Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2090/17


WYROK
z dnia 20 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2017 r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2017 r. przez Wykonawcę – I.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. przy (...) w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Kancelarię Sejmu w Warszawie, ul. Wiejska 4/6/8
(00-902 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy A.S.K. Spółka jawna z siedzibą w K. przy (...) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę I. Sp. z o.o. z siedzibą w W.
tytułem wpisu od odwołania;






Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 2090/17

U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Kancelarię Sejmu, Biuro Inwestycyjno-Techniczne w Warszawie na dostawę systemu
agregowania i korelowania informacji (nr ref.: BIT/3021-29/17/JK), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 lipca 2017 r. nr 2017/S 135-276394, wobec wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez A.S.K. Sp. j., Wykonawca I. Sp. z o.o. wniósł w dniu
5 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
2090/17).
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców drogą mailową
w dniu 25.09.2017 r., a w dniu 29.09.2017 r. odmówił Odwołującemu udostępnienia
wyjaśnień złożonych przez A. w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, powołując się na klauzulę
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. zaniechanie odtajnienia zastrzeżonej części wyjaśnień A. pomimo, iż nie wykazało, wbrew
obowiązkowi wynikającemu z pkt X ust. 13 w rozdziale I siwz, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, co skutkowało naruszeniem siwz, a także art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp;
2. zaniechanie wykluczenia z postępowania A. pomimo tego, że Wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale I ust. V pkt 2
lit. a ppkt 1 siwz, tj. wykonania co najmniej dwóch zamówień dotyczących systemu
bezpieczeństwa sieciowego, o wartości nie mniejszej niż 400.000 zł brutto każde, co
skutkowało naruszeniem art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, ewentualnie naruszeniem art. 26
ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania A. do uzupełnienia, poprawienia lub
złożenia wyjaśnień odnoszących się do wykazu dostaw i referencji;
3. zaniechanie wykluczenia z postępowania A. pomimo tego, że Wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub który zataił
te informacje, lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu, tj. złożył oświadczenie z dnia 21.08.2017 r. w postaci
JEDZ i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dotyczącym osób, które zostaną skierowane do wykonania zamówienia, chociaż
p. Karol Więsek (lp. 3 w wykazie osób) nawiązał współpracę z A. dopiero 13.09.2017 r., a
zatem po dacie w której złożono oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w

postępowaniu, co skutkowało naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, a co za
tym idzie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp;
4. zaniechanie odrzucenia oferty A. pomimo tego, że Wykonawca wbrew obowiązkowi
wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co stanowiło naruszenie art. 90 ust. 2, 90 ust. 3, 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie zastrzeżonej części wyjaśnień A. złożonych w
trybie art. 90 ustawy, wykluczenie A. z postępowania, odrzucenie tej oferty i dokonanie
ponownej czynności badania i oceny ofert zakończonej wyborem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do odmowy udostępnienia całości wyjaśnień
Wykonawcy A. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, które poza pierwszą stroną
miały zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa. Działanie Zamawiającego w jego ocenie było
nieprawidłowe, gdyż Wykonawca nie wykazał skuteczności zastrzeżenia, na co wskazywać
ma udostępniona przez Zamawiającego pierwsza strona pisma z dnia 29.08.2017 r. Nie
mogło być wystarczającym samo wskazanie na charakter informacji, które odnosić się mają
do sposobu kalkulacji ceny, bez wykazania, że dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w tej
sytuacji powinien odtajnić informacje i udostępnić Odwołującemu treść wyjaśnień.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch
zamówień dotyczących systemu bezpieczeństwa sieciowego o wartości nie mniejszej niż
400 000 zł brutto każde, Odwołujący odniósł się do dokumentów złożonych w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r., tj. wykazu dostaw oraz referencji. W wykazie
pod poz. 2 wskazana została dostawa dla Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego
wykonana w okresie od 08.06.2017 r. do 27.07.2017 r., do której załączono referencję z dnia
21.08.2017 r. Analiza referencji wskazuje, iż dotyczy ona dwóch różnych zamówień, z
których jedno wykonane zostało w dniu 21.06.2017 r. (wartość 315.519,81 zł brutto), a drugie
w dniu 11.08.2017 r. (wartość 155.604,83 zł). Żadne z tych zamówień nie odpowiada
wymaganej wartości 400 000 zł brutto, co powinno prowadzić do stwierdzenia, że
Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wykluczenia go z postępowania.
W przypadku uznania, iż wykluczenie Wykonawcy z postępowania nie powinno mieć
miejsca, zasadnym powinno być wezwanie A. do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub
dostarczenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu oraz referencji (art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp).

