Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2055/17, KIO 2063/17


WYROK
z dnia 17 października 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2017 r., w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
I. w dniu 2 października 2017 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia konsorcjum B. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. (…) i S. S.A. z
siedzibą w G. (…), sygn. akt: KIO 2055/17;
II. w dniu 2 października 2017 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia konsorcjum A. S. I. Sp. z o.o. z siedzibą w L. (…) i T. S.A. Sp.
K. z siedzibą w W. (…), sygn. akt: KIO 2063/17;

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Łódzki Ośrodek Geodezji (…),

przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
B. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. (…) i S. S.A. z siedzibą w G. (…), zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2063/17 - po stronie
Odwołującego,
orzeka:
I. W zakresie odwołania sygn. akt KIO 2055/17:

1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez unieważnienie postępowania
pomimo, iż nie zachodzą przesłanki do jego unieważnienia, gdyż na podstawie
złożonych ofert Zamawiający może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej
i zawrzeć niepodlegającą unieważnieniu umowę,
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
oraz dokonanie badania i oceny ofert złożonych w tym postępowaniu.
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Łódzki Ośrodek
Geodezji i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez konsorcjum
B. Sp. z o.o., (…) i S. S.A. (…), tytułem uiszczonego wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Łódzkiego Ośrodka Geodezji (…), na rzecz konsorcjum B.
Sp. z o.o., (…) i S. S.A., (…), kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
II. W zakresie odwołania sygn. akt KIO 2063/17:
1. uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenie przez
Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez uznanie, iż postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
w sytuacji, gdy wada taka w przedmiotowym postępowaniu nie występuje,
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
oraz dokonanie badania i oceny ofert złożonych w tym postępowaniu.
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Łódzki Ośrodek
Geodezji i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez konsorcjum
A. S. I. Sp. z o.o., (…) i T. S.A. Sp. K. (…), tytułem uiszczonego wpisu od
odwołania,
3.2. zasądza od Łódzkiego Ośrodka Geodezji (…), na rzecz konsorcjum A. S. I.
Sp. z o.o., (…) i T. S.A. Sp. K. (…), kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący:

………………………………...

U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 17 października 2017 r.
w sprawach o sygn. akt KIO 2055/17, KIO 2063/17

Zamawiający – Łódzki Ośrodek Geodezji - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Informatyczne usługi przestrzenne w rewitalizowanej strefie
wielkomiejskiej miasta Ł.” współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł.
na lata 2014-2020”, o numerze nadanym przez Zamawiającego OAZP.2710/51/2017 – dalej
zwane jako „postępowanie”.
W dniu 5 lipca 2017 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE. W dniu 8 lipca 2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2017/S 129-264691.
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 22 września 2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu, o jego unieważnieniu, powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.,
z powodu obarczenia postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2055/17:
W dniu 2 października 2017 r. zostało wniesione odwołanie, wobec czynności
i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - konsorcjum B. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. (…) i S. S.A. z siedzibą w
G. (…), dalej zwane jako „Odwołujący konsorcjum B. Sp. z o.o. S. S.A.”

Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., w odwołaniu zarzucono Zamawiającemu
naruszenie (pisownia oryginalna):
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. S. I. Sp. z o.o. z
siedzibą w Ł., oraz T. Spółka akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą w W., której
treść nie odpowiada treści SIWZ, gdyż wykonawcy Ci zaoferowali urządzenia w
ramach rozbudowy istniejącej sieci ISDN — kontroler APIC-APIC SERVER -M2- 1

sztuka, w tabeli L.p. 4 - Dyski: 600 GB 12G SAS IOK rpm SFF HDD — 2 sztuki.
Zamawiający wymagał dysków o pojemności dwukrotnie większej.
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp unieważnienie postępowania pomimo, iż nie zachodzą
przesłanki do jego unieważnienia, gdyż na podstawie złożonych ofert zamawiający
może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej i zawrzeć niepodlegającą
unieważnieniu umowę,
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania przejawiającej się w odmiennym traktowaniu i ocenie oferty A. S. I. Sp. z
o.o. z siedzibą w Ł., oraz T. Spółka akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą w W.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o (pisownia oryginalna):
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert,
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez A. S. I. Sp. z o.o. z
siedzibą w Ł., oraz T. Spółka akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą w W.,
5) nakazanie Zamawiającemu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołujących się,
6) zwrot kosztów postępowania.

W ocenie Odwołującego konsorcjum B. Sp. z o.o. S. S.A. argumenty Zamawiającego
zawarte w piśmie z dnia 22.09.17 nie uzasadniają unieważniania postępowania na
podstawie wskazanej przez Zamawiającego, gdyż przygotowana specyfikacja pozwalała i
nadal pozwala na złożenie ważnej oferty, jednocześnie nie powodując konieczności
unieważnienia umowy.
Rozbieżność pomiędzy poszczególnymi wymaganiami treści siwz, w ocenie
konsorcjum, powinna była być rozstrzygana na korzyść Wykonawcy. Odwołujący się
wskazali, że „zgodnie z wymaganiami postanowień SIWZ zaoferowali licencję
CISSteDCCore LicSAPk OLV 2Lic D 3 Y AqYl AP CoreLic w ilości 48 szt. z warunkiem na
aktualizację 36 miesięcy. Jak to zostało określone w Warunkach technicznych producenta
oprogramowania Microsoft licencja - CISSteDCCore LicSAPk OLP 2Lic NL Gov CoreLic,
oznacza warunki gwarancji aktualizacji wersji w okresie 24 m-cy: Jednakże w związku
z faktem, iż Zamawiający wymagał w warunkach technicznych „Uwaga! Jeżeli Wykonawca
uzna, że do właściwej realizacji Umowy niezbędne jest dostarczenie innych licencji niż te,
które zostały wymienione powyżej, jest zobowiązany dostarczyć je w ramach swojej oferty”
Odwołujący się zaoferowali w cenie dostawę licencji spełniających postawione przez
Zamawiającego warunki gwarancji wynoszące 36 miesięcy”. Jak to przedstawili Odwołujący
się w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2017 r., ”Wykonawca z obawy o prawidłowość

