KIO 2032/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2032/17
WYROK
z dnia 10 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2017 r. przez
wykonawcę B. S.A., (…), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., (…)
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego B. S.A., (…) i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
B. S.A., (…) tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Odwołującego B. S.A., (…) na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., (…) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2032/17
UZASADNIENIE
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie dokumentacji
projektowej oraz robót budowlanych związanych z budową stacji W.(1)” w ramach projektu
POliŚ 5.1-13 pn.: „Prace na linii średnicowej w W. na odcinku W.(2) – W.(3).” Ogłoszenie o
zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
166457-2017.
Odwołujący B. S.A., wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty — oferty
Odwołującego przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe
zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do
ceny najkorzystniejszej oferty, naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność,
że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy zamawiający dysponuje
środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w
oparciu o ofertę Odwołującego. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w Postępowaniu (z dnia 14 lipca 2017 r.), Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wynoszącą 69.000.000,00 zł netto, tj.
84.870.000,00 zł brutto. Odwołujący zaoferował Zamawiającemu wykonanie przedmiotu
zamówienia za kwotę 96.422.757,19 zł netto (tj. 118.599.991,35 zł brutto). Oferta
Odwołującego przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów oceny
ofert. W toku badania i oceny ofert, komisja przetargowa Zamawiającego stwierdziła, że
oferta Odwołującego spełnia wymagania określone w SIWZ.
Dnia 18 września 2017 r., Dyrektor Regionu Centralnego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
zatwierdził wniosek komisji przetargowej w sprawie unieważnienia Postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Podstawą wniosku komisji przetargowej była okoliczność
niepodjęcia przez zarząd Zamawiającego uchwały ws. zwiększenia kwoty, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny
najkorzystniejszej oferty (posiedzenie zarządu Zamawiającego w tej sprawie odbyło się dnia
12 września 2017 r.). W ocenie Zamawiającego koniecznym stało się unieważnienie
Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wskazał na brak dodatkowego uzasadnienia tej decyzji.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał prostego zestawienia kwoty przeznaczonej na
realizację zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym niejako automatycznie unieważnił
postępowanie. Z treści Zawiadomienia nie wynika, by Zamawiający prowadził pogłębioną
analizę swoich możliwości finansowych i poszukiwał możliwości pozyskania (przesunięcia)
środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Dopiero podjęcie takich
działań i zakończenie ich niepowodzeniem, mogłoby uzasadniać unieważnienie niniejszego
postępowania. Zdaniem Odwołującego, samo wystąpienie przez komisję przetargową do
organów spółki z prośbą o wyrażenie zgody na zwiększenie środków przeznaczonych na
sfinansowanie realizacji zamówienia, należy uznać za niewystarczające. Decyzja zarządu
Zamawiającego co do odmowny zwiększenia środków przeznaczonych na realizację tego
zamówienia miała charakter automatyczny i nie była poprzedzona oceną, czy Zamawiający
posiada środki, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Gdyby bowiem
analiza taka została przeprowadzona, wniosek musiałby być taki, że Zamawiający, wobec
istotnych oszczędności uzyskiwanych dotychczas w realizowanych przez siebie
zamówieniach, dysponuje dodatkowymi środkami.
W ocenie Odwołującego, brak właściwego uzasadniania decyzji o unieważnieniu
postępowania skutkuje nieprawidłowością tej czynności. Zamawiający, nie wskazując żadnej
okoliczności faktycznej na potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich
możliwości finansowych i że proces ten doprowadził do wniosków, że nie dysponuje
odpowiednimi środkami finansowymi, skutkuje także i tym, że Zamawiający nie wykazał, iż w
niniejszej sprawie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jest zobowiązany do realizacji zadania publicznego
będącego przedmiotem niniejszego postępowania i w przyszłości będzie zmuszony do
powtórzenia postępowania. Postępowanie obejmuje bowiem zaprojektowanie i wykonanie
zamówienia, stanowiącego element większego projektu, które zostało wpisane do Krajowego
Programu Kolejowego i które jest dofinansowywane ze środków pochodzących z Unii
Europejskiej.