Zamawiający w rozdziale I ust. 5 pkt 2 lit. a ppkt 2 lit b siwz wymagał skierowania do
realizacji zamówienia co najmniej dwuosobowego zespołu ekspertów bezpieczeństwa, który
będzie uczestniczyć w implementacji systemu oraz świadczyć będzie usługę utrzymania
systemu i analizy incydentów bezpieczeństwa. Osoby skierowane do realizacji przedmiotu
zamówienia jako członkowie tego zespołu powinny posiadać wiedzę i doświadczenie w
zakresie oferowanych technologii, a także narzędzi i technik potrzebnych do testów
penetracyjnych i ataków, potwierdzone certyfikatami. A. w JEDZ opatrzonym datą
21.08.2017 r. ogólnym oświadczeniem dotyczącym wszystkich kryteriów kwalifikacji (część
IV) potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu, składając następnie
dokument – wykaz osób, złożony na wezwanie Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. Jako
członka zespołu ekspertów wskazano w wykazie p. K.W., który zarówno w dacie 21.08.2017
r. jaki i 23.08.2017 r. (termin składania ofert), ani też w dniu podpisania wykazu osób, tj.
07.09.2017 r. nie współpracował z A.. Na tą okoliczność Odwołujący załączył
korespondencję mailową, jaką prowadził ze wskazaną osobą w dniu 03.10.2017 r. oraz
wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka w osobie p. K.W. na okoliczność, że w
okresie do 12.09.2017 r. nie współpracował z A., wręcz odrzucił propozycję takiej współpracy
w przedmiotowym postępowaniu w charakterze członka zespołu ekspertów.
W świetle powyższego, A. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu lub zataił informacje, lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, mające istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. A. nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, a złożony dokument (wykaz osób) zawiera informacje niezgodne z
rzeczywistością, co powinno prowadzić do wykluczenia Wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zakwestionował ocenę wyjaśnień A. dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w tym kalkulacji składowej ceny – ceny za 1 godzinę wsparcia
technicznego (36,90 zł), której konsekwencją jest niski koszt wsparcia technicznego (20.664
zł ). Treść wyjaśnień (poza pierwszą stroną) została utajniona i nie została udostępniona
Odwołującemu, co czyni niemożliwym odniesienie się do ich treści. Odwołujący wskazał
zatem na ogólne wytyczne, w tym dotyczące ciężaru dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywającego na Wykonawcy A., jeżeli występuje w sprawie jako uczestnik
postępowania odwoławczego oraz Zamawiającym, jeżeli Wykonawca ten nie jest
uczestnikiem (art. 190 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.). Zaoferowana stawka godziny wsparcia
technicznego stanowi rażąco niską cenę, uwzględniając wysokie wymagania wobec osób