złożonej oferty, mając na względzie, iż niniejsza kwestia nie była przedmiotem wyjaśnień
Zamawiającego, pozostawił w sposób niezmieniony postanowienia z załącznika 3.11, gdyż
na żadnym etapie postępowania Zamawiający nie dopuścił do możliwości zmiany i ingerencji
w załącznik 3.11. Nie było żadnych pytań ani prośby o wyjaśnienie jak również nie zmieniono
w tym zakresie wymagań. Oferta złożona przez B. sp. z o.o. — Lider konsorcjum, S. S.A. —
członek konsorcjum jest zgodna w tym zakresie z treści siwz i obejmuje zapewnia realizację
oczekiwań Zamawiającego". Oznacza to, zdaniem Odwołującego konsorcjum B. Sp. z o.o.
S. S.A., iż nawet przy wystąpieniu powyższej rozbieżności Zamawiający otrzyma aktualizację
oprogramowania przez okres 36 miesięcy, zatem nie dojdzie do jakichkolwiek powodów do
unieważnienia umowy.
Jak wywiedziono dalej w odwołaniu, „argumenty Zamawiającego odnoszące się do
braku wyspecyfikowania jednej pozycji w formularzu ofertowym i koniecznością dokonania
wyceny tej pozycji w ramach wszystkich pozycji składających się na formularz ofertowy nie
mogą stanowić o ziszczeniu się przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawcy
składając oferty proponowali zgodnie z postanowieniami siwz oraz formularza ofertowego
cenę za realizację całego przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią pkt 4 część D
załącznika nr 3 do siwz każdy z wykonawców oświadczył: w cenie naszej oferty (po cenach
jednostkowych) zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia.
Powyższy wymóg koresponduje z postanowieniem SIWZ zawartym w rozdziale XIII:
13.1 Cena oferty zakresu podstawowego to łączna suma dostaw/usług określona na
podstawie cen jednostkowych - za okres obowiązywania umowy na wykonanie niniejszego
zamówienia bez uwzględnienia prawa opcji, obliczona zgodnie z PKT C. „Formularza oferty -
Zestawienie kosztów oferowanego sprzętu i oprogramowania (licencji)” wraz z podaniem
kwot brutto wynagrodzenia za wyszczególnione przez Zamawiającego ETAPY. Ryzyko
konieczności wykonania wszelkich usług/dostaw oraz innych prac towarzyszących,
mogących pojawić się w trakcie realizacji zamówienia, ryzyko związane ze zmianami kursów
walut, ceł itp., obciąża Wykonawcę i należy uwzględnić je w ofercie. Fakt braku
wyspecyfikowania w części C jednej z pozycji przez zamawiającego nie może stanowić
w niniejszym stanie faktycznym o konieczności unieważnienia postępowania”.
W dalszej części odwołania Konsorcjum B. Sp. z o.o. S. S.A. argumentuje „w
odniesieniu do udzielonych w dniu 2 sierpnia 2017 roku wyjaśnień zamawiającego
dotyczących kontrolera APIC wskazać, iż (…) Zamawiający w odpowiedzi na zadane pytanie
dopuścił zmianę. Sam takiej zmiany w treści siwz nie musiał dokonywać, gdyż wyjaśnienie
prowadziło do dopuszczenia produktu spełniającego wymagania zamawiającego.
Jednocześnie konkludując rozważania dotyczące ważności postanowień siwz oraz treści
zobowiązania wykonawców wskazać należy na treść pkt 8.5 w rozdziale VIII siwz zgodnie z
którą 8.5. W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią s.i.w.z. a treścią udzielonych

wyjaśnień i zmian, jako obowiązująca należy przyjąć treść informacji zawierającej późniejsze
oświadczenie Zamawiającego.
Ponadto, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców A. S.
I. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., oraz T. Spółka akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą w W.
pomimo, iż oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 powinna zostać odrzucona, (…) złożono ofertę w
odniesieniu do kontrolera APIC niezgodną z wymaganiami siwz, oferując powierzchnię
dyskową o połowę mniejszą od wymaganej. W pkt 4 tabeli zamawiający wymagał 1 2 TB 6G
SAS IOK rpm SFF HDD - 2 sztuki, natomiast wykonawcy zaoferowali 600 GB 12G SAS
IOKrpm SFF I-DI) - 2 sztuki Oferta w tym zakresie jest niezgodna z treścią siwz i nie może
być w świetle art. 87 ust. 2 poprawiona w jakikolwiek sposób.”

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2063/17:
Odwołanie, wobec niezgodnej z prawem czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania, w dniu 2 października 2017 r. zostało wniesione przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum A. S. I. Sp. z o.o. z siedzibą w L. (…)
i T. S.A. Sp. K. z siedzibą w W. (…), dalej zwane jako „Odwołujący konsorcjum A. S. I. Sp. z
o.o. T. S.A. Sp. K. ”
W odwołaniu Zamawiającemu zarzucono naruszenie (pisownia oryginalna):
1) 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez uznanie, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy wada taka w przedmiotowym
postępowaniu nie występuje;
2) art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych z 17.12.2004 r. (Dz.U.2017.1311 tj.) poprzez unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach
publicznych, co stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych,
3) art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, co spowodowało unieważnienie postepowania przez
Zamawiającego, w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki dopuszczające unieważnienie
postępowania.

Wobec powyższego wniesiono o nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania; nakazanie przeprowadzenia czynności wyboru
ofert i obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania.

Odwołujący konsorcjum A. S. I. Sp. z o.o. T. S.A. Sp. K. w sposób następujący
uzasadniał zarzuty odwołania: „Odnosząc się do wskazanych przez Zamawiającego
problemów, Odwołujący wskazuje, co następuje:
1. (…) Odwołujący potwierdza, iż produkt o numerze wskazanym w Załączniku nr
3.11. poz. 12, nie występuje w opcji z gwarancją na 36 miesięcy, jednakże nie oznacza to
braku możliwości dostarczenia przedmiotu zamówienia. Otóż, ten sam przedmiot
zamówienia — produkt występuje w innym modelu sprzedażowym, tj. 96S - 00490 i ten
model jako jedyny spełniał wymóg gwarancji aktualizacji wersji na. 36 miesięcy. Model
sprzedażowy zaoferowany przez Odwołującego 96S 00490 spełniał wymagane minimalne
parametry techniczne a jedyną faktyczną różnicą między wskazanym w Załączniku
produktem o numerze 9GS-00112, a produktem 96S - 00490 była długość gwarancji, która w
produkcie 9GS-00112 wynosiła 24 miesiące, a 96S 00490 36 miesiące. Tym samym przy
dopuszczeniu przez Zamawiającego rozwiązania równoważnego w sytuacji, gdy do
„właściwej realizacji Umowy niezbędne jest dostarczenie innych licencji niż te, które zostały
wymienione”. Tym samym stwierdzić należy, iż wykonawcy mieli możliwość zapewnienia
36 miesięcznego okresu gwarancji aktualizacji wersji dostarczając przedmiot zamówienia
spełniający wymagania minimalne parametrów technicznych.
2. Zupełnie niezrozumiały jest „problem” określony w punkcie 2 związany z treścią
Tabeli Formularza ofertowego załącznika nr 3 lit. C w której Wykonawcy mieli wyliczyć ceny.
W ocenie Zamawiającego Tabela nie zawierała jednej pozycji, w związku z tym Wykonawcy
musieli tę cenę uwzględnić w innych produktach. Twierdzenia Zamawiającego nie znajdują
odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy.
Po pierwsze wskazać należy na treść Formularza Ofertowego. Określona w Punkcie
C łączna cena ofertowa miała obejmować realizację przedmiotu zamówienia. Nie wskazano,
by Punkt C odnosił się jedynie do sprzętu i oprogramowania, mimo iż taki tytuł nadano tabeli.
Wskazać należy, iż zgodnie ze słowniczkiem terminów określonym w pkt 2.2.7 SIWZ
„Przedmiot zamówienia” — oznacza: dostawy, usługi instalacji i konfiguracji sprzętu
komputerowego i urządzeń dla budowy infrastruktury na potrzeby projektu „Informatyczne
usługi przestrzenne w rewitalizowanej strefie wielkomiejskiej miasta Ł.” współfinansowanego
ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2014-2020. Przedmiot zamówienia
obejmuje zakup fabrycznie nowego sprzętu komputerowego, urządzeń i licencji na
oprogramowanie komputerowe dla Łódzkiego Ośrodka Geodezji w ilościach objętych
zakresem podstawowym i opcjonalnym po cenach jednostkowych określonych w Formularzu
ofertowym - Zestawieniu kosztów oferowanego sprzętu i oprogramowania, zgodnych z
wymaganiami określonymi w s.i.w.z. w szczególności:

