KIO 2085/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marcin Jakóbczyk
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2085/17
WYROK
z dnia 18 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2017 r. przez
wykonawcę: Zakład Produkcyjno Usługowy M. P. R. P. Sp. z o.o., ul. (...), M.
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: V. E. Ł. S.A.,
ul. (...), Ł.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Zakład Produkcyjno Usługowy M. P. R. P.
Sp. z o.o., ul. (...), M., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Zakład Produkcyjno Usługowy M. P. R. P.Sp.
z o.o., ul. (...), M. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Zakład Produkcyjno Usługowy M. P. R. P. Sp. z o.o., ul. (...),
M. na rzecz zamawiającego: V. E. Ł. S.A., ul. (...), Ł. kwotę 3 600 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2085/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – V. E. Ł. S.A. z siedzibą w Ł. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - roboty budowlane
pn.
Przebudowa sieci ciepłowniczej w Ł. w celu ograniczenia emisji CO2 i poprawy efektywności
energetycznej - Etap I cz. 1 w podziale na zadania:
1. Zadanie 1: Modernizacja wodnej sieci ciepłowniczej od (…) do (...) - etap 2 od (...)151 do
K-3306
2. Zadanie 2: Modernizacja wodnej sieci ciepłowniczej z (…) kierunek północ os. (…) "L"
wraz z przyłączami - etap 2 z (…) wraz z przyłączami;
Nr referencyjny: (…).
– na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 23 września 2017 r. pod numerem (…).
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) ostała udostępniona na stronie
internetowej zamawiającego: (…).
Odwołujący – wykonawca: Zakład Produkcyjno Usługowy M. P. R. P. Sp. z o.o. z
siedzibą w M. – wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
odwołanie wobec treści SIWZ, tj.:
1) opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w Części III SIWZ pkt 4 ppkt 4.6.8 lit. c)
Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, zgodnie z którym:
„Wartości dopuszczalne rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów
preizolowanych (...) c) < 1 MΩ wielkość graniczna dla podjęcia przez wykonawcę działań
zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do przystąpienia do
usunięcia wady”, który w ocenie odwołującego został sporządzony w sposób naruszający
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy;
2) ustalenia warunków realizacji przedmiotu zamówienia w Części II SIWZ - Wzór umowy
w sprawie zamówienia publicznego - w § 11 ust. 4 i 5, zgodnie z którym: „4. W przypadku
stwierdzenia spadku poziomu rezystancji poniżej 1 MΩ/km Wykonawca zobowiązuje się
do niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego
spadku oraz usunięcia usterki. 5. W przypadku nie wywiązania się Wykonawcy
z obowiązków, o których mowa w ust 3 i 4 powyżej, Zamawiający będzie miał prawo do
usunięcia wad na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskiwania zgody sądu
powszechnego, niezależnie od naliczenia kar umownych z tego tytułu”, które w ocenie
odwołującego zostały ustalone w sposób naruszający art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust.
1 i 2 ustawy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy – art. 29 ust. 1 i 2
oraz art. 7 ust. 1 przez:
a) dokonanie w Części III SIWZ pkt 4 ppkt 4.6.8 lit. c) Specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny i nader
rygorystyczny z pominięciem istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty jak również w sposób naruszający uczciwą konkurencję, wyrażający
się tym, że zamawiający wymaga od wykonawców, aby „Wartości dopuszczalne
rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów preizolowanych wynosiły (...)
c) < 1 MΩ wielkość graniczna dla podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do
ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do przystąpienia do usunięcia wady”,
w sytuacji gdy uwarunkowania techniczne i dostępne na rynku urządzenia stwarzają
możliwość pewnej i dokładnej lokalizacji zawilgoceń dla rezystancji o wartości poniżej 20
kΩ, zaś specyfika i charakter zamówienia nie uzasadnia potrzeby określenia wartości
dopuszczalnej rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów preizolowanych
< 1 MΩ dla podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn
spadku rezystancji;
b) ustalenie we wzorze umowy warunków realizacji zamówienia przez wprowadzenie do
wzoru umowy postanowień § 11 ust. 4 i 5, zgodnie z którymi: „4. W przypadku
stwierdzenia spadku poziomu rezystancji poniżej 1 MΩ/km Wykonawca zobowiązuje się
do niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego
spadku oraz usunięcia usterki. 5. W przypadku nie wywiązania się Wykonawcy
z obowiązków, o których mowa w ust 3 i 4 powyżej, Zamawiający będzie miał prawo do
usunięcia wad na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskiwania zgody sądu
powszechnego, niezależnie od naliczenia kar umownych z tego tytułu”, w sytuacji, gdy
uwarunkowania techniczne i dostępne na rynku urządzenia stwarzają możliwość pewnej
i dokładnej lokalizacji zawilgoceń dla rezystancji o wartości poniżej 20 kΩ, zaś specyfika
i charakter zamówienia nie uzasadnia potrzeby określenia wartości dopuszczalnej
rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów preizolowanych < 1 MΩ dla
podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku
rezystancji.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia - w Części III SIWZ pkt
4, ppkt 4.6.8 lit. c) - przez usunięcie w całości pkt 4 ppkt 4.6.8 lit. c) SIWZ lub też
ewentualnie zastąpienie zakwestionowanego postanowienia Części III SIWZ
postanowieniem o treści: „Wartości dopuszczalne rezystancji izolacji w budowanych
systemach rurociągów preizolowanych wynosiły (...) c) ≤ 20 kΩ wielkość graniczna dla
podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku
rezystancji oraz do przystąpienia do usunięcia wady”;
2) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 11 ust. 4 wzoru Umowy (Cz. II SIWZ)
przez usunięcie w całości ust. 4 wzoru umowy o treści: „4. W przypadku stwierdzenia
spadku poziomu rezystancji poniżej 1 MΩ/km Wykonawca zobowiązuje się do
niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego
spadku oraz usunięcia usterki” lub też ewentualnie zastąpienie zakwestionowanego
postanowienia wzoru umowy postanowieniem o treści: „4. W przypadku stwierdzenia
spadku poziomu rezystancji ≤ 20 kΩ/km Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego
przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego spadku oraz
usunięcia usterki”;
3) wprowadzenie zmian redakcyjnych w Części II i III SIWZ, będących konsekwencją
usunięcia zakwestionowanych postanowień wzoru umowy oraz opisu przedmiotu
zamówienia, zgodnie z wnioskiem zawartym w pkt 1 i 2;
4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
(przedstawionych na rozprawie);
5) przeprowadzenie dowodów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wskazał okoliczności na potwierdzenie spełniania przesłanek z art. 179
ust. 1 ustawy – zamieszczając oświadczenie, że posiada interes prawny w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Podniósł, że od wielu lat działa w branży związanej z przedmiotem
zamówienia oraz wielokrotnie miał okazję realizować projekty o zbliżonym charakterze.
Zasadniczy przedmiot działalności odwołującego obejmuje m.in. świadczenie
kompleksowych usług budowlano-montażowych i kompleksowych dostaw preizolowanych
rur i kształtek. Prowadzi swoją działalność w zakresie projektowania, produkcji, instalowania
i serwisu preizolowanych rur i kształtek do podziemnych i nadziemnych sieci ciepłowniczych
oraz rur z PE do sieci wodno-ściekowych i innych instalacji technicznych. Jest
zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu i złożeniem oferty, jednakże z uwagi na
zakwestionowane w treści odwołania postanowienia opisu przedmiotu zamówienia oraz
wzoru umowy, zarówno on (jak i co do zasady również inni potencjalni wykonawcy), nie
może skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia, uzyskać zamówienia i zawrzeć
umowy na jego realizację (zostanie to szerzej omówione w uzasadnieniu zarzutów).
W ocenie odwołującego, przedstawione okoliczności uprawniają go do wniesienia środka
ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym zarzutów odwołania, odwołujący wskazał, że
zamieszczone w Części III SIWZ pkt 4 ppkt 4.6.8 lit. c) Specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych oraz w § 11 ust. 4 i 5 wzoru umowy, postanowienia wyrażające
wymagania zamawiającego odnoszące się wielkości granicznej dla podjęcia przez
wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz
przystąpienia do usunięcia wady (< 1 MΩ) zostały ustalone z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp (odpowiednio: Część III SIWZ pkt 4 ppkt 4.6.8 lit. c) Specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych: „Wartości dopuszczalne rezystancji
izolacji w budowanych systemach rurociągów preizolowanych (...) c) < 1 MΩ wielkość
graniczna dla podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn
spadku rezystancji oraz do przystąpienia do usunięcia wady” oraz Część ll SIWZ - Wzór
umowy w sprawie zamówienia publicznego - § 11 ust. 4 i 5: „4. W przypadku stwierdzenia
spadku poziomu rezystancji poniżej 1 MΩ/km Wykonawca zobowiązuje się do
niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego spadku
oraz usunięcia usterki. 5. W przypadku nie wywiązania się Wykonawcy z obowiązków,
o których mowa w ust. 3 i 4 powyżej, Zamawiający będzie miał prawo do usunięcia wad na
koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskiwania zgody sądu powszechnego,
niezależnie od naliczenia kar umownych z tego tytułu.”).
Dowód: -wyciąg z Części III i II SIWZ (w załączeniu); -SIWZ (w aktach postępowania
o udzielenie zamówienia)
Odwołujący zarzucił, że dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
oraz ustalony we wzorze umowy sposób realizacji obowiązków wykonawcy związanych
z wartością dopuszczalnej rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów
preizolowanych, na poziomie < 1 MΩ w zakresie wielkości granicznej dla podjęcia przez
wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do
przystąpienia do usunięcia wady, został ustalony w sposób nadmierny i nader rygorystyczny
z pominięciem istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na możliwość sporządzenia
oferty i prawidłowego wykonania zamówienia. Uwarunkowania techniczne i dostępne na
rynku urządzenia stwarzają możliwość pewnej i dokładnej lokalizacji zawilgoceń dla
rezystancji o wartości ≤ 20 kΩ, zaś specyfika i charakter zamówienia nie uzasadnia potrzeby
określenia wartości dopuszczalnej rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów
preizolowanych < 1 MΩ dla podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia
przyczyn spadku rezystancji.
Podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie opowiedziała się za
niedopuszczalnością opisywania przedmiotu zamówienia (i warunków jego realizacji
w umowie) przez określenie nadmiernie rygorystycznych parametrów i wymagań, które
jednocześnie nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego (wyroki:
z 19 kwietnia 2017 r., KIO 607/17, z 30 stycznia 2017 r., KIO 68/17, z 22 sierpnia 2016 r.,
KIO 1443/16 KIO 1466/16; uchwała z 4 kwietnia 2016 r., KIO/KD 21/16).
Odwołujący wskazał, że zarówno w opisie przedmiotu zamówienia (Cz. III SIWZ), jak
również w korespondujących z nimi postanowieniach wzoru umowy (Część II SIWZ), przy
określeniu wielkości granicznej dla podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do
ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do przystąpienia do usunięcia wady (< 1 MΩ),
zamawiający nie wskazał metody pomiaru ani rodzaju urządzenia, przy użyciu którego
możliwe byłoby tak bardzo precyzyjne jak tego wymaga zamawiający zlokalizowanie
zawilgocenia na sieci powodującej spadek rezystancji o wartość około < 1 MΩ.
Zamawiający formułując zakwestionowane postanowienie SIWZ nie doprecyzował do
jakiego rodzaju usterek postanowienie to ma zastosowanie, stąd należy przyjąć, że odnosi
się ono do każdego rodzaju usterki jaka może wystąpić w ramach sieci, w tym zawilgoceń
powodujących spadek rezystancji do wartości poniżej 1MΩ.