Na powiązanie zamówienia z innymi zamówieniami udzielanymi przez Zamawiającego
wskazuje sam Zamawiający w pkt. 2.2 protokołu postępowania, uzasadniając brak podziału
zamówienia na części. Uzasadnienie wskazuje na istotny element - czas. Przebudowana w
ramach niniejszego zamówienia stacja W.(1) ma zostać oddana do użytkowania przed
rozpoczęciem robót budowlanych na linii średnicowej, a więc m. in. przed przystąpieniem do
przebudowy m. in. stacji W.(2).
Zdaniem Odwołującego, jeśli postępowanie miałoby być unieważnione, w kolejnym
postępowaniu Zamawiający by zrealizować powyżej wskazany cel będzie musiał jeszcze
bardziej skrócić termin wykonania zamówienia, o ile w ogóle skrócenie takie będzie możliwe.
Bardziej prawdopodobne wydaje się, że w razie unieważnienia Postępowania i konieczności
powtórzenia postępowania (co zajmie ok. 6 kolejnych miesięcy) wszystkie prace będą
musiały być wykonywane na linii równolegle (w tym samym czasie - vide załączony do
niniejszego odwołania Harmonogram). Spowoduje to ogromne utrudnienia, przede
wszystkim dla pasażerów, co z kolei może ich zniechęcić do korzystania z usług
Zamawiającego. Straty z tym związane mogą przewyższyć kwotę, jaką obecnie Zamawiający
musiałby dopłacić. Nie sposób oczekiwać by w kolejnym postępowaniu, wobec krótszych
terminów wykonania lub większych utrudnień w realizacji związanych z wykonywaniem robót
jednocześnie na kilku stacjach, jak również z uwagi na obserwowany na rynku wzrost cen,
istniała szansa na uzyskanie niższych cen.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dysponuje obecnie ogromnymi środkami na
realizację zamówień — projektów ujętych w Krajowym Programie Kolejowym. W
ogłoszonych dotychczas postępowaniach o udzielenie zamówień, uzyskał on istotne
oszczędności względem swoich założeń (oszacowanych wartości zamówień). Prace na linii
średnicowej w W. na odcinku W.(2) – W.(3) mają kosztować według Krajowego Planu
Kolejowego 1 000 mln zł (tyle środków Zamawiający ma zabezpieczonych na ten cel). Na
chwilę obecną Zamawiający wybrał wykonawców pierwszych dwóch zamówień uzyskując
oszczędności na poziomie 13,7 mln zł. Wskazane oszczędności dotyczą tylko jednego
projektu, natomiast w skali całego Programu są one dużo wyższe. W postępowaniach
organizowanych przez Zamawiającego, w których termin składania ofert przypadał od
stycznia 2016r. do połowy 2017r. oszczędności Zamawiającego sięgają 2689,30 mln zł
(oszczędności na poziomie prawie 20%). Jeszcze większe oszczędności - oszczędności
sięgające 30% - Zamawiający poczynił w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych ogłaszanych w 2015r. (w przeliczeniu na kwoty daje to oszczędność rzędu
ponad 4 000 mln zł).
Odwołujący zauważył, że powyższe argumenty znajdują potwierdzenie w wypowiedziach
przedstawicieli Zamawiającego.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dysponuje odpowiednim środkami
by zwiększyć budżet na realizację niniejszego zamówienia i dotychczasową jego praktyką
było dokonywanie takich zwiększeń.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych wymienione zostały sytuacje, w których
zamawiający unieważnia postępowanie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Z powyższego wynika, że zasadą jest unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy cena
oferty przewyższa cenę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia.
Jednocześnie przepis ten zawiera wyjątek, tj. przewiduje możliwość zwiększenia przez
zamawiającego kwoty, jaką przeznaczy na realizację zamówienia. Użyte w powołanym
przepisie ustawy słowo „może” oznacza taką możliwość, a zatem jest to uprawnienie, nie zaś
obowiązek Zamawiającego. Decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty na sfinansowanie
zamówienia jest suwerenną decyzją Zamawiającego.
