KIO 1869/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marcin Jakóbczyk
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:CSK 626/13 III Ca 1019/06 X Ga 25/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1869/17
Sygn. akt: KIO 1869/17
WYROK
z dnia 25 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek
Członkowie: Emilia Garbala
Marek Koleśnikow
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2017 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2017 r. przez
wykonawcę J. C.Sp. z o.o., ul. (...), G.w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. (...), B..
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. C. Sp. z o.o., ul. (…) G. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. C. Sp.
z o.o., ul. (...),G. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od J. C.S p. z o.o., aul. (...),G. na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. (…) B. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 1869/17
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w B.
prowadził postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa środków chemicznych do uzdatniania wody dla P.
S.A. Oddział Elektrownia O.i Oddział Elektrowni D.”.
W dniu 29 sierpnia 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, iż dokonuje m.in.
unieważnienia Części 3 postępowania publicznego nr (…) na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015r. poz. 2164
ze zm.; dalej: „Pzp”).
Wykonawca J. C. sp. z o.o. z siedzibą w G.(dalej zwany: „Odwołującym”) wniósł w
dniu 8 września 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) odwołanie na
powyższą czynności zamawiającego, zarzucając naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 181 ust.
2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że jakkolwiek ustawodawca przewidział
możliwość unieważnienia postępowania, niemniej jednak nie każda nieprawidłowa sytuacja-
wada w postępowaniu, obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Z treści
art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp wynika wprost, iż koniecznym jest by była to wada niemożliwa do
usunięcia i jednocześnie była wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego,
zważywszy na lakoniczne uzasadnienie zaskarżonej odwołaniem czynności unieważnienia,
która poza wskazaniem treści podstawy prawnej oraz stwierdzeniem, iż parametry
równoważności, które Zamawiający podał w Opisie Przedmiotu Zamówienia nie
odpowiadają produktowi (...), zaistniała w postępowaniu sytuacja nie dowodzi o zaistnieniu
przesłanek, które stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp muszą wystąpić, by stanowić
podstawę do unieważnienia postępowania.
Ponadto Odwołujący zauważył, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym
Załącznik nr 1 do SIWZ w Części 3 zamówienia użyto mas jonitowych (...) i (...), które są
produktami Odwołującego. Jednocześnie podał, że wykonawcy mogli oferować produkt
równoważny. Odwołujący podniósł, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia w Części 3
określono w sposób rozbieżny parametr całkowitej zdolności jonowymiennej, to jest wpisano
wartość > 1,3 val/dm3, podczas gdy dla masy jonitowej (...) parametr całkowitej zdolności
jonowymiennej wynosi >1,4 val/dm3. W związku z powyższym Odwołujący korzystając z
uprawnienia wynikającego z treści art. 38 Pzp, pismem z dnia 03.07.2017r. zwrócił się do
Sygn. akt KIO 1869/17
Zamawiającego o wyjaśnienie tej kwestii. Zamawiający dokonał korekty wartości tego
parametru. Podkreślił, iż Zamawiający odnosząc się do w/w zagadnienia dysponował ogólną
kartą techniczną (TDS) (...), na którą powoływała się firma P. Sp. z o.o. w piśmie z dnia
25.08.2008r. Tym samym Zamawiający już wówczas posiadał wiedzę, iż w/w karta
techniczna nie stanowi parametrów gwarantowanych i ma na celu jedynie pomóc klientowi w
ocenie i wyborze produktów dostarczanych przez J. C.- opis w stopce technicznej.
Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający nie skorzystał wówczas z uprawnienia wynikającego z
art. 87 ust. 1 Pzp i nie wezwał Odwołującego do przedłożenia specyfikacji technicznej (
Sales Specification), będącej jedynym potwierdzeniem parametrów oferowanego produktu.
Mając na uwadze powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego, wbrew
zapatrywaniom Zamawiającego, w postępowaniu nie wystąpiła wada powodująca
konieczność unieważnienia umowy, a jedynie brak staranności, której powinien dochować
Zamawiający przy sporządzaniu przedmiotu zamówienia, a następnie przy weryfikacji
zarzutów wskazanych w piśmie firmy P. Sp. z o.o. W przypadku bowiem dochowania
należytej staranności, Zamawiający w oparciu o w/w specyfikację techniczną oferowanego
produktu (Sales Specification) mógłby stwierdzić, że informacje zawarte w piśmie firmy P.
Sp. z o.o. nie polegają na prawdzie. Analiza bowiem w/w specyfikacji wskazuje, iż parametry
masy jonitowej (...) oscylują na granicy zakresów przedstawionych w SIWZ- chociażby
zawartość wody 48-49% mieści się w parametrach przedstawionych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia. Nadto masa jonitowa (...) jest produktem o wysokim stopniu sieciowania, co
pozwala na minimalizację pęcznienia całkowitego do poziomu max. 22%. Ponadto dla
każdego produktu istnieje możliwość wyprodukowania masy o unikatowych parametrach na
podstawie tzw. specyfikacji klienta. W tych okolicznościach, w ocenie Odwołującego doszło
do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp stwierdził, że
Zamawiający, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w przypadku,
pojawienia się u Zamawiającego wątpliwości, czy zaoferowany przez odwołującego produkt
(...) spełnia wymogi w zakresie parametrów sprecyzowanych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia stanowiącego załącznik nr do SIWZ (Część 3), naruszył przepis art. 87 ust 1
Pzp. Zgodnie z jego treścią w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający, nie skorzystał z
w/w uprawnienia w celu weryfikacji zarzutów przedstawionych przez firmę P. Sp. z o.o. i nie
wezwał Odwołującego do przedłożenia specyfikacji technicznej oferowanego produktu
(Sales Specification). Zaniechanie w/w czynności miało istotny wpływ na podjętą decyzję o
unieważnieniu dokonanych czynności przez zamawiającego dotyczących wstępnej oceny
ofert dla Części 3 oraz decyzji o unieważnieniu postępowania w części 3 postępowania nr
Sygn. akt KIO 1869/17
(…).
