Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1777/17
WYROK
z dnia 7 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę G. Sp. z o. o. z siedzibą w D.(2), w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Gminę Długosiodło z siedzibą w D.,

przy udziale wykonawcy P. O. S. Sp. z o.o. z siedzibą w P., zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Gminie Długosiodło z
siedzibą w D. - dokonania zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w następujący sposób:
a) w § 6 pkt 3 lit. a) dokonać zmiany wymiarów pola gry z 100 m x 55 m na
wymiary: 90 m x 45 m oraz wykreślić stwierdzenie „z uzyskaniem certyfikatu
FIFA Quality Pro/FIFA 2 STARS” z jednoczesnym dokonaniem dokonanie zmian
w powyższym zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu;
b) w załączniku nr 10 do siwz – „Warianty nawierzchni boiska” - w wariantach
od I do III ujednolicić jednostki parametru „Wytrzymałość na rozciąganie” a
także dokonać zmiany parametrów: „Siła wyrwania pęczka włókien z podkładu”
minimum 70 N - Wariant I oraz „Siła wyrwania pęczka (niepostarzone) min. 60 N
- Wariant II i III na parametr min. 40 N.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Długosiodło z siedzibą w
D. i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G.
Sp. z o. o. z siedzibą w D.(2) tytułem wpisu od odwołania,
3.2 zasądza od zamawiającego Gminy Długosiodło z siedzibą w D. na rzecz
wykonawcy G. Sp. z o. o. z siedzibą w D.(2) kwotę 13 599 zł 99 gr (słownie:
trzynaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt
dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.



…….………………..……

























Sygn. akt: KIO 1777/17
UZASADNIENIE

Gmina Długosiodło z siedzibą w D. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę boiska do piłki nożnej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości D.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 21 sierpnia 2017 r. pod numerem 574629-N-2017. Ogłoszenie o zamówieniu oraz
specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) zostało w tej
samej dacie opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego (http://bip.dlugosiodlo.pl).
W dniu 25 sierpnia 2017 r. wykonawca G. Sp. z o. o. z siedzibą w D.(2) (dalej: „G.”
lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w załączniku nr 10 do siwz — Warianty
nawierzchni boiska, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, a polegającej na:
1. opisie przedmiotu zamówienia z użyciem kryteriów, powodujących znaczne
utrudnienie udziału w postępowaniu dla większości podmiotów, mogących ubiegać
się o udzielenie zamówienia albo wręcz uniemożliwienie tego udziału, jak również
przez pozorność czynności Zamawiającego polegającej na stworzeniu wariantów
nawierzchni wyłącznie dla zachowania pozoru możliwości wyboru jednego z aż trzech
wariantów, podczas gdy w istocie wybór ogranicza się albo do jednego z nich, albo
żaden z tych wariantów nie jest do spełnienia przez zdecydowaną większość
działających na rynku wykonawców,
 opisie przedmiotu zamówienia z użyciem nieprecyzyjnych kryteriów, co
powoduje, iż nie są one możliwe do spełnienia dla wykonawcy;
 opisie przedmiotu zamówienia z jednoczesnym posłużeniem się sztucznie i
rażąco zaostrzonymi kryteriami co w sposób drastyczny ogranicza
konkurencję, ale również wpływa na zwiększony koszt wytworzenia
przedmiotu zamówienia, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadą racjonalnego
wydawania środków publicznych przez Zamawiających, którzy mają
obowiązek poszukiwania rozwiązań dających maksymalnie wysoką jakość
przy konieczności poniesienia możliwie niskich nakładów finansowych na
realizację zamówienia publicznego, przy czym użycie rażąco zaostrzonych
wymagań dla przedmiotu zamówienia nie jest uzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego i uniemożliwia ubieganie się większości
wykonawców działających na rynku o udzielenie zamówienia, ograniczając w
ten sposób drastycznie krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia;
2. określeniu warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w § 6 pkt 3 lit. a) i b) w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą
konkurencję.

Odwołujący podnosił, że w jego ocenie czynności dokonane przez Zamawiającego
naruszają:
a) art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz bez zachowania
zasad proporcjonalności i przejrzystości, na skutek wprowadzenia przez
Zamawiającego obowiązku dostarczenia trawy tkanej w sytuacji gdy trawa taka jest
oferowana wyłącznie przez jednego producenta, przy jednoczesnym wytworzeniu —
dla pozoru — dwóch innych wariantów możliwej do dostarczenia trawy, które ze
względu na posłużenie się nieprecyzyjnymi, niejasnymi, rażąco zaostrzonymi lub
nieuzasadnionymi potrzebami Zamawiającego kryteriami, które dodatkowo
wykluczają się wzajemnie w poszczególnych wariantach, jak również poprzez
wykluczenie w każdym wariancie możliwości wytworzenia podkładu metodą in-situ
powodują sytuację, w której krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia
został drastycznie ograniczony, a bardzo prawdopodobne, że wyłącznie jeden
podmiot jest zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia;
b) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, a także w sposób utrudniający lub uniemożliwiający wręcz
przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie
następujących parametrów (wskazanych w załączniku nr 10 do siwz — Warianty
nawierzchni boiska):
• rodzaj użytego podkładu;
• rodzaj włókna oraz zastosowanego rdzenia,
• przepuszczalność wody,
• siła wyrywania pęczka,
• wytrzymałość na rozciąganie,
• ciężar włókna,
• użycie kilku rodzajów włókien;
c) art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 d w zw., z art. 7 ust. 1 Pzp, przez sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą
konkurencję, określonych w § 6 pkt. 3 lit. a) i b), przez żądanie referencji na 3 obiekty
pełnowymiarowe w tym dwa obiekty certyfikowane przez FIFA, przy czym wymogi
takie są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, w szczególności nie były
stosowane nawet przy budowie Stadionu Narodowego, a nadto przez nakreślenie
osobie, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy dodatkowych wymogów
(nieznanych przepisom prawa budowlanego) które również pozostają w sprzeczności
z zasadą proporcjonalności i zasadą uczciwej konkurencji.

G. wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji w zakresie załącznika
nr 10 do siwz — Warianty nawierzchni boiska - przez doprowadzenie jej postanowień
do zgodności z Pzp, przez przyjęcie następujących wymagań dla użytej w
przedmiocie zamówienia nawierzchni:
1. Rodzaj włókna: Polietylenowe, monofilamentowe z rdzeniem wzmacniającym
na całej długości włókna;
2. Wysokość włókna ponad podkładem: min. 45mm;
3. Waga włókna: min. 1300 g/m2;
4. Grubość każdego włókna: min. 380 µm;
5. Kolor: zielony w dwóch różnych odcieniach;
6. Ilość pęczków: min. 8600/m2;
7. Ilość włókien: min. 137 000/m2;
8. Waga całkowita: min. 2300 g/m2;
9. Siła wyrywania pęczka (niepostarzone) min. 40 N;
10. Podkład: Poliuretanowy lub lateksowy;
11. Przepuszczalność wodna trawy syntetycznej: min. 3300 mm/h;
12. Przepuszczalność wodna systemu: min. 1400 mm/h;
13. Ciężar włókna min. 16 000 Dtex;
14. Pionowe odbicie piłki po 3 020 cyklach symulowanego zużycia: 0,60 - 1,00 m;
15. Absorbcja wstrząsów po 3 020 cyklach symulowanego zużycia: 62-65 %;
16. Odkształcenie po 3 020 cyklach symulowanego zużycia: 9-10 m.
Mata absorbująca (wymagane parametry minimalne)
• Rodzaj podkładu: Prefabrykowana pianka poliolefinowa z nadęciami
drenarskimi lub e-layer zapewniający odpowiednie odwodnienie boiska
• Grubość podkładu: min. 10 mm
• Deformacja min. 7,5 mm
• Absorbcja wstrząsów min. 32%