Odwołujący kierując się swoim wieloletnim doświadczeniem zawodowym,
znajomością rynku, jak również uwzględniając opinie specjalistów z branży, zaakcentował,
że postawiony przez zamawiającego warunek, o którym mowa wyżej, jest nadmierny
i według wiedzy i doświadczenia odwołującego, nie są dostępne na rynku urządzenia
pomiarowe umożliwiające tak precyzyjną jak tego wymaga zamawiający lokalizację
punktowego zawilgocenia pianki. Powszechnie dostępne i stosowane na rynku urządzenia
pomiarowe zapewniają pewną i dokładną lokalizację zawilgoceń dla rezystancji o wartości
≤20kΩ. Wymaganie spełnienia tak postawionego warunku nie znajduje jakiegokolwiek
uzasadnienia w specyfice zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Jest to typowe
zamówienie z branży ciepłowniczej niecharakteryzujące się specyficznymi cechami
wymagającymi oczekiwania od wykonawców spełnienia tak rygorystycznych, wręcz
niemożliwych do spełnienia wymagań.
Dowód: -Opinia dotycząca lokalizacji zawilgoceń izolacji pianki w impulsywnym
systemie alarmowym rurociągów preizolowanych z dnia 2 października 2017 r.
(w załączeniu); -kopia publikacji „Impulsowy i rezystancyjny cz. 2” w Instal 11/2011
(w załączeniu); -kopia publikacji prasowej pn. „Podsumowanie lV-go Forum DCSP” w Instal
4/2017 (w załączeniu)
Zaproponowana przez odwołującego na wstępie odwołania (wniosek ewentualny)
modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy o zamówienie, z jednej strony
umożliwi wyeliminowanie z SIWZ postanowień nadmiernych, zbyt daleko idących, czy też
wręcz niemożliwych do zrealizowania przy użyciu dostępnych urządzeń pomiarowych
i jednocześnie pozostawia zamawiającemu instrument kontroli tego obszaru wykonanego
przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu możliwości pomiarowych dostępnych urządzeń,
prowadząc w konsekwencji do umożliwienia skutecznego złożenia oferty nie tylko przez
odwołującego, ale również szerszemu kręgowi potencjalnych wykonawców działających
w branży związanej z przedmiotem zamówienia.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł jak w petitum odwołania.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości;
2) zasądzenie od odwołującego poniesionych przez zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, tj. zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał.
Na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, objętego dofinansowaniem ze środków Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (Działanie 1.5. Efektywna
dystrybucja ciepła i chłodu; oś priorytetowa i zmniejszenie emisyjności gospodarki).
W ramach przedmiotu zamówienia mieści się dostarczenie kompletu rur i kształtek
preizolowanych, osprzętu alarmowego oraz usługi łączenia alarmu, zgrzewania muf
i piankowania złączy (pkt 1.2 ppkt 2 specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót; § 2
ust. 2 lit. b) wzoru umowy). Celem zamówienia (jak i całego projektu, którego to zamówienie
jest częścią) jest poprawa efektywności energetycznej łódzkiej sieci ciepłowniczej - ta
natomiast będzie możliwa tylko w przypadku, gdy wykonawca zamówienia wykona sieć
z odpowiednich, spełniających wymagania zamawiającego materiałów preizolowanych, które
będą dawały gwarancję ich szczelności. Dzięki temu ograniczone zostanie ryzyko strat ciepła
w trakcie jego przesyłu, ryzyko wycieków (ubytków wody sieciowej), a nawet awarii sieci
ciepłowniczej, uniemożliwiającej przesył ciepła do jego odbiorców. Ponadto, wykonana sieć
ma być wyposażona w odpowiedni system alarmowy, stwarzający możliwość stałego
nadzoru stanu izolacji rurociągu i szybką reakcję na występujące nieprawidłowości. Taki
system sygnalizuje głównie zawilgocenie izolacji (wynikające z uszkodzenia płaszcza
osłonowego, rury stalowej lub złączy), dzięki czemu umożliwia szybką reakcję celem
usunięcia nieprawidłowości, zanim jeszcze pojawi się stan korozji, który w następstwie grozi
awarią sieci ciepłowniczej zagrażającej bezpieczeństwu energetycznemu Miasta Ł..
Bazując na wieloletnim doświadczeniu innych firm ciepłowniczych oraz własnym,
zamawiający przyjął wartość dopuszczalnej rezystancji izolacji (tj. parametru świadczącego
o zawilgoceniu) na poziomie 1 MΩ/km drutu, przy której to wielkości wykonawca
zobowiązany jest do podjęcia działań naprawczych (pkt 4.6 ppkt 8 lit. c) specyfikacji
technicznej, § 11 ust. 4 wzoru umowy). Wskazał, że należy mieć na uwadze, że im mniejsza
wartość rezystancji izolacji, tym większa wilgotność pianki, a co za tym idzie, większe
prawdopodobieństwo wystąpienia poważnej awarii sieci ciepłowniczej (wypływ gorącej wody
o wysokiej temperaturze i ciśnieniu). Skutkiem tego typu awarii może być nie tylko
pozbawienie odbiorców ciepła w tzw. sezonie grzewczym, ale również poważne zagrożenie
dla zdrowia i życia osób przebywających w bezpośrednim miejscu wystąpienia awarii sieci
oraz poważne zagrożenie dla środowiska (wypływ czynnika do gruntu). Kwestionowana
przez odwołującego wartość ma zatem istotne znaczenie, przesądzające o trwałości sieci
ciepłowniczej oraz ciągłości i bezpieczeństwie dostaw ciepła dla jego odbiorców. Dodał, że
doświadczenie oraz wiedza techniczna uzasadniają przekonanie, że spadek rezystancji
(zawilgocenie izolacji) jest w przeważającej liczbie przypadków wynikiem albo
nieprawidłowego montażu materiałów preizolowanych lub nieodpowiedniej jakości użytych
materiałów.
Odwołujący postuluje, żeby zamawiający przyjął niższą wartość rezystancji izolacji
(do 20 kΩ/km) jako progu podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia
przyczyny spadku rezystancji oraz przystąpienia do usunięcia wady. Jest to niewątpliwie
rozwiązanie „wygodne” dla odwołującego, ponieważ pozbawia zamawiającego prawa do
żądania napraw gwarancyjnych w przypadku wyższych poziomów rezystancji.
Równocześnie jest ono jednak nieakceptowalne z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb
zamawiającego.
Doświadczenie tak zamawiającego, jak i innych podmiotów z branży, przemawia za
tym, że już przy rezystancji izolacji na poziomie kilkudziesięciu kΩ (40-50 kΩ/km), jest ona
całkowicie mokra, a po otwarciu muf wylewa się z nich woda.
Dowód: „Sieci ciepłownicze preizolowane - spokój do emerytury czy bomba
zegarowa”, czasopismo INSTAL 2/2009
Wskazał, że należy mieć na uwadze, że odwołujący wnosi o obniżenie tego progu
jeszcze do niższej wartości tj. 20 kΩ/km. Tak niska rezystancja z reguły świadczy już
o bardzo rozległym uszkodzeniu sieci. Woda dostająca się do izolacji w kontakcie
z rurociągiem stalowym powoduje jego korozję, a w konsekwencji prowadzi do powstania
poważnej awarii sieci ciepłowniczej. W sposób istotny fakt ten ma również wpływ na ogólną
trwałość sieci. Stąd też istotne dla zamawiającego jest, aby wykonawca podejmował
działania naprawcze na wyższym poziomie rezystancji, tj. nie tylko w sytuacji, gdy warstwa
izolacyjna jest już całkowicie mokra, lecz również w sytuacji, gdy jest ona w sposób
znaczący zawilgocona (co również jest stanem niebezpiecznym z przyczyn opisanych
wyżej). Zatem, obniżenie wartości progowej rezystancji do poziomu 20 kΩ/km - tak jak
postuluje wykonawca - oznacza tolerowanie stanu, który skutkuje bardzo wysokim ryzykiem
awarii sieci ciepłowniczej, a który zarazem świadczy o tym, że sieć została wykonana
w sposób ewidentnie nienależyty. Przy takim poziomie zawilgocenia naprawa nie ogranicza
się już tylko do wymiany zawilgoconej pianki w obrębie złącza, ale występuje konieczność
wymiany fragmentów sieci preizolowanej, co wiąże się z koniecznością odstawienia sieci
i wstrzymaniem dostaw ciepła do odbiorców. Oczywistym jest, że zamawiający nie jest
zainteresowany, aby zwlekać ze zgłoszeniem gwarancyjnym do tak daleko posuniętej wady
sieci ciepłowniczej.
Należy mieć na uwadze, że zamawiający nie stawia wymagania, żeby przez cały okres
gwarancji (tj. w trakcie użytkowania sieci) poziom zawilgocenia izolacji był na poziomie
znikomym (aby praktycznie mogła być ona uznana za suchą). „Warunki techniczne
wykonania, odbioru i eksploatacji rurociągów preizolowanych w płaszczu osłonowym HDPE
układanych bezpośrednio w gruncie”, rekomendowane do stosowania przez Izbę
Gospodarczą Ciepłownictwo Polskie (Zeszyt nr 2/2013), w załączniku 13 w punkcie „Ogólny
opis systemów nadzoru”, jako suchą przyjmują izolację, której oporność mierzona za
pomocą prądu stałego o napięciu 24V pomiędzy przewodem a rurą stalową, wynosi aż 10
MΩ/1km systemu bez podkładek filcowych.
Dowód: „Warunki techniczne wykonania, odbioru i eksploatacji rurociągów
preizolowanych w płaszczu osłonowym HDPE układanych bezpośrednio w gruncie”,
rekomendowane do stosowania przez Izbę Gospodarczą Ciepłownictwo Polskie (Zeszyt nr
2/2013) - załącznik 13
Przyjęty przez zamawiającego dopuszczalny poziom spadku rezystancji poniżej 1
MΩ/km jest akceptowalny przez ekspertów z branży ciepłowniczej. Potwierdza to chociażby
przedłożony przez samego odwołującego jako dowód dokument „(…)” (jego uczestnikami są
przedstawiciele firm ciepłowniczych, producentów systemów preizolowanych, firm
zajmujących się lokalizacją i usuwaniem awarii sieci preizolowanych oraz producentów
urządzeń służących diagnostyce sieci preizolowanych), gdzie progowe wartości rezystancji
izolacji zdefiniowano w sposób następujący:
1. dla odbioru nowego rurociągu R > 30 MΩ/km drutu dla każdej pętli pomiarowej,
2. dla pracującej sieci w okresie gwarancji rekomenduje się system dwuprogowy:
• R < 20 MΩ/km drutu - zgłoszenie reklamacyjne
• R < 2 MΩ/km drutu - działania naprawcze
Dowód: (…)
Wartość progowa, od której zależy podjęcie działań naprawczych, została
zarekomendowana przez ekspertów na poziomie dwukrotnie wyższym niż przyjęta przez
zamawiającego w tym postępowaniu (bardziej rygorystycznym, niż założona przez
zamawiającego). Stąd obniżenie tej wartości do 1 MΩ/km drutu i tak stanowi przejaw
pewnego ustępstwa przez zamawiającego wobec wykonawców, mającego na celu
odpowiednie wyważenie interesów tak zamawiającego jak i wykonawców.
Również inni producenci rur preizolowanych działający w branży ciepłowniczej (zaopatrujący
wykonawców robót budowlanych, a częstokroć sami ubiegający się o zamówienie)
potwierdzają, że dopuszczalna wartość rezystancji dla pracującej sieci na poziomie 1
MΩ/km, jest wartością jak najbardziej akceptowalną jeśli chodzi o podjęcie napraw
gwarancyjnych, a tym samym nieprowadzącą do ograniczenia konkurencji:
Dowód: Informacja od producenta – I. P. Sp. z o.o.; Informacja od producenta - ZPU
J. wraz z opisem instalacji oraz zasad montażu i obsługi.
Analogiczne lub nawet bardziej rygorystyczne wymogi w zakresie dopuszczalnego
progu spadku rezystancji izolacji, są stosowane przez inne spółki ciepłownicze, co również
może świadczyć o tym, że nie jest to wymóg nadmiernie rygorystyczny, niemający
uzasadnienia w specyfice zamówienia. Wręcz przeciwnie - stanowi on pewien standard na
rynku zamówień na przebudowę sieci ciepłowniczej.