W opinii Odwołującego Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 181 ust. 2
ustawy Pzp, poprzez uznanie za prawnie dopuszczalne złożenie informacji przez
Wykonawcę P. Sp. z o.o. z dnia 25.08.2017r. o rzekomo niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez Zamawiającego, a polegającej na dokonaniu zmiany SIWZ w
oparciu o zapytanie złożone przez Odwołującego w trybie art. 38 ust.1 Pzp, i w
konsekwencji uznanie jej zasadności, podczas gdy biorąc pod uwagę okoliczność, iż
wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, stwierdzić należy, iż w świetle art. 181 ust. 1 Pzp,
Zamawiający nie miał podstaw by uznać iż P. Sp. z o.o. przysługuje uprawnienie do
skorzystania z możliwości złożenia przedmiotowej informacji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Pzp”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanej czynności
Zamawiającego.
Oceniając kolejno prawidłowość przystąpienia - po stronie Zamawiającego - do
postępowania wykonawcy P. sp. z o.o. Izba ustaliła, że jak wynika z akt sprawy,
Zamawiający przesłał kopię odwołania ww. wykonawcy w dniu 8 września 2017 r. Zgodnie z
art. 185 ust.2 zd. pierwsze Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
Sygn. akt KIO 1869/17
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której
przystępuje. Wykonawca P. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, przesyłając zgłoszenie w dniu 11 września 2017r. za pośrednictwem Poczty
Polskiej. Powyższa korespondencja zawierająca przystąpienie wpłynęła do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2017r, co powoduje niedotrzymanie terminu na
wniesienie przystąpienia. Podkreślić należy, że powyższy 3 dniowy termin uznaje się za
termin dotrzymany w sytuacji doręczenia do Izby przystąpienia w terminie 3 dni od daty
powiadomienia o wniesieniu odwołania, a nie w dniu nadania przesyłki pocztowej.
W związku z dokonanymi ustaleniami Izba stwierdziła, iż Wykonawca P. sp. z o.o. nie
przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie jest „dostawa środków chemicznych
do uzdatniania wody dla P.S.A. Oddział Elektrownia O. i Oddział Zespół Elektrowni D.".
Przedmiot zamówienia został podzielony na trzy części: - Część 1 „ Dostawa siarczanu
glinowego do PGE S.A. Oddział Elektrownia O.", Część II „ Dostawa soli trójsodowej S-
triazyny do PGE S.A. Oddział Elektrownia O.", Część III „Dostawa mas jonitowych dla P.S.A.
Oddział Zespół Elektrowni D. - MASA JONIT. (...) lub produkt równoważny, MASA JONIT
(...), (…) lub produkt równoważny."
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający
sformułował następujące wymagania dla Części 3 Zamówienia – dostawa mas jonitowych
dla P.S.A. Oddział Zespół Elektrowni D.:
Lp.
Właściwości
fizykochemiczne
Jednostki Rodzaj jonitu
Kationit silnie kwaśny Anionit silnie zasadowy
1 Matryca - Styrenowa
DVB żelowa
Styrenowa
DVB żelowa
2 Grupa funkcyjna - Sulfonowa Czwartorzęd
gr. aminowa
3 Forma jonowa dostawy - H+ Cl¯
4 Całkowita zdolność jonowymienna [val/dm3] ≥2,0 Na+
≥1,8 H+
≥1,3 Cl¯
5 Zawartość wody [%] 49 do 55 48 do 54
6 Zakres wielkości ziaren [µm] 300 do 1200 300 do 1200
Sygn. akt KIO 1869/17
7 Pęcznienie całkowite [%] Na+=>H+
8+1
Cl¯=>OH¯
20+2
8 Ilość ziaren nieuszkodzonych [%] ≥95 ≥95
9 Gęstość właściwa [g/ml] 1,20+0,05 1,08+0,05
10 Gęstość w stanie dostawy [g/dm3] 760+50 690+50
11 Max. temp. pracy [oC] 120 60÷100
12 Roboczy zakres pH [pH] 0 – 14 0 – 12
13 Wysokość złoża min. [mm] 800 800
14 Całkowite zużycie wody płucznej [OZ] 3 – 6 3 – 6
15 Regenerant stężenie [%] HCl 3-8 NaOH 2-5
16 Obciąż. substanc. org. g KMnO4 na
dm3 masy
- 3
17 Regenerat dawka [g/dm3] 48-160 80-160
W trakcie postępowania Odwołujący, pismem z dnia3 lipca 2017 r. zwrócił się do
Zamawiającego o skorygowanie parametru całkowitej zdolności jonowymiennej dla silnego
anionitu z wartości ≥1,3 val/dm3 do wartości ≥1,4 val/dm3. Zdaniem Odwołującego brak
takiej korekty oznaczałby możliwość dostawy mas jonitowych o niższej jakości podczas, gdy
dla masy jonitowej (...)-A7 parametr ten wynosi ≥1,4 val/dm3.