Dokumenty dotyczące nawierzchni:
a) autoryzacja producenta trawy syntetycznej wystawiona (w oryginale) na
wykonawcę z określeniem miejsca wykonania prac (miejsce wbudowania,
nazwa inwestycji),
b) gwarancja na oferowaną nawierzchnię i podkład wystawiona i podpisana przez
producenta z określeniem przeznaczenia (nazwa inwestycji),
c) karty techniczne podpisane przez producenta dla oferowanych składników
systemu nawierzchni syntetycznej tj.: podkładu elastycznego, trawy
syntetycznej oraz wypełnienia EPDM z recyklingu,
d) atest PZH lub dokument równoważny dla oferowanych składników systemu
nawierzchni syntetycznej tj.: podkładu elastycznego, trawy syntetycznej i
wypełnienia granulatem EPDM z recyclingu i piaskiem,
e) kompletny raport z badań nawierzchni (trawa, podkład, granulat) potwierdzające
minimalne, wymagane parametry sztucznej trawy, rodzaj surowców, z których
zbudowana jest sztuczna trawa oraz spełnianie wymogów FIFA Quality
Concept for Football Turf z określeniem wszystkich elementów systemu
nawierzchni ( trawa, mata, granulat) wykonane przez autoryzowane
laboratorium (np.: L., I. S., S., E.), (W celu poszerzenia konkurencyjności
postępowania dopuszcza się badania z innym wypełnieniem),
f) próbki oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej z etykietą określającą
nazwę producenta:
a) podkład elastyczny (próbka o min. Wymiarach 10 cm x 15 cm ),
b) trawa syntetyczna (próbka o min. wymiarach 20 cm x 25 cm),
c) granulat gumowy EPDM (próbka w ilości 100 gram);
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji w zakresie § 6 pkt 3 lit.
a) przez dostosowanie wskazanych w tym punkcie warunków, które uzasadnione są
przedmiotem zamówienia, w tym w szczególności jego rozmiarem, z
poszanowaniem zasady proporcjonalności;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji w zakresie § 6 pkt 3 lit.
b) tj. warunku zgodnie z którym wykonawca ma wykazać się dysponowaniem
kierownikiem budowy ze stosownymi uprawnieniami oraz odnośnym
doświadczeniem, poprzez usunięcie wymogu, że w okresie ostatnich 3 lat zdobył
dwukrotnie doświadczenie jako kierownik budowy w kierowaniu budową,
przebudową lub remontem boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej o
wartości brutto co najmniej 2.000.000,00 zł każde w tym co najmniej 1 które uzyskało
certyfikaty FIFA Quality Pro.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca G. wyjaśniał, że:

Opis przedmiotu zamówienia

W załączniku nr 10 do siwz - Warianty nawierzchni boiska - wskazano wiążące dla
wykonawcy wymagania, dotyczące nawierzchni boiska, oraz poinformowano, że wykonawca
może wybrać jeden z 3 wariantów zaproponowanych przez Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego opis przedmiotu zamówienia, uszczegółowiony w ww. załączniku nr 10 został
dokonany z naruszeniem przepisów Pzp.
W kontekście zarzutów odwołania G. odnosił się do możliwych do wybrania
wariantów nawierzchni boiska, których analiza jego zdaniem wskazywała wprost, po
pierwsze na pozorność czynności Zamawiającego, polegającej na stworzeniu tych wariantów
wyłącznie dla zachowania pozoru możliwości wyboru jednego z aż trzech wariantów, a w
istocie wybór ogranicza się albo do jednego z nich, albo żaden z tych wariantów nie jest do
spełnienia przez konkretnego wykonawcę. Po drugie przedstawione warianty wzajemnie się
wykluczają, albowiem kryteria ważne dla Zamawiającego w jednym wariancie, okazują się
nieprzydatne w innym, ewentualnie Zamawiający nie przywiązuje do nich takiej wagi, jak w
innym. To z kolei powoduje, iż uzasadnione w ocenie Odwołującego jest stwierdzenie
pozorności wskazania trzech wariantów, gdyż najpewniej jeden z nich jest skonstruowany
tak, aby wskazane w nim kryteria spełniał jeden wykonawca. Następnie dodawał, iż kryteria
te są po części nieprecyzyjne, co powoduje, iż nie są możliwe do spełnienia dla
potencjalnego wykonawcy.
Jednocześnie Odwołujący twierdził, że duża część kryteriów jest sztucznie i rażąco
zawyżona co w sposób drastyczny ogranicza konkurencję, ale również wpływa na koszt
wytworzenia takiego produktu, o ile w ogóle jego wytworzenie jest możliwe.

Przechodząc do analizy poszczególnych wariantów zaproponowanych przez Zamawiającego
Odwołujący wskazywał, że:

