Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2097/17

WYROK
z dnia 23 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska


Protokolant: Marcin Jakóbczyk


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2017 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2017 r. przez wykonawcę – P. D.
Sp. z o.o. ul. (...), W. w postępowaniu prowadzonym przez P. A. Ż. P., ul. (...), W.

przy udziale wykonawcy S. A. P. Sp. k. ul. (...), Z., zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2097/17 po stronie Odwołującego

orzeka:

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - P. D. Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
P. D. Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Odwołującego - P. D. Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego - P. A. Ż. P.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………….

Sygn. akt: KIO 2097 /17

U z a s a d n i e n i e

P. A. Ż. P. (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 styczeń 2004 Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” , „Pzp” lub „ustawą Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na: „dostawę multimedialnego systemu dydaktycznego
dla Ośrodka Szkolenia P. A. Ż. P.” Numer referencyjny: (…) ( dalej „Postępowanie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przewyższa kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr (…)
w dniu 14 lutego 2017 r.
Pismem z dnia 27 września 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego – P. D.
Sp. z o.o. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 sierpnia
2017 r., odrzuceniu oferty uznanej za najkorzystniejszą, tj. oferty złożonej przez Wykonawcę
T. S. Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców, co
skutkowało unieważnieniem przedmiotowego postępowania.
W dniu 6 października 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec odrzucenia jego oferty i unieważnienia przez Zamawiającego
postępowania. W odwołaniu Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający bezpodstawnie odrzucił
ofertę Odwołującego, a w konsekwencji dokonanego odrzucenia także pozostałych ofert,
bezpodstawnie unieważnił przedmiotowe postępowanie. Wskutek tych czynności, zdaniem
Odwołującego,
w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 8, art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy, a także art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności:
- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
- dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego

W odwołaniu zostało wskazane, iż w wyniku naruszenia przepisów ustawy interes
Odwołującego doznał uszczerbku w rozumieniu art 179 ust 1 ustawy, gdyż w przypadku
zaniechania przez Zamawiającego bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
a w konsekwencji unieważnienia postępowania, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż Zamawiający słusznie dokonał
czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 sierpnia 2017 r. oraz
odrzucenia, jako sprzecznej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
( dalej: „SIWZ”), oferty dotychczas uznanej za najkorzystniejszą. Jednakże pozostałe
czynności Zamawiającego, a w szczególności odrzucenie oferty Odwołującego oraz
unieważnienie postępowania, dokonane zostały z uchybieniem przepisów wskazanych
w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający, uzasadniając czynność odrzucenia oferty
Odwołującego, powołał się na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz art. 66 § 2 k.c.,
wywodząc z tych przepisów, iż w sytuacji upływu terminu związania ofertą, złożona przez
Odwołującego oferta jest nieważna i wygasła. Odwołujący nie skorzystał z możliwości
skorzystania z art. 85 ust. 2 ustawy i nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą.
W konsekwencji dokonanych czynności odrzucenia ofert złożonych w postępowaniu,
Zamawiający unieważnił postępowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zgodnie z ugruntowaną
linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru
stanowczości, polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu
upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia
po stronie Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym brak jest
podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy
oferty
i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu ( wyroki KIO
z 02.04.2013 r. sygn. akt KIO 655/13, z 17.04.2013 r., sygn. akt KIO 719/13, z 21.05.2013 r.
sygn. akt KIO 1007/13; KIO 1021/13; KIO 1050/13).
Odwołujący dodał, iż w uzasadnieniu wyroku z dnia 07 marca 2017 r. sygn. akt KIO
324/17 Izba zwróciła uwagę, że „w żadnym z cytowanych orzeczeń sadów nie zostało
stwierdzone, że brak terminu związania ofertą jest podstawą do wykluczenia wykonawcy

