Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2033/17


WYROK
z dnia 10 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2017 r. przez
Wykonawcę – „SHIM-POL A.M.B.” E.B.-R., A.R. Spółka jawna z siedzibą w Izabelinie przy
ul. Lubomirskiego 5 (05-080 Izabelin) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
– Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie, pl. Powstańców Warszawy 1
(00-950 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy Spectro-Lab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Łomiankach przy ul. Warszawskiej 100/102 (05-092 Łomianki) zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – „SHIM-POL A.M.B.” E.B.-R. A.R. Sp. j. z
siedzibą w Izabelinie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę „SHIM-POL A.M.B.”
E.B.-R., A.R. Sp. j. z siedzibą w Izabelinie tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Wykonawcy „SHIM-POL A.M.B.” E.B.-R., A.R. Sp. j. z siedzibą w Izabelinie
na rzecz Zamawiającego – Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie
kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
strony poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 2033/17

U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
UOKiK w Warszawie na dostawę spektrometru ICP OES dla Specjalistycznego Laboratorium
Produktów Włókienniczych i Analizy Instrumentalnej Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów z siedzibą w Łodzi (nr ref.: BBA-2/262-27/2017), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 lipca 2017 r. nr 2017/S 135-276322, wobec wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez SPECTRO-LAB Sp. z o.o., Wykonawca „SHIM-POL
A.M.B.” E.B.-R., A.R. Sp. j. z/s w Izabelinie wniósł w dniu 28 września 2017 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2033/17).
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców w dniu 18
września 2017 r. drogą elektroniczną (mailem oraz faksem).
Odwołujący wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania jej
odrzucenia pomimo, iż treść oferty nie odpowiada siwz, a Wykonawca w wyniku niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na
decyzje podejmowane w postępowaniu oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego. Na
skutek tych czynności i zaniechań Zamawiający miał naruszyć przepisy Ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty, której treść nie
odpowiada siwz;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Wykonawcy pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu;
3. art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu, złożonej
przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego;
4. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający
zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
5. nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w szczególności wobec braku
sporządzenia szczegółowej specyfikacji dla systemu operacyjnego oraz bazy danych,
dostarczanych jako rozwiązanie równoważne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty SPECTRO-LAB Sp. z o.o.,
nakazanie wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania.
W uzasadnieniu zarzutu niezgodności oferty z siwz Odwołujący wskazał na zaoferowany
spektrometr ICP-OES marki Thermo Scientific, model iCAP 7400 Duo, rok produkcji 2017.,