Badanie takiej decyzji nie podlega kognicji Izby. Po pierwsze z tego względu, że żaden
przepis prawa nie przyznaje Izbie kompetencji do badania możliwości finansowych
Zamawiającego. Po drugie dlatego, że finanse Zamawiającego i sposób wydatkowania przez
niego środków podlega regulacjom innych ustaw i to Zamawiający (nie zaś Izba) jako
jednostka jest zobowiązany do podejmowania decyzji w zakresie wydatkowania środków.
Trafnie zauważył pełnomocnik Zamawiającego, że Zamawiający podejmuje w tym zakresie
decyzję w oparciu o różne okoliczności. Jako jednostka odpowiedzialna za dysponowanie
środkami publicznymi, Zamawiający odpowiada za racjonalne wydatkowanie środków
publicznych, a więc zobowiązany jest do ostrożnej oceny, czy zasadne z punktu widzenia
oszczędności i racjonalności jest wydatkowanie dodatkowych funduszy. Zamawiający ma
możliwość dokonania oceny, z jakich powodów wartość, jaka została przewidziana na
realizację zamówienia, jest niewystarczająca. Zamawiający ma także możliwość rewizji
swoich przedsięwzięć, ewentualnie możliwość ograniczenia przedmiotu zamówienia, a
przede wszystkim dokonania oceny, czy konieczne i uzasadnione jest wydanie na realizację
zamówienia kwoty wyższej niż została przez Zamawiającego przewidziana. Jest to zatem
szereg decyzji i analiz, które może dokonać tylko i wyłącznie Zamawiający i w zakresie
których posiada swobodę.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 694/15, zgodnie z którym: „Celem
postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu
postępowania „za wszelką cenę”, ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i
założonego budżetu na dany cel, co mieści się autonomii jednostki dokonującej nabycia
określonych rzeczy lub praw.
Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja
podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie
wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe,
do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia.
Nie sposób więc obligować zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty
przekroczy tak wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę
nabycia przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu
jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem,
że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką
podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.
Odwołujący w treści odwołania podniósł także argumentację, zgodnie z którą zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania nie zawierało żadnego dodatkowego uzasadnienia. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien wskazać w zawiadomieniu konkretne okoliczności,
które uniemożliwiają mu zwiększenie kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia.
Zdaniem Izby, już samo ustalenie, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a także oświadczenie
Zamawiającego, że nie zamierza przeznaczyć dodatkowych środków na realizację
zamówienia, stanowi wystarczające uzasadnienie decyzji Zamawiającego. Jak wskazano
powyżej, nie jest konieczne dodatkowe wykazywanie możliwości finansowych lub
przedstawianie dokumentacji audytowej – jak oczekuje tego Odwołujący. Brak jest
jakiejkolwiek podstawy prawnej dla uznania twierdzeń Odwołującego za uzasadnione.
W ocenie Izby, nie jest także uprawnione stanowisko Odwołującego wyrażone w trakcie
rozprawy, zgodnie z którym jeżeli w innych postępowaniach Zamawiający zwiększał środki,
również w niniejszym postępowaniu powinien je zwiększyć.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie
przytoczył przykłady postępowań, w których nie zwiększył środków na realizację zamówienia
i dokonał czynności umorzenia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ponadto, ponownie należy podkreślić, że treść art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy prawo zamówień publicznych nie nakłada na Zamawiającego bezwzględnego
obowiązku zwiększenia brakującej kwoty dofinansowania, lecz daje Zamawiającemu
uprawnienie do poszukiwania dodatkowych środków finansowych. Zatem okoliczność, że
Zamawiający w innych postępowaniach zwiększał kwotę na realizację zamówienia, nie
oznacza automatycznie, że Zamawiający jest zobligowany do zwiększenia takiej kwoty
również w niniejszym postepowaniu. Ponownie Izba podkreśla, że każdorazowo jest to
decyzja Zamawiającego, podejmowana indywidualnie wobec każdego z postepowań.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający dokonując unieważnienia postępowania na
postawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie naruszył ww.
przepisu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 10 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2017 r. przez
wykonawcę B. S.A., (…), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., (…)
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego B. S.A., (…) i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
B. S.A., (…) tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Odwołującego B. S.A., (…) na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., (…) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2032/17
UZASADNIENIE
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie dokumentacji
projektowej oraz robót budowlanych związanych z budową stacji W.(1)” w ramach projektu
POliŚ 5.1-13 pn.: „Prace na linii średnicowej w W. na odcinku W.(2) – W.(3).” Ogłoszenie o
zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
166457-2017.