(obecnie odrzucenia oferty).” Takie stanowisko prezentowane jest również przez Sądy
Okręgowe. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16.07.2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14
wskazał, że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu
związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po
stronie Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobnie Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku
z 21.09.2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12 uznał, że celem związania ofertą jest umożliwienie
dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego w ofercie
wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie
wykonawcy. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą jednakże
różnicą, że działania zgodne
z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest już
wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy. Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 17
stycznia 2014 r., IX Ga 392/13 zwrócił natomiast uwagę, że nie ma podstaw by przyjąć, że
nieprzedłużenie terminu związania ofertą, w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego,
było równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na
wezwanie zamawiającego. Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego
terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że powstają
przesłanki do jego wykluczenia z postępowania. W ocenie Sądu, wykładnia językowa i
systemowa omawianego przepisu nie pozostawia wątpliwości i jest ugruntowana w
orzecznictwie sądów powszechnych, co potwierdza orzeczenie Sądu Okręgowego w
Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. akt VI Ga 192/10, w którym Sąd uznał, że upływ
terminu związania ofertą
w żadnym przypadku, sam przez się, nie może stanowić podstawy do wykluczenia
z postępowania wykonawcy na podstawie art 24 ust 2 pkt 2 ustawy (aktualnie odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy), ponieważ nie stanowi przeszkody do
badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Oferta Odwołującego, który samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą nie
będąc proszony o to przez Zamawiającego, nie podlega, zdaniem Odwołującego, odrzuceniu
i możliwy jest jej wybór przez Zamawiającego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący
zaznaczył również, iż znaczenie ma także to, iż na wezwanie Zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą, co nastąpiło za pismem z dnia 11 lipca 2017 r.,
zareagował pozytywnie, składając w dniu 12 lipca 2017 r. pismo zawierające zgodę na
przedłużenie terminu o kolejne 60 dni tj. do dnia 15 września 2017 r. Wyrażenie ww. zgody
przez Odwołującego wyklucza, jego zdaniem, również ewentualną tezę co do możliwości
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy.

Pismem z dnia 11 października 2017 r. przystąpienie do postępowania po stronie
Odwołującego złożył Wykonawca S. A. P. Sp. k. ( dalej: „Przystępujący”). Przystępujący
podał, iż zakwestionowane w odwołaniu czynności Zamawiającego są rażąco sprzeczne z
ustawą Pzp. Jego oferta została odrzucona na takiej samej podstawie jak oferta
Odwołującego. W razie uwzględnienia zarzutów odwołania, podjęte przez Zamawiającego
czynności będą miały także wpływ na ofertę Przystępującego. W związku z tym
Przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podał m.in. iż instytucja związania
ofertą służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się z niej wycofać.
W przeciwnym wypadku działania zamawiającego są obdarzone dużą dozą ryzyka, że
wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego tytułu nie
poniesie żadnych materialnych konsekwencji. Taka sytuacja może doprowadzić
u zamawiającego do np. niewykonania zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na
realizację przedmiotu zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej
oferty, a nie tej wybranej pierwotnie, jako najkorzystniejszej. Odwołujący, na podstawie art.
85 ust. 2 Pzp, posiadał uprawnienie do przedłużenia okresu związania ofertą, lecz tego nie
uczynił. Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego,
powinien złożyć w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu. Jeżeli
natomiast wykonawca nie wyraża takiej woli, może to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć
lub powstrzymać się od podejmowania jakichkolwiek działań. W tym przypadku Odwołujący
nie wyraził woli dalszego związania ofertą, a więc w ten sposób dał wyraz, iż nie chce
zawierać umowy opartej o złożoną ofertę. Tym samym zwolnił się z zobowiązania,
odmawiając dalszego uczestniczenia w Postępowaniu. Zamawiający dodał, iż w kwestii
zawarcia umowy
z wykonawcą po okresie związania ofertą należy rozróżnić dwie sytuacje. Pierwsza z nich to
zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana, ale nie jest już związany
ofertą, a druga to możliwość wyboru oferty i zawarcia umowy z wykonawcą, którego okres
związania ofertą już minął. Zdaniem Zamawiającego w pierwszym przypadku istnieje
możliwość zawarcia umowy, natomiast w drugim już nie.
W ocenie Zamawiającego skutki wygaśnięcia związania ofertą nie powinny być tylko
rozpatrywane na gruncie przepisów ustawy Pzp, ale również na podstawie przepisów prawa
cywilnego, w tym przypadku art. 66 § 2 k.c. Interpretacja art. 85 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2
k.c. prowadzi do wniosków, iż wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w okresie
związania ofertą (w którym wykonawca oczekuje odpowiedzi zamawiającego, czyli samego
wyboru). Upływ okresu związania powoduje, że oferta przestaje wiązać wykonawcę,
a w konsekwencji uprawniony jest wniosek, że oferta wygasa. Stan związania ofertą jest