którego parametry Zamawiający wyjaśniał w odniesieniu do mocy generatora, która zgodnie
z zapisem katalogowym ograniczona jest do 1350W. Model podstawowy spektrometru
charakteryzuje się mocą w zakresie 750-1500 W z zastrzeżeniem, że w wersji Duo posiada
ograniczenie mocy do 1350 W. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 7.09.2017 r. wskazał na
zgodność zaoferowanego spektrometru wyposażonego w półprzewodnikowy generator mocy
działający z częstotliwością 27,12 MHz o zakresie mocy 750-1500 W w wersji Duo (z
poziomym palnikiem i podwójną obserwacją plazmy) zoptymalizowany do wartości
maksymalnej 1350 W (maksymalna czułość przy zachowaniu maksymalnej trwałości
palnika). Do wyjaśnień nie przesłał, zgodnie z wezwaniem z 6.09.2017 r., oświadczeń i
dokumentów pochodzących od podmiotów, które mogłyby potwierdzić zadeklarowane
parametry. Treść wyjaśnień jako lakoniczna i niezrozumiała nie potwierdza, aby zaoferowany
spektrometr w wersji Duo spełniał wymagania dotyczące mocy generatora w zakresie co
najmniej 1200 – 1500 W. Oświadczenie wykonawcy potwierdza, że spektrometr posiada
fabrycznie ustawioną/zoptymalizowaną moc, co uniemożliwia osiągnięcie wyższej mocy niż
1350 W. Przyjęcie, że oferta jest zgodna z siwz pomimo wyjaśnień, które nie odpowiadają
treści wezwania i nie potwierdzają okoliczności wymagających wyjaśnienia narusza
wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równie traktowanie wykonawców.
Wprowadzającym w błąd było przedstawienie przez SPECTRO-LAB Sp. z o.o. informacji o
całkowitym zużyciu argonu podczas analiz opisanych w charakterystyce przyrządu
wynoszącym 13,5 l. Parametr ten stanowił kryterium oceny ofert o wadze 17% (pkt 3.1 siwz).
Informacja ta stanowiła przedmiot wyjaśnień z dnia 7.09.2017 r., w których Wykonawca
odniósł się do danych zamieszczonych w charakterystyce przyrządu oraz zużycia argonu w
trybie stand-by wskazując, że dotyczą one całkowitych zakresów, w których pracują masowe
kontrolery przepływu. Możliwe granice zużycia gazu plazmowego, np. od 0 – 20 l/min, nie
oznacza, że takie będzie zużycie argonu podczas analizy. Wykonawca przyjął wartość
uśrednioną na poziomie 13,5 l/min, która może być mniejsza. Zdaniem Odwołującego
Wykonawca nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że faktyczny poziom całkowitego
zużycia argonu podczas analiz opisanych w charakterystyce przyrządu odpowiada wartości
wskazanej w ofercie. Zamawiający nie dysponował informacjami pozwalającymi na
określenie właściwej punktacji oferty. Określenie „około 13,5 l/min” sugeruje, że faktyczne
zużycie może być mniejsze lub większe od zadeklarowanego w ofercie, co po przekroczeniu
wartości 14 l/min oraz 16/l min w istotny sposób wywiera wpływ na ocenę oferty i wynik
postępowania. Przedstawiony w wyjaśnieniach sposób wyliczenia wartości 13,5 l/min
(sumowania wartości wskazanych w piśmie) stanowi dowód nieuwzględnienia podczas
obliczeń wszystkich wartości mających wpływ na wysokość oferowanego parametru,

ponieważ nie zawarto ilości argonu koniecznego do przemywania układu optycznego
nazwanego przez producenta „pure gas”, która dawałaby łączną wartość 15.1 l/min.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Spectro-
Lab Sp. z o.o.

Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. Jako Wykonawca
zainteresowany uzyskaniem zamówienia, Odwołujący posiadał w momencie wnoszenia
odwołania interes w zakwestionowaniu oferty wybranej jako najkorzystniejsza. W świetle
powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Zamawiający na posiedzeniu Izby w dniu przed otwarciem rozprawy, złożył do akt sprawy
pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie.
Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut dotyczący prawdziwości oświadczenia o poziomie
zużycia argonu, podtrzymując zarzut niezgodności oferty wybranej z siwz.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Spectro-Lab Sp. z o.o., stanowisk stron
prezentowanych na rozprawie i złożonych dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiot zamówienia stanowi dostawa spektrometru do wykonywania badań, którego
parametry Zamawiający opisał w załączniku nr 1 do siwz, wskazując między innymi na
wymóg dotyczący generatora: chłodzony wodą półprzewodnikowy generator działający z
częstotliwością minimum 27MHz i mocy w zakresie co najmniej 1200-1500 W, stabilności
dostarczonej mocy – nie gorzej niż 0,3%.