Dowód: Załącznik nr 5 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia dla Przedsiębiorstwa
E. C. Sp. z o.o. (pkt 12.7, str. 20); Wytyczne wykonania, montażu i odbioru sieci
ciepłowniczych z rur i kształtek preizolowanych obowiązujące w L. Przedsiębiorstwie E. C.
S.A. w L. (str. 7); Wymagania dotyczące projektowania i wykonawstwa instalacji alarmowej
sieci preizolowanej oraz sieci teletransmisyjnej w B. Przedsiębiorstwie E. C. Sp. z o.o. (pkt
2.7, str. 10)
Ponadto należy mieć na uwadze, że wymóg ten stosowany jest przez zamawiającego
od 2015 r. w przypadku analogicznych zamówień (dofinansowanych ze środków UE lub nie)
na przebudowę sieci ciepłowniczej. Nigdy dotąd odwołujący nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń
do tego typu postanowień specyfikacji, co więcej - składał w tych postępowaniach ofertę,
w których wyrażał oświadczenie woli co do akceptacji wszystkich postanowień SIWZ,
a zatem również postanowień dot. podejmowania działań naprawczych w ramach gwarancji.
Powyższe dowody świadczą również ewidentnie na niekorzyść odwołującego
i przeciwko jego twierdzeniom, jakoby nie były dostępne na rynku urządzenia pomiarowe
umożliwiające precyzyjną lokalizację punktowego zawilgocenia pianki. Ze względu na
zwiększającą się dostępność oraz dokładność przyrządów pomiarowych, a także wzrost
poziomu technicznego osób bezpośrednio zajmujących się diagnostyką sieci
preizolowanych, otworzyły się możliwości coraz dokładniejszych pomiarów i dokładnych
lokalizacji stanów zawilgocenia pianki w sieci. To, że np. reflektometr „(…)” nie ma -
w ocenie odwołującego - odpowiedniej dokładności, nie znaczy, że nie ma innych
dokładniejszych urządzeń i metod poszukiwania uszkodzenia. Tytułem przykładu
zamawiający wskazał reflektometr typu „(…)”, który pozwala na precyzyjne wykrywanie
nawet najmniejszych uszkodzeń badanych instalacji alarmowych w rurach preizolowanych.
Obraz testowanej sieci przedstawiany jest w formie wykresu, który pozwala operatorowi
urządzenia na przeprowadzenie szczegółowej analizy i precyzyjne określenie miejsca
uszkodzenia sieci preizolowanej (przerwanie przewodu alarmowego, zawilgocenie izolacji
lub usterki o innym charakterze). Zaletą urządzenia jest możliwość zapisu dokonanych
pomiarów do pamięci z automatycznym skanem w jednym pliku danych. Standardowym
elementem wyposażenia tego reflektometru jest również oprogramowanie umożliwiające
analizę wykresów z uzyskanych pomiarów, przez porównanie bieżących pomiarów z
wzorcem prawidłowego obrazu sieci pobranych wcześniej, drukowanie raportów
pomiarowych oraz archiwizowanie danych w celach referencyjnych lub w ramach systemu
monitorowania sieci preizolowanej. Ponadto na potrzeby diagnostyczne można również
wykorzystać metodę pomiaru porównawczego oporności wykorzystywanych
w rezystancyjnym systemie alarmowym.
Niezależnie od powyższego zamawiający podniósł, że jeśli jakieś urządzenie nie jest
w stanie wskazać precyzyjnie lokalizacji zawilgocenia, to nie oznacza, że nie należy tego
typu wad szukać i naprawiać (z uwagi na wyżej opisane bardzo istotne ryzyka takiego stanu
dla zdrowia i życia ludności oraz dla środowiska). W zależności od używanego typu
urządzenia szukanie tego typu zawilgoceń może być mniej lub bardziej czasochłonne,
jednakże zawsze możliwe do wykonania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu
z pewnością uwzględniają ewentualne koszty napraw gwarancyjnych w oferowanej cenie,
a wysokość tych kosztów jest elementem prawidłowej konkurencji między nimi.
Zamawiający wskazał, że świadomie nie wskazał jednej metody pomiaru spadku
rezystencji oraz rodzaju urządzenia, jakim ma być ten pomiar dokonany. Nie stawia w tym
zakresie żadnych ograniczeń wykonawcom, co sprzyja większej konkurencyjności. Ponadto
wykonawca na zasadach ogólnych nie będzie odpowiedzialny z tytułu gwarancji, jeśli wada
wyniknęła z przyczyn nieleżących w rzeczy sprzedanej (użytych materiałach), czy
wykonanych robotach, tj. wyniknęła z przyczyn stricte zewnętrznych (art. 578 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, z późn. zm.)). Z uwagi na
specyfikę przedmiotu zamówienia będą to jednak sytuacje marginalne, ponieważ
w przeważającej liczbie przypadków, spadek rezystencji obciąża wykonawcę z przyczyn
związanych z nieprawidłowym montażem materiałów preizolowanych lub wykorzystaniem
materiałów nieodpowiedniej jakości.
Zgodnie z orzecznictwem KIO, prawo konkurencji nie jest prawem bezwzględnym,
ponieważ należy zawsze uwzględniać potrzeby zamawiającego uzasadnione specyfiką
zamówienia (tak np. wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2017 r., KIO 580/17). Nie można
wywodzić z Pzp obowiązku, żeby zamawiający nabywał dostawy, usługi czy roboty
budowlane nieodpowiadające jego potrzebom co do jakości, funkcjonalności czy
wymaganych parametrów technicznych (wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2017 r, KIO 561/17).
Tak długo dopóki wymogi te uzasadnione są zobiektywizowanymi potrzebami
zamawiającego, nie można mówić by oczekiwania postawione nawet na bardzo wysokim
poziomie stanowiły naruszenie uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców
(wyrok z dnia 21 marca 2017 r., KIO 463/17).
Zamawiający w sposób niezbity udowodnił powyższej, że wymogi w zakresie
poziomu rezystancji izolacji wynikają z jego uzasadnionych potrzeb co do niezawodności
i trwałości sieci ciepłowniczej - nie ma on na celu dokonywać nieuzasadnionego
ograniczania konkurencji, lecz uzyskać produkt, który będzie spełniał jego potrzeby w tym
zakresie. Przy czym należy mieć na uwadze, że trudno w tym wypadku mówić, żeby
oczekiwania te były postawione przez zamawiającego na bardzo wysokim poziomie, lecz co
najwyżej na poziomie przeciętnym. Postawione wymagania nie stoją na przeszkodzie, żeby
odwołujący złożył ofertę w postępowaniu (tak jak miało to miejsce w przeszłości
w analogicznych postępowaniach) - musi on jednak dołożyć starań, żeby przez cały okres
gwarancji sieć była w dobrym stanie technicznym, pozwalającym na bezawaryjne jej
funkcjonowanie. Z jakichś względów odwołujący usiłuje wzruszyć tego typu wymogi, pomimo
że są one jednakowe dla wszystkich potencjalnych wykonawców i wynikają z uzasadnionych
potrzeb zamawiającego.
Na marginesie zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca dołoży należytej
staranności przy realizacji prac polegających na przebudowie sieci, to w trakcie użytkowania
sieci nie ma prawa wystąpić problem zawilgocenia izolacji (rezystancja nie spadnie poniżej
poziomu wymaganego przy odbiorze prac). Przedmiotowy spór ma zatem charakter
hipotetyczny i dotyczy tylko sytuacji, gdy wykonawca nie wywiąże się w sposób należyty ze
swoich obowiązków kontraktowych (nienależycie wykona zamówienie publiczne).
Uznając odwołanie za całkowicie bezzasadne, zamawiający wniósł jak na wstępie.
Załączniki: (…)
3) „Sieci ciepłownicze preizolowane - spokój do emerytury czy bomba zegarowa”,
czasopismo INSTAL 2/2009
4) „Warunki techniczne wykonania, odbioru i eksploatacji rurociągów preizolowanych
w płaszczu osłonowym HDPE układanych bezpośrednio w gruncie” rekomendowane do
stosowania przez Izbę Gospodarczą Ciepłownictwo Polskie (Zeszyt nr 2/2013) - załącznik
13;
5) wnioski IV Forum Diagnostów Ciepłowniczych Sieci Preizolowanych;
6) Informacja od producenta – I. P. Sp. z o.o.;
7) Informacja od producenta - ZPU J. wraz z opisem instalacji oraz zasad montażu
i obsługi;
8) Załącznik nr 5 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia dla Przedsiębiorstwa E. C. Sp. z
o.o.;
9) Wytyczne wykonania, montażu i odbioru sieci ciepłowniczych z rur i kształtek
preizolowanych obowiązujące w L. S.A. w L.;
10) Wymagania dotyczące projektowania i wykonawstwa instalacji alarmowej sieci
preizolowanej oraz sieci teletransmisyjnej w B. Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie
dowodów i wyjaśnień stron, ustaliła i zważyła, co następuje.
W zakresie objętym sporem, Izba ustaliła.
W Części II SIWZ w pt. „Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego”,
zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące gwarancji i rękojmi, wskazując w § 11 ust. 4
poziom rezystancji, poniżej którego wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego
przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego spadku oraz usunięcia
usterki:
[§ 11 GWARANCJE I RĘKOJMIA
1. Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji na wykonane prace oraz dostarczone
materiały i zapewnia, że zrealizowany obiekt zostanie oddany Zamawiającemu bez
zastrzeżeń pod względem jakości i będzie mógł być użytkowany w sposób należyty,
a w okresie gwarancji nie wystąpią żadne wady i usterki.
2. Strony ustalają następujący okres gwarancyjny:
a) na roboty budowlane – 60 miesięcy, licząc od daty Odbioru końcowego,
b) na system rur preizolowanych wraz z robotami montażowymi (w tym hermetyzacja
zespołu złącz) – …….lat (zgodnie z ofertą Wykonawcy, nie krócej niż 5 lat), licząc od
daty Odbioru końcowego,
c) na armaturę – wg gwarancji producenta, ale nie krócej niż 24 miesiące, licząc od daty
Odbioru końcowego,
3. Wykonawca zobowiązuje się do usunięcia na swój koszt wad fizycznych ujawnionych
w okresie gwarancji w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, uwzględniającym
technologiczne możliwości realizacji.
4. W przypadku stwierdzenia spadku poziomu rezystancji poniżej 1 MΩ/km Wykonawca
zobowiązuje się do niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia
przyczyn tego spadku oraz usunięcia usterki.
5. W przypadku nie wywiązania się Wykonawcy z obowiązków, o których mowa w ust. 3 i 4
powyżej, Zamawiający będzie miał prawo do usunięcia wad na koszt i ryzyko Wykonawcy
bez konieczności uzyskiwania zgody sądu powszechnego, niezależnie od naliczenia kar
umownych z tego tytułu. (...).]