Zamawiający pismem z dnia 6 lipca 2017 r. dokonał korekty parametru określonego
dla produktu równoważnego z ≥1,3 val/dm3 do wartości ≥1,4 val/dm3.
Żaden z wykonawców nie zakwestionował zmiany SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia.
W zakreślonym przez SIWZ terminie do Zamawiającego oprócz oferty Odwołującego,
oferty dotyczące Części 3 zamówienia złożyli jeszcze dwaj wykonawcy, tj. P. Sp. z o.o. oraz
B. sp. z o.o. Zamawiający dokonał oceny ofert i w dniu 23 sierpnia 2017 r. odrzucił oferty P.
sp. z o.o. i B. sp. z o.o. ze względu na niespełnienie warunków technicznych podanych dla
produktu równoważnego:
1) Firma B. sp. z o.o.
- całkowita zdolność jonowymienna ≥1,2 val/dm3 (wymagany ≥1,4 val/dm3),
2) Firma P. sp. z o.o.
- całkowita zdolność jonowymienna ≥1,3 val/dm3, (wymagany ≥1,4 val/dm3).
W odpowiedzi na zawiadomienie o odrzuceniu P. sp. z o.o. zwróciła się do
Zamawiającego o „odstąpienie od tej decyzji” uzasadniając, iż Zamawiający dokonał zmiany
w SIWZ w sposób niedopuszczalny, gdyż wyjaśnienie jakiego udzielił Zamawiający nie
może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte pierwotnie w SIWZ
Sygn. akt KIO 1869/17
co prowadzi do wyeliminowania możliwości pierwotnie dopuszczonego produktu. Ponadto
powyższy wykonawca poinformował, że zwiększenie pojemności wymienionej z ≥1,3
val/dm3 do ≥1,4 val/dm3 będzie zawsze skutkowało znacznym zmniejszeniem zawartości
wody w żywicy. Wskazał, że nie są mu znane ogólnie dostępne na rynku anionity silnie
zasadowe, styrenowe, czwartorzędowe typu I, które przy pojemności ≥1,4 val/dm3 będą
posiadały wymaganą w SIWZ zawartość wody 48-54%. Wskazał, że żywica (...)-A7 nie
spełnia wymogów SIWZ zarówno w wersji pierwotnej jak i po zmianie przez Zamawiającego
parametru pojemności wymiennej, ponieważ przy całkowitej zdolności ≥1,4
val/dm3zawartość wody wynosi 42-48%. Ponadto dla mniejszej zawartości wody
zwiększeniu ulega pęcznienie całkowite, które w SIWZ określono maksymalnie na 20+2%.
W przypadku masy (...) pęcznienie to wynosi 25%. Zwiększenie wymogu pojemności
wymiennej doprowadziło do powstania sprzeczności chemicznej – niewielka zmiana
jednego parametru musi spowodować zmianę dwóch innych (równie istotnych) do wartości
znacznie przekraczających wartości dopuszczalne w dokumentacji przetargowej.
Pismem z dnia 29.08.2017r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu, iż dokonuje unieważnienia podjętej czynności dotyczącej wstępnej
oceny ofert dla Części 3 postępowania publicznego nr(…), zgodnie z art. 7 ust. 1, 181 ust. 2
ustawy Pzp. oraz na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W treści uzasadnienia
wskazał, że postępowanie w Części 3 jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Stwierdził, że wada polega na błędnie sprecyzowanych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) parametrach równoważnych dla produktu (...).
Parametry równoważności, które Zamawiający podał w opisie Przedmiotu Zamówienia nie
odpowiadają ww. produktowi, co uniemożliwia zaoferowanie Wykonawcom produktu
równoważnego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyżej przedstawiony stan faktyczny oraz
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także zakres zarzutów podniesionych w
odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł do przekonania, iż sformułowane przez
Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu podniesionego w treści
odwołania, dotyczącego zbyt lakonicznego uzasadnienia przez Zamawiającego decyzji o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w części 3.
Izba uznała, iż nie zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, aby
Sygn. akt KIO 1869/17
przesłane wykonawcom przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia nie
zostało sporządzone w stopniu wystarczającym. Nie zostało bowiem wykazane, aby
Odwołujący, nie mógł prawidłowo zidentyfikować motywów działania Zamawiającego,
zdefiniować okoliczności faktycznych, na których się oparł wnosząc odwołanie. Z pełnego
uzasadnienia rozpoznawanego odwołania wynika, że Odwołujący w sposób pełny i
prawidłowy (zgodny z intencjami Zamawiającego) odczytał, tak uzasadnienie faktyczne, jak i
prawne, decyzji Zamawiającego. Czym innym jest to, że się z nim nie zgadzał. Ważne
bowiem jest to, że przekazana mu decyzja była dla niego de facto zrozumiała i uzasadniona
w stopniu wystarczającym dla zidentyfikowania wszystkich istotnych dla skutecznego jej
zaskarżenia elementów.
Izba na wstępie wskazuje, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest obligatoryjne. Zamawiający obowiązany
jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy) jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech
okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu.
