KIO 1884 17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1884 / 17 KIO 1884/17
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1884 / 17
WYROK
z dnia 25 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Emilia Garbala
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2017 r. przez wykonawcę Zakład
Usługowo Produkcyjno Handlowy „HAŻBUD” Sp. z o.o. ul. Dukielska 83a, 38-300
Gorlice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowy Żmigród, ul. Mickiewicza 2,
38-230 Nowy Żmigród
przy udziale wykonawcy – Krośnieńskie Przedsiębiorstwo Budowlane w Krośnie S.A. ul.
Lewakowskiego 25, 38-400 Krosno zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1884/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Nowy Żmigród
unieważnienie w części pierwszej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
wykluczenia z postępowania w tej części Odwołującego - Zakład Usługowo
Produkcyjno Handlowy „HAŻBUD” Sp. z o.o. oraz nakazuje Zamawiającemu
wykonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Nowy Żmigród i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez Zakład Usługowo
Produkcyjno Handlowy „HAŻBUD” Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Nowy Żmigród na rzecz Odwołującego-
Zakład Usługowo Produkcyjno Handlowy „HAŻBUD” Sp. z o.o. kwotę 10 000,00
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00 groszy ) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 1884/17
Uzasadnienie
Gmina Nowy Żmigród (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 styczeń 2004 Prawo
zamówień publicznych (Dz.U 2015r. poz. 2164. z póź zm.), zwanej dalej ustawą lub
Pzp, postępowanie o zamówienie publiczne pn. „Rozbudowa i modernizacja istniejącej
oczyszczalni ścieków oraz budowa odcinków sieci kanalizacji sanitarnej w aglomeracji
Nowy Żmigród”. Postępowanie zostało podzielone na dwie części, w tym część nr 1 -
„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowym Żmigrodzie”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 09 czerwca 2017 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało
opublikowane ogłoszenie nr 529594-N-2017 o zamówieniu. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) została udostępniona na stronie internetowej
Zamawiającego.
Pismem z dn. 06.09.2017r. znak: lOŚ.271.1.2.2017, Zamawiający zawiadomił
o wyborze najkorzystniejszej oferty. W pierwszej części została wybrana oferta złożona
przez Krośnieńskie Przedsiębiorstwo Budowlane w Krośnie S.A., zaś Odwołujący
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp i w
konsekwencji jego oferta została uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust 4
ustawy Pzp. W drugiej części oferta złożona przez Odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą.
W dniu 11 września 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na
wykluczeniu go z postępowania w części pierwszej oraz dokonaniu wyboru oferty,
która nie jest najkorzystniejsza. W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie oferty pomimo
tego, że oferta Odwołującego spełniała warunki udziału w postępowaniu opisane w
SIWZ w szczególności w pkt. 6.2.3. lit a., a w konsekwencji naruszenie art. 24
ust.4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego.
2) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne w treści
sformułowanie pisma z dn. 27.07.2017r. zawierającego wezwanie Odwołującego
do uzupełnienia „dokumentu" na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru nie najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu, gdyż oferta ta nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny
i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego
i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Nadto Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego zasady równego
traktowania wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie oraz przygotowania
i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe naruszenia, Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. unieważnienie czynności wykluczenia na podstawie art. 24. ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust.
4 ustawy Pzp,
4. powtórzenie czynności oceny i badania ofert,
5. wybór na realizację zamówienia oferty Odwołującego,
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania,
bowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż powodem wykluczenia go z
postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty jest okoliczność
niespełnienia, w ocenie Zamawiającego, opisanego w SIWZ warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zawartego w pkt. 6.2.3. lit. a SIWZ
tj. „wykonanie minimum jednego zamówienia polegającego na budowie lub
przebudowie mechaniczo-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości min
400m3/d”. Zdaniem Odwołującego takie stanowisko Zamawiającego jest całkowicie
bezzasadne, z uwagi na to, że:
1) w złożonej w dn. 05.07.2017r. ofercie, w załączniku nr 2 do SIWZ Odwołujący
oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez
Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt 6.2. Na
wezwanie do złożenia dokumentów przez Zamawiającego z dn. 10.07.2017r.
przedstawił wszystkie wymagane wezwaniem dokumenty, w tym przedstawił wykaz
robót budowlanych - zgodnie ze wzorem sporządzonym przez Zamawiającego tj.
załącznikiem nr 4.1 do SIWZ wskazując na potwierdzenie spełnienia warunku
określonego w pkt. 6.2.3 lit.a SIWZ w kolumnie 1 robotę budowlaną polegającą na
budowie mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości
Qśrd=500m3/d w miejscowości Ropa w ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i
budowa oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ropa”. Do
wykazu robót załączono dowód w postaci referencji potwierdzający, że roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności, że zostały wykonane
zgodne z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
2) Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z dn. 27.07.2017r.
znak IOŚ.271.1..2.2017 wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego powołując się na zapis w SIWZ pkt. 6.2.3. lit.a cyt. Zamawiający w
celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunek wiedzy i doświadczenia dla
części I zamówienia - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków Nowym
Żmigrodzie określił iż „O uzyskanie zamówienia mogą ubiegać się podmioty
posiadające doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie wykonanie min. 1 zamówienia porównywalnego z przedmiotem
zamówienia (na załączniku Nr 4.1. do oferty). Jako jedno zamówienie
porównywalne rozumie się wykonanie robót budowlanych polegających na budowie
lub przebudowie mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości
min. 400m3/d”. W dalszej części wezwania Zamawiający wskazał na
przedstawioną przez Odwołującego referencję z Gminy Ropa obejmującą
wykonanie oczyszczalni ścieków o przepustowości docelowej średniej 500m3/d,
stwierdzając, że w referencjach nie podano faktycznej
przepustowości wybudowanej oczyszczalni ścieków. Natomiast w załączniku nr
4.1. do oferty Odwołujący wskazał wybudowanie oczyszczalni o przepustowość
500m3/d.
3) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w dn. 31.07.2017r. ponownie załączył
tabelę obejmującą wykaz robót budowlanych - zał. nr 4.1. do SIWZ i potwierdził, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu wskazując ponownie zrealizowanie
oczyszczalni ścieków w Ropie o Qśrd=500m3/d i wyjaśniając w kolumnie 1 wykazu,
że zaprojektowana oczyszczalnia ścieków jest do przepustowości Qśrd=500m3/d i
jest wykonana wraz z wszystkimi robotami budowlanymi - reaktorami,
odwadnianiem.
W dniu 14 września 2017 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenie przystąpienia Wykonawcy – Krośnieńskie Przedsiębiorstwo Budowlane
w Krośnie S.A. (dalej: „KPBwK S.A. ” lub „Przystępujący”) do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
KPBwK S.A. wskazała, iż kopię odwołania otrzymała w dniu 13 września 2017 r.
W uzasadnieniu swojego interesu w przystąpieniu do postępowania, Przystępujący
podał, iż jego oferta, jako druga w kolejności, wobec odrzucenia oferty Odwołującego,
była zasadnie wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.