skierowanych do zespołu ekspertów skierowanego do wsparcia wdrożeniowego i
powdrożeniowego.
Do postępowania odwoławczego w dniu 09.10.2017 r. przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca A.S.K. Sp. j (dalej jako A.).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonej do akt sprawy przed otwarciem
posiedzenia uwzględnił w części odwołanie, tj. zarzut drugi w zakresie braku wezwania A. do
złożenia wyjaśnień, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z treścią wykazu
zrealizowanych dostaw oraz referencji. W zakresie pozostałych zarzutów wniósł o oddalenie
odwołania. Odwołujący zapytany na posiedzeniu nie wycofał zarzutów nie uwzględnionych
przez Zamawiającego. Natomiast przystępujący po stronie Zamawiającego A. nie zgłosił
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części odwołania.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Na podstawie art. 186 ust. 4a Ustawy Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych (nie
uwzględnionych przez Zamawiającego) zarzutów. Ustawodawca w przepisach art. 186
Ustawy dotyczących częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
podniesionych w odwołaniu i braku wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego
wskazał na skutki wniesienia sprzeciwu - rozpoznanie odwołania przez Izbę (w całości) oraz
sytuację, w której wykonawca nie przystąpi w terminie po stronie zamawiającego –
rozpoznanie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. Powyższe nie daje wprost
odpowiedzi, w jaki sposób na uwzględnienie w części zarzutów przez zamawiającego i brak
wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, wpływa brak sprzeciwu wykonawcy
który przystąpił do postępowania odwoławczego w terminie po stronie zamawiającego. W
ocenie składu orzekającego, sytuacja ta pod względem proceduralnym powinna być
traktowana w sposób analogiczny do sytuacji opisanej w ust. 4a, czyli braku przystępującego
po stronie zamawiającego, co również wiąże się z brakiem sprzeciwu. Przemawia za tym
wykładania celowościowa wprowadzenia przepisów dotyczących udziału w postępowaniu
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Uczestnictwo tego podmiotu, zasadniczo poza samym wsparciem strony
zamawiającej, może prowadzić do konieczności przyjęcia odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego, jeżeli zamawiający uznaje w całości lub w części zarzuty

podniesione w odwołaniu. Brak przystąpienia wykonawcy w terminie do postępowania
odwoławczego uniemożliwia na późniejszym etapie postępowania zakwestionowanie
czynności zamawiającego, wykonanych zgodnie z żądaniem powiązanym z uwzględnionym
zarzutem odwołania lub odwołaniem w całości. Identyczny skutek należy przypisać decyzji
przystępującego o braku wniesienia sprzeciwu. W ust. 3a ustawodawca wskazał wprost na
skutek braku sprzeciwu wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego, który
uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu przy wycofaniu pozostałych
zarzutów przez odwołującego, jakim jest umorzenie postępowania odwoławczego przez
Izbę. Lukę przepisów, które wprost nie odnoszą się do skutku braku sprzeciwu przy braku
wycofania przez odwołującego pozostałych (nie uwzględnionych przez zamawiającego)
zarzutów, należy zatem uzupełnić wykładnią celowościową przepisu art. 186 ust. 4a Ustawy
przez przyjęcie, że Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, tj. zarzutów
nie wycofanych przez odwołującego, a zarzuty uwzględnione przez zamawiającego nie są
brane pod uwagę z uwagi na brak sprzeciwu wykonawcy, który w terminie przystąpił po
stronie zamawiającego. Jednoznaczne oświadczenie o braku sprzeciwu wobec
uwzględnienia w części zarzutów oznacza, iż wykonawca godzi się ze skutkami, jakie
wynikają z żądań odwołującego w tym zakresie, co oznacza, iż nie budzi dalszego sporu
pomiędzy stronami i uczestnikiem, jakie czynności zamawiający powinien podjąć w
postępowaniu. Nie ma zatem potrzeby rozstrzygania o zarzutach uwzględnionych, a Izba
będąc związana oświadczeniami stron oraz uczestnika, rozstrzyga odwołanie w zakresie
pozostałych zarzutów. Odwołujący formułował oczekiwanie, aby Izba zajęła stanowisko co
do przyszłych czynności Zamawiającego, co nie ma oparcia w przepisach Ustawy. Izba
będąc związana oświadczeniem Zamawiającego o uwzględnieniu w części odwołania i braku
sprzeciwu w tym zakresie wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego, nie może
orzekać co do zarzutu, jak i żądań z nim związanych. Dalsze czynności podlegać mogą
zaskarżeniu w warunkach opisanych w Ustawie.
Odnosząc się zatem do zakresu rozstrzygnięcia podlegającego kognicji Izby, wyznaczony
był on zarzutami, co do których Zamawiający nie złożył oświadczenia o ich uwzględnieniu, a
Odwołujący ich nie wycofał, tj. opisanych w pkt 1, 3 i 4 odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. W świetle stanu
faktycznego, w którym oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a
wybraną jest oferta wykonawcy, który ma podlegać wykluczeniu (oferta podlegająca
odrzuceniu), kwestionowanie czynności Zamawiającego ma na celu doprowadzenie do