bowiem konstruktywnym elementem oświadczenia woli zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wobec tego, jeśli zamawiający publiczny dokona wyboru oferty
w okresie związania ofertą wówczas umowa z tym wykonawcą, nawet jeśli minął okres
związania, może być zawarta. Wybór oferty powoduje, że w pewnym sensie stan związania
trwa nadal już do momentu zawarcia samego dokumentu umowy. Należy przyjmować, iż
sam wybór powinien być traktowany już jako zawarcie umowy, a samo złożenie podpisów na
dokumencie umownym jest dalszą częścią czynności udzielenia zamówienia, która składa
się właśnie z wyboru oferty i zawarcia umowy. Brak dokonania wyboru oferty w okresie nią
związania powoduje, iż oferta ta wygasa i nie może być wybrana. Nawet jeśli zamawiający
dokonał wyboru jednej z ofert, a następnie był zmuszony odstąpić od tego wyboru, nie może
wybrać jednej z pozostałych ofert, gdyż one wygasły. Gdyby dokonał tego wyboru to
podjąłby taką czynność w istocie w stosunku do wygasłej (nieistniejącej) oferty.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przytoczył wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 września 2011 roku (sygn. akt KIO 1815/11), w którym KIO nie
zgodziła się ze stanowiskiem „iż możliwy jest wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, której termin związania upłynął”. Twierdzenie takie w istocie prowadzi do
podważenia instytucji terminu związania ofertą, którą przewiduje m.in. art. 85 ustany Prawo
zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę wykładnię systemową oraz zasadę racjonalnego
ustawodawcy nie sposób uznać, że istnienie tej instytucji nie wywołuje żadnych skutków
prawnych. Gdyby twierdzenie odwołującego było prawidłowe, instytucja terminu związania
ofertą byłaby w ustawie zbędna, gdyż z jej istnieniem nie byłyby powiązane żadne skutki
prawne. Jednakże instytucja ta istnieje w ustawie, w związku z tym w ocenie Izby skutek
prawny jej istnienia polega na tym, że nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której
termin związania upłynął.”. Zamawiający wskazał także, iż inne wyroki KIO potwierdzają
powyższą zasadę. Dla przykładu wskazał tezy wyroku z dnia 27 sierpnia 2014 roku (sygn.
akt KIO 1669/14) „ Wykonawca - nie będąc związany ofertą w dacie złożenia środka ochrony
prawnej - nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, a w konsekwencji - nie może ponieść
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. wskazywanych w
odwołaniu. W następstwie uwzględnienia odwołania i dokonania - zgodnie z jego żądaniami -
powtórnej oceny ofert- zamawiający nie będzie miał możliwości wyboru oferty odwołującego i
zawarcia z nim niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania ofertą. Upływ terminu związania ofertą
powoduje jej wygaśnięcie, wobec czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie
jako wiążącym oferenta oświadczeniu woli o gotowości do zawarcia umowy na określonych
w ofercie warunkach. Należy mieć na względzie także ten skutek, że dopuszczenie do oceny
ofert wykonawców, którzy nie są już nimi związani, jak i tych, którzy są nimi związani nie

tylko sankjonowałoby ich nierówne traktowanie, ale również doprowadziłoby w efekcie do
nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawcy, którego ofertę - pomimo wygaśnięcia
terminu związania - wybrano. Taki wykonawca mógłby, bez ujemnych konsekwencji,
odmówić zawarcia umowy
w prawie zamówienia publicznego, w przeciwieństwie do wykonawcy, którego ofertę
wybrano przed upływem ww. terminu.”. Zamawiający przywołał także tezy wyroku KIO z
dnia 31 stycznia 2013 roku (sygn. akt KIO 109/13) „Należy odróżnić zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego, od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
poprzedzającej udzielenie zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w
terminie związania ofertą, a wykonawca winien być związany złożoną ofertą nieprzerwanie
od dnia otwarcia ofert. Przyjęcie oferty, która wygasła, nie będzie zgodne z, warunkami
przetargu determinowanymi przez przepisy p.z.p., ale będzie przyjęciem nowej, innej oferty.
Sprzecznym z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji byłoby
jednakowe traktowanie wykonawców związanych złożoną ofertą (wobec których
zamawiający zachowywałby wszelkie roszenia wynikające ze związania ofertą) oraz
wykonawców ofertą swoją niezwiązanych, którzy mogą zawrzeć umowę wyłącznie na
zasadzie dobrowolności, co do których zamawiający nie ma żądnej pewności, że ofertą są
związani, i którzy mogą w tym przedmiocie wielokrotnie zmieniać zdanie. O ile p.z.p. dopuszcza
możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie
oferty, którą wykonawca nie jest związany, nie jest możliwe”.
Według Zamawiającego odrębnym przepisem, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp jest art. 66 § 2 k.c., stosowany w związku z art. 14 ustawy Pzp, bowiem stanowi
on podstawę, interpretując go łącznie z przepisami ustawy Pzp, w tym art. 85 ustawy, do
uznania, iż brak przedłużenia związania ofertą powoduje wygaśnięcie oferty. Zamawiający
wskazał, iż w sytuacji odrzucenia ofert, w tym oferty Odwołującego, nie pozostały żadne
oferty mogące podlegać wyborowi, a zatem Zamawiający był zobligowany do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, iż
Odwołujący nie wskazał w uzasadnieniu odwołania wyjaśnienia dla postawionych zarzutów
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 5 k.c. w związku z art. 14 ustawy
Pzp, w związku z czym Zamawiający nie ma możliwości ustosunkowania się do nich.

Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał m.in., iż zmiana ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych dokonana 22 czerwca 2016 r. uchyliła art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który w poprzednim stanie prawnym przewidywał sankcję
wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Po ww. zmianie ustawy przesłanka ta została przeniesiona do katalogu

obligatoryjnych przesłanek odrzucenia oferty i jest wymieniona w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Pzp. Biorąc pod uwagę podobieństwo obu ww. przepisów zasadne jest w sytuacjach
objętych sankcją z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp przywoływanie orzeczeń, wydanych w
stanie prawnym przed zmianą ustawy Pzp., a dotyczących możliwości wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodu nie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Tożsamość sytuacji wynika także z faktu, iż zarówno przesłanki
wykluczenia jak i odrzucenia oferty stanowią katalog zamknięty, a ze względu na charakter
zawartego w nim uregulowania wykluczona jest jakakolwiek rozszerzająca ich interpretacja.
Jest bowiem zasadą, iż cel postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego sprowadza się do wyboru najkorzystniejszej oferty
i zawarcia z wybranym wykonawcą umowy. W świetle przepisów ustawy Pzp nie zostało
wyraźnie rozstrzygnięte, jaka czynność Zamawiającego będzie właściwa w sytuacji
nieprzedłużenia terminu związania ofertą i jakie są skutki wynikające z bezskutecznego
upływu terminu związania ofertą w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W praktyce
możliwe jest rozpatrywanie powyższej sytuacji przez pryzmat podstawy do odrzucenia oferty.
Można zastanawiać się także, czy oferta, co do której upłynął bezskutecznie termin
związania ofertą, nadal jest ofertą, a także czy po upływie tego terminu jest ofertą ważną.
Ustawa nie rozstrzyga wyraźnie tej kwestii, przewidując w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w
powiązaniu z wymogiem określonym w art. 85 ust.2 Pzp, podstawę do odrzucenia oferty
wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący
wskazał, iż ten dualizm znajduje także odzwierciedlenie w licznych wyrokach Sądów
Okręgowych i przytoczył tezy wyroków wskazanych w odwołaniu. Odwołujący stwierdził, iż w
przeważającej linii orzeczniczej KIO prezentowane jest stanowisko, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty
przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu
doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo
przyjęcie oferty i wskazał na wyroki wymienione w odwołaniu.
Odwołujący przywołał również Uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja
2011 r. o sygn. akt KIO/KD 44/11 i podał, że jest w niej wskazane, iż " Wyrażany jest pogląd,
iż upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania
postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z
postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest
zainteresowany udziałem
w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie
oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie
środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania. Wskazuje się,