a) urządzeń sieciowych niezbędnych do rozbudowy sieci SDN, rozbudowy systemu
serwerów typu Blade Cisco UCS, macierzy dyskowej, listew zasilających, licencji
oprogramowania systemowego firmy Microsoft, licencji do systemu kopii zapasowych,
który posiada Zamawiający, kompletu okablowania niezbędnego do uruchomienia
Rozwiązania, wdrożenie dostarczanych produktów w ramach Rozwiązania,
b) 48 - miesięcznej gwarancji opartej o świadczenie gwarancyjne producentów,
c) szkolenia (warsztaty) dla dostarczonego Rozwiązania.
Zatem nie ulega wątpliwości, iż łączna cena ofertowa miała obejmować wartość
brutto zakresu podstawowego z uwzględnieniem wszystkich etapów Harmonogramu
realizacji projektu, tj. kolejno Etapu 1,11, III i IV, a nie tylko zestawienie kosztów
oferowanego sprzętu i oprogramowania, czyli Etapu II Harmonogramu. Powyższe wynika
bezpośrednio z treści punktów 13.1 i 13.3. SIWZ, tj.:
13.1 Cena oferty zakresu podstawowego to łączna suma dostaw/usług określona na
podstawie cen jednostkowych - za okres obowiązywania umowy na wykonanie niniejszego
zamówienia bez uwzględnienia prawa opcji, obliczona zgodnie z PKT C. Formularza oferty -
Zestawienie kosztów oferowanego sprzętu i oprogramowania (licencji)” wraz z podaniem
kwot brutto wynagrodzenia za wyszczególnione przez Zamawiającego ETAPY. Ryzyko
konieczności wykonania wszelkich usług/dostaw oraz innych prac towarzyszących,
mogących pojawić się w trakcie realizacji zamówienia, ryzyko związane ze zmianami kursów
walut, ceł itp., obciąża Wykonawcę i należy uwzględnić je w ofercie.
13.3. Ceny ofertowe zakresu podstawowego i opcjonalnego brutto muszą
uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie
z Załącznikiem nr I oraz wzorem umowy określonymi w niniejszej s.i.w.z. UWAGA:
Wykonawca określi cen na wszystkie elementy zamówienia z osobna w następujących
zasad:
a) Cena oferty zakresu podstawowego i opcjonalnego powinna pokryć wszystkie
zobowiązania finansowe, a takż wszystko co może być konieczne dla właściwego wykonania
przedmiotu zamówienia np.: wszelkie dostawy przygotowawcze, porządkowe, elementy
zabezpieczenia i transportu dostarczonego sprzętu do miejsc użytkowania sprzętu
i oprogramowania w Łodzi w okresie obowiązywania umowy, koszty nadzoru, konfiguracji
sprzętu, migracji maszyn wirtualnych do nowego oprogramowania, szkoleń itp.,
b) niedoszacowanie, pominięcie elementów dostaw/usług czy brak rozpoznania
przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania podwyższenia ceny ofertowej
określonej w ofercie.
3. Również problem wskazany w punkcie 3 nie może być asumptem do
unieważnienia postępowania bowiem nie stanowi on przyczyny określonej w 93 ust. 7 pzp.

Po pierwsze nadmieniam, iż Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2017 r. w odpowiedzi na
pytania-wnioski, które zostały wniesione w dniu 28.07.2017 r. udzielił wyjaśnień na pytanie nr
1: W załączniku nr 3.1 do Rozdziału II s.i.w.z. z pkt l . na str. 6 podaliście Państwo parametry
kontrolera APIC oraz jego PIN. Są to parametry kontrolera, który został wycofany ze
sprzedaży (…) Czy Zamawiający przyjmie jako poprawny kontroler urządzenie o PIN: APIC-
M2 i parametrach zawartych w specyfikacji opisanych w dokumencie znajdującym się pod
linkiem (…) Odpowiedź: Tak, zamawiający dopuści jako poprawny kontroler o PIN: APIC-M2
i parametrach zawartych w specyfikacji opisanych w dokumencie znajdującym się pod
linkiem (…). Zamawiający poinformował, iż niniejsze odpowiedzi stanowią integralną część
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zostają zamieszczone na stronie internetowej
www.log.lodz.pl w zakładce zamówienia publiczne.”

Działając w imieniu i na rzecz Zamawiającego odpowiedź na powyższe odwołania
wniósł ustnie do protokołu pełnomocnik, wskazując, iż Zamawiający wnosi o oddalenie obu
odwołań jako bezzasadnych.
W zakresie czynności unieważnienia postępowania pełnomocnik Zamawiającego
wskazał, iż podyktowane to zostało przede wszystkim wymogami art. 7 ust. 1 p.z.p., jako
wypełnieniem zasady równego traktowania i przeprowadzenia postępowania, w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, również wobec Wykonawców, którzy
potencjalnie mogliby złożyć ofertę, a tego nie zrobili. Dodał, iż dopiero na etapie zadawania
przez Wykonawców pytań do SIWZ Zamawiający dowiedział się, iż wymagany element -
kontroler APIC (odpowiedź na pytania z dnia 02.08.2017 – pytanie nr 1) nie jest już dostępny
na rynku. Podniósł, iż wcześniej Zamawiający nie posiadał takiej wiedzy, a w jego ocenie,
brak dokonania prawidłowej modyfikacji SIWZ, w tym zakresie, uniemożliwił potencjalnym
Wykonawcom złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Co do błędu dotyczącego
licencji argumentował, że wskazana w formularzu oferty licencja odpowiadała warunkom,
które zostały zastrzeżone na 24 miesiące, zaś Zamawiający wymagał w kolejnej kolumnie
formularza 36 miesięcy, co świadczy wprost o sprzeczności w zakresie sformułowania tego
wymogu.
W stosunku zaś do formularza cenowego pełnomocnik Zamawiającego podnióśł, że
brak jednego elementu - pozycji cenowej, o której mowa w argumencie nr 2 z informacji
o unieważnieniu postępowania, jest bardzo istotny z punktu rozliczenia z Wykonawcą -
przede wszystkim przy nienależytym wykonywaniu umowy, a także w zakresie rozliczenia
z Instytucją Zarządzającą. Przypomniał, iż postępowanie jest finansowane ze środków
unijnych, a każdy błąd Zamawiającego może powodować nałożenie na niego korekty.
Podniesiono również, iż tutaj też brak zmiany formularza był wadą postępowania, która
mogła uniemożliwić potencjalnym Wykonawcom złożenie ważnej oferty.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia Konsorcjum A. S. I. Sp. z o. o. oraz T.
S.A. Sp. k. wskazano, iż w obecnym momencie jest to zbyt wczesny etap na stawienie
zarzutu, gdyż ocena ofert nie została przez Zamawiającego zakończona.

Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p., Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem, a contrario, musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu były zawarte. Izba jest zatem związana przedstawionymi
zarzutami i co do zasady nie może orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu,
co jednak nie oznacza związania Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu
kwalifikacji naruszenia prawa przez Zamawiającego. Izba jest zatem uprawniona do
orzekania w sytuacji, gdy faktyczne uzasadnienie odwołania, opis czynności lub zaniechania
Zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą
jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., KIO 711/12).
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które Odwołujący stawia zachowaniu Zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 8.12.2015 r., KIO 2598/15; z 9.09.2016 r.,
KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego (vide Sąd Najwyższy
w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15).
W toku postępowania, wobec wypełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2
p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron, dopuszczono do udziału w sprawie o sygn. akt
KIO 2063/17 Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum
B. Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ul. Pojezierskiej 90 i S. S.A. z siedzibą w Gdańsku przy
ul. Galaktycznej 30, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego , dalej jako "Przystępujący".