Uzasadniając swoje przystąpienie KPB stwierdziła, iż zarzuty Odwołującego są
bezzasadne. Przystępujący poparł argumentację Zamawiającego, przedstawioną w
decyzji o wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz dodatkowo podniósł, iż
zgodnie z postanowieniem pkt 6.2.3. SIWZ, warunkiem uczestnictwa w postępowaniu
było posiadanie doświadczenia polegającego na wykonaniu zamówienia
porównywalnego z przedmiotem zamówienia, przy czym jako zamówienie
porównywalne zostało określone wykonanie robót budowlanych polegających na
budowie lub przebudowie mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków
o przepustowości min. 400 m3 na dobę. Przepustowość oczyszczalni nie jest
definiowana przepisami i dlatego, w ocenie Przystępującego, należy sięgnąć do
pojęcia stosowanego w statystyce publicznej, gdzie m.in. znalazła się definicja
wskazująca, iż przepustowość oczyszczalni to średni dobowy przepływ ścieków
określony w dokumentacji technicznej oczyszczalni. Dlatego w ocenie
wykonawcy, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu należało wykazać się
doświadczeniem w wykonaniu robót polegających na budowie lub przebudowie
oczyszczalni, do której średni dobowy dopływ ścieków wynosi obecnie co najmniej 400
m3 na dobę. Wskazana przez Odwołującego, na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, budowa oczyszczalni w miejscowości Ropa, nie potwierdza
spełnienia warunku, bowiem nie wybudowano tam takiej oczyszczalni. Według
oficjalnej informacji Zamawiającego – Gminy Ropa, zamieszczonej na stronie
internetowej, powstała tam infrastruktura: a) mechaniczno-biologiczna
oczyszczalnia ścieków pracująca w technologii SBR o przepustowości
dobowej 250 m3 z częścią budowlaną umożliwiającą rozbudowę o technologię
do przepustowości dobowej 500m3, b) 3 przepompownie ścieków umożliwiające
odprowadzenie ścieków na oczyszczalnię, zlokalizowane w miejscach topograficznie
trudnych oraz c) sieć kanalizacji grawitacyjnej i tłocznej o długości 15,173 km.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. W piśmie tym Zamawiający podał,
iż w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta
Odwołującego, która zawiera najniższą cenę, ale Wykonawca ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu oraz oferta złożona przez
Przystępującego, spełniająca wszystkie warunki udziału, lecz zawierająca wyższą
cenę. Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest modernizacja istniejącej
oczyszczalni ścieków o przepustowości 500 m3/d i rozbudowa do przepustowości
dobowej 1000m3/d. W związku z funkcjonowaniem istniejącej oczyszczalni ścieków,
Zamawiający nie dopuszcza czasowych przerw w pracy oczyszczalni a projekt
zakłada modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w trzech fazach, tj. roboty
przygotowawcze, budowę nowych obiektów z pełnym wyposażeniem (I faza),
modernizację istniejących obiektów – wyposażenie komór technologicznych w nowe
urządzenia i instalacje (II faza) i przekazanie oczyszczalni do kompleksowego rozruchu
technologicznego o przepustowości 1000 m3 (III faza). Zadanie jest skomplikowane, a
złożoność robót budowlanych i technologicznych wymaga od Wykonawcy
doświadczenia w wykonaniu porównywalnego zamówienia w okresie pięciu lat
poprzedzających postępowanie. Określenie w opisie warunku udziału mniejszej
przepustowości, niż określona w SIWZ, byłoby dla Zamawiającego niekorzystne, gdyż
wybrany wykonawca mógłby nie podołać realizacji przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego złożony przez Odwołującego wykaz robót budowlanych
nie pozwala na przyjęcie, iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu. Z analizy
dokumentacji technicznej zadania opisanego w pkt 1 tj. zaprojektowanie i budowa
oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ropa oraz dodatkowych
wyjaśnień wynika, że faktycznie zrealizowana przepustowość oczyszczalni wynosi 250
m3. Natomiast z przedstawionych przez Odwołującego poświadczeń wykonania robót
budowlanych wykazanych w pkt 2 i 3 dla zadań pn. „Przebudowa oczyszczalni ścieków
w miejscowości Haczów” i „Budowa gminnej oczyszczalni ścieków w miejscowości
Zakościele, gm. Inowłódź” oraz informacji uzyskanych od inwestorów wynika, że
Odwołujący był podwykonawcą niewielkiej części prac. Gmina Haczów w swoim
piśmie stwierdziła, że Odwołujący jako podwykonawca wykonywał prace
wykończeniowe i sanitarno-montażowe, zaś Gmina Inowłódź w swoim piśmie
potwierdziła fakt podwykonawstwa Odwołującego w zakresie budowy budynku
techniczno-socjalnego bez fundamentów oraz zagospodarowania terenu w niepełnym
zakresie.
Zamawiający stwierdził, iż sporządzone przez niego wezwanie do uzupełnienia
dokumentów z dnia 27 lipca 2017 r. było jasne oraz, że nie ma wiedzy, jakimi
konkretnymi dokumentami Odwołujący dysponuje i nie w związku z tym mógł wezwać
o przedłożenie konkretnych dokumentów.
Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący złożył do akt, z wnioskiem do
dołączenie w poczet dowodów w sprawie, dokumenty w postaci: zawiadomienia
Gminy Żmigród z dnia 05.08.2009r. o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej wraz
z referencjami wystawionymi dla Odwołującego z dnia 11.01.2011 r., w innym
postępowaniu, którego przedmiotem była budowa sieci kanalizacji sanitarnej
i oczyszczalni ścieków dla Gminy Żmigród (Dowód nr 1), pismo Gminy Ropa z dnia
8 września 2017 r., stanowiące uściślenie udzielonych referencji (Dowód nr 2), umowy
zawartej z Przedsiębiorstwem Usługowo Produkcyjno Handlowym „OTECH” Sp. z o.o.
jako Generalnym Wykonawcą zadania pn. „Przebudowa oczyszczalni ścieków
w Haczowie” (Dowód nr 3) oraz opis techniczny do projektu wykonawczego technologii
oczyszczalni ścieków w miejscowości Wojnarowa, Gmina Korzenna (str. 1 i 2) wraz
z poświadczeniem wykonania robót wystawionym dla Odwołującego przez Gminę
Korzenna (Dowód nr 4).
Na rozprawie Zamawiający w swoich twierdzeniach powołał się na dokumenty,
wydane na potrzeby przedmiotowego postępowania o zamówienie w postaci: Decyzji
Starosty Jasielskiego z dnia 24.06.2013 r. udzielającej pozwolenia wodnoprawnego na
wprowadzenie oczyszczonych ścieków komunalnych w Nowym Żmigrodzie oraz
Decyzji z dnia 22.01.2016 r. o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację
przedsięwzięcia.
Na rozprawie Zamawiający zaprezentował stanowisko, wskazujące, iż według
niego nie powinno budzić wątpliwości, iż w SIWZ chodzi o wykonanie oczyszczalni w
całości przez danego wykonawcę, czy to samodzielnie czy w konsorcjum. Nie może
natomiast być wykonane w charakterze podwykonawcy. Podwykonawstwo oznacza
wykonanie tylko części oczyszczalni i wyklucza doświadczenie w wykonywaniu całej
oczyszczalni. Jeśli chodzi o inwestycję w Haczowie, której wartość przekracza 5 000
000 zł, wykonany przez Odwołującego budowlany zakres prac o wartości
przekraczającej 1 800 000 zł, jest niewielkim zakresem i nie może potwierdzać
wymaganego w SIWZ doświadczenia. Odnosząc się do dowodu dotyczącego
wykonania inwestycji w m. Wojnarowa, Gmina Korzenna, która została wskazana
przez Odwołującego w wykazie robót w części
2 niniejszego postępowania, Zamawiający podniósł, iż nie został on przedłożony na
etapie wcześniejszym, tj. nie został załączony w części I postępowania, w odpowiedzi
na wezwanie, jak również do odwołania i oświadczył, iż nie jest rolą Zamawiającego
kompletowanie oferty i składanie jej z różnych części tego samego postępowania.