prawidłowego wyniku postępowania. Odwołujący posiadał zatem, w momencie wnoszenia
odwołania, interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, których utrzymanie w mocy
oznaczałoby, iż utraciłby on szansę na uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba
uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania
zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty A. i jego wyjaśnień oraz stanowisk stron
prezentowanych na rozprawie i złożonych dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiot niniejszego postępowania stanowi dostawa, instalacja i uruchomienie systemu
agregowania i korelowania informacji, udzielenie gwarancji i zapewnienie serwisu
gwarancyjnego, przeprowadzenie szkoleń oraz udzielenie wsparcia technicznego
obejmującego wsparcie wdrożeniowe i powdrożeniowe, a także udzielenie (dostarczenie)
niezbędnych licencji. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę netto
900.000,00 zł.
Zamawiający w siwz wymagał wyceny całości prac w formularzu oferty, ujętej w cenie brutto
oferty, dodatkowo prezentowanej w rozbiciu na składowe, tj. koszt wsparcia technicznego w
wymiarze co najmniej 20 godzin wsparcia wdrożeniowego oraz 16 godzin roboczych
wsparcia powdrożeniowego miesięcznie przez okres 12 miesięcy od daty podpisania
protokołu przeprowadzenia szkoleń (łącznie nie mniej niż 212 godzin) oraz cenę za 1
godzinę wsparcia technicznego. Wykonawcy w formularzu oferty, w pkt 2 i 3 deklarowali ilość
godzin wsparcia wdrożeniowego (nie mniejszą niż 20 i nie większą niż 80) i wsparcia
powdrożeniowego (nie mniejszą niż 16 i nie większą niż 40). Zgodnie z pkt XIII siwz, liczba
godzin wsparcia wdrożeniowego (Ww) oraz powdrożeniowego (Wp) stanowiła kryterium o
wadze odpowiednio 3% i 6%. Zgodnie z pkt XII siwz cena oferty brutto uwzględniać miała
wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i jest ceną stałą przez cały
okres trwania umowy (nie podlega waloryzacji).
W postępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców, z których pięć jest zbliżonych cenowo,
prezentując kalkulację na poziomie: 311.444,64 zł (oferta O.I.), 349.000,00 zł (oferta A.),
396.038,00 zł (oferta I.), 498.000,00 zł (oferta M.), 499.380,00 zł (oferta D.), a dwie kolejne
odbiegają znacznie od tego poziomu: 698.206,85 zł (oferta P.) i 1.045.500,00 zł (oferta T.).
A. zaoferowało cenę za godzinę wsparcia technicznego w wysokości 36,90 zł brutto i
zadeklarowało 80 godzin wsparcia wdrożeniowego oraz 40 godzin wsparcia
powdrożeniowego. Koszty wsparcia technicznego stanowią łączny koszt 20.664 zł brutto,
uwzględniony w cenie oferty brutto. Odnosząc cenę A. do średniej cen wszystkich złożonych