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi przez strony,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z kopią
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną
i uwierzytelnioną przez Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, stwierdzając, iż Odwołujący
podtrzymali stanowiska wyrażone w odwołaniach, Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołań, zaś Przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 2063/17 podzielił stanowisko
Odwołującego w jej zakresie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba w pierwszej kolejności ustaliła, iż sprawa niniejsza mieści się w zakresie
przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołania które ją zainicjowały zostały wniesione przez
uprawnione podmioty, zaś przedmiot odwołań odpowiada materii określonej w art. 179 ust. 1
oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą,
z wyjątkiem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 3 Ustawy
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, który to został
postawiony w odwołaniu sygn. akt KIO 2063/17 przez Odwołującego konsorcjum A. S. I. Sp.
z o.o. T. S.A. Sp. K. Orzekanie w zakresie Ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.
o odpowiedzialności na naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz.
1311) nie mieści się w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej, co skutkowało pozostawieniem
zarzutu bez rozpoznania.

Izba ustaliła także, że oba odwołania przeznaczone do łącznego rozpoznania na
podstawie art. 189 ust. 1 p.z.p., podlegają rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1 p.z.p.,
a także, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania
meritum sprawy.
Ponadto Izba stwierdziła z urzędu, do czego była zobowiązana, wypełnienie przez
Odwołujących hipotezy art. 179 ust. 1 p.z.p., co warunkuje możliwość skorzystania ze
środków ochrony prawnej. Obaj Odwołujący wskazali, iż unieważnienie postępowania
spowodowało utratę możliwości uzyskania zamówienia, a także iż oferta każdego z nich
winna być uznana za najkorzystniejszą, przy czym Izba uwzględniła, że nie zakończono
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, a także przewidziano zastosowanie art.
24aa p.z.p., w konsekwencji czego obaj Odwołujący posiadają interes we wniesieniu
środków ochrony prawnej i mogą ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów p.z.p.
Izba, w oparciu o obszerne uzasadnienie zarzutów odwołania, doprecyzowane w toku
rozprawy, oraz replikę Zamawiającego, uznała, że zarzuty obu odwołań sprowadzają
problematykę sprawy do kwestii unieważnienia postępowania przez Zamawiającego oraz
dodatkowo, w zakresie odwołania sygn. akt 2055/17, do zaniechania odrzucenia oferty
konsorcjum A. S. I. Sp. z o.o. T. S.A. Sp. K.

Zasadniczo spór pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującymi nie uległ zmianie
w stosunku do zakresu wskazanego w odwołaniach i ustnej odpowiedzi na odwołanie.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawach połączonych do
wspólnego rozpoznania mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba

uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Uwzględniając
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności ustalenia poczynione na
podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego oraz zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez
Odwołujących zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołania zasługują na uwzględnienie naruszenia
przez Zamawiającego:

 w zakresie odwołania sygn. akt KIO 2055/17 - w części dotyczącej zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez unieważnienie
postępowania pomimo, iż nie zachodzą przesłanki do jego unieważnienia, gdyż na
podstawie złożonych ofert Zamawiający może dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej i zawrzeć niepodlegającą unieważnieniu umowę,
 w zakresie odwołania sygn. akt KIO 2063/17 - w części dotyczącej zarzutu
naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez uznanie,
iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
w sytuacji, gdy wada taka w przedmiotowym postępowaniu nie występuje.

W konsekwencji uwzględnienia obu odwołań w powyższym zakresie, Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie
badania i oceny ofert złożonych w tym postępowaniu.
Powyższe orzeczenie podyktowane było stwierdzeniem przez Izbę naruszeniem
przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., które mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie okoliczności faktycznych
ujętych w zarzutach odwołania wyżej wskazanych, a zawartych w zarzucie oznaczonym
nr 2 co do odwołania o sygn. akt 2055/17 i zarzucie oznaczonym nr 1 co do odwołania
o sygn. akt 2063/17.

Izba nie mogła przy tym uznać twierdzeń Zamawiającego podnoszonych na
okoliczność zgodności z prawem czynności unieważnienia postępowania - o ile bowiem
Zamawiający działał z przekonaniem, być może nawet subiektywnie usprawiedliwionym, jak
wynika z jego stanowiska, że unieważnienie postępowania jest jedynym sposobem na
dokonanie (niezbędnej w ocenie Zamawiającego) sanacji niejasności wynikłych w toku
postępowania, to jednak w pierwszej kolejności winien był on rozważyć inne narzędzia
prawne oferowane w tym zakresie przez ustawę p.z.p., które nie byłyby tak daleko idące

w skutkach - brak skorzystania z nich skutecznie pozbawił argumentację przedstawioną
przez Zamawiającego doniosłości prawnej.

Pozostałe zarzuty postawione czynnościom Zamawiającego Izba oceniła jako
niezasadne, nie mogące skutkować ich uwzględnieniem z przyczyn określonych
w dyspozycji art. 192 ust. 2 p.z.p., w tym zakresie uwzględniając stanowisko
Zamawiającego.
W stosunku co do odwołania w sprawie o sygn. akt. KIO 2055/17 wniesionego przez
Odwołującego konsorcjum B. Sp. z o.o. S. S.A., Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum A. S. I. Sp. z o.o. i T. S.A. Sp. K., jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Zgodnie z oświadczeniami złożonym przez Strony w toku rozprawy przed Izbą, nie
było dla nich spornym, iż unieważnienie postępowania odbyło się w toku badania i oceny
ofert, w związku z czym w dokumentacji postępowania nie znajduje się żaden dokument
świadczący o dokonaniu zakończenia tej czynności przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, iż Zamawiający rozpoczął badanie ofert złożonych w postępowaniu, nie
zakończył jednak ich oceny, gdyż podjął decyzję o unieważnieniu postępowania
z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., z uwagi na stwierdzoną wadę tkwiącą w tym
postępowaniu (w SIWZ i wadliwych jej modyfikacjach dokonanych w związku z pytaniami
zadanymi przez Wykonawców, które w ocenie Zamawiającego uniemożliwiały zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy). Nie sposób w takiej sytuacji oczekiwać od
Zamawiającego, aby przed unieważnieniem postępowania zakończył proces badania
złożonych mu ofert i dokonywał w oparciu o, w jego ocenie, wadliwie skonstruowaną
dokumentację postępowania rozstrzygnięć odnoszących się do poszczególnych ofert.
Wypada zauważyć, że w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu i popieranych
w toku postępowania odwoławczego Izba władna byłaby jedynie do nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia. Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wypowiedział się jeszcze ostatecznie co
do strony formalnej i merytorycznej każdej ze złożonych mu ofert, przedwczesnym w takim
przypadku jest rozstrzyganie co do tego, czy Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia
poszczególnych ofert czy dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej - innymi słowy - nie
sposób jest przeanalizować pod kątem zgodności z prawem czynności Zamawiającego,
która nie została przez niego jeszcze dokonana.
Mając na uwadze powyższe rozważania, Izba oddaliła również drugi zarzut związany
z niezakończoną przez Zamawiającego czynnością badania i oceny ofert, a mianowicie
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., podnoszony jako naruszenie