Ponadto jest w nim mowa o przepustowości 375 m3 na dobę, tj,. mniejszej niż
wymagana w SIWZ. Zamawiający oświadczył, iż posługuje się przepustowością
nominalną, przez co rozumie przepustowość średnią. Przepustowość maksymalna to
przepustowość wyjątkowa, natomiast przepustowość minimalna to taka, poniżej której
dochodzi do zamierania szczepów bakterii. Zamawiający wskazał również, iż treść
SIWZ nie zawiera wartości progowych, jeśli chodzi o wartość zrealizowanych robót.
Przystępujący na rozprawie oświadczył, iż SIWZ nie odwołuje się ani do
przepustowości nominalnej, ani średniej czy maksymalnej, określa jedynie minimalną
przepustowość 400 m3 na dobę, co oznacza jego zdaniem, iż Odwołujący także za
sprawą dowodu nr 4, nie wykazał wykonania oczyszczalni o wymaganej w SIWZ
przepustowości. Stwierdził również, iż istotne znaczenie ma, jaki zakres robót wykonał
Odwołujący w wykazanych w wykazie inwestycjach, tj. czy wykonał przebudowę albo
budowę oczyszczalni. Wykonanie części zadania, zdaniem Przystępującego, nie
potwierdza doświadczenia. Jeśli chodzi o inwestycję dla Gminy Ropa to, zdaniem
Przystępującego, istotne jest, iż obecnie ma ona przepustowość 250 m3/d.
Odwołujący na rozprawie wskazał m.in. iż wybudowana przez niego oczyszczalnia
dla Gminy Ropa przygotowana jest na przyjęcie i odbiór ścieków do 500m3 na dobę.
Obydwa ciągi technologiczne zostały przez niego wybudowane, jednakże, zgodnie
z założeniami Zamawiającego, tylko jeden z nich został doposażony z uwagi na
dopiero rozpoczęty proces kanalizacji. Doposażenie nie wymaga nowego pozwolenia
na budowę czy rozbudowę. Cały obszar został zagospodarowany, zamówienie zostało
wykonane zgodnie z pozwoleniem na budowę na przepustowość 500m3 na dobę.
Odwołujący podniósł, iż SIWZ w zakresie przedmiotowego warunku, nie podaje czy
minimalna przepustowość 400 m3 to przepustowość minimalna średniodobowa, czy
minimalna maksymalna dobowa oczyszczalni ścieków. Zamawiający nie zastrzegł
również w SIWZ, że zrealizowana inwestycja mająca potwierdzić spełnianie warunku
udziału w postępowaniu musiała być wykonana w charakterze
generalnego wykonawstwa, co oznacza, że Zamawiający dopuszczał
podwykonawstwo. SIWZ nie wskazywała również, iż w ramach danej roboty mają być
wykonane wszystkie branże, ani progu kwotowego. Wskazał, iż nie jest dopuszczalne
doprecyzowywanie warunków udziału w postępowaniu na etapie
badania i oceny ofert. Wskazuje to bowiem na naruszenie art. 7 ustawy Pzp. Z jego
oferty wynika, że wykonał on także budowę oczyszczalni ścieków w m. Wojnarowa
Gmina Korzenna. Nie wykazał tej roboty w wykazie dla części
I, ponieważ uznał, iż przekazane informacje są wystarczające oraz, że Zamawiający
ma wiedzę w tym zakresie, skoro ta robota znalazła się w wykazie złożonym
w przedmiotowym postępowaniu dla części drugiej i powinna być uwzględniona przy
badaniu spełnienia warunku działu w postępowaniu w części pierwszej. Odwołujący
wskazał również, iż w wezwaniu z dnia 27.07.2017 r. Zamawiający wezwał go do
uzupełnienia dokumentów, a nie wyjaśnień dokumentów złożonych w postępowaniu.
W jego ocenie, skoro Zamawiający miał wątpliwości co do przepustowości
oczyszczalni w Gminie Ropa, to zważywszy, iż z załączonych przez Odwołującego
dokumentów wynikało, iż jest ona o przepustowości 500m3, powinien jednoznacznie
przedstawić swoje wątpliwości w wezwaniu, zamiast wzywać do uzupełnienia
dokumentów. Odwołujący podał również, iż skoro był w stanie wyposażyć jeden reaktor
zgodnie
z wytycznymi inwestora to potwierdza, że jest także w stanie wyposażyć drugi.
Odwołujący był wykonawcą projektu w Gminie Ropa i dlatego ma największą wiedzę
w zakresie tej inwestycji. Podał w ofercie informacje zgodne ze stanem faktycznym.
Zaprojektowana i wykonana oczyszczalnia ma przepustowość 500m3 i nie wymaga
rozbudowy a jedynie wyposażenia drugiego reaktora w niezbędne urządzenia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą
złożoną przez Odwołującego, korespondencją prowadzoną w toku postępowania
oraz dokumentami złożonymi na wezwanie Zamawiającego, po przeprowadzeniu
rozprawy i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń Stron, na podstawie zebranego
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż wpis został wniesiony w ustawowym
terminie. Nie wypełniły się przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
W dalszej kolejności Izba stwierdza, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ
została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę,
która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą. Wykluczenie go z postępowania, skutkuje natomiast pozbawieniem
go możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, wskazanych w
odwołaniu.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania po stronie
Zamawiającego Krośnieńskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego w Krośnie S.A.
Przystąpienie nastąpiło w ustawowym terminie i z wykazaniem interesu
Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Następnie Izba ustaliła , co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i modernizacja istniejącej oczyszczalni
ścieków oraz budowa odcinków sieci kanalizacji sanitarnej w aglomeracji Nowy
Żmigród. Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Odwołujący złożył ofertę w
obydwu częściach.
W pierwszej części Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a jego oferta uznana za odrzuconą na podstawie art.
24 ust. 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający podał, iż
Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z
dnia 27 lipca 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania spełniania
warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 6.2.3.lit. a SIWZ,
który stanowi: „O uzyskanie zamówienia mogą ubiegać się podmioty posiadające
doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie mini. 1 jednego zamówienia porównywalnego z przedmiotem zamówienia ( na
załączniku Nr 4 do oferty)). Jako jedno zamówienie porównywalne rozumie się
wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości min. 400m3/dobę.”
Wykonawca uzupełnił dokumenty przedstawiając wykaz wykonanych robót
budowlanych wraz
z dowodami określającymi, że roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W wykazie znalazły się trzy
roboty tj. „Zaprojektowanie i budowa oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Ropa”, „Przebudowa mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w
m. Haczów” oraz „Budowa gminnej oczyszczalni ścieków w m. Zakościele Gm.
Inowłódź”. Jednak żadna z wymienionych w wykazie robót, zdaniem Zamawiającego,
nie potwierdzała wymaganego w SIWZ doświadczenia.
Według Zamawiającego pierwsza z wykazanych przez Wykonawcę robót
obejmowała faktyczne wykonanie oczyszczalni o przepustowości 250 m3/d, bowiem
o takiej przepustowości oczyszczalnia obecnie pracuje. Wykonawca wykonał elementy
budowlane pod oczyszczalnię o przepustowości docelowej 500m3, lecz dostarczył
technologię i dokonał uruchomienia technologicznego dla przepustowości 250m3/d,
a więc mniejszej niż wymagana w SIWZ. Pozostałe dwie roboty dotyczyły oczyszczalni
o wymaganej przepustowości, ale były wykonane w charakterze podwykonawcy i z
tego powodu, według Zamawiającego, nie potwierdzają spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, jako uzasadnione, zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby ocena podmiotowa dokonana przez Zamawiającego została
przeprowadzona jedynie w aspekcie formalnym, bez przeprowadzenia rzetelnej analizy
wykazanego w przedmiotowym postępowaniu doświadczenia i bez uwzględnienia celu
stawiania ww. warunku, tj. oceny realnej zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia, jak również bez uwzględnienia literalnego brzmienia pkt 6.2.3.lit.a SIWZ.