Wariant I
Wariant ten zakłada już na wstępie, iż na rynku istnieje jeden podmiot (producent)
zdolny do dostarczenia trawy tkanej, nie zaś syntetycznej. Zdaniem Odwołującego już to
kryterium powinno dyskwalifikować taki opis przedmiotu zamówienia. Można jednak wskazać
na dodatkowe aspekty tego wariantu, tj. kryteria albo sztucznie zawyżone, albo w ogóle nie
stosowane w badaniu nawierzchni na potrzeby FIFA ewentualnie dla ustalenia kryteriów,
którymi posługuje się Polska Norma.
Po pierwsze kwestia zastosowania trzech różnych rodzajów przekrojów włókna w
jednym pęczku - zdaniem Odwołującego -nie jest w ogóle stosowana w praktyce, nie wpływa
też w żaden sposób na własności użytkowe trawy, jak również na ewentualne ułatwienia w
eksploatacji, tudzież żywotność takiej nawierzchni. Co więcej nawet kryterium ewentualnych
zwiększonych walorów estetycznych jest tutaj niemożliwe do zastosowania, albowiem
zastosowanie trzech różnych przekrojów nie wpływa w żaden sposób na własności
estetyczne nawierzchni.
Następnie Odwołujący podnosił, ze kolejnym parametrem sztucznie zawyżonym
przez Zamawiającego w tym wariancie jest wymagana przepuszczalność dla wody na
poziomie 7000 mm/h. Po pierwsze należy wskazać, iż minimalna wartość zakładana przez
Zamawiającego jest niespotykana w naturze, albowiem nie ma fizycznie takiej możliwości,
żeby w tak krótkim czasie nawierzchnia została obciążona tak wielką ilością wody, poza
sytuacjami, które można zobrazować nie inaczej jak specjalne wylewanie na nawierzchnię
wiader wody w sposób ciągły i zorganizowany. Taka ilość wody z pewnością nie może
powstać z naturalnego opadu atmosferycznego. W ocenie G. w tym miejscu należy zwrócić
uwagę, iż w pozostałych wariantach Zamawiający przewiduje o połowę niższe kryterium
przepuszczalności wody, które i tak w stosunku do wartości wymaganych przez FIFA i
Polską Normę jest zawyżone.
W opinii Odwołującego kolejnym absurdem jest w kryteriów tego wariantu jest
przyjęcie kryterium siły wyrywania pęczka na poziomie 70 N. Siła taka nie ma szans wystąpić
w toku normalnej eksploatacji nawierzchni. Żeby znowu zobrazować możliwość wystąpienia
takiego zjawiska można wskazać, iż taka siła wyrywania może ewentualnie powstać przy
specjalnym, mechanicznym działaniu na nawierzchnię, przy użyciu narzędzi typu kombinerki
etc., co w normalnym toku eksploatacji nie występuje. Wskazać przy tym należy, iż zarówno
FIFA, jak i Polska Norma przewidują wymagania na poziomie 35 N, czyli o połowę mniejsze,
aniżeli wskazane przez Zamawiającego. Dodać również należy, iż tak wysoka wartość tego
kryterium nie wpływa w żaden sposób na własności użytkowe trawy, jak również na
ewentualne ułatwienia w eksploatacji, tudzież żywotność takiej nawierzchni. Wskazać
wreszcie przyjdzie, iż kryterium wytrzymałości na rozciąganie odnośnie zastosowanego
podkładu w ogóle nie jest przewidziane wymogami ani stosowanymi przez FIFA, ani też
mającymi zastosowanie w Polskiej normie. Kryterium to nie jest również przedmiotem badań
i atestów stosowanych przez wykonawców oferujących nawierzchnie ze sztucznej trawy. Z
technicznego punktu widzenia należy podkreślić również, iż wytrzymałość na rozciąganie jest
bez znaczenia dla walorów użytkowych sztucznych nawierzchni trawiastych. Rozciąganie
podkładów w takich nawierzchniach po prostu nie występuje. Kryterium opisującym fizyczne
oddziaływanie na podkład jest dopuszczalny poziom deformacji podkładu, przewidziany
przez FIFA i Polską normę.
W podsumowaniu opisu tego wariantu Odwołujący dodawał, że na rynku jest tylko
jeden producent sztucznej trawy tkanej, a mianowicie firma A. G. Żadna inna firma nie
oferuje tkanej sztucznej trawy, zatem już ten aspekt sprawy powinien dyskwalifikować opis
przedmiotu zamówienia w tym wariancie, ze względu na praktyczne wyłączenie konkurencji,
czyli podstawowej zasady jaka musi być dochowana w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zdaniem wykonawcy G. pozostałe opisane wyżej kryteria mają za
cel najpewniej dodatkowe utrudnienie i tak wyłączonej konkurencji, ze względu na przyjęcie
parametrów albo w ogóle nie spotykanych przy tego typu przedmiocie zamówienia, albo
sztucznie i rażąco zawyżonych w stosunku do normalnej praktyki rynkowej.

Wariant II
Zdaniem Odwołującego wariant ten zawiera przede wszystkim kryterium, które w
sposób nieprecyzyjny opisuje przedmiot zamówienia. Nie wiadomo co Zamawiający ma na
myśli konstruując wymóg, zgodnie z którym wykonawca ma dostarczyć badania
„gwarantujące, iż przy odpowiedniej pielęgnacji nawierzchnia będzie eksploatowana przez
docelowych użytkowników przez wiele lat”. Po pierwsze nie wiadomo w ogóle na czym
miałaby polegać owa „odpowiednia pielęgnacja”, ale również nie wiadomo jaki czas oznacza
dla Zamawiającego „wiele lat” eksploatacji przez „docelowych” (kolejne niedookreślone
pojęcie) użytkowników.
W ocenie Odwołującego kolejnym absurdalnym wymogiem tego wariantu jest
konieczność zastosowania trzech rodzajów włókien, dodatkowo o innej grubości każdy z
rodzajów. Wpływa to wręcz na zmniejszenie wartości użytkowej trawy, powodując jej
sztuczne osłabienie poprzez zastosowanie włókien o różnej grubości. Takie kryterium może
jedynie wpływać na estetyczne walory nawierzchni, nie zaś na jej wartość użytkową.
Dodatkowo należy wskazać, iż takie kryterium w prostej linii zmierza do ograniczenia
konkurencji, albowiem taka technologia produkcji nawierzchni nie jest spotykana, zwiększa
koszty. Dodatkowo dostępność takiej właśnie trawy jest utrudniona. Wskazać również
przyjdzie, iż w pozostałych wariantach Zamawiający nie wymaga zastosowania różnego
rodzaju włókien, co oznacza, iż celem umieszczenia takiego wymagania nie było
zwiększenie atrakcyjności przedmiotu zamówienia, a jedynie utrudnienie spełnienia jednego
z warunków przewidzianych przedmiotowym wariantem.
W opinii Odwołującego praktycznie każdy z wariantów zawiera kryterium niemożliwe
do spełnienia, ewentualnie takie, którego spełnienie pociąga za sobą niewspółmierne koszty,
wreszcie dostępność przedmiotu zamówienia spełniającego takie kryterium jest pozorna. Tak
jest w przypadku wariantu II, który zakłada ciężar włókna na poziomie 17500 Dtex, w
sytuacji, gdy dostępne na rynku wartości oscylują w przedziale od 11000 — 16000 Dtex.
Ponownie przy tym należy podkreślić, iż w pozostałych wariantach, temu kryterium
Zamawiający nie przykłada aż takiej wagi, ustalając je na akceptowalnym, rynkowym
poziomie.
Zdaniem wykonawcy G., podobnie jak w przypadku wariantu I, kompletnie
niezrozumiałe jest przyjęcie kryterium siły wyrywania pęczka na poziomie 60 N. Siła taka nie
ma szans wystąpić w toku normalnej eksploatacji nawierzchni. Wskazać ponownie należy, iż
zarówno FIFA, jak i Polska Norma przewidują wymagania na poziomie 35 N, czyli o połowę
mniejsze, aniżeli wskazane przez Zamawiającego. Dodać również należy, iż tak wysoka
wartość tego kryterium nie wpływa w żaden sposób na własności użytkowe trawy, jak
również na ewentualne ułatwienia w eksploatacji, tudzież żywotność takiej nawierzchni.
Podobnie jak w wariancie I zakładane jest również kryterium wytrzymałości na
rozciąganie zastosowanego podkładu. Zastanawiające jest w jakim celu kryterium to różni
się dosłownie minimalnie od tego wskazanego w wariancie I. Wskazuje to jednoznacznie na
to, że Zamawiający nie przywiązuje kompletnie wagi do tego kryterium, a umieszcza z bliżej
nieokreślonych, innych względów.
Odwołujący zwracał uwagę, że wariant ten przewiduje również kryterium absorpcji
wstrząsów zastosowanego podkładu na poziomie 55%, co jest wartością sztucznie
zawyżoną, ograniczającą dostępność produktu, a tym samym w sposób sztuczny
ograniczającą konkurencję. Podkreślić należy, iż FIFA i Polska Norma ustala poziom
wymaganej absorpcji wstrząsów na 32%, co pokazuje jak rażąco zawyżona jest wartość
wymagana przez zamawiającego. W opinii Odwołującego wartość ta jest również
niezauważalna w toku użytkowania, jak również nie wpływa na walory użytkowe nawierzchni.