W Części III SIWZ pt. „Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
budowlanych - opis przedmiotu zamówienia (wymagania Zamawiającego)” w punkcie 4,
zamawiający zamieścił wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót, wskazując w ppkt
4.6.8 dopuszczalne wartości rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów
preizolowanych: dla odbioru zadania wielkość graniczną >30 MΩ/km (lit. b); dla podjęcia
przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do
przystąpienia do usunięcia wady, wielkość graniczną < 1 MΩ (lit. c):
[4. WYMAGANIA ZAMAWIAJĄCEGO
4.1. Wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót. (…)
4.6. Wymagania techniczne dla izolacji termicznych
Roboty izolacyjne w komorach ciepłowniczych, w zakresie wymagań technicznych co do
rodzaju materiału izolacyjnego, jego grubości, rodzaju płaszcza ochronnego i izolacji
armatury, winny spełniać wymagania normy PN-B 02421:2000 „Ogrzewnictwo
i ciepłownictwo – Izolacja cieplna przewodów, armatury i urządzeń – Wymagania i badania
odbiorcze” lub normy równoważnej.
2) Materiały - wymagania ogólne: (…)
3) Materiały do izolacji właściwej (…)
4) Materiały do wykonania płaszczy ochronnych (…)
5) Minimalna grubość warstwy izolacji właściwej (…)
6) Izolacja rurociągów (…)
7) Izolacja armatury i połączeń kołnierzowych (…)
8) Wartości dopuszczalne rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów
preizolowanych
a) > 200 MΩ stan normalny dla pojedynczego elementu nowobudowanej sieci;
b) > 30 MΩ/km wielkość graniczna dla odbioru zadania;
c) < 1 MΩ wielkość graniczna dla podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do
ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do przystąpienia do usunięcia wady.].
Na rozprawie strony złożyły dodatkowe dowody
1. Odwołujący:
1) pismo z dnia 18 października 2017 r. z załącznikami:
a) oświadczenie z dnia 05.10.2017 r. A. S. właściciela firmy E.
Automatyka Procesów Technologicznych z siedzibą w W.,
b) dwie karty A4, rys. 5 i 6 - dwa wykresy (obraz reflektometryczny zawilgocenia w mufie;
wykres z filcami),
c) wydruk korespondencji elektronicznej z dnia 14 lipca 2017 r. – od: J. K. T. z siedzibą S.
do: ZPU M. Sp. z o.o., pod treścią informacji pieczątka - KIEROWNIK SEKCJI
Automatyki i Elektroniki A. M. z parafą (nieczytelnym podpisem);
2) pytania i odpowiedzi (2) dotyczące treści SIWZ w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego o numerze referencyjnym (…), prowadzonym przez obecnego
zamawiającego.
2. Zamawiający: pismo z dnia 12.10.2017 r. - informacja H. B., firma L. P. Sp. z o.o. z
siedzibą w Z.
Izba zważyła.
Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniające go do
wniesienia odwołania. Jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Naruszenie przepisów ustawy Pzp, jeżeli miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, stanowi przesłankę uwzględnienia
odwołania (art. 192 ust. 2 ustawy).
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w granicach zawartych w nim zarzutów
(art. 192 ust. 7 ustawy), uznając, że odwołanie podlega oddaleniu.
Przepisy ustawy Pzp wskazane jako podstawa prawna zarzutów zawartych
w odwołaniu – art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, stanowią o obowiązkach zamawiającego,
odpowiednio o:
- przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
- zakazie opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
Z odwołania wraz z załącznikami oraz dowodów przedstawionych na rozprawie
i złożonych wyjaśnień wynika, że przedmiotem zarzutów są postanowienia SIWZ dotyczące
nie tyle opisu przedmiotu zamówienia w kontekście wymagań wynikających z przywołanych
przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co postanowienia dotyczące
wykonania zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy (§ 11 ust. 4 umowy oraz pkt 4.6.8 lit. c
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych). Jedynym kwestionowanym
parametrem opisanym w postanowieniach SIWZ jako skutek zobowiązań gwarancyjnych,
a nie skutek opisu przedmiotu zamówienia, jest wielkość (poziom) graniczna rezystancji
izolacji w budowanych systemach rurociągów preizolowanych jako < 1 MΩ dla podjęcia
przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do
przystąpienia do usunięcia wady.
W § 11 projektu umowy (gwarancje i rękojmia) zamawiający wskazał obowiązki
wykonawcy wynikające z zaoferowanej gwarancji.
Zgodnie z ust. 1 wykonawca udziela zamawiającemu gwarancji na wykonane prace
oraz dostarczone materiały (na ustalone w umowie okresy – ust. 2) i zapewnia, że
zrealizowany obiekt zostanie oddany zamawiającemu bez zastrzeżeń pod względem jakości
i będzie mógł być użytkowany w sposób należyty, a w okresie gwarancji nie wystąpią żadne
wady i usterki. W ust. 3 wykonawca zobowiązuje się do usunięcia na swój koszt wad
fizycznych ujawnionych w okresie gwarancji w terminie wyznaczonym przez zamawiającego,
uwzględniającym technologiczne możliwości realizacji. W ust. 4 wskazano, że w przypadku
stwierdzenia spadku poziomu rezystancji poniżej 1 MΩ/km wykonawca zobowiązuje się do
niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego spadku
oraz usunięcia usterki.
W pkt 4.6.8 specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych,
zamawiający wskazał dopuszczalne wartości rezystancji izolacji w budowanych systemach
rurociągów preizolowanych: dla odbioru zadania wielkość graniczną > 30 MΩ/km (lit. b); dla
podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji
oraz do przystąpienia do usunięcia wady, wielkość graniczną < 1 MΩ (lit. c).
Niewątpliwie wielkość parametru określającego spadek rezystancji izolacji, stanowiący
podstawę do podjęcia czynności wynikających ze zobowiązania gwarancyjnego
– nie stanowi naruszenia ani utrudniania: uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, zgodności postępowania z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Fakt ten potwierdza, obok opisu zarzutów zawartych w odwołaniu, również żądanie
odwołującego: -usunięcia w całości pkt 4 ppkt 4.6.8 lit. c) SIWZ lub też ewentualnie
zastąpienia zakwestionowanego postanowienia w Części III SIWZ – postanowieniem
o treści: „Wartości dopuszczalne rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów
preizolowanych wynosiły (...) c) ≤ 20 kΩ wielkość graniczna dla podjęcia przez wykonawcę
działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do przystąpienia do
usunięcia wady”; -usunięcia w całości ust. 4 wzoru umowy o treści: „4. W przypadku
stwierdzenia spadku poziomu rezystancji poniżej 1 MΩ/km Wykonawca zobowiązuje się do
niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego spadku
oraz usunięcia usterki” lub też ewentualnie zastąpienia zakwestionowanego postanowienia
wzoru umowy postanowieniem o treści: „4. W przypadku stwierdzenia spadku poziomu
rezystancji ≤ 20 kΩ/km Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego przystąpienia do
czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego spadku oraz usunięcia usterki”.
Odwołujący nie przedstawił żadnych normatywnych uregulowań świadczących, że
ustanowienie poziomu < 1 MΩ rezystancji jest naruszeniem przepisów prawnych.
Na rozprawie odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że wskazane w odwołaniu przepisy
ustawy Pzp zostały naruszone przez przyjęcie parametru rezystancji izolacji < 1 MΩ, zamiast
żądanego przez odwołującego ≤ 20 kΩ/km (art. 29 ust. 1). Natomiast naruszenie przepisów
art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy wiązał z przypuszczeniem, że zamawiający po okresowym
sprawdzeniu w okresie trwającej gwarancji (na materiały i roboty budowlane zastosowane
i wykonane przez wykonawcę), rezystancji izolacji jako parametru charakteryzującego sieć
energetyczną i stanowiącego podstawę oceny jej jakości i bezpieczeństwa użytkowania,
może zawiadomić wykonawcę o poziomie rezystancji lub nie zawiadamiać, w zależności od
swoich preferencji.
Na uprawdopodobnienie takiego przypuszczenia odwołujący nie przedstawił żadnego
potwierdzenia. Nie przedstawił również żadnych dowodów, że zamawiający postąpił tak
w dotychczasowej praktyce, pomimo faktu, że odwołujący jest gwarantem (lider konsorcjum)
innych wykonanych robót na podstawie wcześniej zawartych z zamawiającym umów,
z zastosowaniem takich samych zasad co do wielkości rezystancji izolacji.
Zamawiający wykazał, powołując się na rozprawie na sposób wykonywania przez
odwołującego obowiązków gwaranta wynikających z wcześniej zawartych umów, że żądany
w odwołaniu poziom rezystancji (jako alternatywny obok całkowitego odstąpienia od
określenia jakiegokolwiek poziomu), jest wynikiem występującej po stronie odwołującego
praktyki podjęcia czynności gwaranta przy wartości rezystencji izolacji ≤20 kΩ/km.
Odwołujący nie zaprzeczył tym faktom.
Odnośnie stwierdzenia zamieszczonego w uzasadnieniu odwołania i podniesionego
na rozprawie, co do niewskazania przez zamawiającego metody pomiaru i rodzaju
urządzenia służącego do zlokalizowania zawilgocenia, złożona na rozprawie przez
odwołującego korespondencja z T., wskazuje urządzenia stosowane na sieciach
preizolowanych typu impulsowego – mostek rezystancyjny, którym można wykrywać miejsca
zawilgocenia do co najmniej 1 MOhm.
W przywołanej korespondencji wskazano wytyczne (…), określające minimalne progi
rezystencji dla odbiorców sieci – w okresie gwarancyjnym – 2 MOhm/1 km drutu jako
rozpoczęcie działań naprawczych.
Zamawiający wyjaśnił, że przyjął poziom rezystancji izolacji poniżej 1 MΩ/km jako
zobowiązanie wykonawcy do niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do
ustalenia przyczyn tego spadku oraz usunięcia usterki – jednolicie dla wszystkich
wykonawców, niezależnie od ich wewnętrznych uregulowań w tym zakresie – na podstawie
wiedzy, doświadczenia i przede wszystkim wobec braku możliwości wyegzekwowania
czynności gwarancyjnych od gwaranta, stosującego ustalony przez siebie poziom rezystancji
izolacji, mimo zawartej z zamawiającym umowy.
Nie określał sposobu i urządzeń służących podjęciu działań zmierzających do
ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz przystąpienia do usunięcia wady, pozostawiając
wybór wykonawcy, który będzie jednocześnie dostawcą zastosowanych materiałów
i wykonawcą robót budowlanych oraz ostatecznie gwarantem.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że ustalenie przyczyn spadku rezystancji
oraz przystąpienie do usunięcia wady, to skutek niewłaściwego wykonania zamówienia –
dostarczone materiały lub wykonane roboty budowlane. Przy czym zamawiający słusznie
wskazał, że będą miały zastosowanie zasady odpowiedzialności gwaranta wynikające
z przepisów Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp – strony (…) są zobowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu
naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu, obciąża
odwołującego.
Odnośnie złożonych przez odwołującego dowodów, Izba podnosi, że – w świetle art.
190 ust. 2 ustawy Pzp (wskazującego rodzaje dowodów) oraz przepisów Kodeksu
postępowania cywilnego (definiujących dowody) – nie odpowiadają one tym pojęciom:
- opinia dotycząca lokalizacji zawilgoceń izolacji pianki w impulsywnym systemie alarmowym
rurociągów preizolowanych, z dnia 2 października 2017 r. – wydana przez pracownika
odwołującego zatrudnionego na stanowisku kierownika Sekcji Automatyki i Elektroniki, jest
stanowiskiem odwołującego w sprawie;
- oświadczenie A. S. z E. z dnia 05.10.2017 r. (kserokopia) –
abstrahując od wymogu formalnego, jest również stanowiskiem odwołującego;
- kopie publikacji: „Impulsowy i rezystancyjny cz. 2” w Instal 11/2011 oraz „Podsumowanie
lV-go Forum DCSP” w Instal 4/2017 – stanowią poglądy autorów publikacji i wnioski
z forum;
- podobnie wskazana wyżej korespondencja elektroniczna oraz kserokopie 2. wykresów (rys.