Wezwanie Zamawiającego z dnia 27 lipca 2017 r. było wysłane do Odwołującego
po wejściu w posiadanie dokumentów przekazanych przez Odwołującego za pismem z
dnia 13 lipca 2017 r., którym Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia m.in.
wykazów robót wraz z referencjami dla Części I i II odpowiednio według załączników
4.1. i 4.2. Odwołujący złożył wykazy wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie robót. Załącznik nr 4.1. obejmował jedną robotę tj. budowę mechaniczno-
biologicznej oczyszczalni ścieków w m. Ropa. Załącznik nr 4.2.obejmował dwie roboty,
w tym robotę w Gminie Korzenna. Do wykazu tego zostało załączone m.in.
poświadczenie wykonania robót, wystawione przez Gminę Korzenna dla
Odwołującego, z którego wynika, że wykonał on m.in. dokumentację projektową,
uzyskał pozwolenie na budowę oraz realizację mechaniczno-biologicznej oczyszczalni
ścieków w m. Wojnarowa
o Q śrd=375m3/d. (w aktach sprawy str. 357 i 360-363 dokumentacji złożonej przez
Zamawiającego).
Złożony przez Odwołującego Opis techniczny do projektu wykonawczego
technologii oczyszczalni ścieków w miejscowości Wojnarowa, Gmina Korzenna (ww.
Dowód nr 4) zawiera informację, iż dopływy dobowe charakterystyczne dla
oczyszczalni wynoszą:
Q d śr 375 m3/d oraz Q d max 487,5 m3/d.
Dokumenty przywołane na rozprawie przez Zamawiającego wskazują zarówno na
przepustowość średnią jak i maksymalną. I tak Decyzja Starosty Jasielskiego z dnia
24.06.2013 r. w sprawie pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzenie oczyszczonych
ścieków komunalnych w Nowym Żmigrodzie wymienia przepustowość maksymalną,
zaś Decyzja z dnia 22.01.2016 r. o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na
realizację przedsięwzięcia, podaje, iż dla przedmiotowego zadania przepustowość
średnia to Qśrd 1000 m3/d, zaś maksymalna to Qmaxd to 1200 m3/d. Wskazuje to na
to, iż przepustowość oczyszczalni jest definiowana w odniesieniu do przepływu
średniego
i maksymalnego.
SIWZ, przy określaniu warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia (ww. pkt
6.2.3 lit a), nie określała, czy chodzi o średnią czy maksymalną przepustowość. Z tych
względów, w ocenie Izby, wykazanie się przez Odwołującego wykonaniem roboty o
maksymalnej przepustowości przekraczającej 400m3/d, należy uznać za potwierdzenie
posiadanego doświadczenia. Brak precyzji Zamawiającego w postanowieniach SIWZ
nie może wywierać negatywnych skutków dla wykonawców. Postanowienia SIWZ są
wiążące i nie mogą być zmieniane czy uzupełniane na etapie badania i oceny ofert.
Okoliczność, iż robota wykonana dla Gminy Korzenna została wskazana w załączniku
nr 4.2. a nie nr 4.1., nie zmienia tej oceny. Istotne jest to, iż wiedza o wykonaniu
zamówienia dla Gminy Korzenna wraz z poświadczeniem wykonania przez
Odwołującego oczyszczalni o przepustowości średniej zbliżonej do 400m3/d, była w
posiadaniu Zamawiającego. Po stronie Zamawiającego była również wiedza, że SIWZ
nie zawiera wskazania na rodzaj przepustowości tj. średnia czy maksymalna, jak
również wiedza, że przepustowość średnia zwykle jest niższa niż maksymalna. W tym
stanie rzeczy Zamawiający zobowiązany był wezwać Odwołującego do wyjaśnień co
do maksymalnej przepustowości oczyszczalni zbudowanej dla Gminy Korzenna. Z
treści dowodu nr 4 przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie, który mógłby
być też przedstawiony Zamawiającemu na jego wezwanie w postępowaniu, wynika, że
maksymalna przepustowość oczyszczalni w Gminie Korzenna przekracza 400 m3 na
dobę.
Ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonana przez
Zamawiającego, przy zawężającej wykładni postanowień SIWZ tj. nie uwzględniającej
maksymalnej przepustowości oraz nie uwzględniająca doświadczenia Odwołującego
wynikającego ze złożonych w ofercie dokumentów, doprowadziła, w ocenie Izby, do
nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z postępowania. Miało to istotny wpływ
na wynik postępowania.
W ocenie Izby wezwanie z dnia 27 lipca 2017 r. było nieprecyzyjne. Wezwanie to
zostało wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy
sytuacji, w której wykonawca nie złożył wymaganych oświadczeń lub dokumentów albo
złożone dokumenty lub oświadczenia są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Takie wezwanie winno być szczegółowe i
jasno określać, jakie dokumenty lub oświadczenia powinny być uzupełnione, jakie są,
zdaniem zamawiającego, niekompletne, jakie zawierają błędy lub budzą wskazane
wątpliwości.
W świetle posiadanych przez Zamawiającego dokumentów i celu postawionego
warunku, którym jest potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia,
Zamawiający powinien w wezwaniu jasno określić jakie zastrzeżenia i/lub jakie ma
wątpliwości. Wezwanie Zamawiającego nie spełniało tych wymogów. Treść wezwania
wskazuje, iż Zamawiającemu chodzi o to, że referencje Gminy Ropa nie podają
faktycznej przepustowości wybudowanej i oddanej do użytkowania oczyszczalni, nie
zaś o to, że zgodnie z wiedzą Zamawiającego, oczyszczalnia w Gminie Ropa jest
wyposażona w urządzenia pozwalające na osiągnięcie przepustowości tylko 250 m3/d.
Takie wezwanie może sugerować oczekiwanie na uzupełnienie referencji w zakresie
przepustowości oczyszczalni w Gminie Ropa, podczas gdy w istocie chodziło
o wykazanie zupełnie innej roboty.
Potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp wskazanych w odwołaniu.
Z tych względów Izba uznała za niekonieczne szczegółowe odnoszenie się do
argumentów Zamawiającego, przedstawionych w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego, tj. do treści uzupełnionego wykazu robót złożonego przez
Odwołującego w części 1 postępowania.
Jednakże, za celowe należy uznać wskazanie, co najmniej, iż SIWZ nie zawierała
jednoznacznego postanowienia wskazującego np. iż za spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie będzie uznana budowa
oczyszczalni o wymaganej docelowej przepustowości, a jedynie oczyszczalni obecnie
działającej, przy wskazanej przepustowości, co przy istniejącej różnej praktyce (np.
budowa oczyszczalni o docelowej większej przepustowości, niż aktualnie potrzebna
albo budowa oczyszczalni o aktualnie potrzebnej przepustowości, a następnie jej
rozbudowa) należałoby uznać za celowe i co nie pozostawiałoby marginesu na różną
interpretację postanowień SIWZ. Nadto SIWZ nie zawierała także postanowienia
wskazującego, iż dla spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
udział wykonawcy w wykonaniu robót musi być w charakterze generalnego
wykonawcy, a nie w charakterze podwykonawcy, nie określała także progu czy to
kwotowego czy przedmiotowego, w którym udział w charakterze podwykonawcy
potwierdzałby posiadane doświadczenie. Między innymi z tego powodu Zamawiający
nie był uprawniony do wprowadzenia takiego ograniczenia na etapie badania
spełniania warunków.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w
pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………
……….…………………..