Wariant III
Odnośnie tego wariantu wykonawca G. wskazywał, iż zawiera on jedno podstawowe
kryterium niespotykane w praktyce i nie wpływające w żaden sposób na zwiększenie
użyteczności przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga bowiem w tym wariancie, aby
każde włókno sztucznej trawy posiadało minimum 3 symetryczne rdzenie wzmacniające na
całej długości włókna. Zdaniem Odwołującego po raz kolejny Zamawiający tworzy kryterium,
którego spełnienie jest niezwykle utrudnione, powoduje konieczność zastosowania
specyficznej technologii produkcji, zwiększa koszty przedmiotu zamówienia, a jednocześnie
nie wpływa w ogóle na uzyskanie maksymalnie wysokiej jakości przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo Zamawiający powtarza tutaj wymóg, zgodnie z którym wykonawca ma
dostarczyć badania „gwarantujące, iż przy odpowiedniej pielęgnacji nawierzchnia będzie
eksploatowana przez docelowych użytkowników przez wiele lat”, opisany przy okazji
wariantu II. Wariant ten przewiduje również zastosowanie podkładu z „prefabrykowanej
pianki zapewniającej odpowiednie odwodnienie boiska”. Pomijając to, że Zamawiający w
ogóle nie precyzuje tego jaka „pianka” ma mieć zastosowanie w przedmiotowym wariancie,
to zdaniem Odwołującego należy podkreślić, iż za odwodnienie boiska odpowiada stosowny
drenaż, nie zaś zastosowanie takiego, a nie innego materiału w podkładzie. Zamawiający
podaje również dla minimalnej deformacji podkładu liczbę w mega paskalach, co jest
niezrozumiałe, albowiem deformacja jest mierzona w milimetrach, jak przyjęto w pozostałych
wariantach.
Podsumowując Odwołujący wskazywał, iż wszystkie nieścisłości, absurdy,
zastosowanie niezrozumiałych albo niestosowanych na rynku kryteriów opisujących
przedmiot zamówienia prowadzi w prostej linii do wniosku, iż po pierwsze wykreowanie
trzech wariantów wcale nie zwiększa możliwości udziału w postępowaniu większej liczby
wykonawców. Cel taki nie jest osiągnięty ze względu na to, że każdy z tych wariantów
zawiera jakieś kryterium, które jest na tyle specyficzne, że jest w praktyce niemożliwe do
wypełnienia, przy czym jednocześnie — jak wskazano wyżej — jeden z wariantów
bezpośrednio wskazuje na możliwość pozyskania wymaganej przez Zamawiającego trawy
wyłącznie od jednego producenta. Dodatkowo opisane wyżej, a zastosowane przez
zamawiającego kryteria ograniczają konkurencję, zmniejszają dostępność udziału w
postępowaniu, nie powodując jednocześnie zwiększenia walorów użytkowych przedmiotu
zamówienia, ewentualnie ułatwień w jego eksploatacji, a nawet jego wartości estetycznej.
W ocenie Odwołującego, wymienione w wariancie I wymagania nawierzchni boiska
odnoszące się do konieczności wykonania nawierzchni z trawy tkanej pozwalają postawić
tezę, iż siwz w tym zakresie została sporządzona w sposób wskazujący na jeden, konkretny
produkt i wykonawcę, który może ten warunek spełnić, tj. firmę A. G.
Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze powyższe, wskazać jednoznacznie należy,
iż Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia art. 29 ust.
2 Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Warunki udziału w postępowaniu.

Wykonawca G. wyjaśniał, iż boisko projektowane do budowy jest niniejsze od
żądanych referencji (100 x 55) nie posiada takich wymiarów (90 x4 5) jest zbyt małe aby było
dopuszczone do rozgrywek przez PZPN w lidze okręgowej. Dodatkowo Zamawiający nie
przewiduje certyfikacji wykonanego obiektu, a żąda jednocześnie referencji od oferenta na 3
obiekty pełnowymiarowe, w tym 2 obiekty certyfikowane przez FIFA łącznie z
doświadczeniem dla kierownika budowy na obiekty certyfikowane (takich wymogów nie
stawiano nawet przy wykonawstwie stadionu narodowego). Kierownik budowy posiada
uprawnienia do prowadzenia budów bez ograniczeń. Odwołujący podnosił, że nie występuje
specjalizacja -kierowanie robotami obiektów sportowych, np.: Kierowanie robotami w
zakresie gazownictwa , energetyki, sanitarnym. Podkreślał również, że Zamawiający żąda
również aby oferent wykazał się wybudowaniem trzech boisk o wartości ponad 2 mln zł. Gdy
cena projektowanego obiektu dotycząca samego boiska jest znacznie niższa od 2 mln zł.
Zdaniem Odwołującego swoboda w kształtowaniu przez Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu nie jest nieograniczona. Wręcz przeciwnie, Zamawiający jako
podmiot dysponujący środkami publicznymi ma obowiązek z jednej strony wydatkować je w
sposób oszczędny i efektywny, a z drugiej strony respektować i przestrzegać zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien móc udowodnić, że
postawione warunki mają charakter "minimalny", co oznacza, że brak określonego warunku
lub jego złagodzenie nie da mu należytej rękojmi realizacji zamówienia. W doktrynie i
orzecznictwie Izby podnosi się bowiem, że formułując warunki udziału Zamawiający powinien
dopuścić do udziału w realizacji zamówienia każdego wykonawcę należycie przygotowanego
i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, w tym posiadającego odnośne doświadczenie
personel, zasoby techniczne, finansowe etc. Formułując warunki udziału w postępowaniu,
Zamawiający powinien przestrzegać reguły proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków,
które uzasadnione są przedmiotem zamówienia, w tym w szczególności jego rozmiarem,
złożonością i innymi istotnymi warunkami jego realizacji. Zamawiający winien móc
udowodnić, że postawienie określonego warunku jest uzasadnione z uwagi na konieczność
zabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na właściwym wykonaniu umowy o
zamówienie publiczne. Każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem
zamówienia warunek jest niezgodny z przepisami ustawy.
Odwołujący twierdził, że z orzecznictwa Izby wynika, że proporcjonalność przejawiać
się powinna przy tym w adekwatności do rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest
opisany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunków nie powinien być więc dokonywany niejako automatycznie, w każdym
przypadku być przemyślany, a następnie kreowany i oceniany indywidualnie przez pryzmat
przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 18 czerwca 2010 r., KIO/UZP 1116/10). Podobnie
stwierdził Sąd Okręgowy w Świdnicy: "Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający obowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między
jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a
interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w
specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do
udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców" (wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z 20
grudnia 2005 r., II Ca 584/05, niepubl.).
Uszczegółowione warunki udziału w postępowaniu powinny być obiektywne,
proporcjonalne i nieograniczające uczciwej konkurencji (orzeczenia KIO z: 4 listopada 2009
r., KIO/UZP 1471/09; 29 marca 2010 r., KIO/UZP 325/10; 24 marca 2010 r., KIO/UZP
333/10; wyr. ZA z 2 marca 2007 r;, UZP/ZO/0- 188/07, Legalis; wyr. ZA z 14 czerwca 2006 r.,
UZP/ZO/0-1684)06, Legalis).
Wykonawca G. twierdził, że odnosząc powyższe do postępowania prowadzonego
przez Gminę Długosiodło, ustalone warunki udziału w postępowaniu zasad opisanych wyżej
nie spełniają.