Spectro-Lab Sp. z o.o. zaoferował ICP-OES Thermo Scientific iCAP 7400 Duo, którego dane
techniczne potwierdził w załączniku do oferty – dane techniczne oferowanego spektrometru,
wskazując na zakres mocy urządzenia 750-1500W: chłodzony wodą półprzewodnikowy
generator działający z częstotliwością 21,12 MHz i mocy w zakresie 750-1500 W, stabilności
dostarczanej mocy – nie gorsza niż 0,3% (tabela, str. 20 oferty).
Zapis katalogowy dotyczący mocy generatora RF – ograniczenia do 1350W dla Duo stanowił
przedmiot wyjaśnień, o jakie wystąpił Zamawiający pismem z dnia 6 września 2017 r. (pkt 1
pisma). W odpowiedzi, w piśmie z dnia 7.09.2017 wykonawca potwierdził rzetelność
podanych w ofercie danych. Wykonawca wskazał, iż w zaoferowanym spektrometrze model
iCAP 7400 znajduje się półprzewodnikowy generator mocy działający z częstotliwością 27,12
MHz o zakresie mocy 750 – 1500 W, co jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Spektrometr z poziomym palnikiem i podwójną obserwacją plazmy (wersja DUO) jest jedynie
zoptymalizowany do wartości maksymalnej 1350 W (maksymalna czułość przy zachowaniu
maksymalnej trwałości palnika).
Pismem z dnia 26.09.2017 r. Zamawiający wystąpił ponownie do Spectro-Lab Sp. z o.o., na
skutek pisma SHIM-POL, w którym Wykonawca ten podważał parametry generatora oraz
całkowite zużycie argonu podczas analizy, o ustosunkowanie się do tych okoliczności z
zaleceniem poparcia stanowiska oświadczeniem/dokumentem podmiotu niezależnego, np.
producenta urządzeń.
Wykonawca pismem z dnia 26.09.2017 r. odniósł się w pkt 3 do wersji spektrometru iCAP
7400 i 7600, w których stosowany jest generator RF o takiej samej mocy maksymalnej
(generator ten może przenosić nawet 1600W). Wskazał, iż nie ma innej wersji generatora
(„słabszej” i „mocniejszej”) w wersjach Radial i Duo. Dla wersji Duo w oprogramowaniu
celowo jest ustawiony dla użytkownika limit mocy na 1350W żeby omyłkowo nie ustawić
parametrów pracy, które nie są optymalne dla tej konfiguracji i powodowałyby gorsze wyniki
analityczne i szybkie zużycie elementów palnika. Do wyjaśnień załączona została notka
techniczna na temat konstrukcji i parametrów generatora RF.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący opierał zarzut niezgodności zaoferowanego spektrometru z wymaganiem
dotyczącym mocy generatora pracującego w zakresie co najmniej 1200-1500 W, gdyż
zaoferowana wersja Duo posiada ograniczenie mocy do 1350W. Na tą okoliczność
przedstawił specyfikację techniczną produktu iCAP 7400 ICP-OES, dotyczącą dwóch wersji
Duo i Radial, w których urządzenie to może być dostarczone. Parametry generatora (RF)