5 i 6), czy zapytania dotyczące treści SIWZ z innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Reasumując, wobec nie potwierdzenia zarzutów naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.). Do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 20 000 zł oraz zasądziła na
rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego
do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 18 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2017 r. przez
wykonawcę: Zakład Produkcyjno Usługowy M. P. R. P. Sp. z o.o., ul. (...), M.
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: V. E. Ł. S.A.,
ul. (...), Ł.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Zakład Produkcyjno Usługowy M. P. R. P.
Sp. z o.o., ul. (...), M., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Zakład Produkcyjno Usługowy M. P. R. P.Sp.
z o.o., ul. (...), M. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Zakład Produkcyjno Usługowy M. P. R. P. Sp. z o.o., ul. (...),
M. na rzecz zamawiającego: V. E. Ł. S.A., ul. (...), Ł. kwotę 3 600 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2085/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – V. E. Ł. S.A. z siedzibą w Ł. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - roboty budowlane
pn.
Przebudowa sieci ciepłowniczej w Ł. w celu ograniczenia emisji CO2 i poprawy efektywności
energetycznej - Etap I cz. 1 w podziale na zadania:
1. Zadanie 1: Modernizacja wodnej sieci ciepłowniczej od (…) do (...) - etap 2 od (...)151 do
K-3306
2. Zadanie 2: Modernizacja wodnej sieci ciepłowniczej z (…) kierunek północ os. (…) "L"
wraz z przyłączami - etap 2 z (…) wraz z przyłączami;
Nr referencyjny: (…).
– na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 23 września 2017 r. pod numerem (…).
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) ostała udostępniona na stronie
internetowej zamawiającego: (…).
Odwołujący – wykonawca: Zakład Produkcyjno Usługowy M. P. R. P. Sp. z o.o. z
siedzibą w M. – wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
odwołanie wobec treści SIWZ, tj.:
1) opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w Części III SIWZ pkt 4 ppkt 4.6.8 lit. c)
Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, zgodnie z którym:
„Wartości dopuszczalne rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów
preizolowanych (...) c) < 1 MΩ wielkość graniczna dla podjęcia przez wykonawcę działań
zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do przystąpienia do
usunięcia wady”, który w ocenie odwołującego został sporządzony w sposób naruszający
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy;
2) ustalenia warunków realizacji przedmiotu zamówienia w Części II SIWZ - Wzór umowy
w sprawie zamówienia publicznego - w § 11 ust. 4 i 5, zgodnie z którym: „4. W przypadku
stwierdzenia spadku poziomu rezystancji poniżej 1 MΩ/km Wykonawca zobowiązuje się
do niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego
spadku oraz usunięcia usterki. 5. W przypadku nie wywiązania się Wykonawcy
z obowiązków, o których mowa w ust 3 i 4 powyżej, Zamawiający będzie miał prawo do
usunięcia wad na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskiwania zgody sądu
powszechnego, niezależnie od naliczenia kar umownych z tego tytułu”, które w ocenie
odwołującego zostały ustalone w sposób naruszający art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust.
1 i 2 ustawy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy – art. 29 ust. 1 i 2
oraz art. 7 ust. 1 przez:
a) dokonanie w Części III SIWZ pkt 4 ppkt 4.6.8 lit. c) Specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny i nader
rygorystyczny z pominięciem istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty jak również w sposób naruszający uczciwą konkurencję, wyrażający
się tym, że zamawiający wymaga od wykonawców, aby „Wartości dopuszczalne
rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów preizolowanych wynosiły (...)
c) < 1 MΩ wielkość graniczna dla podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do
ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do przystąpienia do usunięcia wady”,
w sytuacji gdy uwarunkowania techniczne i dostępne na rynku urządzenia stwarzają
możliwość pewnej i dokładnej lokalizacji zawilgoceń dla rezystancji o wartości poniżej 20
kΩ, zaś specyfika i charakter zamówienia nie uzasadnia potrzeby określenia wartości
dopuszczalnej rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów preizolowanych
< 1 MΩ dla podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn
spadku rezystancji;
b) ustalenie we wzorze umowy warunków realizacji zamówienia przez wprowadzenie do
wzoru umowy postanowień § 11 ust. 4 i 5, zgodnie z którymi: „4. W przypadku
stwierdzenia spadku poziomu rezystancji poniżej 1 MΩ/km Wykonawca zobowiązuje się
do niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego
spadku oraz usunięcia usterki. 5. W przypadku nie wywiązania się Wykonawcy
z obowiązków, o których mowa w ust 3 i 4 powyżej, Zamawiający będzie miał prawo do
usunięcia wad na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskiwania zgody sądu
powszechnego, niezależnie od naliczenia kar umownych z tego tytułu”, w sytuacji, gdy
uwarunkowania techniczne i dostępne na rynku urządzenia stwarzają możliwość pewnej
i dokładnej lokalizacji zawilgoceń dla rezystancji o wartości poniżej 20 kΩ, zaś specyfika
i charakter zamówienia nie uzasadnia potrzeby określenia wartości dopuszczalnej
rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów preizolowanych < 1 MΩ dla
podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku
rezystancji.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia - w Części III SIWZ pkt
4, ppkt 4.6.8 lit. c) - przez usunięcie w całości pkt 4 ppkt 4.6.8 lit. c) SIWZ lub też
ewentualnie zastąpienie zakwestionowanego postanowienia Części III SIWZ
postanowieniem o treści: „Wartości dopuszczalne rezystancji izolacji w budowanych
systemach rurociągów preizolowanych wynosiły (...) c) ≤ 20 kΩ wielkość graniczna dla
podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku
rezystancji oraz do przystąpienia do usunięcia wady”;
2) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 11 ust. 4 wzoru Umowy (Cz. II SIWZ)
przez usunięcie w całości ust. 4 wzoru umowy o treści: „4. W przypadku stwierdzenia
spadku poziomu rezystancji poniżej 1 MΩ/km Wykonawca zobowiązuje się do
niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego
spadku oraz usunięcia usterki” lub też ewentualnie zastąpienie zakwestionowanego
postanowienia wzoru umowy postanowieniem o treści: „4. W przypadku stwierdzenia
spadku poziomu rezystancji ≤ 20 kΩ/km Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego
przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego spadku oraz
usunięcia usterki”;
3) wprowadzenie zmian redakcyjnych w Części II i III SIWZ, będących konsekwencją
usunięcia zakwestionowanych postanowień wzoru umowy oraz opisu przedmiotu
zamówienia, zgodnie z wnioskiem zawartym w pkt 1 i 2;
4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
(przedstawionych na rozprawie);
5) przeprowadzenie dowodów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wskazał okoliczności na potwierdzenie spełniania przesłanek z art. 179
ust. 1 ustawy – zamieszczając oświadczenie, że posiada interes prawny w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Podniósł, że od wielu lat działa w branży związanej z przedmiotem
zamówienia oraz wielokrotnie miał okazję realizować projekty o zbliżonym charakterze.
Zasadniczy przedmiot działalności odwołującego obejmuje m.in. świadczenie
kompleksowych usług budowlano-montażowych i kompleksowych dostaw preizolowanych
rur i kształtek. Prowadzi swoją działalność w zakresie projektowania, produkcji, instalowania
i serwisu preizolowanych rur i kształtek do podziemnych i nadziemnych sieci ciepłowniczych
oraz rur z PE do sieci wodno-ściekowych i innych instalacji technicznych. Jest
zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu i złożeniem oferty, jednakże z uwagi na
zakwestionowane w treści odwołania postanowienia opisu przedmiotu zamówienia oraz
wzoru umowy, zarówno on (jak i co do zasady również inni potencjalni wykonawcy), nie
może skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia, uzyskać zamówienia i zawrzeć
umowy na jego realizację (zostanie to szerzej omówione w uzasadnieniu zarzutów).
W ocenie odwołującego, przedstawione okoliczności uprawniają go do wniesienia środka
ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym zarzutów odwołania, odwołujący wskazał, że
zamieszczone w Części III SIWZ pkt 4 ppkt 4.6.8 lit. c) Specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych oraz w § 11 ust. 4 i 5 wzoru umowy, postanowienia wyrażające
wymagania zamawiającego odnoszące się wielkości granicznej dla podjęcia przez
wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz
przystąpienia do usunięcia wady (< 1 MΩ) zostały ustalone z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp (odpowiednio: Część III SIWZ pkt 4 ppkt 4.6.8 lit. c) Specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych: „Wartości dopuszczalne rezystancji
izolacji w budowanych systemach rurociągów preizolowanych (...) c) < 1 MΩ wielkość
graniczna dla podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn
spadku rezystancji oraz do przystąpienia do usunięcia wady” oraz Część ll SIWZ - Wzór
umowy w sprawie zamówienia publicznego - § 11 ust. 4 i 5: „4. W przypadku stwierdzenia
spadku poziomu rezystancji poniżej 1 MΩ/km Wykonawca zobowiązuje się do
niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego spadku
oraz usunięcia usterki. 5. W przypadku nie wywiązania się Wykonawcy z obowiązków,
o których mowa w ust. 3 i 4 powyżej, Zamawiający będzie miał prawo do usunięcia wad na
koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskiwania zgody sądu powszechnego,
niezależnie od naliczenia kar umownych z tego tytułu.”).
Dowód: -wyciąg z Części III i II SIWZ (w załączeniu); -SIWZ (w aktach postępowania
o udzielenie zamówienia)
Odwołujący zarzucił, że dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
oraz ustalony we wzorze umowy sposób realizacji obowiązków wykonawcy związanych
z wartością dopuszczalnej rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów
preizolowanych, na poziomie < 1 MΩ w zakresie wielkości granicznej dla podjęcia przez
wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do
przystąpienia do usunięcia wady, został ustalony w sposób nadmierny i nader rygorystyczny
z pominięciem istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na możliwość sporządzenia
oferty i prawidłowego wykonania zamówienia. Uwarunkowania techniczne i dostępne na
rynku urządzenia stwarzają możliwość pewnej i dokładnej lokalizacji zawilgoceń dla
rezystancji o wartości ≤ 20 kΩ, zaś specyfika i charakter zamówienia nie uzasadnia potrzeby
określenia wartości dopuszczalnej rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów
preizolowanych < 1 MΩ dla podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia
przyczyn spadku rezystancji.
Podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie opowiedziała się za
niedopuszczalnością opisywania przedmiotu zamówienia (i warunków jego realizacji
w umowie) przez określenie nadmiernie rygorystycznych parametrów i wymagań, które
jednocześnie nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego (wyroki:
z 19 kwietnia 2017 r., KIO 607/17, z 30 stycznia 2017 r., KIO 68/17, z 22 sierpnia 2016 r.,
KIO 1443/16 KIO 1466/16; uchwała z 4 kwietnia 2016 r., KIO/KD 21/16).
Odwołujący wskazał, że zarówno w opisie przedmiotu zamówienia (Cz. III SIWZ), jak
również w korespondujących z nimi postanowieniach wzoru umowy (Część II SIWZ), przy
określeniu wielkości granicznej dla podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do
ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do przystąpienia do usunięcia wady (< 1 MΩ),
zamawiający nie wskazał metody pomiaru ani rodzaju urządzenia, przy użyciu którego
możliwe byłoby tak bardzo precyzyjne jak tego wymaga zamawiający zlokalizowanie
zawilgocenia na sieci powodującej spadek rezystancji o wartość około < 1 MΩ.
Zamawiający formułując zakwestionowane postanowienie SIWZ nie doprecyzował do
jakiego rodzaju usterek postanowienie to ma zastosowanie, stąd należy przyjąć, że odnosi
się ono do każdego rodzaju usterki jaka może wystąpić w ramach sieci, w tym zawilgoceń
powodujących spadek rezystancji do wartości poniżej 1MΩ.