W dniu 31 sierpnia 2017 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca – P. O. S. Sp. z o.o. z siedzibą w P.

W dniu 6 września 2017 r. w formie elektronicznej ze strony Zamawiającego wpłynęła
do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w
całości oraz zasadzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W treści pisma Zamawiający twierdził, że nie zgadza się ze stanowiskiem
prezentowanym w odwołaniu i uznaje je za pozbawione podstaw zarówno faktycznych jak i
prawnych. Wskazywał, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie
swoich twierdzeń. Podczas gdy zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 ustawy strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zatem na Odwołującym spoczywał
ciężar wykazania okoliczności, które mają świadczyć o zasadności jego stanowiska.
Odwołujący natomiast wielokrotnie w odwołaniu powołuje się na okoliczności faktyczne,
które nie są poparte żadnymi dowodami. W ocenie Zamawiającego już tylko z tego powodu
odwołanie uznać należy za całkowicie bezpodstawne.

Zdaniem Zamawiającego za gołosłowne i nieprawdziwe należy uznać między innymi
następujące twierdzenia Odwołującego, że kryteria wymagane dla nawierzchni boiska
spełnia jeden wykonawca a także, iż kryteria stawiane wykonawcy są sztucznie i rażąco
wygórowane oraz, że na rynku istnieje jeden podmiot (producent) zdolny do dostarczenia
trawy tkanej. Ponadto wiele ze stawianych zarzutów należy uznać za subiektywne opinie
Odwołującego, który zakłada, że niektórych kryteriów nie można spełnić, nie występują w
praktyce lub ich spełnienie wiązałoby się z nadmiernymi kosztami. Również tych twierdzeń
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, a nawet w wystarczający sposób nie uzasadnia.
Fakt, że Odwołujący nie jest w stanie spełnić przewidzianych w opisie przedmiotu
zamówienia kryteriów nie może świadczyć, iż przyjęte kryteria ograniczają konkurencję.

Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazywał, że opis przedmiotu
zamówienia spełnia kryteria wynikające z przepisów ustawy i został opisany w sposób
jednoznaczny, zrozumiały i zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Istotnym jest, że opis przedmiotu zamówienia w kwestionowanym w
odwołaniu zakresie, zakłada trzy różne warianty wykonania nawierzchni boiska z trawy
syntetycznej, zaś każdy z wariantów zakłada różne wymagania dla tej nawierzchni, co jest
okolicznością niesporną, przyznawaną również przez Odwołującego. W opinii
Zamawiającego już tylko z tego powodu za nieprawidłowy uznać należy zarzuty stawiane w
odwołaniu. Nie sposób bowiem uznać, że Zamawiający celowo chce zwęzić krąg podmiotów
spełniających kryteria opisane w siwz, skoro zakłada trzy alternatywne warianty nawierzchni
boiska.
Zamawiający podnosił, że Odwołujący zarzucał, że trzy różne warianty nawierzchni
boiska zostały przedstawione dla pozoru, przy czym nie uzasadnił, na czym miałaby polegać
owa pozorność czynności Zamawiającego. Odwołujący stawiał jedynie w tym zakresie
zarzut, że warianty wzajemnie się wykluczają. Natomiast zdaniem Zamawiającego
oczywistym jest, że taki sposób określenia wymaga właśnie tego, aby spełnienie tylko
jednego z wariantów było wystarczające do wypełnienia warunków stawianych wykonawcy.

Zamawiający wskazywał, że stanowisko Odwołującego jest niekonsekwentne, gdyż
co do kryteriów określonych w wariancie I uznał, że są one zbyt szczegółowe, a co za tym
idzie ograniczają konkurencję. Natomiast co do kryteriów określonych w wariancie II i III
wskazywał na ich nieprecyzyjne określenie.

W ocenie Zamawiającego oczywistym jest również, że jest on uprawniony, a nawet
zobowiązany do przedstawienia określonych kryteriów w opisie przedmiotu zamówienia, tak
aby przedmiot zamówienia opowiadał jego potrzebą. Nie jest natomiast tak, jak chciałby
Odwołujący, że przedmiot zamówienia powinien być opisany w taki sposób, aby kryteria
mogły być spełniane przez bardzo szeroki krąg podmiotów, w tym Odwołującego. Fakt, iż
przedstawiane kryteria spełnia określona grupa podmiotów, nie świadczy o naruszeniu
zasad nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający podkreślał, że to właśnie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
wskazywany przez Odwołującego stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy, gdyż w
znaczący sposób ograniczyłoby krąg podmiotów mogących spełnić te kryteria.

Analogiczne stanowisko prezentował Zamawiający w zakresie zarzutów odnoszących
się do sformułowania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w § 6 pkt 3 lit. a) i b)
siwz. Również w tym zakresie twierdzenia Odwołującego uznawał za subiektywną opinię,
niepopartą dowodami. Jednocześnie wskazywał, że wymaga określonych referencji czy
doświadczenia kierownika robót, po to aby przedmiot zamówienia publicznego został
wykonany przez profesjonalnego i dysponującego odpowiednim zapleczem i
doświadczeniem wykonawcę. Natomiast fakt, że wskazanych kryteriów nie spełnia
Odwołujący, nie świadczy jeszcze o tym, iż ograniczają one konkurencję.

W toku rozprawy Odwołujący zmodyfikował żądania, zawarte w odwołaniu, w ten
sposób, że żądał zmniejszenia, w warunkach udziału w postępowaniu, kwoty dwóch
milionów złotych do kwoty nie wyższej niż wartość szacunkowa zamówienia, jak również
zmiany doświadczenia, opierającego się o wymiary boiska z wymiarów: 100x55m na
wymiary: 90x45m, oraz wykreślenia wymogu, odnoszącego się do doświadczenia,
związanego z uzyskaniem certyfikatów FIFA, jak również doświadczenia kierownika budowy,
opierającego się o budowę, przebudowę lub remont boiska piłkarskiego.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępującego zawarte w pismach oraz złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy
postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacja, jak
dowodził Odwołujący, zawiera postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane
uchybienia mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do
ofert innych wykonawców. Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes
Odwołującego, albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia
publicznego i związanego z tym wynagrodzenia.

Jako pierwsze Izba rozpoznała zarzuty niezgodności opis przedmiotu zamówienia z
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i stwierdziła, że zgłoszone zarzuty w części zasługują
na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że w załączniku nr 10 do siwz – Warianty nawierzchni boiska –
Zamawiający wskazał, że „dla wykonawcy wiążące są wymagania dotyczące nawierzchni
boiska. Wykonawca może wybrać jedne z 3 wariantów zaproponowanych przez
Zamawiającego”.