Odwołujący B. S.A., wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty — oferty
Odwołującego przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe
zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do
ceny najkorzystniejszej oferty, naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność,
że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy zamawiający dysponuje
środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w
oparciu o ofertę Odwołującego. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w Postępowaniu (z dnia 14 lipca 2017 r.), Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wynoszącą 69.000.000,00 zł netto, tj.
84.870.000,00 zł brutto. Odwołujący zaoferował Zamawiającemu wykonanie przedmiotu
zamówienia za kwotę 96.422.757,19 zł netto (tj. 118.599.991,35 zł brutto). Oferta
Odwołującego przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów oceny
ofert. W toku badania i oceny ofert, komisja przetargowa Zamawiającego stwierdziła, że
oferta Odwołującego spełnia wymagania określone w SIWZ.
Dnia 18 września 2017 r., Dyrektor Regionu Centralnego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
zatwierdził wniosek komisji przetargowej w sprawie unieważnienia Postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Podstawą wniosku komisji przetargowej była okoliczność
niepodjęcia przez zarząd Zamawiającego uchwały ws. zwiększenia kwoty, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny
najkorzystniejszej oferty (posiedzenie zarządu Zamawiającego w tej sprawie odbyło się dnia
12 września 2017 r.). W ocenie Zamawiającego koniecznym stało się unieważnienie
Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wskazał na brak dodatkowego uzasadnienia tej decyzji.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał prostego zestawienia kwoty przeznaczonej na
realizację zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym niejako automatycznie unieważnił
postępowanie. Z treści Zawiadomienia nie wynika, by Zamawiający prowadził pogłębioną
analizę swoich możliwości finansowych i poszukiwał możliwości pozyskania (przesunięcia)
środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Dopiero podjęcie takich
działań i zakończenie ich niepowodzeniem, mogłoby uzasadniać unieważnienie niniejszego
postępowania. Zdaniem Odwołującego, samo wystąpienie przez komisję przetargową do
organów spółki z prośbą o wyrażenie zgody na zwiększenie środków przeznaczonych na
sfinansowanie realizacji zamówienia, należy uznać za niewystarczające. Decyzja zarządu
Zamawiającego co do odmowny zwiększenia środków przeznaczonych na realizację tego
zamówienia miała charakter automatyczny i nie była poprzedzona oceną, czy Zamawiający
posiada środki, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Gdyby bowiem
analiza taka została przeprowadzona, wniosek musiałby być taki, że Zamawiający, wobec
istotnych oszczędności uzyskiwanych dotychczas w realizowanych przez siebie
zamówieniach, dysponuje dodatkowymi środkami.
W ocenie Odwołującego, brak właściwego uzasadniania decyzji o unieważnieniu
postępowania skutkuje nieprawidłowością tej czynności. Zamawiający, nie wskazując żadnej
okoliczności faktycznej na potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich
możliwości finansowych i że proces ten doprowadził do wniosków, że nie dysponuje
odpowiednimi środkami finansowymi, skutkuje także i tym, że Zamawiający nie wykazał, iż w
niniejszej sprawie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jest zobowiązany do realizacji zadania publicznego
będącego przedmiotem niniejszego postępowania i w przyszłości będzie zmuszony do
powtórzenia postępowania. Postępowanie obejmuje bowiem zaprojektowanie i wykonanie
zamówienia, stanowiącego element większego projektu, które zostało wpisane do Krajowego
Programu Kolejowego i które jest dofinansowywane ze środków pochodzących z Unii
Europejskiej.