……………………………
WYROK
z dnia 25 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Emilia Garbala
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2017 r. przez wykonawcę Zakład
Usługowo Produkcyjno Handlowy „HAŻBUD” Sp. z o.o. ul. Dukielska 83a, 38-300
Gorlice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowy Żmigród, ul. Mickiewicza 2,
38-230 Nowy Żmigród
przy udziale wykonawcy – Krośnieńskie Przedsiębiorstwo Budowlane w Krośnie S.A. ul.
Lewakowskiego 25, 38-400 Krosno zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1884/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Nowy Żmigród
unieważnienie w części pierwszej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
wykluczenia z postępowania w tej części Odwołującego - Zakład Usługowo
Produkcyjno Handlowy „HAŻBUD” Sp. z o.o. oraz nakazuje Zamawiającemu
wykonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Nowy Żmigród i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez Zakład Usługowo
Produkcyjno Handlowy „HAŻBUD” Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Nowy Żmigród na rzecz Odwołującego-
Zakład Usługowo Produkcyjno Handlowy „HAŻBUD” Sp. z o.o. kwotę 10 000,00
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00 groszy ) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 1884/17
Uzasadnienie
Gmina Nowy Żmigród (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 styczeń 2004 Prawo
zamówień publicznych (Dz.U 2015r. poz. 2164. z póź zm.), zwanej dalej ustawą lub
Pzp, postępowanie o zamówienie publiczne pn. „Rozbudowa i modernizacja istniejącej
oczyszczalni ścieków oraz budowa odcinków sieci kanalizacji sanitarnej w aglomeracji
Nowy Żmigród”. Postępowanie zostało podzielone na dwie części, w tym część nr 1 -
„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowym Żmigrodzie”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 09 czerwca 2017 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało
opublikowane ogłoszenie nr 529594-N-2017 o zamówieniu. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) została udostępniona na stronie internetowej
Zamawiającego.
Pismem z dn. 06.09.2017r. znak: lOŚ.271.1.2.2017, Zamawiający zawiadomił
o wyborze najkorzystniejszej oferty. W pierwszej części została wybrana oferta złożona
przez Krośnieńskie Przedsiębiorstwo Budowlane w Krośnie S.A., zaś Odwołujący
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp i w
konsekwencji jego oferta została uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust 4
ustawy Pzp. W drugiej części oferta złożona przez Odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą.
W dniu 11 września 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na
wykluczeniu go z postępowania w części pierwszej oraz dokonaniu wyboru oferty,
która nie jest najkorzystniejsza. W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie oferty pomimo
tego, że oferta Odwołującego spełniała warunki udziału w postępowaniu opisane w
SIWZ w szczególności w pkt. 6.2.3. lit a., a w konsekwencji naruszenie art. 24
ust.4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego.
2) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne w treści
sformułowanie pisma z dn. 27.07.2017r. zawierającego wezwanie Odwołującego
do uzupełnienia „dokumentu" na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru nie najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu, gdyż oferta ta nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny
i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego
i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Nadto Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego zasady równego
traktowania wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie oraz przygotowania
i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe naruszenia, Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. unieważnienie czynności wykluczenia na podstawie art. 24. ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust.
4 ustawy Pzp,
4. powtórzenie czynności oceny i badania ofert,
5. wybór na realizację zamówienia oferty Odwołującego,
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania,
bowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż powodem wykluczenia go z
postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty jest okoliczność
niespełnienia, w ocenie Zamawiającego, opisanego w SIWZ warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zawartego w pkt. 6.2.3. lit. a SIWZ
tj. „wykonanie minimum jednego zamówienia polegającego na budowie lub
przebudowie mechaniczo-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości min
400m3/d”. Zdaniem Odwołującego takie stanowisko Zamawiającego jest całkowicie
bezzasadne, z uwagi na to, że:
1) w złożonej w dn. 05.07.2017r. ofercie, w załączniku nr 2 do SIWZ Odwołujący
oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez
Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt 6.2. Na
wezwanie do złożenia dokumentów przez Zamawiającego z dn. 10.07.2017r.
przedstawił wszystkie wymagane wezwaniem dokumenty, w tym przedstawił wykaz
robót budowlanych - zgodnie ze wzorem sporządzonym przez Zamawiającego tj.
załącznikiem nr 4.1 do SIWZ wskazując na potwierdzenie spełnienia warunku
określonego w pkt. 6.2.3 lit.a SIWZ w kolumnie 1 robotę budowlaną polegającą na
budowie mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości
Qśrd=500m3/d w miejscowości Ropa w ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i
budowa oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ropa”. Do
wykazu robót załączono dowód w postaci referencji potwierdzający, że roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności, że zostały wykonane
zgodne z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
2) Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z dn. 27.07.2017r.
znak IOŚ.271.1..2.2017 wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego powołując się na zapis w SIWZ pkt. 6.2.3. lit.a cyt. Zamawiający w
celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunek wiedzy i doświadczenia dla
części I zamówienia - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków Nowym
Żmigrodzie określił iż „O uzyskanie zamówienia mogą ubiegać się podmioty
posiadające doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie wykonanie min. 1 zamówienia porównywalnego z przedmiotem
zamówienia (na załączniku Nr 4.1. do oferty). Jako jedno zamówienie
porównywalne rozumie się wykonanie robót budowlanych polegających na budowie
lub przebudowie mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości
min. 400m3/d”. W dalszej części wezwania Zamawiający wskazał na
przedstawioną przez Odwołującego referencję z Gminy Ropa obejmującą
wykonanie oczyszczalni ścieków o przepustowości docelowej średniej 500m3/d,
stwierdzając, że w referencjach nie podano faktycznej
przepustowości wybudowanej oczyszczalni ścieków. Natomiast w załączniku nr
4.1. do oferty Odwołujący wskazał wybudowanie oczyszczalni o przepustowość
500m3/d.
3) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w dn. 31.07.2017r. ponownie załączył
tabelę obejmującą wykaz robót budowlanych - zał. nr 4.1. do SIWZ i potwierdził, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu wskazując ponownie zrealizowanie
oczyszczalni ścieków w Ropie o Qśrd=500m3/d i wyjaśniając w kolumnie 1 wykazu,
że zaprojektowana oczyszczalnia ścieków jest do przepustowości Qśrd=500m3/d i
jest wykonana wraz z wszystkimi robotami budowlanymi - reaktorami,
odwadnianiem.
W dniu 14 września 2017 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenie przystąpienia Wykonawcy – Krośnieńskie Przedsiębiorstwo Budowlane
w Krośnie S.A. (dalej: „KPBwK S.A. ” lub „Przystępujący”) do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
KPBwK S.A. wskazała, iż kopię odwołania otrzymała w dniu 13 września 2017 r.
W uzasadnieniu swojego interesu w przystąpieniu do postępowania, Przystępujący
podał, iż jego oferta, jako druga w kolejności, wobec odrzucenia oferty Odwołującego,
była zasadnie wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.