Po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie
zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po
trzecie - wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć
charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia
ważnej umowy.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji
wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy,
określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. Zgodnie z orzecznictwem w oparciu o którą umowa, w
sprawie zamówienia publicznego, podlega także unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się
szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym, określone
zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia
do sądu powszechnego o unieważnieniu umowy. Ustawodawca w tym przepisie zawarł
również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnieniu umowy, tj. takiego
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, że umowa w sprawie zamówienia
publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że
Sygn. akt KIO 1869/17
przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy.
W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w
prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym nie naruszył
zasad Prawa zamówień publicznych, bowiem konkurencyjność i równe traktowanie
wykonawców zostałyby naruszone, gdyby Zamawiający nie dokonał kwestionowanej przez
Odwołującego czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia w obliczu stwierdzonych nieprawidłowości. Zasada zachowania uczciwej
konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w
czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym
dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22
kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 25/08). W rozpoznawanej sprawie Zamawiający w
Załączniku nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia dla Części 3 wskazał, że
przedmiotem zamówienia jest masa jonit. (...) –A7 lub produkt równoważny o wskazanych
parametrach. Dokonując zmiany SIWZ, tj. zmieniając parametr całkowitej zdolności
jonowymiennej z ≥1,3 val/dm3 na ≥1,4 val/dm3, doprowadził do sytuacji, w której wymagań
zawartych w opisie przedmiotu zamówienia nie spełniał nie tylko żaden produkt równoważny,
ale nie spełniał ich także (...). Powyższe zdaniem Izby musiało doprowadzić do
unieważnienia postępowania. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego po powzięciu wiedzy o podstawach tego unieważnienia, co stanowi
działanie zgodne z zasadami postępowania.
Wskazać należy, że przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek
opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika, że
podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, a więc w taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania
dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie
elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2
ustawy użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje,
iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu
wystarczające jest jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać
naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do
stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności
z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji
Sygn. akt KIO 1869/17
poprzez zastosowanie określonych zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia.
Norma prawna wyrażona w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera się niejako w wyrażonych w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadach udzielania zamówień publicznych.
Z powyższych przepisów wynika, że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić
wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich
czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06 opis
przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację
zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie
określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione
wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić za wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 roku sygn. akt CSK 626/13, że w przepisach Pzp
ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIWZ. Jeżeli więc, tak
jak ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w
sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, to miał obowiązek po
stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp.
W ocenie Izby prawidłowe było stanowisko Zamawiającego, że wada uzasadniająca
unieważnienie postępowania we wskazanej Części 3 była istotna i nieusuwalna, a przede
wszystkim nie odpowiadała rzeczywistym intencjom i potrzebom Zamawiającego.
Wada ta stanowiła skutek naruszenia przepisów Pzp, co miało wpływ na wynik
postępowania a przede wszystkim na liczbę wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Mając na uwadze powyższe ustalenia stwierdzić należało, że stanowisko
Odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie, a Zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami Pzp dokonując unieważnienia postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7.
W powyższej sprawie dla oceny czynności unieważnienia postępowania podjętej
przez Zamawiającego nie miała znaczenia okoliczność, iż pozostali dwaj wykonawcy którzy
w postępowaniu złożyli oferty, nie wnieśli odwołania od zmienionej treści SIWZ, ani nie
wnosili na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie jej treści. Jak bowiem słusznie
zauważył na rozprawie Zamawiający bierność wykonawców w postępowaniu nie zwalniała
Sygn. akt KIO 1869/17
go z konieczności dbania o prawidłowy przebieg postępowania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 181 ust. 2 Pzp stwierdzić
należy, że jest on bezzasadny. Podkreślić należy, że Zamawiający w przypadku powzięcia
informacji od wykonawcy bez względu na formę oraz czas jej wniesienia, jest zobowiązany ją
przeanalizować i ocenić, a w przypadku uznania, iż informacja taka ma uzasadnione
podstawy, Zamawiający winien podjąć stosowne działania naprawcze.
Również za nieuzasadniony Izba uznała zarzut dotyczący zaniechania wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w przypadku pojawienia się u Zamawiającego wątpliwości czy
zaoferowany przez Odwołującego produkt (...) spełnia wymogi w zakresie parametrów
sprecyzowanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik do SIWZ. W tym
miejscu zgodzić się należy z Zamawiającym, iż wada postępowania polegała na błędnie
sprecyzowanych w OPZ parametrów produktu (...). Wyjaśnienia Odwołującego dotyczącego
jego oferty nie prowadziłyby do usunięcia wady postępowania polegającej na błędnym
sprecyzowaniu parametrów równoważnych. W ocenie Izby wyjaśnienia takie mogłyby
potwierdzić jednakże, iż zmiana parametru całkowitej zdolności jonowymiennej dla silnego
anionitu dokonana właśnie na wniosek Odwołującego, prowadziła do nieuzasadnionego
preferowania produktu (...), a takie działania są oceniane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej jako naruszające uczciwą konkurencję.
W konsekwencji powyższego, iż w postępowaniu nie doszło do naruszenia, przez
Zamawiającego, wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania art. 93 ust. 1 pkt 7, art.
87 ust. 1 oraz art. 181 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszym
postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
Sygn. akt KIO 1869/17
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….……………………...