Odwołujący kierując się swoim wieloletnim doświadczeniem zawodowym,
znajomością rynku, jak również uwzględniając opinie specjalistów z branży, zaakcentował,
że postawiony przez zamawiającego warunek, o którym mowa wyżej, jest nadmierny
i według wiedzy i doświadczenia odwołującego, nie są dostępne na rynku urządzenia
pomiarowe umożliwiające tak precyzyjną jak tego wymaga zamawiający lokalizację
punktowego zawilgocenia pianki. Powszechnie dostępne i stosowane na rynku urządzenia
pomiarowe zapewniają pewną i dokładną lokalizację zawilgoceń dla rezystancji o wartości
≤20kΩ. Wymaganie spełnienia tak postawionego warunku nie znajduje jakiegokolwiek
uzasadnienia w specyfice zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Jest to typowe
zamówienie z branży ciepłowniczej niecharakteryzujące się specyficznymi cechami
wymagającymi oczekiwania od wykonawców spełnienia tak rygorystycznych, wręcz
niemożliwych do spełnienia wymagań.
Dowód: -Opinia dotycząca lokalizacji zawilgoceń izolacji pianki w impulsywnym
systemie alarmowym rurociągów preizolowanych z dnia 2 października 2017 r.
(w załączeniu); -kopia publikacji „Impulsowy i rezystancyjny cz. 2” w Instal 11/2011
(w załączeniu); -kopia publikacji prasowej pn. „Podsumowanie lV-go Forum DCSP” w Instal
4/2017 (w załączeniu)
Zaproponowana przez odwołującego na wstępie odwołania (wniosek ewentualny)
modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy o zamówienie, z jednej strony
umożliwi wyeliminowanie z SIWZ postanowień nadmiernych, zbyt daleko idących, czy też
wręcz niemożliwych do zrealizowania przy użyciu dostępnych urządzeń pomiarowych
i jednocześnie pozostawia zamawiającemu instrument kontroli tego obszaru wykonanego
przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu możliwości pomiarowych dostępnych urządzeń,
prowadząc w konsekwencji do umożliwienia skutecznego złożenia oferty nie tylko przez
odwołującego, ale również szerszemu kręgowi potencjalnych wykonawców działających
w branży związanej z przedmiotem zamówienia.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł jak w petitum odwołania.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości;
2) zasądzenie od odwołującego poniesionych przez zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, tj. zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał.
Na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, objętego dofinansowaniem ze środków Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (Działanie 1.5. Efektywna
dystrybucja ciepła i chłodu; oś priorytetowa i zmniejszenie emisyjności gospodarki).
W ramach przedmiotu zamówienia mieści się dostarczenie kompletu rur i kształtek
preizolowanych, osprzętu alarmowego oraz usługi łączenia alarmu, zgrzewania muf
i piankowania złączy (pkt 1.2 ppkt 2 specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót; § 2
ust. 2 lit. b) wzoru umowy). Celem zamówienia (jak i całego projektu, którego to zamówienie
jest częścią) jest poprawa efektywności energetycznej łódzkiej sieci ciepłowniczej - ta
natomiast będzie możliwa tylko w przypadku, gdy wykonawca zamówienia wykona sieć
z odpowiednich, spełniających wymagania zamawiającego materiałów preizolowanych, które
będą dawały gwarancję ich szczelności. Dzięki temu ograniczone zostanie ryzyko strat ciepła
w trakcie jego przesyłu, ryzyko wycieków (ubytków wody sieciowej), a nawet awarii sieci
ciepłowniczej, uniemożliwiającej przesył ciepła do jego odbiorców. Ponadto, wykonana sieć
ma być wyposażona w odpowiedni system alarmowy, stwarzający możliwość stałego
nadzoru stanu izolacji rurociągu i szybką reakcję na występujące nieprawidłowości. Taki
system sygnalizuje głównie zawilgocenie izolacji (wynikające z uszkodzenia płaszcza
osłonowego, rury stalowej lub złączy), dzięki czemu umożliwia szybką reakcję celem
usunięcia nieprawidłowości, zanim jeszcze pojawi się stan korozji, który w następstwie grozi
awarią sieci ciepłowniczej zagrażającej bezpieczeństwu energetycznemu Miasta Ł..
Bazując na wieloletnim doświadczeniu innych firm ciepłowniczych oraz własnym,
zamawiający przyjął wartość dopuszczalnej rezystancji izolacji (tj. parametru świadczącego
o zawilgoceniu) na poziomie 1 MΩ/km drutu, przy której to wielkości wykonawca
zobowiązany jest do podjęcia działań naprawczych (pkt 4.6 ppkt 8 lit. c) specyfikacji
technicznej, § 11 ust. 4 wzoru umowy). Wskazał, że należy mieć na uwadze, że im mniejsza
wartość rezystancji izolacji, tym większa wilgotność pianki, a co za tym idzie, większe
prawdopodobieństwo wystąpienia poważnej awarii sieci ciepłowniczej (wypływ gorącej wody
o wysokiej temperaturze i ciśnieniu). Skutkiem tego typu awarii może być nie tylko
pozbawienie odbiorców ciepła w tzw. sezonie grzewczym, ale również poważne zagrożenie
dla zdrowia i życia osób przebywających w bezpośrednim miejscu wystąpienia awarii sieci
oraz poważne zagrożenie dla środowiska (wypływ czynnika do gruntu). Kwestionowana
przez odwołującego wartość ma zatem istotne znaczenie, przesądzające o trwałości sieci
ciepłowniczej oraz ciągłości i bezpieczeństwie dostaw ciepła dla jego odbiorców. Dodał, że
doświadczenie oraz wiedza techniczna uzasadniają przekonanie, że spadek rezystancji
(zawilgocenie izolacji) jest w przeważającej liczbie przypadków wynikiem albo
nieprawidłowego montażu materiałów preizolowanych lub nieodpowiedniej jakości użytych
materiałów.
Odwołujący postuluje, żeby zamawiający przyjął niższą wartość rezystancji izolacji
(do 20 kΩ/km) jako progu podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia
przyczyny spadku rezystancji oraz przystąpienia do usunięcia wady. Jest to niewątpliwie
rozwiązanie „wygodne” dla odwołującego, ponieważ pozbawia zamawiającego prawa do
żądania napraw gwarancyjnych w przypadku wyższych poziomów rezystancji.
Równocześnie jest ono jednak nieakceptowalne z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb
zamawiającego.
Doświadczenie tak zamawiającego, jak i innych podmiotów z branży, przemawia za
tym, że już przy rezystancji izolacji na poziomie kilkudziesięciu kΩ (40-50 kΩ/km), jest ona
całkowicie mokra, a po otwarciu muf wylewa się z nich woda.
Dowód: „Sieci ciepłownicze preizolowane - spokój do emerytury czy bomba
zegarowa”, czasopismo INSTAL 2/2009
Wskazał, że należy mieć na uwadze, że odwołujący wnosi o obniżenie tego progu
jeszcze do niższej wartości tj. 20 kΩ/km. Tak niska rezystancja z reguły świadczy już
o bardzo rozległym uszkodzeniu sieci. Woda dostająca się do izolacji w kontakcie
z rurociągiem stalowym powoduje jego korozję, a w konsekwencji prowadzi do powstania
poważnej awarii sieci ciepłowniczej. W sposób istotny fakt ten ma również wpływ na ogólną
trwałość sieci. Stąd też istotne dla zamawiającego jest, aby wykonawca podejmował
działania naprawcze na wyższym poziomie rezystancji, tj. nie tylko w sytuacji, gdy warstwa
izolacyjna jest już całkowicie mokra, lecz również w sytuacji, gdy jest ona w sposób
znaczący zawilgocona (co również jest stanem niebezpiecznym z przyczyn opisanych
wyżej). Zatem, obniżenie wartości progowej rezystancji do poziomu 20 kΩ/km - tak jak
postuluje wykonawca - oznacza tolerowanie stanu, który skutkuje bardzo wysokim ryzykiem
awarii sieci ciepłowniczej, a który zarazem świadczy o tym, że sieć została wykonana
w sposób ewidentnie nienależyty. Przy takim poziomie zawilgocenia naprawa nie ogranicza
się już tylko do wymiany zawilgoconej pianki w obrębie złącza, ale występuje konieczność
wymiany fragmentów sieci preizolowanej, co wiąże się z koniecznością odstawienia sieci
i wstrzymaniem dostaw ciepła do odbiorców. Oczywistym jest, że zamawiający nie jest
zainteresowany, aby zwlekać ze zgłoszeniem gwarancyjnym do tak daleko posuniętej wady
sieci ciepłowniczej.
Należy mieć na uwadze, że zamawiający nie stawia wymagania, żeby przez cały okres
gwarancji (tj. w trakcie użytkowania sieci) poziom zawilgocenia izolacji był na poziomie
znikomym (aby praktycznie mogła być ona uznana za suchą). „Warunki techniczne
wykonania, odbioru i eksploatacji rurociągów preizolowanych w płaszczu osłonowym HDPE
układanych bezpośrednio w gruncie”, rekomendowane do stosowania przez Izbę
Gospodarczą Ciepłownictwo Polskie (Zeszyt nr 2/2013), w załączniku 13 w punkcie „Ogólny
opis systemów nadzoru”, jako suchą przyjmują izolację, której oporność mierzona za
pomocą prądu stałego o napięciu 24V pomiędzy przewodem a rurą stalową, wynosi aż 10
MΩ/1km systemu bez podkładek filcowych.
Dowód: „Warunki techniczne wykonania, odbioru i eksploatacji rurociągów
preizolowanych w płaszczu osłonowym HDPE układanych bezpośrednio w gruncie”,
rekomendowane do stosowania przez Izbę Gospodarczą Ciepłownictwo Polskie (Zeszyt nr
2/2013) - załącznik 13
Przyjęty przez zamawiającego dopuszczalny poziom spadku rezystancji poniżej 1
MΩ/km jest akceptowalny przez ekspertów z branży ciepłowniczej. Potwierdza to chociażby
przedłożony przez samego odwołującego jako dowód dokument „(…)” (jego uczestnikami są
przedstawiciele firm ciepłowniczych, producentów systemów preizolowanych, firm
zajmujących się lokalizacją i usuwaniem awarii sieci preizolowanych oraz producentów
urządzeń służących diagnostyce sieci preizolowanych), gdzie progowe wartości rezystancji
izolacji zdefiniowano w sposób następujący:
1. dla odbioru nowego rurociągu R > 30 MΩ/km drutu dla każdej pętli pomiarowej,
2. dla pracującej sieci w okresie gwarancji rekomenduje się system dwuprogowy:
• R < 20 MΩ/km drutu - zgłoszenie reklamacyjne
• R < 2 MΩ/km drutu - działania naprawcze
Dowód: (…)
Wartość progowa, od której zależy podjęcie działań naprawczych, została
zarekomendowana przez ekspertów na poziomie dwukrotnie wyższym niż przyjęta przez
zamawiającego w tym postępowaniu (bardziej rygorystycznym, niż założona przez
zamawiającego). Stąd obniżenie tej wartości do 1 MΩ/km drutu i tak stanowi przejaw
pewnego ustępstwa przez zamawiającego wobec wykonawców, mającego na celu
odpowiednie wyważenie interesów tak zamawiającego jak i wykonawców.
Również inni producenci rur preizolowanych działający w branży ciepłowniczej (zaopatrujący
wykonawców robót budowlanych, a częstokroć sami ubiegający się o zamówienie)
potwierdzają, że dopuszczalna wartość rezystancji dla pracującej sieci na poziomie 1
MΩ/km, jest wartością jak najbardziej akceptowalną jeśli chodzi o podjęcie napraw
gwarancyjnych, a tym samym nieprowadzącą do ograniczenia konkurencji:
Dowód: Informacja od producenta – I. P. Sp. z o.o.; Informacja od producenta - ZPU
J. wraz z opisem instalacji oraz zasad montażu i obsługi.
Analogiczne lub nawet bardziej rygorystyczne wymogi w zakresie dopuszczalnego
progu spadku rezystancji izolacji, są stosowane przez inne spółki ciepłownicze, co również
może świadczyć o tym, że nie jest to wymóg nadmiernie rygorystyczny, niemający
uzasadnienia w specyfice zamówienia. Wręcz przeciwnie - stanowi on pewien standard na
rynku zamówień na przebudowę sieci ciepłowniczej.