Na powiązanie zamówienia z innymi zamówieniami udzielanymi przez Zamawiającego
wskazuje sam Zamawiający w pkt. 2.2 protokołu postępowania, uzasadniając brak podziału
zamówienia na części. Uzasadnienie wskazuje na istotny element - czas. Przebudowana w
ramach niniejszego zamówienia stacja W.(1) ma zostać oddana do użytkowania przed
rozpoczęciem robót budowlanych na linii średnicowej, a więc m. in. przed przystąpieniem do
przebudowy m. in. stacji W.(2).
Zdaniem Odwołującego, jeśli postępowanie miałoby być unieważnione, w kolejnym
postępowaniu Zamawiający by zrealizować powyżej wskazany cel będzie musiał jeszcze
bardziej skrócić termin wykonania zamówienia, o ile w ogóle skrócenie takie będzie możliwe.
Bardziej prawdopodobne wydaje się, że w razie unieważnienia Postępowania i konieczności
powtórzenia postępowania (co zajmie ok. 6 kolejnych miesięcy) wszystkie prace będą
musiały być wykonywane na linii równolegle (w tym samym czasie - vide załączony do
niniejszego odwołania Harmonogram). Spowoduje to ogromne utrudnienia, przede
wszystkim dla pasażerów, co z kolei może ich zniechęcić do korzystania z usług
Zamawiającego. Straty z tym związane mogą przewyższyć kwotę, jaką obecnie Zamawiający
musiałby dopłacić. Nie sposób oczekiwać by w kolejnym postępowaniu, wobec krótszych
terminów wykonania lub większych utrudnień w realizacji związanych z wykonywaniem robót
jednocześnie na kilku stacjach, jak również z uwagi na obserwowany na rynku wzrost cen,
istniała szansa na uzyskanie niższych cen.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dysponuje obecnie ogromnymi środkami na
realizację zamówień — projektów ujętych w Krajowym Programie Kolejowym. W
ogłoszonych dotychczas postępowaniach o udzielenie zamówień, uzyskał on istotne
oszczędności względem swoich założeń (oszacowanych wartości zamówień). Prace na linii
średnicowej w W. na odcinku W.(2) – W.(3) mają kosztować według Krajowego Planu
Kolejowego 1 000 mln zł (tyle środków Zamawiający ma zabezpieczonych na ten cel). Na
chwilę obecną Zamawiający wybrał wykonawców pierwszych dwóch zamówień uzyskując
oszczędności na poziomie 13,7 mln zł. Wskazane oszczędności dotyczą tylko jednego
projektu, natomiast w skali całego Programu są one dużo wyższe. W postępowaniach
organizowanych przez Zamawiającego, w których termin składania ofert przypadał od
stycznia 2016r. do połowy 2017r. oszczędności Zamawiającego sięgają 2689,30 mln zł
(oszczędności na poziomie prawie 20%). Jeszcze większe oszczędności - oszczędności
sięgające 30% - Zamawiający poczynił w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych ogłaszanych w 2015r. (w przeliczeniu na kwoty daje to oszczędność rzędu
ponad 4 000 mln zł).
Odwołujący zauważył, że powyższe argumenty znajdują potwierdzenie w wypowiedziach
przedstawicieli Zamawiającego.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dysponuje odpowiednim środkami
by zwiększyć budżet na realizację niniejszego zamówienia i dotychczasową jego praktyką
było dokonywanie takich zwiększeń.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych wymienione zostały sytuacje, w których
zamawiający unieważnia postępowanie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Z powyższego wynika, że zasadą jest unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy cena
oferty przewyższa cenę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia.
Jednocześnie przepis ten zawiera wyjątek, tj. przewiduje możliwość zwiększenia przez
zamawiającego kwoty, jaką przeznaczy na realizację zamówienia. Użyte w powołanym
przepisie ustawy słowo „może” oznacza taką możliwość, a zatem jest to uprawnienie, nie zaś
obowiązek Zamawiającego. Decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty na sfinansowanie
zamówienia jest suwerenną decyzją Zamawiającego.