Członkowie: ………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1869/17
WYROK
z dnia 25 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek
Członkowie: Emilia Garbala
Marek Koleśnikow
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2017 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2017 r. przez
wykonawcę J. C.Sp. z o.o., ul. (...), G.w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. (...), B..
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. C. Sp. z o.o., ul. (…) G. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. C. Sp.
z o.o., ul. (...),G. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od J. C.S p. z o.o., aul. (...),G. na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. (…) B. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 1869/17
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w B.
prowadził postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa środków chemicznych do uzdatniania wody dla P.
S.A. Oddział Elektrownia O.i Oddział Elektrowni D.”.
W dniu 29 sierpnia 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, iż dokonuje m.in.
unieważnienia Części 3 postępowania publicznego nr (…) na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015r. poz. 2164
ze zm.; dalej: „Pzp”).
Wykonawca J. C. sp. z o.o. z siedzibą w G.(dalej zwany: „Odwołującym”) wniósł w
dniu 8 września 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) odwołanie na
powyższą czynności zamawiającego, zarzucając naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 181 ust.
2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że jakkolwiek ustawodawca przewidział
możliwość unieważnienia postępowania, niemniej jednak nie każda nieprawidłowa sytuacja-
wada w postępowaniu, obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Z treści
art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp wynika wprost, iż koniecznym jest by była to wada niemożliwa do
usunięcia i jednocześnie była wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego,
zważywszy na lakoniczne uzasadnienie zaskarżonej odwołaniem czynności unieważnienia,
która poza wskazaniem treści podstawy prawnej oraz stwierdzeniem, iż parametry
równoważności, które Zamawiający podał w Opisie Przedmiotu Zamówienia nie
odpowiadają produktowi (...), zaistniała w postępowaniu sytuacja nie dowodzi o zaistnieniu
przesłanek, które stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp muszą wystąpić, by stanowić
podstawę do unieważnienia postępowania.
Ponadto Odwołujący zauważył, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym
Załącznik nr 1 do SIWZ w Części 3 zamówienia użyto mas jonitowych (...) i (...), które są
produktami Odwołującego. Jednocześnie podał, że wykonawcy mogli oferować produkt
równoważny. Odwołujący podniósł, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia w Części 3
określono w sposób rozbieżny parametr całkowitej zdolności jonowymiennej, to jest wpisano
wartość > 1,3 val/dm3, podczas gdy dla masy jonitowej (...) parametr całkowitej zdolności
jonowymiennej wynosi >1,4 val/dm3. W związku z powyższym Odwołujący korzystając z
uprawnienia wynikającego z treści art. 38 Pzp, pismem z dnia 03.07.2017r. zwrócił się do
Sygn. akt KIO 1869/17
Zamawiającego o wyjaśnienie tej kwestii. Zamawiający dokonał korekty wartości tego
parametru. Podkreślił, iż Zamawiający odnosząc się do w/w zagadnienia dysponował ogólną
kartą techniczną (TDS) (...), na którą powoływała się firma P. Sp. z o.o. w piśmie z dnia
25.08.2008r. Tym samym Zamawiający już wówczas posiadał wiedzę, iż w/w karta
techniczna nie stanowi parametrów gwarantowanych i ma na celu jedynie pomóc klientowi w
ocenie i wyborze produktów dostarczanych przez J. C.- opis w stopce technicznej.
Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający nie skorzystał wówczas z uprawnienia wynikającego z
art. 87 ust. 1 Pzp i nie wezwał Odwołującego do przedłożenia specyfikacji technicznej (
Sales Specification), będącej jedynym potwierdzeniem parametrów oferowanego produktu.
Mając na uwadze powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego, wbrew
zapatrywaniom Zamawiającego, w postępowaniu nie wystąpiła wada powodująca
konieczność unieważnienia umowy, a jedynie brak staranności, której powinien dochować
Zamawiający przy sporządzaniu przedmiotu zamówienia, a następnie przy weryfikacji
zarzutów wskazanych w piśmie firmy P. Sp. z o.o. W przypadku bowiem dochowania
należytej staranności, Zamawiający w oparciu o w/w specyfikację techniczną oferowanego
produktu (Sales Specification) mógłby stwierdzić, że informacje zawarte w piśmie firmy P.
Sp. z o.o. nie polegają na prawdzie. Analiza bowiem w/w specyfikacji wskazuje, iż parametry
masy jonitowej (...) oscylują na granicy zakresów przedstawionych w SIWZ- chociażby
zawartość wody 48-49% mieści się w parametrach przedstawionych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia. Nadto masa jonitowa (...) jest produktem o wysokim stopniu sieciowania, co
pozwala na minimalizację pęcznienia całkowitego do poziomu max. 22%. Ponadto dla
każdego produktu istnieje możliwość wyprodukowania masy o unikatowych parametrach na
podstawie tzw. specyfikacji klienta. W tych okolicznościach, w ocenie Odwołującego doszło
do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp stwierdził, że
Zamawiający, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w przypadku,
pojawienia się u Zamawiającego wątpliwości, czy zaoferowany przez odwołującego produkt
(...) spełnia wymogi w zakresie parametrów sprecyzowanych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia stanowiącego załącznik nr do SIWZ (Część 3), naruszył przepis art. 87 ust 1
Pzp. Zgodnie z jego treścią w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający, nie skorzystał z
w/w uprawnienia w celu weryfikacji zarzutów przedstawionych przez firmę P. Sp. z o.o. i nie
wezwał Odwołującego do przedłożenia specyfikacji technicznej oferowanego produktu
(Sales Specification). Zaniechanie w/w czynności miało istotny wpływ na podjętą decyzję o
unieważnieniu dokonanych czynności przez zamawiającego dotyczących wstępnej oceny
ofert dla Części 3 oraz decyzji o unieważnieniu postępowania w części 3 postępowania nr
Sygn. akt KIO 1869/17
(…).