że po upływie terminu związania oferta, oferta nadaI pozostaje ofertą, a to nie uprawnia
zamawiającego do automatycznego nierozpatrywania takiej oferty i uważa, że brak
związania ofertą oznacza tylko brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie
wykonawcy, ale nie oznacza braku prawa tegoż wykonawcy do zrealizowania treści oferty.
Skoro zatem żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą
związany już nie jest, nie ma podstaw, aby nie dokonywać oceny tej oferty. W związku z
powyższym Zamawiający, na którym ciąży obowiązek wybrania oferty najkorzystniej wg
kryteriów określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu, powinien zwrócić się do
wykonawcy niezwiązanego ofertą z pytaniem, czy ten jest gotowy mimo braku związania
oferta, zawrzeć umowę na warunkach wskazanych w tej ofercie. Gotowość wyrażona przez
wykonawcę obliguje Zamawiającego do zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
najkorzystniejsza ofertę". Przy przyjęciu zasady elastycznego podejścia do momentu
zmaterializowania się w toku postępowania konieczności wyrażenia woli zawarcia umowy,
przez czynność przedłużenia okresu związania oferta, Izba widzi konieczność
indywidualnego podejścia do tego zagadnienia. Dynamika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego może wszakże prowadzić do zmiany sytuacji poszczególnych
wykonawców. Tym samym wykonawca, który nie widział szansy uzyskania zamówienia
może na skutek działań innych uczestników postępowania taka szanse uzyskać. Powyższa
okoliczność została zasygnalizowana w dalszej części uzasadnienia przedmiotowej uchwały,
gdzie zostało wskazane, że: "Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że istotne dla dalszego
udziału
w postępowaniu danego wykonawcy czynności, takie jak oświadczenie o związaniu ofertą
oraz terminie tego związania, jak również zadbanie o zabezpieczenie oferty wadium przez
okres trwania postępowania są, co do zasady, czynnościami podlegającymi dyspozycji
wykonawcy, bowiem to on ma interes w wyrażaniu i podtrzymywaniu woli zawarcia umowy
z zamawiającym, przy czym intencja ta może ulec zmianie wraz z upływem czasu, co
pozostaje tylko w gestii zainteresowanego wykonawcy".
Odwołujący wskazał, iż z powyższej Uchwały wynika, iż w obecnym stanie prawnym
brak jest przepisu, który nakazywałby zawarcie umowy przed upływem terminu związania
ofertą. Zatem wyrażenie przez wykonawcę woli w przedmiocie związania ofertą po upływie
okresu związania nie stoi na przeszkodzie do zawarcia umowy i tym samym nie uprawnia do
uznania, że oferta przestała istnieć. Powyższe nie uprawnia również Zamawiającego do
pominięcia takiego oświadczenia w toku trwającego nadal postępowania. Ponadto
ustawodawca możliwość odrzucenia oferty wiąże jedynie z brakiem zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą - a więc wiąże jedynie z negatywnym oświadczeniem w tym

zakresie. W takim bowiem wypadku wykonawca oświadcza pro futuro, iż nie posiada woli
zawarcia z zamawiającym umowy - a więc nie czuje się ofertą związany. Złożenie przez
wykonawcę, na którymkolwiek etapie postępowania, oświadczenia akceptującego (nie zaś
negatywnego) powoduje, iż istnieje możliwość zawarcia umowy, gdyż istnieje w tym zakresie
po jego stronie wola jej podpisania oraz wykonania. Powyższe stanowisko potwierdza
również postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 roku, sygn. akt SK
22/08, który na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale
Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001
r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr 169, poz.1417 oraz z 2009 r. Nr 56, poz. 459) postanowił
umorzyć postępowanie ze względu na utratę mocy obowiązującej przez art. 94 ust. 1 i art.
182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) oraz stwierdził zbędność orzekania w stosunku
do art. 181 ust. 1 tej ustawy, wyrażając jednocześnie stanowisko, iż „ W aktualnie
obowiązującym stanie prawnym dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówieniu
publicznego no upływie terminu związania
ofertą. (...). ”.
W ocenie Odwołującego Zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertę, gdyż brak jest
podstawy prawnej w tym zakresie. Jego zdaniem, za słuszny uznać należy pogląd, iż
przesłanki odrzucenia ofert wymienione w art. 89 ust. 1 ustawy nie zawierają dyspozycji
prawnej w tym zakresie, nie można tego również wywieźć z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a .