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, przejawiający się w odmiennym
traktowaniu i ocenie oferty A. S. I. Sp. z o.o. i T. S.A. Sp.K.
W stosunku do odwołania w sprawie o sygn. akt. KIO 2063/17 wniesionego przez
Odwołującego konsorcjum A. S. I. Sp. z o.o. T. S.A. Sp. K., nie mógł zostać uwzględniony
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., gdyż w treści odwołania, oprócz sformułowania
zarzutu, nie sposób znaleźć jakiegokolwiek uzasadnienia zarzucania tego naruszenia.
Dopiero w toku rozprawy pełnomocnik Odwołującego doprecyzował, iż naruszono art. 7 ust.
1 p.z.p. poprzez wskazaną tam zasadę proporcjonalności, gdyż unieważnienie
postępowania, przy wystąpieniu trzech problemów, które wskazał Zamawiający w informacji
o unieważnieniu sprzeciwia się zasadzie proporcjonalności, która stanowi, iż środek, który
ma osiągnąć cel musi być do niego adekwatny. Działanie takie nie zasługuje na aprobatę,
gdyż postępowanie odwoławcze nie służy formułowaniu w stosunku do treści odwołania
całkowicie nowych zarzutów, w oparciu o okoliczności faktyczne, o których odwołanie nie
wspomina, pod pozorem "doprecyzowania" zarzutu, który nie został w żaden sposób
wyjaśniony i sam w sobie nie niósł żadnej treści pozwalającej na jego rozpoznanie. W
szczególności dotyczy to sytuacji, gdy zarzut dotyczy naruszenia zasad ogólnych prawa
zamówień publicznych określonych w art. 7 p.z.p. - zwłaszcza, gdy strona przeciwna w takiej
sytuacji nie ma żadnej możliwości adekwatnej repliki na taki de facto nowy, podniesiony z
pominięciem dyspozycji art. 180 ust. 3 oraz art. 192 ust. 7 p.z.p. zarzut.
O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
a pozostaje przy wskazaniu, że czynność Zamawiającego narusza podstawowe zasady
udzielania zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 p.z.p., to Izba nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu czynności unieważnienia postępowania i kwalifikacji
prawnej tj. art. 7 ust. 1 p.z.p.
Za zarzut uznaje się przywołane przez wykonawcę okoliczności faktyczne
i towarzyszące im uzasadnienie prawne. Z przepisu art. 192 ust. 7 p.z.p. wynika zatem zakaz
orzekania przez Izbę o nowych, dodatkowych okolicznościach faktycznych, które nie zostały
podniesione w odwołaniu, nawet gdyby wyczerpywały one dyspozycję tego samego
przepisu, który Wykonawca wskazuje jako naruszony przez Zamawiającego.

Izba uwzględniła, w obu odwołaniach, zarzut nieuprawnionego unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
W doktrynie i orzecznictwie jednolitym jest pogląd, według którego instytucja
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wyjątkowy,
a zatem katalog przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania na podstawie
art. 93 p.z.p., jest katalogiem zamkniętym i nie może być wykładany rozszerzająco zgodnie
z zasadą exceptiones non sunt extendae, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez
podania przyczyn Zamawiający nie może unieważnić postępowania, a samą instytucję
unieważnienia należy traktować jak wyjątek (vide wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10).
Nie ulega przy tym wątpliwości, iż do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek
(por. wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. akt. KIO 812/16), do których należy ustalenie,
iż:
1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących
jego prowadzenie - wada postępowania,
2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia,
3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo
- skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy.

Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane
w art. 146 ust. 1 p.z.p., jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez
Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc
mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 p.z.p.
W ocenie Izby w składzie orzekającym w niniejszej sprawie pomimo, że art. 146 ust.
6 p.z.p. zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego przepisu
można rozciągać na wszelkie stany faktyczne obejmujące jakiekolwiek błędy Zamawiających
popełnione w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Nie jest
również możliwe korzystanie z instytucji unieważnienia postępowania celem usunięcia
nieścisłości, które wynikły w toku postępowania - nawet, jeśli unieważnienie postępowania
wydaje się opcją najszybszą lub (pozornie) najprostszą. Takie wykorzystanie bowiem
instytucji unieważnienia postępowania byłoby dalece sprzeczne z celem, dla którego została
ona umieszczona w ustawie p.z.p. - jako instrument ostateczny, unicestwiający całe
postępowanie w sytuacji, w której nie ma widoków na jego zgodne z prawem zakończenie
w inny sposób. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, w ocenie Izby,

zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., winien wykazać, że
postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę
czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez Zamawiającego
nieprawidłowości.
Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Skoro w aktualnym stanie
prawnym literalne brzmienie art. 146 ust. 1 pkt 1 - 6 p.z.p., do którego odsyła art. 93 ust.
1 pkt 7 p.z.p., co do zasady zawiera wąski i ścisły katalog wad postępowania, które miałyby
uprawniać Zamawiających do jego unieważnienia, należy również zachować daleko idącą
ostrożność przy powoływaniu się na zaistnienie wady objętej klauzulą generalną z art. 146
ust. 6 p.z.p.
Jest zjawiskiem powszechnym, że w toku prowadzonych postępowań o udzielenie
zamówień publicznych Zamawiający popełniają błędy lub natrafiają na nieścisłości
w dokumentach postępowania - kwestie te mogą być związane z naruszeniem przepisów
ustawy p.z.p., jednak nie w każdym przypadku powoduje to powstanie wady rzutującej na
ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawodawca przewidział przy tym
szereg narzędzi, których Zamawiający mogą użyć, aby ww. błędy lub nieścisłości
wyeliminować i przywrócić stan zgodny z prawem. Tym bardziej niedopuszczalna jest
wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 p.z.p., która
pozwalałby Zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na
jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez
Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale
wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze
wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów p.z.p., które rzeczywiście,
a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. (vide wyrok KIO
z dnia 10 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2354/15).
Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym nie wykazano, iż zaistniały przesłanki
określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., w konsekwencji czego Izba nie mogła,
w wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym, stwierdzić zaistnienia niemożliwej do
usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
o zamówienie publiczne, w szczególności w kontekście okoliczności wskazanych przez
Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania.

Zamawiający, będąc w toku czynności badania i oceny ofert, pismem z dnia
22 września 2017 r. dokonał unieważnienia postępowania, powołując się na art. 93 ust.1 pkt
7 p.z.p. – obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający w następujący sposób argumentował zaistnienie tejże przesłanki:
„Pomimo szczegółowego Opisu przedmiotu zamówienia w trakcie badania ofert
Zamawiający stwierdził, że niektóre sformułowania i zapisy w załącznikach do s.i.w.z. mogły,
z jednej strony, okazać się nieprecyzyjne dla Wykonawcy, z drugiej zaś, Zamawiający
wskutek tych niejasności nie miał żadnej pewności, że w wyniku przeprowadzonego
postępowania uzyska żądany przedmiot Zamówienia. Zamawiający utwierdził się w tym
przekonaniu wraz z kolejnymi etapami badania ofert. Problem dotyczył:
1) Załącznika nr 3.11. poz. 12, w którym Zamawiający wskazał w tabeli liczbę miesięcy
niezbędną dla okresu gwarancyjnego niemożliwą do zrealizowania przez
Wykonawców;
2) Tabeli Formularza ofertowego załącznika nr 3 lit. C w której Wykonawcy mieli wyliczyć
ceny. Tabela nie zawierała jednej pozycji, w związku z tym Wykonawcy musieli tę cenę
uwzględnić w innych produktach;
3) Zamawiający wymagał konkretnego produktu, rozszerzającego obecną infrastrukturę
informatyczną,(załącznik nr 3.1. poz. 1) przy czym jak się okazało, konkretny model
określony przez Zamawiającego został przewidziany przez Producenta do wycofania
z produkcji. Zamawiający w odpowiedzi na zadane pytanie przez potencjalnego
wykonawcę wyraził zgodę na dostarczenie produktu sugerowanego przez Producenta
jako nowy model. Zamawiający nie dokonał stosownej modyfikacji zapisów s.i.w.z.
w szczególności w/w dokumentu tj. Opisu wymaganego/oferowanego sprzętu
komputerowego, urządzeń i oprogramowania (licencji) — Załącznik nr 3.1. do
Rozdziału II s.i.w.z i Formularza ofertowego oraz nie zamieścił zmiany ogłoszenia
w Dz.U.U.E.”