W opinii Odwołującego Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 181 ust. 2
ustawy Pzp, poprzez uznanie za prawnie dopuszczalne złożenie informacji przez
Wykonawcę P. Sp. z o.o. z dnia 25.08.2017r. o rzekomo niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez Zamawiającego, a polegającej na dokonaniu zmiany SIWZ w
oparciu o zapytanie złożone przez Odwołującego w trybie art. 38 ust.1 Pzp, i w
konsekwencji uznanie jej zasadności, podczas gdy biorąc pod uwagę okoliczność, iż
wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, stwierdzić należy, iż w świetle art. 181 ust. 1 Pzp,
Zamawiający nie miał podstaw by uznać iż P. Sp. z o.o. przysługuje uprawnienie do
skorzystania z możliwości złożenia przedmiotowej informacji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Pzp”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanej czynności
Zamawiającego.
Oceniając kolejno prawidłowość przystąpienia - po stronie Zamawiającego - do
postępowania wykonawcy P. sp. z o.o. Izba ustaliła, że jak wynika z akt sprawy,
Zamawiający przesłał kopię odwołania ww. wykonawcy w dniu 8 września 2017 r. Zgodnie z
art. 185 ust.2 zd. pierwsze Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
Sygn. akt KIO 1869/17
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której
przystępuje. Wykonawca P. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, przesyłając zgłoszenie w dniu 11 września 2017r. za pośrednictwem Poczty
Polskiej. Powyższa korespondencja zawierająca przystąpienie wpłynęła do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2017r, co powoduje niedotrzymanie terminu na
wniesienie przystąpienia. Podkreślić należy, że powyższy 3 dniowy termin uznaje się za
termin dotrzymany w sytuacji doręczenia do Izby przystąpienia w terminie 3 dni od daty
powiadomienia o wniesieniu odwołania, a nie w dniu nadania przesyłki pocztowej.
W związku z dokonanymi ustaleniami Izba stwierdziła, iż Wykonawca P. sp. z o.o. nie
przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie jest „dostawa środków chemicznych
do uzdatniania wody dla P.S.A. Oddział Elektrownia O. i Oddział Zespół Elektrowni D.".
Przedmiot zamówienia został podzielony na trzy części: - Część 1 „ Dostawa siarczanu
glinowego do PGE S.A. Oddział Elektrownia O.", Część II „ Dostawa soli trójsodowej S-
triazyny do PGE S.A. Oddział Elektrownia O.", Część III „Dostawa mas jonitowych dla P.S.A.
Oddział Zespół Elektrowni D. - MASA JONIT. (...) lub produkt równoważny, MASA JONIT
(...), (…) lub produkt równoważny."
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający
sformułował następujące wymagania dla Części 3 Zamówienia – dostawa mas jonitowych
dla P.S.A. Oddział Zespół Elektrowni D.:
Lp.
Właściwości
fizykochemiczne
Jednostki Rodzaj jonitu
Kationit silnie kwaśny Anionit silnie zasadowy
1 Matryca - Styrenowa
DVB żelowa
Styrenowa
DVB żelowa
2 Grupa funkcyjna - Sulfonowa Czwartorzęd
gr. aminowa
3 Forma jonowa dostawy - H+ Cl¯
4 Całkowita zdolność jonowymienna [val/dm3] ≥2,0 Na+
≥1,8 H+
≥1,3 Cl¯
5 Zawartość wody [%] 49 do 55 48 do 54
6 Zakres wielkości ziaren [µm] 300 do 1200 300 do 1200
Sygn. akt KIO 1869/17
7 Pęcznienie całkowite [%] Na+=>H+
8+1
Cl¯=>OH¯
20+2
8 Ilość ziaren nieuszkodzonych [%] ≥95 ≥95
9 Gęstość właściwa [g/ml] 1,20+0,05 1,08+0,05
10 Gęstość w stanie dostawy [g/dm3] 760+50 690+50
11 Max. temp. pracy [oC] 120 60÷100
12 Roboczy zakres pH [pH] 0 – 14 0 – 12
13 Wysokość złoża min. [mm] 800 800
14 Całkowite zużycie wody płucznej [OZ] 3 – 6 3 – 6
15 Regenerant stężenie [%] HCl 3-8 NaOH 2-5
16 Obciąż. substanc. org. g KMnO4 na
dm3 masy
- 3
17 Regenerat dawka [g/dm3] 48-160 80-160
W trakcie postępowania Odwołujący, pismem z dnia3 lipca 2017 r. zwrócił się do
Zamawiającego o skorygowanie parametru całkowitej zdolności jonowymiennej dla silnego
anionitu z wartości ≥1,3 val/dm3 do wartości ≥1,4 val/dm3. Zdaniem Odwołującego brak
takiej korekty oznaczałby możliwość dostawy mas jonitowych o niższej jakości podczas, gdy
dla masy jonitowej (...)-A7 parametr ten wynosi ≥1,4 val/dm3.