ofert (542.509,93 zł) odbiega ona o 64,3% i odpowiednio 60,7% w stosunku do średniej ofert
z pominięciem oferty A. (574.761,58 zł). Wraz z ofertą Wykonawca ten złożył wypełniony
formularz JEDZ, w którym wypełnił część α, zaznaczając odpowiedź „TAK” dotyczącą
kryteriów kwalifikacji wykonawców (JEDZ nie zawiera części szczegółowej). W taki sam
sposób formularz JEDZ wypełnili pozostali wykonawcy, w tym Odwołujący.
Zamawiający pismem z dnia 25.08.2017 r. wezwał A. do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny, która budziła wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia, gdyż jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Zamawiający wskazał na potrzebę wyjaśnienia kalkulacji składowej ceny za
realizację zamówienia, tj. ceny za 1 godzinę wsparcia technicznego, której konsekwencją
jest niski koszt wsparcia technicznego (20 664 zł). Zamawiający oczekiwał złożenia
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wzywał do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny również O.I. P. Sp. z o.o., P.
Sp. z o.o. oraz Odwołującego, który złożone w dniu 31.08.2017 r. wyjaśnienia w części
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa (dowód – oferta dystrybutora).
W piśmie z dnia 29.08.2017 r. A. złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami zastrzegając w części
ich niejawność powołując się na charakter informacji przekazanych w piśmie, jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w zakresie wszystkich rozpoznanych zarzutów.
I. Zarzut zaniechania odtajnienia zastrzeżonej części wyjaśnień A. pomimo, iż
Wykonawca, wbrew obowiązkowi wynikającemu z pkt X ust. 13 w rozdziale I siwz, nie
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkowało naruszeniem siwz, a także
art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzut ten opierał na zakwestionowaniu skuteczności zastrzeżenia informacji
dotyczących kalkulacji ceny oferty z uwagi na brak wykazania przesłanek do uznania, iż
mają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa, co wywodził z pierwszej strony wyjaśnień A.
przekazanej przez Zamawiającego.
Izba oddalając odwołanie w tym zakresie uwzględniła pełną treść wyjaśnień złożonych przez
A. w piśmie z dnia 29.08.2017 r. wraz z dowodami, które potwierdzały między innymi
ustalone na potrzeby tego zamówienia warunki współpracy z innym podmiotem
(poddostawcą sprzętu). Wykonawca w wyjaśnieniach odnosił się do kwestii organizacyjnych,
dostępnych kadr, dotychczas zrealizowanych podobnych zamówień, ale również wskazał na