W informacji dodano również, iż „Zamawiający na podstawie wnikliwej analizy
stwierdził, że Opis przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie spełnienie warunków udziału
w postępowaniu narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości oraz art. 29 zgodnie z którym przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Błędny Opis przedmiotu zamówienia oraz wymagań
doprowadził do sytuacji, w której zamawiający nie jest w stanie wybrać zgodnie z prawem
najkorzystniejszej oferty oraz podpisać z wykonawcą ważnej umowy w zakresie niniejszego
zamówienia.”

Zamawiający argumentował dalej, że „przedmiotowe dostawy i usługi są finansowane
ze środków unijnych i publicznych, co w ocenie zamawiającego, prowadzi do wniosku, iż
wybór któregokolwiek z oferentów w przedmiotowym postępowaniu może skutkować
wprowadzeniem do obiegu prawnego nieważnej umowy. Zamawiający zaznacza, że ustawa
z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych nakazuje m.in. racjonalne gospodarowanie
środkami publicznymi, a w przedmiotowym zamówieniu nie uzyskano efektu
konkurencyjności poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia opisanych wyżej oraz
wymagań stawianych wykonawcom, a także wskutek nieopublikowania zmiany ogłoszenia o
zamówieniu. Zamawiający uznał zatem, iż jedynym sposobem usunięcia sankcji wad
prowadzonego postepowania jest jego unieważnienie. (…) SIWZ wraz z załącznikami
stanowią podstawę do sporządzenia przez Wykonawców prawidłowych ofert. Na skutek
udzielonej odpowiedzi bez jednoczesnej modyfikacji Formularza ofertowego oraz Opisu
wymaganego/oferowanego sprzętu komputerowego, urządzeń i oprogramowania (licencji) –
Załącznik nr 3.1. do Rozdziału II s.i.w.z. Zamawiający, otrzymał dwie różne –
nieporównywalne oferty. Wykonawca Oferty nr 1: samodzielnie dokonał modyfikacji w/w
Załącznika nr 3.1. w punkcie 1. oraz dla pozycji Procesor i Pamięć (…) Wskazany Opis
przedmiotu zamówienia jest elementem znaczącym i warunkującym złożenie prawidłowej,
niepodlegającej odrzuceniu oferty przez zainteresowanych Wykonawców. Zgodnie z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do zachowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zasady te w zaistniałej sytuacji zostały w
sposób istotny naruszone. W związku z powyższym na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy,
Zamawiający unieważnia niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.”

W ocenie Izby powołanie się przez Zamawiającego na naruszenie podstawowych
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., a także art. 29 p.z.p. (w szczególności ust. 1 tego
przepisu, co wynika z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania), należy uznać
za nieuprawnione. Izba zważyła wskazywane przez Zamawiającego „problemy”, które w jego
ocenie należało uznać za wady postępowania, skutkujące niemożliwością zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy, i stwierdziła jak niżej.

Ad 1) Załącznik nr 3.11. poz. 12 – okres gwarancji niemożliwy do zrealizowania przez
Wykonawców

W załączniku nr 1 do SIWZ, będącym Specyfikacją techniczną zamówienia, w pkt 6.9
dotyczącym Licencje oprogramowania Microsoft, wskazano, że „Zamawiający wymaga od
Wykonawcy ujednolicenia hypervisor’ów w środowisku UMŁ i ŁOG do Microsoft Hyper-V
i w związku z tym dostarczenia odpowiedniej liczby licencji oprogramowania systemowego

i zarządzającego firmy Microsoft dla wszystkich oferowanych serwerów: „Core Infrastructure
Server Suite Datacenter” Wszystkie licencje muszą posiadać właściwości:
 Licencja+Software Assurance - nowa licencja na oprogramowanie wraz z gwarancją
aktualizacji wersji min. 36 m-cy.
 Government - licencja dla organizacji z sektora publicznego, czyli np. instytucji
rządowych i samorządowych.
Poniżej znajduje się tabela z numerem produktu: 9GS-00112, przedmiotem:
CISSteDCCore LicSAPk OLP 2Lic NL Gov CoreLic i ilością: 48. Zamawiający dodał również,
że „Uwaga! Jeżeli Wykonawca uzna, że do właściwej realizacji Umowy niezbędne jest
dostarczenie innych licencji niż te w, które zostały wymienione powyżej, jest zobowiązany
dostarczyć je w ramach swojej oferty.”

W załączniku do SIWZ - formularzu ofertowym nr 3.11 poz. 12 dotyczącym licencji
oprogramowania Microsoft, który wypełniony stanowi treść oferty Wykonawców, którzy
ubiegają się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, również przekopiowano powyższe
wymogi: nr produktu 9GS-00112, przedmiot CISSteDCCore LicSAPk OLP 2Lic NL Gov
CoreLic i infromację, że „wszystkie licencje muszą posiadać właściwości: Licencja+Software
Assurance - nowa licencja na oprogramowanie wraz z gwarancją aktualizacji wersji min.
36 m-cy. Government – licencja dla organizacji z sektora publicznego czyli np. instytucji
rządowych i samorządowych”. Poniżej wskazano „Uwaga! Jeżeli Wykonawca uzna, że do
właściwej realizacji Umowy niezbędne jest dostarczenie innych licencji, niż te, które zostały
wymienione powyżej jest zobowiązany dostarczyć je w ramach swojej oferty.”
Rozbieżność w tym zakresie miała wynikać z nr produktu, bowiem licencje oznaczone
9GS-00112 posiadają okres gwarancji aktualizacji na 24 miesięcy, zaś opis produktu
wskazuje na wymaganie 36 miesięcy. Jednakże, nie można zgodzić się z Zamawiającym, że
stan ten oznacza występowanie wady skutkującej możliwością unieważnienia umowy
o zamówienia publiczne.
Po pierwsze treść SIWZ, stanowi oświadczenie woli Zamawiającego, i jako taka
podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 Kodeksu cywilnego (vide
wyrok KIO z 31 marca 2014 r. sygn. akt KIO 503/14). Co zaś do sposóbu dokonywania
wykładni, również był on obszernie analizowany zarówno przez doktrynę jak i orzecznictwo
Sądu Najwyższego, które wskazuje, że wykładni oświadczeń należy dokonywać w dwóch
fazach. W pierwszej należy wziąć pod uwagę literalne brzmienie zapisu i ustalić, czy obie
strony przypisywały treści to samo znaczenie. W przypadku rozbieżności w rozumieniu treści
oświadczenia przez jej strony należy przejść do fazy drugiej i ustalić, jak adresat
oświadczenia je zrozumiał, a jak powinien zrozumieć (zob. m.in.: uchwała SN z 29 czerwca
1995 r., III CZP 66/05; wyrok SN z 24 maja 2005 r., V CK 655/04). Należy przy tym