Uzasadniając swoje przystąpienie KPB stwierdziła, iż zarzuty Odwołującego są
bezzasadne. Przystępujący poparł argumentację Zamawiającego, przedstawioną w
decyzji o wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz dodatkowo podniósł, iż
zgodnie z postanowieniem pkt 6.2.3. SIWZ, warunkiem uczestnictwa w postępowaniu
było posiadanie doświadczenia polegającego na wykonaniu zamówienia
porównywalnego z przedmiotem zamówienia, przy czym jako zamówienie
porównywalne zostało określone wykonanie robót budowlanych polegających na
budowie lub przebudowie mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków
o przepustowości min. 400 m3 na dobę. Przepustowość oczyszczalni nie jest
definiowana przepisami i dlatego, w ocenie Przystępującego, należy sięgnąć do
pojęcia stosowanego w statystyce publicznej, gdzie m.in. znalazła się definicja
wskazująca, iż przepustowość oczyszczalni to średni dobowy przepływ ścieków
określony w dokumentacji technicznej oczyszczalni. Dlatego w ocenie
wykonawcy, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu należało wykazać się
doświadczeniem w wykonaniu robót polegających na budowie lub przebudowie
oczyszczalni, do której średni dobowy dopływ ścieków wynosi obecnie co najmniej 400
m3 na dobę. Wskazana przez Odwołującego, na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, budowa oczyszczalni w miejscowości Ropa, nie potwierdza
spełnienia warunku, bowiem nie wybudowano tam takiej oczyszczalni. Według
oficjalnej informacji Zamawiającego – Gminy Ropa, zamieszczonej na stronie
internetowej, powstała tam infrastruktura: a) mechaniczno-biologiczna
oczyszczalnia ścieków pracująca w technologii SBR o przepustowości
dobowej 250 m3 z częścią budowlaną umożliwiającą rozbudowę o technologię
do przepustowości dobowej 500m3, b) 3 przepompownie ścieków umożliwiające
odprowadzenie ścieków na oczyszczalnię, zlokalizowane w miejscach topograficznie
trudnych oraz c) sieć kanalizacji grawitacyjnej i tłocznej o długości 15,173 km.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. W piśmie tym Zamawiający podał,
iż w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta
Odwołującego, która zawiera najniższą cenę, ale Wykonawca ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu oraz oferta złożona przez
Przystępującego, spełniająca wszystkie warunki udziału, lecz zawierająca wyższą
cenę. Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest modernizacja istniejącej
oczyszczalni ścieków o przepustowości 500 m3/d i rozbudowa do przepustowości
dobowej 1000m3/d. W związku z funkcjonowaniem istniejącej oczyszczalni ścieków,
Zamawiający nie dopuszcza czasowych przerw w pracy oczyszczalni a projekt
zakłada modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w trzech fazach, tj. roboty
przygotowawcze, budowę nowych obiektów z pełnym wyposażeniem (I faza),
modernizację istniejących obiektów – wyposażenie komór technologicznych w nowe
urządzenia i instalacje (II faza) i przekazanie oczyszczalni do kompleksowego rozruchu
technologicznego o przepustowości 1000 m3 (III faza). Zadanie jest skomplikowane, a
złożoność robót budowlanych i technologicznych wymaga od Wykonawcy
doświadczenia w wykonaniu porównywalnego zamówienia w okresie pięciu lat
poprzedzających postępowanie. Określenie w opisie warunku udziału mniejszej
przepustowości, niż określona w SIWZ, byłoby dla Zamawiającego niekorzystne, gdyż
wybrany wykonawca mógłby nie podołać realizacji przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego złożony przez Odwołującego wykaz robót budowlanych
nie pozwala na przyjęcie, iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu. Z analizy
dokumentacji technicznej zadania opisanego w pkt 1 tj. zaprojektowanie i budowa
oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ropa oraz dodatkowych
wyjaśnień wynika, że faktycznie zrealizowana przepustowość oczyszczalni wynosi 250
m3. Natomiast z przedstawionych przez Odwołującego poświadczeń wykonania robót
budowlanych wykazanych w pkt 2 i 3 dla zadań pn. „Przebudowa oczyszczalni ścieków
w miejscowości Haczów” i „Budowa gminnej oczyszczalni ścieków w miejscowości
Zakościele, gm. Inowłódź” oraz informacji uzyskanych od inwestorów wynika, że
Odwołujący był podwykonawcą niewielkiej części prac. Gmina Haczów w swoim
piśmie stwierdziła, że Odwołujący jako podwykonawca wykonywał prace
wykończeniowe i sanitarno-montażowe, zaś Gmina Inowłódź w swoim piśmie
potwierdziła fakt podwykonawstwa Odwołującego w zakresie budowy budynku
techniczno-socjalnego bez fundamentów oraz zagospodarowania terenu w niepełnym
zakresie.
Zamawiający stwierdził, iż sporządzone przez niego wezwanie do uzupełnienia
dokumentów z dnia 27 lipca 2017 r. było jasne oraz, że nie ma wiedzy, jakimi
konkretnymi dokumentami Odwołujący dysponuje i nie w związku z tym mógł wezwać
o przedłożenie konkretnych dokumentów.
Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący złożył do akt, z wnioskiem do
dołączenie w poczet dowodów w sprawie, dokumenty w postaci: zawiadomienia
Gminy Żmigród z dnia 05.08.2009r. o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej wraz
z referencjami wystawionymi dla Odwołującego z dnia 11.01.2011 r., w innym
postępowaniu, którego przedmiotem była budowa sieci kanalizacji sanitarnej
i oczyszczalni ścieków dla Gminy Żmigród (Dowód nr 1), pismo Gminy Ropa z dnia
8 września 2017 r., stanowiące uściślenie udzielonych referencji (Dowód nr 2), umowy
zawartej z Przedsiębiorstwem Usługowo Produkcyjno Handlowym „OTECH” Sp. z o.o.
jako Generalnym Wykonawcą zadania pn. „Przebudowa oczyszczalni ścieków
w Haczowie” (Dowód nr 3) oraz opis techniczny do projektu wykonawczego technologii
oczyszczalni ścieków w miejscowości Wojnarowa, Gmina Korzenna (str. 1 i 2) wraz
z poświadczeniem wykonania robót wystawionym dla Odwołującego przez Gminę
Korzenna (Dowód nr 4).
Na rozprawie Zamawiający w swoich twierdzeniach powołał się na dokumenty,
wydane na potrzeby przedmiotowego postępowania o zamówienie w postaci: Decyzji
Starosty Jasielskiego z dnia 24.06.2013 r. udzielającej pozwolenia wodnoprawnego na
wprowadzenie oczyszczonych ścieków komunalnych w Nowym Żmigrodzie oraz
Decyzji z dnia 22.01.2016 r. o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację
przedsięwzięcia.
Na rozprawie Zamawiający zaprezentował stanowisko, wskazujące, iż według
niego nie powinno budzić wątpliwości, iż w SIWZ chodzi o wykonanie oczyszczalni w
całości przez danego wykonawcę, czy to samodzielnie czy w konsorcjum. Nie może
natomiast być wykonane w charakterze podwykonawcy. Podwykonawstwo oznacza
wykonanie tylko części oczyszczalni i wyklucza doświadczenie w wykonywaniu całej
oczyszczalni. Jeśli chodzi o inwestycję w Haczowie, której wartość przekracza 5 000
000 zł, wykonany przez Odwołującego budowlany zakres prac o wartości
przekraczającej 1 800 000 zł, jest niewielkim zakresem i nie może potwierdzać
wymaganego w SIWZ doświadczenia. Odnosząc się do dowodu dotyczącego
wykonania inwestycji w m. Wojnarowa, Gmina Korzenna, która została wskazana
przez Odwołującego w wykazie robót w części
2 niniejszego postępowania, Zamawiający podniósł, iż nie został on przedłożony na
etapie wcześniejszym, tj. nie został załączony w części I postępowania, w odpowiedzi
na wezwanie, jak również do odwołania i oświadczył, iż nie jest rolą Zamawiającego
kompletowanie oferty i składanie jej z różnych części tego samego postępowania.