warunki współpracy z innymi podmiotami, co zostało poparte dowodami, w tym
oświadczeniami poddostawców i ofertami sprzedaży produktów przygotowanymi na potrzeby
tego zamówienia oraz kosztorysem własnym Wykonawcy. Oceniając zakres i charakter
dużej części informacji objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa Izba doszła do
przekonania, iż nie zawierały one danych, których ujawnienie mogłoby naruszać interesy
Wykonawcy podlegającą ochronie prawnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej.
Przed wszystkim, zastrzeżeniu mogły bowiem podlegać informacje mające walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, a nie cały dokument, w którego dużej części dane miały charakter ogólny (
bez ujawniania konkretnych wrażliwych danych, co do zasobów dostępnych Wykonawcy), w
tym również dotyczyły doświadczenia wynikającego ze zrealizowanych zamówień, co
również nie jest informacją niejawną, jeżeli zamówienie to nie jest zamówieniem objętym
klauzulą poufności. Z uzasadnienia zastrzeżenia treści wyjaśnień nie wynikało, aby druga
strona umowy wymagała utrzymania w poufności informacji o fakcie zrealizowania danego
zamówienia. Tym samym, wyjaśnienia jedynie fragmentarycznie mogły podlegać ochronie,
co zasadniczo odnosiło się do złożonych dowodów i danych identyfikujących konkretne
zasoby (poddostawców) i warunki współpracy pozwalające na obniżenie kosztów
związanych z realizacją tego zamówienia. Mają one bowiem istotny walor poznawczy, co do
zasad na jakich dany podmiot buduje swoją pozycję na rynku i z założenia stanowi
informację wrażliwą. W taki sam sposób również Odwołujący prezentował wyjaśnienia,
zastrzegając, jako tajemnicę przedsiębiorstwa dowody dotyczące poddostawców i warunków
współpracy. Pomimo, iż Zamawiający powinien był ocenić, czy wyjaśnienia w całości mogły
być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i udostępnić treść dokumentu z
wyłączeniem jego fragmentów, które obejmowały informacje o poddostawcach i warunkach
współpracy, Izba uznała, iż zaniechanie do jakiego dopuścił się Zamawiający, nie może mieć
wpływu na ocenę samych wyjaśnień, a tym samym nie wpłynie na wynik postępowania.
Udostępnienie niepełnej treści wyjaśnień nie pozwalałoby poznać przede wszystkim
dowodów, co do których Izba nie ma wątpliwości, iż zawierają dane handlowe o współpracy i
jej warunkach, istotne z punktu widzenia budowania pozycji na rynku, których ujawnienie
mogłoby zakłócać przyszłą współpracę i utrzymanie tych zasadach na jakich Wykonawca
może obecnie świadczyć usługi. Tym samym Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy
uznała, iż odwołanie nie może być uwzględnione, przede wszystkim dlatego, że informacje,
które pozwoliłyby na wzmocnienie argumentacji związanej z zarzutem rażąco niskiej ceny,
nie mogłyby być udostępnione Odwołującemu. Ponadto, w świetle podniesionego zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy, stanowisko Izby
uwzględnia ocenę dowodów załączonych do wyjaśnień, które pozwalały przyjąć, iż
zaoferowana cena prezentuje poziom rynkowy i nie jest rażąco niska, co dodatkowo wynika
z zestawienia ofert złożonych w postępowaniu. Wprawdzie Odwołujący nie miał możliwości

zapoznania się z pełnym uzasadnieniem wystąpienia przesłanek do uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa (Zamawiający udostępnił tylko pierwszą stronę), to nie mogło
jeszcze stanowić wystarczającej podstawy do stwierdzenia, iż Zamawiający dopuścił się
naruszenia zasady jawności postępowania w takim zakresie, który uniemożliwiał zachowania
przejrzystości podjętej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wezwał
wszystkich wykonawców, których ceny były niższe od średniej cen, ocenił wyjaśnienia w
oparciu o przedłożone wyjaśnienia i dowody, które nie zmieniały treści ofert. Czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej wynikała z danych zawartych w ofercie, jawnych dla
wszystkich zainteresowanych, którzy nie podnosili zarzutów wobec treści oferty, z wyjątkiem
wysokości zaoferowanej ceny, do czego Izba odniosła się w dalszej części uzasadnienia.
Odnosząc się zatem do zarzutu naruszenia zasady jawności postępowania, samo
stwierdzenie, że w części wyjaśnienia nie mogły być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa,
nie mogło prowadzić do uwzględnienia odwołania. Skuteczność zastrzeżenia, co najmniej
części informacji nie powinna budzić wątpliwości Odwołującego również z tej przyczyny, iż
sam w ten sposób chronił informacje dotyczące jego poddostawców, zastrzegając dowody
załączone do wyjaśnień z dnia 31.08.2017 r.
II. Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania A. pomimo tego, że Wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub
który zataił te informacje, lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane w postępowaniu, tj. złożył oświadczenie z dnia 21.08.2017 r. w
postaci JEDZ i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie dotyczącym osób, które zostaną skierowane do wykonania zamówienia,
chociaż p. Karol Więsek (lp. 3 w wykazie osób) nawiązał współpracę z A. dopiero
13.09.2017 r., a zatem po dacie w której złożono oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, co skutkowało naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp, a co za tym idzie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący upatrywał podstawy zarzutu w oświadczeniu wstępnym złożonym w JEDZ w
części dotyczącej kryteriów kwalifikacji wykonawców, które miało nie mieć podstaw
faktycznych, gdyż osoba wskazana przez A. w wykazie osób złożonym na wezwanie
Zamawiającego, w momencie złożenia oświadczenia wstępnego przez Wykonawcę, nie
deklarowała takiej współpracy. Odwołujący nie kwestionował doświadczenia eksperta
wskazanego w wykazie prowadząc wywód w kierunku wykazania, iż Wykonawca w
momencie złożenia oświadczenia w JEDZ nie mógł potwierdzić spełnienia warunku