opisane zostały w pozycji źródło częstotliwości radiowych (RF) – 27,12 MHz
półprzewodnikowe 750-1500 W moc wyjściowa Duo ograniczony do 1350 W.
Na rozprawie Wykonawca Spectro-Lab Sp. z o.o. przedłożył odpowiedź Dyrektora
Marketingu Thermo Fischer Scientific GmbH – producenta spektrometru, z dnia 9.10.2017 r.,
w której potwierdził, że generator RF używany w spektrometrze iCAP 7400 Duo ma moc
wyjściową 750 – 1500W. W celu uzyskania optymalnej wydajności i maksymalnej trwałości
palnika w wersji Duo ustawienia mocy są domyślnie ograniczone w oprogramowaniu do
1350W, ale jest to jedynie ograniczenie w oprogramowaniu, aby nie zachęcać użytkownika
do wykraczania poza optymalne warunki pracy. Ten sam generator RF przy pracy w wersji
wyłącznie radialnej iCAP 7400 jest standardowo używany do 1500W, co w przypadku
konfiguracji radialnej ma sens i jednocześnie dokumentuje parametry samego generatora
RF. Potwierdzamy zatem, że ten sam generator o maksymalnej mocy 1500W jest używany
we wszystkich modelach urządzeń ICP-OES serii iCAP 7000.
W świetle powyższych ustaleń Izba oddaliła odwołanie w całości.
Zarzut, który Odwołujący podtrzymał na rozprawie sprowadzał się do wykazania
niezgodności treści oferty wybranej z siwz, tj. wymaganej mocy generatora w zakresie co
najmniej 1200-1500W (Wat). Treść oferty w odniesieniu do tego parametru wskazywała, iż
zaoferowane urządzenie spektrometr ICP-OES model iCAP 7400 Duo wyposażone jest w
generator o mocy w zakresie 750-1500W. Odwołujący faktycznie stwierdzając niezgodność
oferty prowadził wywód w kierunku wykazania, że dane techniczne oferowanego sprzętu
wskazane w załączniku nr 1 do siwz nie uwzględniały okoliczności ograniczenia mocy
generatora w wersji Duo do wartości 1350W.
Dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie decydujące znaczenie miała wykładnia zapisu siwz,
w którym Zamawiający określił parametr mocy generatora, wyznaczony przedziałem 1200 -
1500W. Zamawiający na rozprawie podkreślał, iż warunek ten nie odnosił się do konkretnych
nastaw mocy generatora na potrzeby prowadzonych badań, a zatem nie był powiązany z
warunkami w jakich generator będzie faktycznie pracował (ustawieniami mocy).
Przedstawione na rozprawie fragmenty dokumentacji z innych postępowań Izba pominęła,
jako nieprzydatne dla ustalenia zakresu wymagania wskazanego w siwz. Ponieważ na etapie
poprzedzającym składanie ofert do Zamawiającego nie wpłynęły żadne pytania dotyczące
mocy generatora Izba uznała, iż zapis siwz nie budził wątpliwości co do zrozumienia pojęć
użytych przy opisie wymagania, używającego wielkości fizycznych w układzie SI. Również w
odwołaniu, jak i na rozprawie Odwołujący takich zastrzeżeń nie zgłaszał. Powyższe
pozwalało przyjąć, iż moc generatora opisana przedziałem 1200-1500W dotyczyła możliwej
do przeniesienia mocy i nie stanowiła parametru opisującym konkretne oczekiwania co do

zakresu regulacji mocy w trakcie badań. Powyższe miało ten skutek, iż dla stwierdzenia
zgodności oferowanego urządzenia z wymaganiem Zamawiającego wystarczającym było
ustalenie, czy generator posiada moc oczekiwaną, a nie to z jaką optymalną mocą pracuje.
Nie było zatem przedmiotem badania pod kątem zgodność spektrometru z siwz,
optymalnych warunków pracy generatora, przy których możliwe jest uzyskanie wyników
analitycznych badanych pierwiastków bez szybszego zużycie elementów palnika.
Oddalając odwołanie Izba miała na uwadze wyjaśnienia wykonawcy składane
Zamawiającemu w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy, a także dowody złożone na rozprawie, w tym
dane techniczne produktu, jak i oświadczenie producenta. W oparciu o te dokumenty
ustalono, iż dostarczone urządzenie wyposażone jest w generator RF pracujący w przedziale
wyjściowym 750-1500W, co potwierdził zarówno producent oświadczeniem złożonym w dniu
9.10.2017 r., a także wynikało ze specyfikacji technicznej złożonej przez Odwołującego
(dane wyjściowe). Zamieszczona w specyfikacji informacja o ograniczeniu mocy pracy
generatora RF do 1350W (dla wersji Duo) nie zmieniała danej wyjściowej tego samego
generatora, a jedynie odnosiła się do optymalnego ustawienia pracy. Powyższe wynikało
zarówno z wyjaśnień Spectro-Lab Sp. z o.o. złożonych w toku badania jego oferty, jak i
oświadczenia producenta, którym potwierdził, iż ograniczenie to dokonywane jest z poziomu
oprogramowania generatora, którego moc wyjściowa wynosi 750 – 1500 W. Ponieważ
Zamawiający nie odnosił się do optymalnej mocy generatora, ale jego mocy wynikającej z
wartości fizycznych określającej pracę generatora, ograniczenie pracy dla zaoferowanej
wersji Duo faktycznie odnieść należało do mocy generatora wykorzystywanej jako
optymalnej, a nie granicznej.


Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba oddaliła odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego stwierdzone rachunkiem złożonym przed
zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.



Przewodniczący: ……………………….