Wariat I
Wymagania dla boiska z murawą syntetyczną
Sztuczna trawa tkana o wysokości od 40 mm do 50 mm, spełniająca wymagania FIFA
Quality Concept for Football Turf na poziomie FIFA QUALITY PRO, układana na podkładzie
elastycznym prefabrykowanym (Shock-pad) o grubości min. 10 mm. Linie wklejone w
nawierzchnię.
1. Rodzaje włókna runa: 100 % Polietylenowe, monofilamentowe. W jednym pęczku
minimum trzy rodzaje przekrojów poprzecznych włókien. Podkład tkany łącznie z
włóknami w tym samym czasie na tym samym krośnie.
2. Wysokość włókna ponad podkładem 40 -50 mm
3. Sztuczna trawa w całości wykonana z PE (polietylen) i PP (polipropylen)
4. Waga całkowita – min. 2200 g/m2
5. Ilość włókien – min. 120.000/m2
6. Masa runa – min. 1500 g/m2,
7. Przepuszczalność sztucznej trawy dla wody minimum 7.000 mm/h,
8. Siła wyrwania pęczka włókien z podkładu minimum 70 N,
9. Ciężar włókna min. 12 000 Dtex,
10. Wypełnienie: EPDM szary recykling

Mata absorbująca (wymagana parametry minimalne)
a) Rodzaj podkładu: Prefabrykowany
b) Grubość podkładu: min. 10 mm
c) Deformacja min. 5,5 mm
d) Absorbcja wstrząsów min 35 %
e) Wytrzymałość na rozciąganie min. 0,16 MPa

Wariat II
Wymagania dla boiska z murawą syntetyczną
Projektuje się nawierzchnię z trawy syntetycznej o wysokości włókna minimum 45
mm wypełnionej piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM szary z recyklingu na
prefabrykowanej macie absorbującej uderzenia. Nie dopuszcza się podkładów
wykonywanych na miejscu inwestycji tzw. „in situ”. Nawierzchnia powinna posiadać badania
przeprowadzone zgodnie z wymaganiami FIFA Quality Concept for Football Turf na poziomie
FIFA QUALITY PRO, gwarantujące iż przy odpowiedniej pielęgnacji nawierzchnia będzie
eksploatowana przez docelowych użytkowników przez wiele lat. Nawierzchnia musi
posiadać minimum trzy rodzaje włókien, dwa monofilowe o różnych kształtach, zmocnione
rdzeniem oraz jedno fibrylowane proste, linie białe wklejone w nawierzchnię. Wymagana
gęstość nawierzchni minimum 140 000 włókien na m2.
Nawierzchnia syntetyczna (wymagane parametry minimalne):
a) Rodzaje włókien:
PIERWSZE WŁÓKNO – monofilowe polietylenowe PE z rdzeniem
wzmacniającym o grubości min 350 mikronów
DRUGIE WŁÓKNO - monofilowe polietylenowe PE z rdzeniem wzmacniającym o
grubości min 320 mikronów
TRZECIE WŁÓKNO – fibrylowane polietylenowe PE proste o grubości min 110
mikronów
b) Wysokość włókna ponad podkładem min. 45 mm
c) Waga włókna min. 1300 g/m2
d) Kolor: zielony
e) Ilość pęczków min. 10000/m2
f) Ilość włókien: min. 140 000/m2
g) Waga całkowita: min 2600 g/m2
h) Siła wyrwania pęczka (niepostarzone) min 60 N,
i) Podkład: Poliuretanowy lub lateksowy
j) Przepuszczalność wodna trawy syntetycznej min. 3.200 mm/h,
k) Przepuszczalność wodna systemu: min 1400 mm/h
l) Ciężar włókna min. 17 500 Dtex,
m) Wypełnienie użytkowe: EPDM szary recykling

Mata absorbująca (wymagana parametry minimalne)
a) Rodzaj podkładu: Prefabrykowana pianka
b) Grubość podkładu: min. 20 mm
c) Deformacja min. 7 mm
d) Absorbcja wstrząsów min 55 %
e) Wytrzymałość na rozciąganie min. 0,15 MPa

Wariat III
Wymagania dla boiska z murawą syntetyczną
Projektuje się nawierzchnię z trawy syntetycznej o wysokości włókna minimum 45
mm wypełnionej piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM szary z recyklingu na
prefabrykowanej macie absorbującej uderzenia. Nawierzchnia powinna posiadać badania
przeprowadzone zgodnie z wymaganiami FIFA Quality Concept for Football Turf na poziomie
FIFA QUALITY PRO oraz gwarantujące iż przy odpowiedniej pielęgnacji nawierzchnia
będzie eksploatowana przez docelowych użytkowników przez wiele lat. Nawierzchnia musi
posiadać minimum dwa kolory włókien, które dla zachowania kształtu oraz sprężystości
wzmocnione są na całej długości minimum 3 rdzeniami stabilizującymi.
Nawierzchnia syntetyczna (wymagane parametry minimalne):
a) Rodzaje włókna runa: Polietylenowe, monofilamentowe, każde włókno posiada
symetryczne minimum trzy rdzenie wzmacniające na całej długości włókna
b) Wysokość włókna ponad podkładem min. 45 mm
c) Waga włókna min. 1300 g/m2
d) Grubość każdego włókna: min. 380 µm
e) Kolor: zielony w dwóch różnych odcieniach
f) Ilość pęczków min. 8600/m2
g) Ilość włókien: min. 137 000/m2
h) Waga całkowita: min 2300 g/m2
i) Siła wyrwania pęczka (niepostarzone) min 60 N,
j) Podkład: Poliuretanowy
k) Przepuszczalność wodna trawy syntetycznej min. 3.300 mm/h,
l) Przepuszczalność wodna systemu: min 1400 mm/h
m) Ciężar włókna min. 16 000 Dtex,
n) Pionowe odbicie piłki po 3 020 cyklach symulowanego zużycia: 070 – 0,80 m
o) Absorbcja wstrząsów po 3 020 cyklach symulowanego zużycia: 62 – 65%
p) Odkształcenie po po 3 020 cyklach symulowanego zużycia: 9-10 m

Mata absorbująca (wymagana parametry minimalne)
a) Rodzaj podkładu: Prefabrykowana pianka poliolefinowa z nacięciami drenarskimi
zapewniająca odpowiednie odwodnienie boiska
b) Grubość podkładu: min. 10 - 13 mm
c) Deformacja min. 6,8 MPa
d) Absorbcja wstrząsów min 32 %
e) Wytrzymałość na rozciąganie min. 0,15 MPa

Nie dopuszcza się zastosowania materiałów nie prefabrykowanych układanych na
placu budowy metodą „In situ”.