Zamawiający pismem z dnia 6 lipca 2017 r. dokonał korekty parametru określonego
dla produktu równoważnego z ≥1,3 val/dm3 do wartości ≥1,4 val/dm3.
Żaden z wykonawców nie zakwestionował zmiany SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia.
W zakreślonym przez SIWZ terminie do Zamawiającego oprócz oferty Odwołującego,
oferty dotyczące Części 3 zamówienia złożyli jeszcze dwaj wykonawcy, tj. P. Sp. z o.o. oraz
B. sp. z o.o. Zamawiający dokonał oceny ofert i w dniu 23 sierpnia 2017 r. odrzucił oferty P.
sp. z o.o. i B. sp. z o.o. ze względu na niespełnienie warunków technicznych podanych dla
produktu równoważnego:
1) Firma B. sp. z o.o.
- całkowita zdolność jonowymienna ≥1,2 val/dm3 (wymagany ≥1,4 val/dm3),
2) Firma P. sp. z o.o.
- całkowita zdolność jonowymienna ≥1,3 val/dm3, (wymagany ≥1,4 val/dm3).
W odpowiedzi na zawiadomienie o odrzuceniu P. sp. z o.o. zwróciła się do
Zamawiającego o „odstąpienie od tej decyzji” uzasadniając, iż Zamawiający dokonał zmiany
w SIWZ w sposób niedopuszczalny, gdyż wyjaśnienie jakiego udzielił Zamawiający nie
może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte pierwotnie w SIWZ
Sygn. akt KIO 1869/17
co prowadzi do wyeliminowania możliwości pierwotnie dopuszczonego produktu. Ponadto
powyższy wykonawca poinformował, że zwiększenie pojemności wymienionej z ≥1,3
val/dm3 do ≥1,4 val/dm3 będzie zawsze skutkowało znacznym zmniejszeniem zawartości
wody w żywicy. Wskazał, że nie są mu znane ogólnie dostępne na rynku anionity silnie
zasadowe, styrenowe, czwartorzędowe typu I, które przy pojemności ≥1,4 val/dm3 będą
posiadały wymaganą w SIWZ zawartość wody 48-54%. Wskazał, że żywica (...)-A7 nie
spełnia wymogów SIWZ zarówno w wersji pierwotnej jak i po zmianie przez Zamawiającego
parametru pojemności wymiennej, ponieważ przy całkowitej zdolności ≥1,4
val/dm3zawartość wody wynosi 42-48%. Ponadto dla mniejszej zawartości wody
zwiększeniu ulega pęcznienie całkowite, które w SIWZ określono maksymalnie na 20+2%.
W przypadku masy (...) pęcznienie to wynosi 25%. Zwiększenie wymogu pojemności
wymiennej doprowadziło do powstania sprzeczności chemicznej – niewielka zmiana
jednego parametru musi spowodować zmianę dwóch innych (równie istotnych) do wartości
znacznie przekraczających wartości dopuszczalne w dokumentacji przetargowej.
Pismem z dnia 29.08.2017r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu, iż dokonuje unieważnienia podjętej czynności dotyczącej wstępnej
oceny ofert dla Części 3 postępowania publicznego nr(…), zgodnie z art. 7 ust. 1, 181 ust. 2
ustawy Pzp. oraz na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W treści uzasadnienia
wskazał, że postępowanie w Części 3 jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Stwierdził, że wada polega na błędnie sprecyzowanych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) parametrach równoważnych dla produktu (...).
Parametry równoważności, które Zamawiający podał w opisie Przedmiotu Zamówienia nie
odpowiadają ww. produktowi, co uniemożliwia zaoferowanie Wykonawcom produktu
równoważnego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyżej przedstawiony stan faktyczny oraz
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także zakres zarzutów podniesionych w
odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł do przekonania, iż sformułowane przez
Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu podniesionego w treści
odwołania, dotyczącego zbyt lakonicznego uzasadnienia przez Zamawiającego decyzji o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w części 3.
Izba uznała, iż nie zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, aby
Sygn. akt KIO 1869/17
przesłane wykonawcom przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia nie
zostało sporządzone w stopniu wystarczającym. Nie zostało bowiem wykazane, aby
Odwołujący, nie mógł prawidłowo zidentyfikować motywów działania Zamawiającego,
zdefiniować okoliczności faktycznych, na których się oparł wnosząc odwołanie. Z pełnego
uzasadnienia rozpoznawanego odwołania wynika, że Odwołujący w sposób pełny i
prawidłowy (zgodny z intencjami Zamawiającego) odczytał, tak uzasadnienie faktyczne, jak i
prawne, decyzji Zamawiającego. Czym innym jest to, że się z nim nie zgadzał. Ważne
bowiem jest to, że przekazana mu decyzja była dla niego de facto zrozumiała i uzasadniona
w stopniu wystarczającym dla zidentyfikowania wszystkich istotnych dla skutecznego jej
zaskarżenia elementów.
Izba na wstępie wskazuje, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest obligatoryjne. Zamawiający obowiązany
jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy) jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech
okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu.