związanego z potencjałem osobowym, a zatem jego oświadczenie wprowadzało
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Oddalając w tym zakresie odwołania Izba miała na uwadze, iż Zamawiający nie wymagał
wypełnienia formularza JEDZ w części szczegółowej, a tym samym wykonawcy nie
wskazywali potencjału wymaganego do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w ofertach. Dopiero na wezwanie Zamawiającego wykonawca, którego ofertę
Zamawiający ocenił najwyżej, składał dokumenty potwierdzające spełnienia warunku udziału
w postępowaniu (wykaz osób). Powyższe miało ten skutek, że na etapie złożenia
oświadczenia wstępnego, sytuacja wykonawcy nie była opisana, a jedynym źródłem wiedzy
o wymaganym potencjale kadrowym była deklaracja wynikająca z zaznaczonej odpowiedzi
„TAK”. Odwołujący prowadził wywód w kierunku wykazania, iż dopiero w toku postępowania
o zamówienie Wykonawca A. uzyskał deklarację eksperta, który wyraził zgodę na
współpracę, co czynić miało nieprawdziwym i wprowadzającym w błąd oświadczenie
wstępne złożone w JEDZ. Przedłożone, jako dowód oświadczenie K.W. z dnia 13.10.2017 r.,
w którym wskazał, iż pierwsza rozmowa z A. dotycząca udziału w projekcie realizowanym dla
Kancelarii Sejmu odbyła się w sierpniu 2017 r. nie zakończyła się przyjęciem zaproszenia do
współpracy i dopiero w dniu 13.09.2017 r. taką deklarację złożył, w ocenie Izby nie odnosiła
się do stanu istniejącego w momencie złożenia oświadczenie w JEDZ. Z oferty nie można
było bowiem ustalić, jakim konkretnie potencjałem dysponował Wykonawca składając
wstępną deklarację o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu. Nie można również tracić
z oczu, iż wykonawcy nie musieli składając oferty gromadzić dowodów potwierdzających ich
deklaracje, które podlegałyby dalszej ocenie dopiero na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym nie można było wykluczyć, iż składając oświadczenie
Wykonawca zakładał skierowanie do realizacji zamówienia innych osób, spełniających
warunki udziału w postępowaniu, niż ostatecznie ustalony skład ekspertów wskazany w
wykazie osób. Zamawiający dokonując weryfikacji podmiotowej A. nie miał podstaw do
stwierdzenia, że oświadczenie wstępne nie miało podstaw faktycznych, o których nie mógł
mieć wiedzy. Skoro zatem złożone dokumenty potwierdziły, że Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu i dysponuje wymaganym potencjałem osobowym, Zamawiający nie
miał podstaw do wykluczenia go z postępowania. Ponieważ nie można było wykluczyć, iż
wstępne ustalenia Wykonawcy były inne, oświadczenie eksperta, który ostatecznie
zdecydował się na współpracę w ramach tego projektu, nie stanowiły dowodu
podważającego oświadczenie wstępne Wykonawcy. Na rozprawie A. złożyło, jako dowód
oświadczenie p. T.N., w którym potwierdził, iż Wykonawca miał jego zgodę na wskazanie,
jako osoby kierowanej do realizacji zamówienia. Odwołujący już po zamknięciu rozprawy
złożył wniosek o jej otwarcie na podstawie art. 191 ust. 3 Ustawy, wskazując na nową