zauważyć, że w orzecznictwie postuluje się również stosowanie zasady, zgodnie z którą
wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę (tak Wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 roku, sygn. akt IV CSK 95/07). Na gruncie
ustawy p.z.p. zasada ta znajduje zastosowanie o tyle, że niejasności w przedmiocie SIWZ
tłumaczone są na korzyść Wykonawców - takie stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba
Odwoławcza między innymi w orzeczeniu z dnia 16 marca 2015 roku (sygn. akt KIO 430/15)
oraz w orzeczeniu z dnia 12 stycznia 2015 roku (sygn. akt KIO 2784/14).
W odniesieniu do oświadczeń woli składanych w formie pisemnej sens tych
oświadczeń ustala się, przede wszystkim przyjmując za podstawę wykładni tekst dokumentu,
a zatem w pierwszej kolejności odwoływać się należy do językowych reguł znaczeniowych
przy uwzględnieniu kontekstu i związków treściowych w tym dokumencie występujących,
przy czym uwzględniać należy także okoliczności, w jakich oświadczenie zostało złożone,
o ile dokument obejmuje takie informacje oraz cel oświadczenia wskazany w tekście
dokumentu lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień. Nie wyklucza
to sięgnięcia do innych środków dowodowych umożliwiających przeprowadzenie wykładni
metodą kombinowaną.
A zatem w pierwszej kolejności, dokonując analizy wadliwych lub niezbyt
precyzyjnych zapisów SIWZ (które jednak nie zostały zaskarżone - a zatem nie wzbudziły
w potencjalnych Wykonawcach wątpliwości w zakresie możliwości złożenia oferty co do
zasady), należało rozważyć te zapisy pod kątem możliwości dokonania ich wykładni i w ten
sposób usunięcia potencjalnych rozbieżności. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1607/14
wskazując, że: Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) może
nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to
jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może
zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości
dokumentu jakim jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia muszą mieć charakter
takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych,
pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności, czy sprzeczności postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego dokonując już językowej wykładni brzmienia zapisu, powołując
się na treść dotyczącą „przedmiotu licencji” nie można zgodzić się z Zamawiającym, że
znalazł się tam okres gwarancji niemożliwy do realizacji przez Wykonawców.
Zostało to również potwierdzone w złożonych ofertach. Odwołujący konsorcjum A. S.
I. Sp. z o.o. T. S.A. Sp. K. zaoferował produkt o innym modelu sprzedażowym, tj. 96S –
00490, który to spełnia wymóg gwarancji aktualizacji wersji na 36 miesięcy, zaś Odwołujący

konsorcjum B. Sp. z o.o. S. S.A. zaoferowało, zgodnie z wyjaśnieniami z 5.09.2017 r.,
produkt „zgodny z treścią siwz i obejmujący realizację oczekiwań Zamawiającego”, w
związku z czym teza o braku możliwości dostarczenia tak opisanego przedmiotu zamówienia
nie potwierdziła się.
Oznacza to, iż nawet przy wystąpieniu rozbieżności w tabeli - co do nr produktu
i 24 miesiącach gwarancji aktualizacji i opisie przedmiotu zamówienia z 36 miesiącami -
wymóg ten jest możliwy do realizacji przez Wykonawców, zatem nie wystąpiła tu jakakolwiek
wada postępowania, a tym bardziej wada uniemożliwiająca zawarcie skutecznej umowy.
Zamawiający zatem zbyt pośpiesznie, a priori odrzucił możliwość złożenia przez
Wykonawców zgodnych z SIWZ ofert - Wykonawcy tymczasem, jak bezsprzecznie wynika
z analizowanego stanu faktycznego, znaleźli sposób na wybrnięcie z tej nieścisłości i sami
dokonali wykładni postanowień SIWZ.
Na marginesie warto dodać, iż Zamawiający dopuścił również dostawę innych licencji
niż wskazane w 6.9 Specyfikacji technicznej, przeniesionym do pkt. 3.11 poz.12 formularza
ofertowego, pozostawiając swobodę wyboru Wykonawcom, poprzez zapis „Jeżeli
Wykonawca uzna, że do właściwej realizacji Umowy niezbędne jest dostarczenie innych
licencji niż te w, które zostały wymienione powyżej, jest zobowiązany dostarczyć je w ramach
swojej oferty”, co oznacza, że sam również antycypował możliwość wystąpienia takiej
sytuacji, jaka mogła wystąpić w niniejszej sprawie.

Ad 2) Załącznik nr 3 lit. C - tabela formularza ofertowego - brak jednej pozycji,
w związku z tym Wykonawcy musieli tę cenę uwzględnić w innych produktach

Izba podziela i przyjmuje jako własne stanowiska Odwołujących w przedmiocie
rozważań dotyczących braku możliwości zakwalifikowania jako wadę postępowania
wskazanego przez Zamawiającego uwzględnienia w całości ceny jednej z pozycji, bez
odpowiedniego rozbicia w formularzu cenowym.
Trafnie wskazywano na sformułowanie sposobu obliczenia ceny w postępowaniu, co
skutkowało wycenieniem w złożonych formularzach ofertowych wszystkich elementów
zamówienia wymaganych przez Zamawiającego, a także na brak wykazania, że wada taka
w ogóle zaistniała. Należy zgodzić się z Odwołującymi, iż podnoszona niedogodność przy
ewentualnym późniejszym rozliczaniu się z Wykonawcą w żadnym przypadku nie może
zostać zakwalifikowana jako jakakolwiek wada postępowania, a już tym bardziej wada
wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. o charakterze nieusuwalnym i jednocześnie
powodującym, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek
wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.

Wydaje się, iż Zamawiający argument ten umieścił w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania jedynie pomocniczo, jak jednak wynika ze stanu faktycznego, żaden
z Wykonawców nie miał problemu z prawidłowym skalkulowaniem ceny składanej oferty.

Ad 3) Załącznik nr 3.1 poz.1, w którym nie dokonano modyfikacji po udzieleniu
odpowiedzi na pytanie dotyczące kontrolera APIC oraz jego P/N, jako parametrów kontrolera
wycofanego ze sprzedaży

Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2017 r., w trybie art. 38 ust. 2 p.z.p., poprzez
odpowiedź na pytanie nr 1 dopuścił jako spełniający wymagania opisu
wymaganego/oferowanego sprzętu komputerowego, urządzeń i oprogramowania (licencji)
w pozycji 1 załącznika nr 3.1 – formularza ofertowego, kontroler o P/N: APIC – M2
o specyfikacji znajdującej się w linku wyjaśnienia treści SIWZ.
Zamawiający podniósł, iż brak dokonania modyfikacji formularza ofertowego
(Załącznika nr 3.1 poz.1, który wypełniony składają wykonawcy wraz z ofertą) w związku
z ww. odpowiedzią na pytanie nr 1, spowodował iż otrzymał dwie różne – nieporównywalne
oferty, bowiem „Wykonawca Oferty nr 1: samodzielnie dokonał modyfikacji w/w Załącznika nr
3.1. w punkcie 1. oraz dla pozycji Procesor i Pamięć (…)”. Dodano również, że nie
zamieszczono zmiany ogłoszenia w Dz. U.U.E.
Na próżno można szukać w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym pod nr 2017/S
129-264691, informacji dotyczących specyfikacji technicznych kontrolera APIC, w związku
z czym argument o braku dokonania zmiany ogłoszenia nie potwierdził się. Nie potwierdziło
się również twierdzenie o otrzymaniu nieporównywalnych ofert. Należy przy tym zauważyć,
że ocena ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma charakteru
komparatywnego, a obiektywny - poprzez przyrównanie do "wzorca" określonego w SIWZ
wedle wskazanych tam kryteriów. Oceny ofert nie dokonuje się zatem wobec siebie, a wobec
treści odpowiednich zapisów SIWZ.
Jak wskazano w rozważaniach dotyczących formularza ofertowego - Załącznik nr
3.11. poz. 12, istnieją klarowne zasady dotyczące wykładni specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz jej wyjaśnień i modyfikacji. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
jest podstawowym i najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do
postępowania, stanowi ona oświadczenie woli Zamawiającego, które podlega wykładni przy
zastosowaniu zasad określonych w art. 65 Kodeksu cywilnego.
Powyższe zasady odnoszą się również do wyjaśnień treści specyfikacji oraz jej
modyfikacji dokonanych na podstawie art. 38 ust. 1 i następne p.z.p. Jak wskazuje
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia udzielane w zakresie odnoszącym się

do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej Zamawiającego i Wykonawców,
wskazują bowiem na pierwotną wolę twórcy zapisów - Zamawiającego. Każdorazowo, jeżeli
wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do
czynienia z modyfikacją jej treści. Jest ona wiążąca dla uczestników postępowania i stanowi
wyznacznik interpretacji postanowień przyszłej umowy.
Powyższe potwierdził również Zamawiający w piśmie z dnia 2 sierpnia 2017 roku
stwierdzając, że odpowiedzi na pytania stają się integralną częścią SIWZ.