Badanie takiej decyzji nie podlega kognicji Izby. Po pierwsze z tego względu, że żaden
przepis prawa nie przyznaje Izbie kompetencji do badania możliwości finansowych
Zamawiającego. Po drugie dlatego, że finanse Zamawiającego i sposób wydatkowania przez
niego środków podlega regulacjom innych ustaw i to Zamawiający (nie zaś Izba) jako
jednostka jest zobowiązany do podejmowania decyzji w zakresie wydatkowania środków.
Trafnie zauważył pełnomocnik Zamawiającego, że Zamawiający podejmuje w tym zakresie
decyzję w oparciu o różne okoliczności. Jako jednostka odpowiedzialna za dysponowanie
środkami publicznymi, Zamawiający odpowiada za racjonalne wydatkowanie środków
publicznych, a więc zobowiązany jest do ostrożnej oceny, czy zasadne z punktu widzenia
oszczędności i racjonalności jest wydatkowanie dodatkowych funduszy. Zamawiający ma
możliwość dokonania oceny, z jakich powodów wartość, jaka została przewidziana na
realizację zamówienia, jest niewystarczająca. Zamawiający ma także możliwość rewizji
swoich przedsięwzięć, ewentualnie możliwość ograniczenia przedmiotu zamówienia, a
przede wszystkim dokonania oceny, czy konieczne i uzasadnione jest wydanie na realizację
zamówienia kwoty wyższej niż została przez Zamawiającego przewidziana. Jest to zatem
szereg decyzji i analiz, które może dokonać tylko i wyłącznie Zamawiający i w zakresie
których posiada swobodę.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 694/15, zgodnie z którym: „Celem
postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu
postępowania „za wszelką cenę”, ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i
założonego budżetu na dany cel, co mieści się autonomii jednostki dokonującej nabycia
określonych rzeczy lub praw.
Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja
podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie
wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe,
do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia.
Nie sposób więc obligować zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty
przekroczy tak wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę
nabycia przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu
jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem,
że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką
podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.
Odwołujący w treści odwołania podniósł także argumentację, zgodnie z którą zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania nie zawierało żadnego dodatkowego uzasadnienia. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien wskazać w zawiadomieniu konkretne okoliczności,
które uniemożliwiają mu zwiększenie kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia.
Zdaniem Izby, już samo ustalenie, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a także oświadczenie
Zamawiającego, że nie zamierza przeznaczyć dodatkowych środków na realizację
zamówienia, stanowi wystarczające uzasadnienie decyzji Zamawiającego. Jak wskazano
powyżej, nie jest konieczne dodatkowe wykazywanie możliwości finansowych lub
przedstawianie dokumentacji audytowej – jak oczekuje tego Odwołujący. Brak jest
jakiejkolwiek podstawy prawnej dla uznania twierdzeń Odwołującego za uzasadnione.
W ocenie Izby, nie jest także uprawnione stanowisko Odwołującego wyrażone w trakcie
rozprawy, zgodnie z którym jeżeli w innych postępowaniach Zamawiający zwiększał środki,
również w niniejszym postępowaniu powinien je zwiększyć.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie
przytoczył przykłady postępowań, w których nie zwiększył środków na realizację zamówienia
i dokonał czynności umorzenia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ponadto, ponownie należy podkreślić, że treść art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy prawo zamówień publicznych nie nakłada na Zamawiającego bezwzględnego
obowiązku zwiększenia brakującej kwoty dofinansowania, lecz daje Zamawiającemu
uprawnienie do poszukiwania dodatkowych środków finansowych. Zatem okoliczność, że
Zamawiający w innych postępowaniach zwiększał kwotę na realizację zamówienia, nie
oznacza automatycznie, że Zamawiający jest zobligowany do zwiększenia takiej kwoty
również w niniejszym postepowaniu. Ponownie Izba podkreśla, że każdorazowo jest to
decyzja Zamawiającego, podejmowana indywidualnie wobec każdego z postepowań.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający dokonując unieważnienia postępowania na
postawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie naruszył ww.
przepisu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………