Dowód: Załącznik nr 5 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia dla Przedsiębiorstwa
E. C. Sp. z o.o. (pkt 12.7, str. 20); Wytyczne wykonania, montażu i odbioru sieci
ciepłowniczych z rur i kształtek preizolowanych obowiązujące w L. Przedsiębiorstwie E. C.
S.A. w L. (str. 7); Wymagania dotyczące projektowania i wykonawstwa instalacji alarmowej
sieci preizolowanej oraz sieci teletransmisyjnej w B. Przedsiębiorstwie E. C. Sp. z o.o. (pkt
2.7, str. 10)
Ponadto należy mieć na uwadze, że wymóg ten stosowany jest przez zamawiającego
od 2015 r. w przypadku analogicznych zamówień (dofinansowanych ze środków UE lub nie)
na przebudowę sieci ciepłowniczej. Nigdy dotąd odwołujący nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń
do tego typu postanowień specyfikacji, co więcej - składał w tych postępowaniach ofertę,
w których wyrażał oświadczenie woli co do akceptacji wszystkich postanowień SIWZ,
a zatem również postanowień dot. podejmowania działań naprawczych w ramach gwarancji.
Powyższe dowody świadczą również ewidentnie na niekorzyść odwołującego
i przeciwko jego twierdzeniom, jakoby nie były dostępne na rynku urządzenia pomiarowe
umożliwiające precyzyjną lokalizację punktowego zawilgocenia pianki. Ze względu na
zwiększającą się dostępność oraz dokładność przyrządów pomiarowych, a także wzrost
poziomu technicznego osób bezpośrednio zajmujących się diagnostyką sieci
preizolowanych, otworzyły się możliwości coraz dokładniejszych pomiarów i dokładnych
lokalizacji stanów zawilgocenia pianki w sieci. To, że np. reflektometr „(…)” nie ma -
w ocenie odwołującego - odpowiedniej dokładności, nie znaczy, że nie ma innych
dokładniejszych urządzeń i metod poszukiwania uszkodzenia. Tytułem przykładu
zamawiający wskazał reflektometr typu „(…)”, który pozwala na precyzyjne wykrywanie
nawet najmniejszych uszkodzeń badanych instalacji alarmowych w rurach preizolowanych.
Obraz testowanej sieci przedstawiany jest w formie wykresu, który pozwala operatorowi
urządzenia na przeprowadzenie szczegółowej analizy i precyzyjne określenie miejsca
uszkodzenia sieci preizolowanej (przerwanie przewodu alarmowego, zawilgocenie izolacji
lub usterki o innym charakterze). Zaletą urządzenia jest możliwość zapisu dokonanych
pomiarów do pamięci z automatycznym skanem w jednym pliku danych. Standardowym
elementem wyposażenia tego reflektometru jest również oprogramowanie umożliwiające
analizę wykresów z uzyskanych pomiarów, przez porównanie bieżących pomiarów z
wzorcem prawidłowego obrazu sieci pobranych wcześniej, drukowanie raportów
pomiarowych oraz archiwizowanie danych w celach referencyjnych lub w ramach systemu
monitorowania sieci preizolowanej. Ponadto na potrzeby diagnostyczne można również
wykorzystać metodę pomiaru porównawczego oporności wykorzystywanych
w rezystancyjnym systemie alarmowym.
Niezależnie od powyższego zamawiający podniósł, że jeśli jakieś urządzenie nie jest
w stanie wskazać precyzyjnie lokalizacji zawilgocenia, to nie oznacza, że nie należy tego
typu wad szukać i naprawiać (z uwagi na wyżej opisane bardzo istotne ryzyka takiego stanu
dla zdrowia i życia ludności oraz dla środowiska). W zależności od używanego typu
urządzenia szukanie tego typu zawilgoceń może być mniej lub bardziej czasochłonne,
jednakże zawsze możliwe do wykonania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu
z pewnością uwzględniają ewentualne koszty napraw gwarancyjnych w oferowanej cenie,
a wysokość tych kosztów jest elementem prawidłowej konkurencji między nimi.
Zamawiający wskazał, że świadomie nie wskazał jednej metody pomiaru spadku
rezystencji oraz rodzaju urządzenia, jakim ma być ten pomiar dokonany. Nie stawia w tym
zakresie żadnych ograniczeń wykonawcom, co sprzyja większej konkurencyjności. Ponadto
wykonawca na zasadach ogólnych nie będzie odpowiedzialny z tytułu gwarancji, jeśli wada
wyniknęła z przyczyn nieleżących w rzeczy sprzedanej (użytych materiałach), czy
wykonanych robotach, tj. wyniknęła z przyczyn stricte zewnętrznych (art. 578 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, z późn. zm.)). Z uwagi na
specyfikę przedmiotu zamówienia będą to jednak sytuacje marginalne, ponieważ
w przeważającej liczbie przypadków, spadek rezystencji obciąża wykonawcę z przyczyn
związanych z nieprawidłowym montażem materiałów preizolowanych lub wykorzystaniem
materiałów nieodpowiedniej jakości.
Zgodnie z orzecznictwem KIO, prawo konkurencji nie jest prawem bezwzględnym,
ponieważ należy zawsze uwzględniać potrzeby zamawiającego uzasadnione specyfiką
zamówienia (tak np. wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2017 r., KIO 580/17). Nie można
wywodzić z Pzp obowiązku, żeby zamawiający nabywał dostawy, usługi czy roboty
budowlane nieodpowiadające jego potrzebom co do jakości, funkcjonalności czy
wymaganych parametrów technicznych (wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2017 r, KIO 561/17).
Tak długo dopóki wymogi te uzasadnione są zobiektywizowanymi potrzebami
zamawiającego, nie można mówić by oczekiwania postawione nawet na bardzo wysokim
poziomie stanowiły naruszenie uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców
(wyrok z dnia 21 marca 2017 r., KIO 463/17).
Zamawiający w sposób niezbity udowodnił powyższej, że wymogi w zakresie
poziomu rezystancji izolacji wynikają z jego uzasadnionych potrzeb co do niezawodności
i trwałości sieci ciepłowniczej - nie ma on na celu dokonywać nieuzasadnionego
ograniczania konkurencji, lecz uzyskać produkt, który będzie spełniał jego potrzeby w tym
zakresie. Przy czym należy mieć na uwadze, że trudno w tym wypadku mówić, żeby
oczekiwania te były postawione przez zamawiającego na bardzo wysokim poziomie, lecz co
najwyżej na poziomie przeciętnym. Postawione wymagania nie stoją na przeszkodzie, żeby
odwołujący złożył ofertę w postępowaniu (tak jak miało to miejsce w przeszłości
w analogicznych postępowaniach) - musi on jednak dołożyć starań, żeby przez cały okres
gwarancji sieć była w dobrym stanie technicznym, pozwalającym na bezawaryjne jej
funkcjonowanie. Z jakichś względów odwołujący usiłuje wzruszyć tego typu wymogi, pomimo
że są one jednakowe dla wszystkich potencjalnych wykonawców i wynikają z uzasadnionych
potrzeb zamawiającego.
Na marginesie zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca dołoży należytej
staranności przy realizacji prac polegających na przebudowie sieci, to w trakcie użytkowania
sieci nie ma prawa wystąpić problem zawilgocenia izolacji (rezystancja nie spadnie poniżej
poziomu wymaganego przy odbiorze prac). Przedmiotowy spór ma zatem charakter
hipotetyczny i dotyczy tylko sytuacji, gdy wykonawca nie wywiąże się w sposób należyty ze
swoich obowiązków kontraktowych (nienależycie wykona zamówienie publiczne).
Uznając odwołanie za całkowicie bezzasadne, zamawiający wniósł jak na wstępie.
Załączniki: (…)
3) „Sieci ciepłownicze preizolowane - spokój do emerytury czy bomba zegarowa”,
czasopismo INSTAL 2/2009
4) „Warunki techniczne wykonania, odbioru i eksploatacji rurociągów preizolowanych
w płaszczu osłonowym HDPE układanych bezpośrednio w gruncie” rekomendowane do
stosowania przez Izbę Gospodarczą Ciepłownictwo Polskie (Zeszyt nr 2/2013) - załącznik
13;
5) wnioski IV Forum Diagnostów Ciepłowniczych Sieci Preizolowanych;
6) Informacja od producenta – I. P. Sp. z o.o.;
7) Informacja od producenta - ZPU J. wraz z opisem instalacji oraz zasad montażu
i obsługi;
8) Załącznik nr 5 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia dla Przedsiębiorstwa E. C. Sp. z
o.o.;
9) Wytyczne wykonania, montażu i odbioru sieci ciepłowniczych z rur i kształtek
preizolowanych obowiązujące w L. S.A. w L.;
10) Wymagania dotyczące projektowania i wykonawstwa instalacji alarmowej sieci
preizolowanej oraz sieci teletransmisyjnej w B. Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie
dowodów i wyjaśnień stron, ustaliła i zważyła, co następuje.
W zakresie objętym sporem, Izba ustaliła.
W Części II SIWZ w pt. „Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego”,
zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące gwarancji i rękojmi, wskazując w § 11 ust. 4
poziom rezystancji, poniżej którego wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego
przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego spadku oraz usunięcia
usterki:
[§ 11 GWARANCJE I RĘKOJMIA
1. Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji na wykonane prace oraz dostarczone
materiały i zapewnia, że zrealizowany obiekt zostanie oddany Zamawiającemu bez
zastrzeżeń pod względem jakości i będzie mógł być użytkowany w sposób należyty,
a w okresie gwarancji nie wystąpią żadne wady i usterki.
2. Strony ustalają następujący okres gwarancyjny:
a) na roboty budowlane – 60 miesięcy, licząc od daty Odbioru końcowego,
b) na system rur preizolowanych wraz z robotami montażowymi (w tym hermetyzacja
zespołu złącz) – …….lat (zgodnie z ofertą Wykonawcy, nie krócej niż 5 lat), licząc od
daty Odbioru końcowego,
c) na armaturę – wg gwarancji producenta, ale nie krócej niż 24 miesiące, licząc od daty
Odbioru końcowego,
3. Wykonawca zobowiązuje się do usunięcia na swój koszt wad fizycznych ujawnionych
w okresie gwarancji w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, uwzględniającym
technologiczne możliwości realizacji.
4. W przypadku stwierdzenia spadku poziomu rezystancji poniżej 1 MΩ/km Wykonawca
zobowiązuje się do niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia
przyczyn tego spadku oraz usunięcia usterki.
5. W przypadku nie wywiązania się Wykonawcy z obowiązków, o których mowa w ust. 3 i 4
powyżej, Zamawiający będzie miał prawo do usunięcia wad na koszt i ryzyko Wykonawcy
bez konieczności uzyskiwania zgody sądu powszechnego, niezależnie od naliczenia kar
umownych z tego tytułu. (...).]
W Części III SIWZ pt. „Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
budowlanych - opis przedmiotu zamówienia (wymagania Zamawiającego)” w punkcie 4,
zamawiający zamieścił wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót, wskazując w ppkt
4.6.8 dopuszczalne wartości rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów
preizolowanych: dla odbioru zadania wielkość graniczną >30 MΩ/km (lit. b); dla podjęcia
przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do
przystąpienia do usunięcia wady, wielkość graniczną < 1 MΩ (lit. c):
[4. WYMAGANIA ZAMAWIAJĄCEGO
4.1. Wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót. (…)
4.6. Wymagania techniczne dla izolacji termicznych
Roboty izolacyjne w komorach ciepłowniczych, w zakresie wymagań technicznych co do
rodzaju materiału izolacyjnego, jego grubości, rodzaju płaszcza ochronnego i izolacji
armatury, winny spełniać wymagania normy PN-B 02421:2000 „Ogrzewnictwo
i ciepłownictwo – Izolacja cieplna przewodów, armatury i urządzeń – Wymagania i badania
odbiorcze” lub normy równoważnej.