Mając na uwadze przytoczone już na wcześniejszym etapie wywodu rozważania
dotyczące wykładni treści SIWZ, które i co do tego punktu są właściwe, stwierdzić należy,
że żaden podmiot dochowujący nawet nie należytej, a minimalnej staranności w zakresie
ubiegania się o zamówienie stanowiące przedmiot niniejszej sprawy, musiał zapoznać się
zarówno z treścią SIWZ jak i odpowiedziami Zamawiającego na poszczególne pytania –
w związku z czym wątpliwym jest, iż w podmiotach wchodzących w krąg potencjalnych
Wykonawców istniała wątpliwość co do tego jakiego produktu Zamawiający oczekuje i jakie
powinien on spełniać wymogi.
Ponadto, w rozdz. VI SIWZ, w pkt 6.1.5. istnieje wymóg złożenia, w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Formularza – Opis wymaganego/oferowanego sprzętu komputerowego,
urządzeń i oprogramowania (licencji) wg załączników nr 3.1. do 3.11. do SIWZ, kart
katalogowych producenta lub innych dokumentów tam wskazanych. Więc Zamawiający
dodatkowo winien dysponować dokumentacją, potwierdzającą spełnienie wymogów
określonych w specyfikacji technicznej, nie zaś jedynie wadliwym, w jego ocenie,
formularzem ofertowym.

Mając przy tym na uwadze, że pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady,
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kryje się każde uchybienie przepisom p.z.p., którego skutków nie można
usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających, jest oczywistym, że nie zaistniała
w analizowanej sytuacji żadna okoliczność mogąca kwalifikować się jako wada
postępowania.

Niedogodność rozliczenia, o ile w ogóle taka zaistniała, z powodu braku
wyszczególnienia jednej z pozycji w tabeli cenowej, nie ma żadnego wpływu na
postępowanie, a już w ogóle nie jest skorelowana z zagrożeniem zawarcia podlegającej
unieważnieniu umowy. Okres gwarancji, wskazany w specyfikacji technicznej i poz.
12 załącznika nr 3.11 jest możliwy do zrealizowania, o czym świadczy chociażby treść ofert

Odwołujących i wykładnia zapisu tego wymogu, tożsamo co do poz. 1 załącznika nr 3.1
rozważania w zakresie charakteru dokonanej modyfikacji oraz sposobu przeprowadzenia
wykładni treści SIWZ, wskazują wprost, iż nieuprawionym było powołanie się przez
Zamawiającego na art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i na kanwie tego przepisu unieważnienie
postępowania.
Należy zatem stwierdzić, iż Zamawiający, jeśli ocenił, że tok postępowania jest
zagrożony przez nieprawidłowości, powinien był w analizowanej sytuacji w pierwszej
kolejności rozważyć to, jakie czynności mogą doprowadzić do przywrócenia postępowania
na właściwy tor - w tym celu powinien był dokonać najpierw prawidłowej wykładni zapisów
SIWZ, a następnie wstępnej weryfikacji złożonych ofert, i poddać krytycznej analizie
możliwość dokonania ich oceny. Wydaje się, że Zamawiający zaniechał realizacji tego
pierwszego kroku i skonfrontowany z nieścisłościami, które ocenił jako hipotetyczne
zagrożenie dla toku postępowania, wybrał do rozwiązania tej kwestii środek całkowicie
nieadekwatny - unieważnienie całego postępowania. Tymczasem podjęcie tych kroków
przez Zamawiającego ujawniłoby, że zauważone "problemy" nie stanowią wad
postępowania, a już z całą pewnością nie mają charakteru nieusuwalnego.

Zamawiający może powołać się na art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. wyłącznie wówczas, gdy
będzie mógł wykazać (udowodnić), iż nie jest w stanie działając zgodnie z prawem dokonać
konwalidacji zaistniałej wady. Samo usunięcie wady może bowiem nastąpić w dowolny
sposób byleby nie był on sprzeczny z p.z.p., a w szczególności nie prowadził do wypaczenia
wyniku postępowania.
Ponadto art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie ma charakteru samodzielnego, dla wykazania
spełnienia przesłanki unieważnienia postępowania w oparciu o ten przepis nie wystarczy
samo odwołanie się do jego treści, przepis ten jest bowiem nierozerwalnie związany z art.
146 ust. 1 i 6 p.z.p., który zawiera katalog przesłanek uzasadniających unieważnienie
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tylko takie zdarzenie, które powodowałoby
unieważnienie umowy na jednej z podstaw określonych w art. 146 p.z.p. może bowiem
stanowić podstawę do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nawet nie podjął próby odniesienia się
do którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 146 p.z.p., powołano się na naruszenia
art. 7 ust. 1 p.z.p. i 29 p.z.p., wskazując napotkane przez Zamawiającego trudności w ocenie
ofert i ograniczając się do stwierdzenia, że opis przedmiotu zamówienia miał wpływ na brak
złożenia ofert przez innych, bliżej nieokreślonych, potencjalnych Wykonawców. Podnoszona
okoliczność, że zamówienie jest współfinansowane ze środków unijnych, a także obawa
przed hipotetyczną korektą, winna skutkować dokonaniem weryfikacji zaistnienia spełnienia
obowiązku unieważnienia postępowania, przy spełnieniu przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 7

p.z.p. w sposób szczególnie ostrożny i poprzedzony krytyczną analizą zaistniałego stanu,
co uwolniłoby Zamawiającego od błędu w postaci nadania niedogodnościom przy badaniu
i ocenie ofert rangi wady postępowania.
W niniejszej sprawie nieścisłości wymagające dokonania wykładni treści SIWZ nie
mają nieusuwalnego charakteru i nie dotykają postępowania w sposób, który mógłby
skutkować jego całkowitym unieważnieniem, a przyszła umowa w sprawie zamówienia
publicznego nie została nawet zagrożona możliwością jej unieważnienia, gdyż żadne
z wskazanych przez Zamawiającego dokonań lub zaniechań czynności do której był
zobowiązany, nie miało wpływu na wynik postępowania.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych
w odwołaniach powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.

W sprawie sygn. akt KIO 2055/17:

O kosztach postępowania orzeczono, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. w zw.
z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.) zaliczając na poczet kosztów postępowaniu uiszczony przez Odwołującego
konsorcjum B. Sp. z o.o. S. S.A. wpis oraz nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu na
rzecz Odwołującego konsorcjum B. Sp. z o.o. S. S.A kosztów związanych z wniesionym
wpisem oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedłożoną fakturą VAT.


W sprawie sygn. akt KIO 2063/17:

W zakresie kosztów postępowania orzeczono, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p.
w zw. z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.) zaliczając na poczet kosztów postępowaniu uiszczony przez Odwołującego
konsorcjum A. S. I. Sp. z o.o. T. S.A. Sp. K. wpis, a także nakazując Zamawiającemu

dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego konsorcjum A. S. I. Sp.z o.o. T. S.A. Sp. K.
kosztów związanych z wniesionym wpisem oraz na podstawie złożonej faktury VAT zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący:
………………………………...