Po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie
zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po
trzecie - wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć
charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia
ważnej umowy.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji
wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy,
określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. Zgodnie z orzecznictwem w oparciu o którą umowa, w
sprawie zamówienia publicznego, podlega także unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się
szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym, określone
zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia
do sądu powszechnego o unieważnieniu umowy. Ustawodawca w tym przepisie zawarł
również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnieniu umowy, tj. takiego
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, że umowa w sprawie zamówienia
publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że
Sygn. akt KIO 1869/17
przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy.
W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w
prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym nie naruszył
zasad Prawa zamówień publicznych, bowiem konkurencyjność i równe traktowanie
wykonawców zostałyby naruszone, gdyby Zamawiający nie dokonał kwestionowanej przez
Odwołującego czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia w obliczu stwierdzonych nieprawidłowości. Zasada zachowania uczciwej
konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w
czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym
dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22
kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 25/08). W rozpoznawanej sprawie Zamawiający w
Załączniku nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia dla Części 3 wskazał, że
przedmiotem zamówienia jest masa jonit. (...) –A7 lub produkt równoważny o wskazanych
parametrach. Dokonując zmiany SIWZ, tj. zmieniając parametr całkowitej zdolności
jonowymiennej z ≥1,3 val/dm3 na ≥1,4 val/dm3, doprowadził do sytuacji, w której wymagań
zawartych w opisie przedmiotu zamówienia nie spełniał nie tylko żaden produkt równoważny,
ale nie spełniał ich także (...). Powyższe zdaniem Izby musiało doprowadzić do
unieważnienia postępowania. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego po powzięciu wiedzy o podstawach tego unieważnienia, co stanowi
działanie zgodne z zasadami postępowania.
Wskazać należy, że przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek
opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika, że
podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, a więc w taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania
dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie
elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2
ustawy użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje,
iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu
wystarczające jest jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać
naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do
stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności
z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji
Sygn. akt KIO 1869/17
poprzez zastosowanie określonych zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia.
Norma prawna wyrażona w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera się niejako w wyrażonych w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadach udzielania zamówień publicznych.
Z powyższych przepisów wynika, że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić
wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich
czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06 opis
przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację
zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie
określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione
wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić za wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 roku sygn. akt CSK 626/13, że w przepisach Pzp
ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIWZ. Jeżeli więc, tak
jak ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w
sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, to miał obowiązek po
stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp.
W ocenie Izby prawidłowe było stanowisko Zamawiającego, że wada uzasadniająca
unieważnienie postępowania we wskazanej Części 3 była istotna i nieusuwalna, a przede
wszystkim nie odpowiadała rzeczywistym intencjom i potrzebom Zamawiającego.
Wada ta stanowiła skutek naruszenia przepisów Pzp, co miało wpływ na wynik
postępowania a przede wszystkim na liczbę wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Mając na uwadze powyższe ustalenia stwierdzić należało, że stanowisko
Odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie, a Zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami Pzp dokonując unieważnienia postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7.
W powyższej sprawie dla oceny czynności unieważnienia postępowania podjętej
przez Zamawiającego nie miała znaczenia okoliczność, iż pozostali dwaj wykonawcy którzy
w postępowaniu złożyli oferty, nie wnieśli odwołania od zmienionej treści SIWZ, ani nie
wnosili na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie jej treści. Jak bowiem słusznie
zauważył na rozprawie Zamawiający bierność wykonawców w postępowaniu nie zwalniała
Sygn. akt KIO 1869/17
go z konieczności dbania o prawidłowy przebieg postępowania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 181 ust. 2 Pzp stwierdzić
należy, że jest on bezzasadny. Podkreślić należy, że Zamawiający w przypadku powzięcia
informacji od wykonawcy bez względu na formę oraz czas jej wniesienia, jest zobowiązany ją
przeanalizować i ocenić, a w przypadku uznania, iż informacja taka ma uzasadnione
podstawy, Zamawiający winien podjąć stosowne działania naprawcze.
Również za nieuzasadniony Izba uznała zarzut dotyczący zaniechania wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w przypadku pojawienia się u Zamawiającego wątpliwości czy
zaoferowany przez Odwołującego produkt (...) spełnia wymogi w zakresie parametrów
sprecyzowanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik do SIWZ. W tym
miejscu zgodzić się należy z Zamawiającym, iż wada postępowania polegała na błędnie
sprecyzowanych w OPZ parametrów produktu (...). Wyjaśnienia Odwołującego dotyczącego
jego oferty nie prowadziłyby do usunięcia wady postępowania polegającej na błędnym
sprecyzowaniu parametrów równoważnych. W ocenie Izby wyjaśnienia takie mogłyby
potwierdzić jednakże, iż zmiana parametru całkowitej zdolności jonowymiennej dla silnego
anionitu dokonana właśnie na wniosek Odwołującego, prowadziła do nieuzasadnionego
preferowania produktu (...), a takie działania są oceniane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej jako naruszające uczciwą konkurencję.
W konsekwencji powyższego, iż w postępowaniu nie doszło do naruszenia, przez
Zamawiającego, wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania art. 93 ust. 1 pkt 7, art.
87 ust. 1 oraz art. 181 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszym
postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
Sygn. akt KIO 1869/17
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….……………………...
Członkowie: ………………………………
………………………………