2) Materiały - wymagania ogólne: (…)
3) Materiały do izolacji właściwej (…)
4) Materiały do wykonania płaszczy ochronnych (…)
5) Minimalna grubość warstwy izolacji właściwej (…)
6) Izolacja rurociągów (…)
7) Izolacja armatury i połączeń kołnierzowych (…)
8) Wartości dopuszczalne rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów
preizolowanych
a) > 200 MΩ stan normalny dla pojedynczego elementu nowobudowanej sieci;
b) > 30 MΩ/km wielkość graniczna dla odbioru zadania;
c) < 1 MΩ wielkość graniczna dla podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do
ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do przystąpienia do usunięcia wady.].
Na rozprawie strony złożyły dodatkowe dowody
1. Odwołujący:
1) pismo z dnia 18 października 2017 r. z załącznikami:
a) oświadczenie z dnia 05.10.2017 r. A. S. właściciela firmy E.
Automatyka Procesów Technologicznych z siedzibą w W.,
b) dwie karty A4, rys. 5 i 6 - dwa wykresy (obraz reflektometryczny zawilgocenia w mufie;
wykres z filcami),
c) wydruk korespondencji elektronicznej z dnia 14 lipca 2017 r. – od: J. K. T. z siedzibą S.
do: ZPU M. Sp. z o.o., pod treścią informacji pieczątka - KIEROWNIK SEKCJI
Automatyki i Elektroniki A. M. z parafą (nieczytelnym podpisem);
2) pytania i odpowiedzi (2) dotyczące treści SIWZ w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego o numerze referencyjnym (…), prowadzonym przez obecnego
zamawiającego.
2. Zamawiający: pismo z dnia 12.10.2017 r. - informacja H. B., firma L. P. Sp. z o.o. z
siedzibą w Z.
Izba zważyła.
Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniające go do
wniesienia odwołania. Jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Naruszenie przepisów ustawy Pzp, jeżeli miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, stanowi przesłankę uwzględnienia
odwołania (art. 192 ust. 2 ustawy).
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w granicach zawartych w nim zarzutów
(art. 192 ust. 7 ustawy), uznając, że odwołanie podlega oddaleniu.
Przepisy ustawy Pzp wskazane jako podstawa prawna zarzutów zawartych
w odwołaniu – art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, stanowią o obowiązkach zamawiającego,
odpowiednio o:
- przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
- zakazie opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
Z odwołania wraz z załącznikami oraz dowodów przedstawionych na rozprawie
i złożonych wyjaśnień wynika, że przedmiotem zarzutów są postanowienia SIWZ dotyczące
nie tyle opisu przedmiotu zamówienia w kontekście wymagań wynikających z przywołanych
przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co postanowienia dotyczące
wykonania zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy (§ 11 ust. 4 umowy oraz pkt 4.6.8 lit. c
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych). Jedynym kwestionowanym
parametrem opisanym w postanowieniach SIWZ jako skutek zobowiązań gwarancyjnych,
a nie skutek opisu przedmiotu zamówienia, jest wielkość (poziom) graniczna rezystancji
izolacji w budowanych systemach rurociągów preizolowanych jako < 1 MΩ dla podjęcia
przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do
przystąpienia do usunięcia wady.
W § 11 projektu umowy (gwarancje i rękojmia) zamawiający wskazał obowiązki
wykonawcy wynikające z zaoferowanej gwarancji.
Zgodnie z ust. 1 wykonawca udziela zamawiającemu gwarancji na wykonane prace
oraz dostarczone materiały (na ustalone w umowie okresy – ust. 2) i zapewnia, że
zrealizowany obiekt zostanie oddany zamawiającemu bez zastrzeżeń pod względem jakości
i będzie mógł być użytkowany w sposób należyty, a w okresie gwarancji nie wystąpią żadne
wady i usterki. W ust. 3 wykonawca zobowiązuje się do usunięcia na swój koszt wad
fizycznych ujawnionych w okresie gwarancji w terminie wyznaczonym przez zamawiającego,
uwzględniającym technologiczne możliwości realizacji. W ust. 4 wskazano, że w przypadku
stwierdzenia spadku poziomu rezystancji poniżej 1 MΩ/km wykonawca zobowiązuje się do
niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego spadku
oraz usunięcia usterki.
W pkt 4.6.8 specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych,
zamawiający wskazał dopuszczalne wartości rezystancji izolacji w budowanych systemach
rurociągów preizolowanych: dla odbioru zadania wielkość graniczną > 30 MΩ/km (lit. b); dla
podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji
oraz do przystąpienia do usunięcia wady, wielkość graniczną < 1 MΩ (lit. c).
Niewątpliwie wielkość parametru określającego spadek rezystancji izolacji, stanowiący
podstawę do podjęcia czynności wynikających ze zobowiązania gwarancyjnego
– nie stanowi naruszenia ani utrudniania: uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, zgodności postępowania z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Fakt ten potwierdza, obok opisu zarzutów zawartych w odwołaniu, również żądanie
odwołującego: -usunięcia w całości pkt 4 ppkt 4.6.8 lit. c) SIWZ lub też ewentualnie
zastąpienia zakwestionowanego postanowienia w Części III SIWZ – postanowieniem
o treści: „Wartości dopuszczalne rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów
preizolowanych wynosiły (...) c) ≤ 20 kΩ wielkość graniczna dla podjęcia przez wykonawcę
działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do przystąpienia do
usunięcia wady”; -usunięcia w całości ust. 4 wzoru umowy o treści: „4. W przypadku
stwierdzenia spadku poziomu rezystancji poniżej 1 MΩ/km Wykonawca zobowiązuje się do
niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego spadku
oraz usunięcia usterki” lub też ewentualnie zastąpienia zakwestionowanego postanowienia
wzoru umowy postanowieniem o treści: „4. W przypadku stwierdzenia spadku poziomu
rezystancji ≤ 20 kΩ/km Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego przystąpienia do
czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego spadku oraz usunięcia usterki”.
Odwołujący nie przedstawił żadnych normatywnych uregulowań świadczących, że
ustanowienie poziomu < 1 MΩ rezystancji jest naruszeniem przepisów prawnych.
Na rozprawie odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że wskazane w odwołaniu przepisy
ustawy Pzp zostały naruszone przez przyjęcie parametru rezystancji izolacji < 1 MΩ, zamiast
żądanego przez odwołującego ≤ 20 kΩ/km (art. 29 ust. 1). Natomiast naruszenie przepisów
art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy wiązał z przypuszczeniem, że zamawiający po okresowym
sprawdzeniu w okresie trwającej gwarancji (na materiały i roboty budowlane zastosowane
i wykonane przez wykonawcę), rezystancji izolacji jako parametru charakteryzującego sieć
energetyczną i stanowiącego podstawę oceny jej jakości i bezpieczeństwa użytkowania,
może zawiadomić wykonawcę o poziomie rezystancji lub nie zawiadamiać, w zależności od
swoich preferencji.
Na uprawdopodobnienie takiego przypuszczenia odwołujący nie przedstawił żadnego
potwierdzenia. Nie przedstawił również żadnych dowodów, że zamawiający postąpił tak
w dotychczasowej praktyce, pomimo faktu, że odwołujący jest gwarantem (lider konsorcjum)
innych wykonanych robót na podstawie wcześniej zawartych z zamawiającym umów,
z zastosowaniem takich samych zasad co do wielkości rezystancji izolacji.
Zamawiający wykazał, powołując się na rozprawie na sposób wykonywania przez
odwołującego obowiązków gwaranta wynikających z wcześniej zawartych umów, że żądany
w odwołaniu poziom rezystancji (jako alternatywny obok całkowitego odstąpienia od
określenia jakiegokolwiek poziomu), jest wynikiem występującej po stronie odwołującego
praktyki podjęcia czynności gwaranta przy wartości rezystencji izolacji ≤20 kΩ/km.
Odwołujący nie zaprzeczył tym faktom.
Odnośnie stwierdzenia zamieszczonego w uzasadnieniu odwołania i podniesionego
na rozprawie, co do niewskazania przez zamawiającego metody pomiaru i rodzaju
urządzenia służącego do zlokalizowania zawilgocenia, złożona na rozprawie przez
odwołującego korespondencja z T., wskazuje urządzenia stosowane na sieciach
preizolowanych typu impulsowego – mostek rezystancyjny, którym można wykrywać miejsca
zawilgocenia do co najmniej 1 MOhm.
W przywołanej korespondencji wskazano wytyczne (…), określające minimalne progi
rezystencji dla odbiorców sieci – w okresie gwarancyjnym – 2 MOhm/1 km drutu jako
rozpoczęcie działań naprawczych.
Zamawiający wyjaśnił, że przyjął poziom rezystancji izolacji poniżej 1 MΩ/km jako
zobowiązanie wykonawcy do niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do
ustalenia przyczyn tego spadku oraz usunięcia usterki – jednolicie dla wszystkich
wykonawców, niezależnie od ich wewnętrznych uregulowań w tym zakresie – na podstawie
wiedzy, doświadczenia i przede wszystkim wobec braku możliwości wyegzekwowania
czynności gwarancyjnych od gwaranta, stosującego ustalony przez siebie poziom rezystancji
izolacji, mimo zawartej z zamawiającym umowy.
Nie określał sposobu i urządzeń służących podjęciu działań zmierzających do
ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz przystąpienia do usunięcia wady, pozostawiając
wybór wykonawcy, który będzie jednocześnie dostawcą zastosowanych materiałów
i wykonawcą robót budowlanych oraz ostatecznie gwarantem.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że ustalenie przyczyn spadku rezystancji
oraz przystąpienie do usunięcia wady, to skutek niewłaściwego wykonania zamówienia –
dostarczone materiały lub wykonane roboty budowlane. Przy czym zamawiający słusznie
wskazał, że będą miały zastosowanie zasady odpowiedzialności gwaranta wynikające
z przepisów Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp – strony (…) są zobowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu
naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu, obciąża
odwołującego.
Odnośnie złożonych przez odwołującego dowodów, Izba podnosi, że – w świetle art.
190 ust. 2 ustawy Pzp (wskazującego rodzaje dowodów) oraz przepisów Kodeksu
postępowania cywilnego (definiujących dowody) – nie odpowiadają one tym pojęciom:
- opinia dotycząca lokalizacji zawilgoceń izolacji pianki w impulsywnym systemie alarmowym
rurociągów preizolowanych, z dnia 2 października 2017 r. – wydana przez pracownika
odwołującego zatrudnionego na stanowisku kierownika Sekcji Automatyki i Elektroniki, jest
stanowiskiem odwołującego w sprawie;
- oświadczenie A. S. z E. z dnia 05.10.2017 r. (kserokopia) –
abstrahując od wymogu formalnego, jest również stanowiskiem odwołującego;
- kopie publikacji: „Impulsowy i rezystancyjny cz. 2” w Instal 11/2011 oraz „Podsumowanie
lV-go Forum DCSP” w Instal 4/2017 – stanowią poglądy autorów publikacji i wnioski
z forum;
- podobnie wskazana wyżej korespondencja elektroniczna oraz kserokopie 2. wykresów (rys.
5 i 6), czy zapytania dotyczące treści SIWZ z innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Reasumując, wobec nie potwierdzenia zarzutów naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.). Do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 20 000 zł oraz zasądziła na
rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego
do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………………