Ponadto jest w nim mowa o przepustowości 375 m3 na dobę, tj,. mniejszej niż
wymagana w SIWZ. Zamawiający oświadczył, iż posługuje się przepustowością
nominalną, przez co rozumie przepustowość średnią. Przepustowość maksymalna to
przepustowość wyjątkowa, natomiast przepustowość minimalna to taka, poniżej której
dochodzi do zamierania szczepów bakterii. Zamawiający wskazał również, iż treść
SIWZ nie zawiera wartości progowych, jeśli chodzi o wartość zrealizowanych robót.
Przystępujący na rozprawie oświadczył, iż SIWZ nie odwołuje się ani do
przepustowości nominalnej, ani średniej czy maksymalnej, określa jedynie minimalną
przepustowość 400 m3 na dobę, co oznacza jego zdaniem, iż Odwołujący także za
sprawą dowodu nr 4, nie wykazał wykonania oczyszczalni o wymaganej w SIWZ
przepustowości. Stwierdził również, iż istotne znaczenie ma, jaki zakres robót wykonał
Odwołujący w wykazanych w wykazie inwestycjach, tj. czy wykonał przebudowę albo
budowę oczyszczalni. Wykonanie części zadania, zdaniem Przystępującego, nie
potwierdza doświadczenia. Jeśli chodzi o inwestycję dla Gminy Ropa to, zdaniem
Przystępującego, istotne jest, iż obecnie ma ona przepustowość 250 m3/d.
Odwołujący na rozprawie wskazał m.in. iż wybudowana przez niego oczyszczalnia
dla Gminy Ropa przygotowana jest na przyjęcie i odbiór ścieków do 500m3 na dobę.
Obydwa ciągi technologiczne zostały przez niego wybudowane, jednakże, zgodnie
z założeniami Zamawiającego, tylko jeden z nich został doposażony z uwagi na
dopiero rozpoczęty proces kanalizacji. Doposażenie nie wymaga nowego pozwolenia
na budowę czy rozbudowę. Cały obszar został zagospodarowany, zamówienie zostało
wykonane zgodnie z pozwoleniem na budowę na przepustowość 500m3 na dobę.
Odwołujący podniósł, iż SIWZ w zakresie przedmiotowego warunku, nie podaje czy
minimalna przepustowość 400 m3 to przepustowość minimalna średniodobowa, czy
minimalna maksymalna dobowa oczyszczalni ścieków. Zamawiający nie zastrzegł
również w SIWZ, że zrealizowana inwestycja mająca potwierdzić spełnianie warunku
udziału w postępowaniu musiała być wykonana w charakterze
generalnego wykonawstwa, co oznacza, że Zamawiający dopuszczał
podwykonawstwo. SIWZ nie wskazywała również, iż w ramach danej roboty mają być
wykonane wszystkie branże, ani progu kwotowego. Wskazał, iż nie jest dopuszczalne
doprecyzowywanie warunków udziału w postępowaniu na etapie
badania i oceny ofert. Wskazuje to bowiem na naruszenie art. 7 ustawy Pzp. Z jego
oferty wynika, że wykonał on także budowę oczyszczalni ścieków w m. Wojnarowa
Gmina Korzenna. Nie wykazał tej roboty w wykazie dla części
I, ponieważ uznał, iż przekazane informacje są wystarczające oraz, że Zamawiający
ma wiedzę w tym zakresie, skoro ta robota znalazła się w wykazie złożonym
w przedmiotowym postępowaniu dla części drugiej i powinna być uwzględniona przy
badaniu spełnienia warunku działu w postępowaniu w części pierwszej. Odwołujący
wskazał również, iż w wezwaniu z dnia 27.07.2017 r. Zamawiający wezwał go do
uzupełnienia dokumentów, a nie wyjaśnień dokumentów złożonych w postępowaniu.
W jego ocenie, skoro Zamawiający miał wątpliwości co do przepustowości
oczyszczalni w Gminie Ropa, to zważywszy, iż z załączonych przez Odwołującego
dokumentów wynikało, iż jest ona o przepustowości 500m3, powinien jednoznacznie
przedstawić swoje wątpliwości w wezwaniu, zamiast wzywać do uzupełnienia
dokumentów. Odwołujący podał również, iż skoro był w stanie wyposażyć jeden reaktor
zgodnie
z wytycznymi inwestora to potwierdza, że jest także w stanie wyposażyć drugi.
Odwołujący był wykonawcą projektu w Gminie Ropa i dlatego ma największą wiedzę
w zakresie tej inwestycji. Podał w ofercie informacje zgodne ze stanem faktycznym.
Zaprojektowana i wykonana oczyszczalnia ma przepustowość 500m3 i nie wymaga
rozbudowy a jedynie wyposażenia drugiego reaktora w niezbędne urządzenia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą
złożoną przez Odwołującego, korespondencją prowadzoną w toku postępowania
oraz dokumentami złożonymi na wezwanie Zamawiającego, po przeprowadzeniu
rozprawy i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń Stron, na podstawie zebranego
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż wpis został wniesiony w ustawowym
terminie. Nie wypełniły się przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
W dalszej kolejności Izba stwierdza, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ
została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę,
która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą. Wykluczenie go z postępowania, skutkuje natomiast pozbawieniem
go możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, wskazanych w
odwołaniu.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania po stronie
Zamawiającego Krośnieńskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego w Krośnie S.A.
Przystąpienie nastąpiło w ustawowym terminie i z wykazaniem interesu
Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Następnie Izba ustaliła , co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i modernizacja istniejącej oczyszczalni
ścieków oraz budowa odcinków sieci kanalizacji sanitarnej w aglomeracji Nowy
Żmigród. Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Odwołujący złożył ofertę w
obydwu częściach.
W pierwszej części Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a jego oferta uznana za odrzuconą na podstawie art.
24 ust. 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający podał, iż
Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z
dnia 27 lipca 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania spełniania
warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 6.2.3.lit. a SIWZ,
który stanowi: „O uzyskanie zamówienia mogą ubiegać się podmioty posiadające
doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie mini. 1 jednego zamówienia porównywalnego z przedmiotem zamówienia ( na
załączniku Nr 4 do oferty)). Jako jedno zamówienie porównywalne rozumie się
wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości min. 400m3/dobę.”
Wykonawca uzupełnił dokumenty przedstawiając wykaz wykonanych robót
budowlanych wraz
z dowodami określającymi, że roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W wykazie znalazły się trzy
roboty tj. „Zaprojektowanie i budowa oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Ropa”, „Przebudowa mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w
m. Haczów” oraz „Budowa gminnej oczyszczalni ścieków w m. Zakościele Gm.
Inowłódź”. Jednak żadna z wymienionych w wykazie robót, zdaniem Zamawiającego,
nie potwierdzała wymaganego w SIWZ doświadczenia.
Według Zamawiającego pierwsza z wykazanych przez Wykonawcę robót
obejmowała faktyczne wykonanie oczyszczalni o przepustowości 250 m3/d, bowiem
o takiej przepustowości oczyszczalnia obecnie pracuje. Wykonawca wykonał elementy
budowlane pod oczyszczalnię o przepustowości docelowej 500m3, lecz dostarczył
technologię i dokonał uruchomienia technologicznego dla przepustowości 250m3/d,
a więc mniejszej niż wymagana w SIWZ. Pozostałe dwie roboty dotyczyły oczyszczalni
o wymaganej przepustowości, ale były wykonane w charakterze podwykonawcy i z
tego powodu, według Zamawiającego, nie potwierdzają spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, jako uzasadnione, zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby ocena podmiotowa dokonana przez Zamawiającego została
przeprowadzona jedynie w aspekcie formalnym, bez przeprowadzenia rzetelnej analizy
wykazanego w przedmiotowym postępowaniu doświadczenia i bez uwzględnienia celu
stawiania ww. warunku, tj. oceny realnej zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia, jak również bez uwzględnienia literalnego brzmienia pkt 6.2.3.lit.a SIWZ.