okoliczność istotna dla rozstrzygnięcia odwołania, tj. utratę ważności certyfikatu CEH p. T.N..
Izba wydała orzeczenie w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony do czasu zamknięcia
rozprawy, gdyż okoliczność dotycząca przygotowania zawodowego p. T.N. wykraczał poza
podstawę faktyczną zarzutu. Jedynym oświadczeniem, do jakiego mogła odnieść się Izba
było oświadczenie wstępne Wykonawcy, w którym potwierdzał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Osoba p. T.N. nie pojawiała się w toku postępowania i nie była objęta treścią
oferty, stąd również Zamawiający nie weryfikował oświadczenia Wykonawcy pod tym kątem.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba kierowała się motywami wskazanymi powyżej i nie
oceniała doświadczenia i wiedzy dodatkowej osoby powołanej na rozprawie przez A..

III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty A. pomimo tego, że Wykonawca wbrew
obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co stanowiło naruszenie art. 90 ust. 2, 90 ust. 3, 89 ust. 1 pkt 4
Ustawy.
Oddalając odwołanie Izba uznała, iż wyjaśnienia złożone przez A. wraz z dowodami
potwierdzały, że wysokość ceny brutto stanowiącej zryczałtowane wynagrodzenie miała
charakter rynkowy. Wprawdzie oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem elementu
kosztowego, jaki stanowił koszt wsparcia technicznego w łącznej kwocie 20.664 zł brutto,
uwzględnionej w cenie oferty brutto - 349.000,00 zł., to nie stanowiło ono najważniejszego
czynnika decydującego o rynkowym poziomie ceny oferty brutto. Samo stwierdzenie, iż cena
oferty A. odbiegała o ponad 30% od średniej cen złożonych ofert, nie stanowiła
dostatecznego dowodu przeciwko treści wyjaśnień wraz z dowodami, ocenionych przez
Zamawiającego i przyjętych jako wiarygodne i przekonujące. Okoliczność ta stanowiła
wyłącznie podstawę do stwierdzenia zasadności skierowania wezwania o wyjaśnienie
wysokości ceny i dopiero wyjaśnienia wraz z dowodami decydowały o kierunku czynności
Zamawiającego. Ponieważ zasadnicza treść wyjaśnień poparta dowodem stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa Izba w sposób ogólny wskazuje, że Wykonawca mógł przyjąć niższą
wycenę godziny wsparcia technicznego i dokonana na tej podstawie wycena kosztu nie
wpływa na ustalenie, że cena oferty brutto nie odbiega od cen rynkowych, a Wykonawca nie
będzie w stanie pokryć kosztów zamówienia z wynagrodzenia uzyskanego od
Zamawiającego. Złożone w postępowaniu oferty były w większości zbliżone, a jedynie dwie
oferty znacząco odbiegały w górę od pozostałych pięciu ofert. Ponadto, oferta A. nie była
ofertą najtańszą co potwierdza już samo porównanie złożonych w postępowaniu ofert,
których Zamawiający nie odrzucił. Zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 Ustawy ciężar dowodu, że

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie dowodami,
jakie Izba uwzględniła były wyjaśnienia wraz z załącznikami złożone Zamawiającemu, które
uwiarygodniały rzetelność kalkulacji ceny oferty brutto. Odwołujący nie przedstawił dowodów
przeciwnych, na podstawie których możliwe byłoby podważenie okoliczności wynikających z
zestawienia złożonych ofert, jak i właściwych A. warunków, na jakich zakłada wykonanie
zamówienia. Powyższe prowadziło do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie odbiega w
sposób znaczący od cen rynkowych, jest ceną realną i umożliwiającą wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba oddaliła odwołanie w zakresie
podlegających rozpoznaniu zarzutów.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.



Przewodniczący: ……………………….