Istotą sporu w omawianej sprawie jest odpowiedź na pytanie, czy postanowienia siwz w
opisanym powyżej kształcie naruszają przepisy Pzp, powołane przez Odwołującego w treści
odwołania ? Zdaniem Izby w rozpoznawanym przypadku należy udzielić odpowiedzi
twierdzącej.
Przede wszystkim wskazać należy, że przepis art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Niewątpliwie
powołany powyżej przepis stanowi realizacje zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, według
której Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Nie budzi żadnych wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia jest jedną z
najistotniejszych czynności Zamawiającego, dokonywanych w toku przygotowywania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ to właśnie za jego pomocą
Zamawiający informuje wykonawców o określonych cechach a także wymaganiach,
odnoszących się do danego rodzaju dostaw, usług czy też robót budowlanych.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo
wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak podkreślenia
wymaga, że opis przedmiotu zamówienia powinien być sporządzony przez Zamawiającego
w taki sposób, aby był on jednoznaczny i wyczerpujący. Jedynie takie skonstruowanie opisu
przedmiotu zamówienia w konsekwencji zapewni wykonawcy - bez dokonywania
dodatkowych interpretacji – możliwość prawidłowego ustalenia, co jest przedmiotem
zamówienia, a także, czy wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia są w nim
uwzględnione. Wobec tego prawidłowo opisany przedmiot zamówienia powinien bez
problemu pozwolić wykonawcom na zidentyfikowanie potrzeb Zamawiającego a następnie
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią.
Podkreślenia wymaga, że z treści art. 29 ust. 1 Pzp wynika również, że opisu należy
dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca
1019/06 opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na
identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być
dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione
wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo”.

Przekładając powyższe na stan faktyczny omawianej sprawy Izba stanęła na
stanowisku, że Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia art.
29 ust. 2 Pzp, konsekwencją czego jest naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, które wprost prowadzi
do uwzględnienia odwołania i do konieczności wprowadzenia określonych modyfikacji w
postanowieniach specyfikacji .
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą
Załącznika nr 10 do siwz - Warianty nawierzchni boiska – który stanowił integralną części
specyfikacji.
Analiza treści powyższego załącznika doprowadziła Izbę do wniosku, że w ramach
prowadzonego postępowania Zamawiający wybrał formułę, opierającą się na trzech
wariantach nawierzchni boiska, z których wykonawca mógł wybrać jeden. W związku z tym
zdaniem Izby za wiarygodne i spójne należy uznać wyjaśnienia Przystępującego, który
twierdził, że każdy z tych wariantów jest dedykowany dla innego rodzaju trawy,
produkowanej przez różnych producentów, co tłumaczy różne parametry dla tych samych
współczynników, z uwagi na charakter nawierzchni. Dlatego też Izba stwierdziła, że nie
można porównywać poszczególnych parametrów dla tych samych współczynników w
ramach danego wariantu.

Jednak w rozpoznawanym zakresie nie sposób pominąć informacji płynących z
Polskich Norm, które bez wątpienia powinny stanowić pewien punkt odniesienia dla
Zamawiającego przy tworzeniu opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ zawierają pewne
zalecenia, wytyczne a także wskazują na określony poziom danych współczynników.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na parametr „Siła wyrwania pęczka włókien z
podkładu” - Wariant I oraz „Siła wyrwania pęczka (niepostarzone) - Wariant II i III.
Zarówno w odwołaniu jak i w toku rozprawy wykonawca G. twierdził, że ww.
parametry są zawyżone przez Zamawiającego we wszystkich trzech wariantach w stosunku
do Polskich norm oraz wymagań FIFA. Również Przystępujący w toku rozprawy potwierdził,
że parametr „siła wyrwania pęczka”, to wartość określona przez FIFA oraz normy na
poziomie minimum 30 N.

Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że w tym zakresie zarzut odwołania należy
uznać za zasadny. Dlatego też zgodnie z żądaniem odwołania Izba nakazała zmianę
specyfikacji w tym zakresie, tj. w załączniku nr 10 do siwz – „Warianty nawierzchni boiska”
dokonać zmiany parametrów: „Siła wyrwania pęczka włókien z podkładu” minimum 70 N -
Wariant I oraz „Siła wyrwania pęczka (niepostarzone) min. 60 N - Wariant II i III na parametr
min. 40 N.

Izba ustaliła również, że parametr „Deformacja” w Wariancie I i II został określony w
milimetrach (mm). Natomiast w Wariancie III parametr ten nie został określony w milimetrach
a w Mega paskalach (MPa). W związku z powyższym Izba nakazała ujednolicenie parametru
„Deformacja”, z uwagi na to, że oczywistym jest, iż parametr ten we wszystkich Wariantach
powinien być jednakowy.

W zakresie pozostałych zarzutów, związanych z opisem przedmiotu zamówienia Izba
doszła do przekonania, że Odwołujący nie tylko nie udowodnił, ale w stopniu wystarczającym
nie uprawdopodobnił, że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
jest niezgodny z przepisem art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a działanie Zamawiającego noszą
znamiona naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.

W ocenie Izby działania Odwołującego były nakierowane jedynie na to, aby opis
przedmiotu zamówienia odpowiadał potrzebom Odwołującego. Zwrócenia uwagi wymaga
okoliczność, że jeśli Odwołujący nie posiada w swojej ofercie produktu odpowiadającego
któremukolwiek z trzech wariantów, to nie przesądza o zaistnieniu sytuacji naruszenia art. 29
ust. 2 Pzp czy też art. 7 ust. 1 Pzp.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający naruszył art. 7 ust.
1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców na skutek wprowadzenia przez Zamawiającego
obowiązku dostarczenia trawy tkanej, w sytuacji, gdy trawa taka jest oferowana wyłącznie
przez jednego producenta.

W tym miejscu przytoczyć należy wyjaśnienia Przystępującego złożone w toku
rozprawy, który zaprzeczał temu, aby na świecie istniał tylko jeden producent trawy tkanej.
Dla przykładu wskazywał, że producentem trawy tkanej jest firma D., z siedziba w Ł. jak
również firma G.F. z Holandii, L. z Włoch oraz jeszcze jedna firma z siedzibą w Szwajcarii,
jednak nazwy w tej firmy w toku rozprawy Przystępujący nie potrafił sobie przypomnieć. W
odpowiedzi na powyższe stwierdził jedynie, że „potwierdza, że na rynku polskim istnieje
jeden producent trawy – D., którego jedynym przedstawicielem jest właśnie firma A. G. Poza
tym nie potwierdza stanowiska Przystępującego, który wskazuje na inne podmioty,
produkujące trawę tkaną, a jedynie wskazuje, że koszt pozyskania trawy z zagranicy jest
kosztem znacznie większym niż pozyskanie jej z rynku krajowego”.

Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego oraz Zamawiającego, który twierdził,
że Odwołujący w omawianym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów a oparł się jedynie
na własnych twierdzeniach. W szczególności, że Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom
Przystępującego, który podał nazwy firm produkujących trawę tkana. Tym samym Izba
uznała za gołosłowne twierdzenia Odwołującego jakoby istniał tylko jeden producent trawy
tkanej.

W związku z powyższym Izba uwzględniła podnoszone zarzuty jedynie
ograniczonym zakresie i nakazała dokonanie zmiany w załączniku nr 10 do siwz – „Warianty
nawierzchni boiska” - w wariantach od I do III.

Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że opis przedmiotu
zamówienia jest wadliwy, ponieważ jest niewyczerpujący i niejednoznaczny. Odwołujący w
omawianym zakresie odwoływał się do wykluczenia przez Zamawiającego zastosowania
materiałów prefabrykowanych układanych na placu budowy metodą „In-situ”. Jednakże
Odwołujący w omawianym zakresie poza własnym przekonaniem o wyższości tej metody
nad pozostałymi nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zaprezentowane
stanowisko. Wobec tego Izba nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia przepisów Pzp.

Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 d w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp, przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej oraz posiadanego przez wykonawcę doświadczenia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję. Po
przeprowadzeniu badania Izba uznała, że zgłoszony zarzut jest w części zasadny.

Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu oraz siwz zamawiający sprecyzował
następujące warunki udziału w postępowaniu:
„Wykonawca powinien wykazać się, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie: co najmniej 3 roboty budowlane, polegające na budowie, przebudowie lub remoncie
pełnowymiarowego boiska piłkarskiego (wymiary pola gry: 100 m x 55 m) o nawierzchni z
trawy syntetycznej i wartości co najmniej 2 000 000,00 zł brutto każde w tym co najmniej 2
roboty, z uzyskaniem certyfikatu Quality Pro/FIFA 2 STARS”.
Wykonawca powinien także wykazać się spełnienie warunku w zakresie posiadania
„b) jedną osobę, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy, posiadającą uprawnienia
budowlane w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń oraz w okresie
ostatnich 3 lat zdobyła dwukrotnie doświadczenie jako kierownik budowy w kierowaniu
budową, przebudową lub remontem boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej o
wartości brutto co najmniej 2 000 000,00 zł. każde, w tym co najmniej 1 które uzyskało
certyfikat FIFA Quality Pro ”.

Z ustaleń Izby wynika również, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na
kwotę 2 923 733,89 zł netto. Powyższa wartość została potwierdzona przez Zamawiającego
w toku rozprawy. Natomiast wymiary pola gry zamawianego boiska będą wynosić 90 m x 45
mm. Ponadto ustalono, że boisko nie będzie wymagało uzyskania certyfikatów FIFA.
Powyższa kwestia nie była sporna miedzy Stronami.

Osią sporu w niniejszej sprawie jest rozstrzygniecie kwestii związanej z
ukształtowaniem przez Zamawiającego opisanych powyżej warunków udziału w
postępowaniu w kontekście ich zgodności z przepisami Pzp.

Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postepowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażające je jako minimalne poziomy zdolności.

Natomiast według art. 22d ust. 1 Pzp Oceniając zdolność techniczną lub zawodową
wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

W tym miejscu przywołać należy ugruntowane stanowisko Izby, które pomimo zmiany
przepisów Pzp nadal pozostaje aktualne. Zgodnie z ustaloną linia linią orzeczniczą Izby
warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz do
niego proporcjonalne. Warunki udziału w postępowaniu muszą być adekwatne do
przedmiotu zamówienia i sformułowane z poszanowaniem konkurencyjnych reguł
postępowania. Wobec tego stwierdzić należy, że określenie odpowiednich warunków udziału
w postępowaniu wymaga wyrażenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego
z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do
zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który w swej
przeszłości zawodowej wykonał określone zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do
tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób prawidłowy (wyrok Izby z dnia
5 grudnia 2013 r., Sygn. akt KIO 2681/13)

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający
sformułował w warunek udziału w postępowaniu w omówionym poniżej zakresie w sposób
zbyt wygórowany w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.

Powyższe twierdzenia Izby odnoszą się warunku udziału w postępowaniu w ramach,
którego Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w
wykonaniu co najmniej 3 robót budowlanych, polegających na budowie, przebudowie lub
remoncie pełnowymiarowego boiska piłkarskiego (wymiary pola gry: 100 m x 55 m) o
nawierzchni z trawy syntetycznej i wartości co najmniej 2 000 000,00 zł brutto każde w tym
co najmniej 2 roboty, z uzyskaniem certyfikatu Quality Pro/FIFA 2 STARS”.

Izba stanęła na stanowisku, że skoro w ramach przedmiotu zamówienia ma być
realizowane m. in. boisko piłkarskie o wymiarach: 90 m x 45 mm, a obiekt nie będzie
podlegał certyfikacji to wymogiem nadmiernym jest żądanie, aby wykonawca ubiegający się
o zamówienie legitymował się doświadczeniem w realizacji boiska piłkarskiego większych
wymiarach pola do gry, tj. 100 m x 55 m. Za zbyt wygórowany należy uznać także wymóg,
aby co najmniej 2 tego rodzaju roboty wiązały się z uzyskaniem certyfikatu Quality Pro/FIFA
2 STARS”, bowiem ponad wszelką wątpliwość ustalono, że realizowany obiekt nie będzie
certyfikowany.
Argumentację Zamawiającego odwołującą się do doświadczenia wykonawcy w
kontekście jakości wykonanych robót Izba uznała za chybioną stwierdzając, że zaostrzenie
wymagań przez Zamawiającego nie jest uzasadnionego jego potrzebami i może wpływać na
ograniczenie kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie.

Odnosząc się zaś do zarzutu w zakresie wartości doświadczenia posiadanego przez
wykonawcę Izba wskazuje, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę
przekraczająca 2 000 000,00 zł. Wobec tego Izba doszła do przekonania, że wymóg
legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu robót opisanych powyżej na kwotę co
najmniej 2 000 0000,00 zł brutto nie jest wymaganiem nieuzasadnionym i nadmiernym a
ściśle wpisuje się w kwotę oszacowania zamówienia, tj. 2 923 733,89 zł netto, która dla
celów porównawczych powinna być jeszcze zwiększona o należny podatek. Jednak w
omawianym zakresie już na pierwszy rzut oka można dostrzec, że wartość 2 000 000,00 zł
brutto nie jest wartością zawyżoną a porównywalną z wartością przedmiotu zamówienia.
Tym samym w omawianym zakresie Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadny.

Izba rozpoznała również zarzut zgłoszony przez Odwołującego w zakresie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie konieczności wykazania przez wykonawcę, że dysponuje
kierownikiem budowy o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu.

W zakresie rozumienia przytoczonych powyżej postanowień ogłoszenia o zamówieniu
oraz siwz, odnoszących się do wymaganych przez Zamawiającego kwalifikacji kierownika
budowy, Izba stwierdziła, że w zacytowanym powyżej warunku Zamawiający wcale nie
wymagał, aby kierownik budowy posiadał uprawnienia do prowadzenia prac w specjalności -
kierowanie robotami obiektów sportowych. Wręcz przeciwnie. W treści warunku Zamawiający
jasno sprecyzował, że osoba pełniąca funkcję kierownika budowy, ma posiadać uprawnienia
budowlane w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń. W treści warunku
brak jest jakiegokolwiek odwołania do konieczności posiadania przez kierownika budowy
uprawnienia do prowadzenia prac w specjalności - kierowanie robotami obiektów
sportowych. Wymóg kierowania budową, przebudową lub remontem boiska piłkarskiego
pojawia się jedynie w aspekcie doświadczenia, posiadanego przez kierownika budowy.
Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający kształtując w ten sposób warunek
udziału w postępowaniu wymagał równorzędnie, aby kierownik budowy posiadał nie tylko
odpowiednie kwalifikacje, tj. uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno –
budowlanej bez ograniczeń a także określone doświadczenie w zakresie w kierowaniu
budową, przebudową lub remontem boiska piłkarskiego.
W pozostałym zakresie stanowisko Izby jest analogiczne do tego zajętego przez Izbę
w zakresie do warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego się do konieczności
posiadanego doświadczenia o wartości 2 000 000 zł brutto.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).


…………………………..