Wezwanie Zamawiającego z dnia 27 lipca 2017 r. było wysłane do Odwołującego
po wejściu w posiadanie dokumentów przekazanych przez Odwołującego za pismem z
dnia 13 lipca 2017 r., którym Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia m.in.
wykazów robót wraz z referencjami dla Części I i II odpowiednio według załączników
4.1. i 4.2. Odwołujący złożył wykazy wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie robót. Załącznik nr 4.1. obejmował jedną robotę tj. budowę mechaniczno-
biologicznej oczyszczalni ścieków w m. Ropa. Załącznik nr 4.2.obejmował dwie roboty,
w tym robotę w Gminie Korzenna. Do wykazu tego zostało załączone m.in.
poświadczenie wykonania robót, wystawione przez Gminę Korzenna dla
Odwołującego, z którego wynika, że wykonał on m.in. dokumentację projektową,
uzyskał pozwolenie na budowę oraz realizację mechaniczno-biologicznej oczyszczalni
ścieków w m. Wojnarowa
o Q śrd=375m3/d. (w aktach sprawy str. 357 i 360-363 dokumentacji złożonej przez
Zamawiającego).
Złożony przez Odwołującego Opis techniczny do projektu wykonawczego
technologii oczyszczalni ścieków w miejscowości Wojnarowa, Gmina Korzenna (ww.
Dowód nr 4) zawiera informację, iż dopływy dobowe charakterystyczne dla
oczyszczalni wynoszą:
Q d śr 375 m3/d oraz Q d max 487,5 m3/d.
Dokumenty przywołane na rozprawie przez Zamawiającego wskazują zarówno na
przepustowość średnią jak i maksymalną. I tak Decyzja Starosty Jasielskiego z dnia
24.06.2013 r. w sprawie pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzenie oczyszczonych
ścieków komunalnych w Nowym Żmigrodzie wymienia przepustowość maksymalną,
zaś Decyzja z dnia 22.01.2016 r. o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na
realizację przedsięwzięcia, podaje, iż dla przedmiotowego zadania przepustowość
średnia to Qśrd 1000 m3/d, zaś maksymalna to Qmaxd to 1200 m3/d. Wskazuje to na
to, iż przepustowość oczyszczalni jest definiowana w odniesieniu do przepływu
średniego
i maksymalnego.
SIWZ, przy określaniu warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia (ww. pkt
6.2.3 lit a), nie określała, czy chodzi o średnią czy maksymalną przepustowość. Z tych
względów, w ocenie Izby, wykazanie się przez Odwołującego wykonaniem roboty o
maksymalnej przepustowości przekraczającej 400m3/d, należy uznać za potwierdzenie
posiadanego doświadczenia. Brak precyzji Zamawiającego w postanowieniach SIWZ
nie może wywierać negatywnych skutków dla wykonawców. Postanowienia SIWZ są
wiążące i nie mogą być zmieniane czy uzupełniane na etapie badania i oceny ofert.
Okoliczność, iż robota wykonana dla Gminy Korzenna została wskazana w załączniku
nr 4.2. a nie nr 4.1., nie zmienia tej oceny. Istotne jest to, iż wiedza o wykonaniu
zamówienia dla Gminy Korzenna wraz z poświadczeniem wykonania przez
Odwołującego oczyszczalni o przepustowości średniej zbliżonej do 400m3/d, była w
posiadaniu Zamawiającego. Po stronie Zamawiającego była również wiedza, że SIWZ
nie zawiera wskazania na rodzaj przepustowości tj. średnia czy maksymalna, jak
również wiedza, że przepustowość średnia zwykle jest niższa niż maksymalna. W tym
stanie rzeczy Zamawiający zobowiązany był wezwać Odwołującego do wyjaśnień co
do maksymalnej przepustowości oczyszczalni zbudowanej dla Gminy Korzenna. Z
treści dowodu nr 4 przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie, który mógłby
być też przedstawiony Zamawiającemu na jego wezwanie w postępowaniu, wynika, że
maksymalna przepustowość oczyszczalni w Gminie Korzenna przekracza 400 m3 na
dobę.
Ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonana przez
Zamawiającego, przy zawężającej wykładni postanowień SIWZ tj. nie uwzględniającej
maksymalnej przepustowości oraz nie uwzględniająca doświadczenia Odwołującego
wynikającego ze złożonych w ofercie dokumentów, doprowadziła, w ocenie Izby, do
nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z postępowania. Miało to istotny wpływ
na wynik postępowania.
W ocenie Izby wezwanie z dnia 27 lipca 2017 r. było nieprecyzyjne. Wezwanie to
zostało wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy
sytuacji, w której wykonawca nie złożył wymaganych oświadczeń lub dokumentów albo
złożone dokumenty lub oświadczenia są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Takie wezwanie winno być szczegółowe i
jasno określać, jakie dokumenty lub oświadczenia powinny być uzupełnione, jakie są,
zdaniem zamawiającego, niekompletne, jakie zawierają błędy lub budzą wskazane
wątpliwości.
W świetle posiadanych przez Zamawiającego dokumentów i celu postawionego
warunku, którym jest potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia,
Zamawiający powinien w wezwaniu jasno określić jakie zastrzeżenia i/lub jakie ma
wątpliwości. Wezwanie Zamawiającego nie spełniało tych wymogów. Treść wezwania
wskazuje, iż Zamawiającemu chodzi o to, że referencje Gminy Ropa nie podają
faktycznej przepustowości wybudowanej i oddanej do użytkowania oczyszczalni, nie
zaś o to, że zgodnie z wiedzą Zamawiającego, oczyszczalnia w Gminie Ropa jest
wyposażona w urządzenia pozwalające na osiągnięcie przepustowości tylko 250 m3/d.
Takie wezwanie może sugerować oczekiwanie na uzupełnienie referencji w zakresie
przepustowości oczyszczalni w Gminie Ropa, podczas gdy w istocie chodziło
o wykazanie zupełnie innej roboty.
Potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp wskazanych w odwołaniu.
Z tych względów Izba uznała za niekonieczne szczegółowe odnoszenie się do
argumentów Zamawiającego, przedstawionych w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego, tj. do treści uzupełnionego wykazu robót złożonego przez
Odwołującego w części 1 postępowania.
Jednakże, za celowe należy uznać wskazanie, co najmniej, iż SIWZ nie zawierała
jednoznacznego postanowienia wskazującego np. iż za spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie będzie uznana budowa
oczyszczalni o wymaganej docelowej przepustowości, a jedynie oczyszczalni obecnie
działającej, przy wskazanej przepustowości, co przy istniejącej różnej praktyce (np.
budowa oczyszczalni o docelowej większej przepustowości, niż aktualnie potrzebna
albo budowa oczyszczalni o aktualnie potrzebnej przepustowości, a następnie jej
rozbudowa) należałoby uznać za celowe i co nie pozostawiałoby marginesu na różną
interpretację postanowień SIWZ. Nadto SIWZ nie zawierała także postanowienia
wskazującego, iż dla spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
udział wykonawcy w wykonaniu robót musi być w charakterze generalnego
wykonawcy, a nie w charakterze podwykonawcy, nie określała także progu czy to
kwotowego czy przedmiotowego, w którym udział w charakterze podwykonawcy
potwierdzałby posiadane doświadczenie. Między innymi z tego powodu Zamawiający
nie był uprawniony do wprowadzenia takiego ograniczenia na etapie badania
spełniania warunków.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w
pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………
……….…………………..
……………………………