Na rozprawie strony podtrzymały stanowisko. Zamawiający podał uzupełniająco, iż
przytoczone przez Odwołującego orzecznictwo zostało wydane w oparciu o inny stan
faktyczny, niż w przedmiotowym postępowaniu. Większość wskazanych przez Odwołującego
orzeczeń dotyczyło sytuacji, kiedy upływ terminów związania ofertą następował po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego. W przedmiotowym
postępowaniu nie nastąpił wybór oferty Odwołującego, ponieważ w czasie, kiedy miałoby to
nastąpić, upłynął już termin związania ofertą. Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonanej dnia 31.08.2017 r., a takie działanie mogłoby
być uwzględniane, zdaniem Zamawiającego, jako sygnał do tego, że jest zainteresowany
udziałem
w postępowaniu. Nadto, z mocy ustawy doszłoby do zawieszenia biegu terminu związania
ofertą. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący mógłby dać sobie w ten sposób szansę, aby
pozostać w postępowaniu. Pismo, które wpłynęło w dniu 13.09.2017 r., zdaniem
Zamawiającego, takiej sytuacji nie wytworzyło. W momencie, kiedy przystępując do
ponownego wyboru oferty stwierdził, iż wykonawcy nie są związani ofertami, to nawet gdyby

chciał podchodzić do tego elastycznie, to musiałby brać pod uwagę zasadę równego
traktowania wykonawców. Zamawiający przywołał wyrok SN w Tarnowie
o sygnaturze ICA 495/13 z dnia 13 lutego 2014 r., z którego wynika, iż aby moc być
wybranym w postępowaniu trzeba być związanym ofertą. Nadto gdyby przyjąć, że powinien
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo iż żadną z nich wykonawcy nie byli
związani w dacie wyboru, to poza ofertą Odwołującego i Przystępującego, Zamawiający
powinien uwzględniać jeszcze, co najmniej jedną inną ofertę, która to była odrzucana na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp, z uwagi na to iż, wykonawca swoje oświadczenie w
przedmiocie związania ofertą złożył dzień po upływie pierwotnego terminu związania ofertą.
Co oznacza, że nadal wyrażał wolę uczestniczenia w postępowaniu. Stosując sposób
argumentacji Odwołującego należałoby się liczyć z tym, iż również ten wykonawca musiałby
być brany pod uwagę przy ocenie ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem
Zamawiającego, występowanie w ustawie przepisów odnoszących się do terminów
związania ofertą, oznacza, iż ten stan jest ważny także na gruncie zamówień publicznych, a
nawet jest bardziej doniosły niż ten na gruncie kodeksu cywilnego.
W ocenie Zamawiającego, brak związania ofertą oznacza wygaśniecie tej oferty, a to
w skutkach jest równoznaczne z nieważnością tejże oferty. Z tych względów, jako podstawę
odrzucenia oferty Odwołującego i pozostałych ofert, Zamawiający przyjął art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, w związku z art. 66 § 2 Kodeksu cywilnego. Dla Zamawiającego kluczowym
było to, iż w dacie, kiedy postanowił odrzucić wybraną wcześniej ofertę i przystąpić do
drugiego wyboru najkorzystniejszej oferty, żaden z wykonawców nie był związany swoją
ofertą. W związku z tym, zdaniem Zamawiającego, nie było ofert, z których mógłby wybierać
najkorzystniejszą. Dlatego uznał, iż konsekwencją takiego stanu rzeczy musi być odrzucenie
ofert oraz unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podał, że po wysłaniu przez niego pisma z dnia 13 września 2017 r.,
informującego o niezgodności oferty wybranej z SIWZ, nie miał żadnej informacji od
Zamawiającego. Do 15 września 2017 r. był jeszcze związany ofertą, a po tej dacie oferta
przestała być ważna, a ponieważ, na stronie internetowej Zamawiającego nie było żadnej
informacji w tym zakresie. Odwołujący uznał, że postępowanie jest zamknięte i dlatego nie
składał oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną
przez Odwołującego oraz ofertami pozostałych wykonawców, korespondencją
prowadzoną

w toku postępowania, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk
i oświadczeń Stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdza, iż wpis został wniesiony w ustawowym terminie. Nie wypełniły się
przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym
odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Izba stwierdza, iż Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp
i legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków
ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył
ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą. Odrzucenie oferty Odwołującego oraz unieważnienie postępowania,
skutkuje pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji
możliwością poniesienia szkody. W ocenie Izby okoliczność, iż w dniu złożenia odwołania,
Odwołujący nie był już związany ofertą, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie
wpływa na powyższą ocenę.
Izba stwierdziła, iż stosownie do art. 185 ust. 3 ustawy Pzp Przystępujący stał się
uczestnikiem postepowania odwoławczego. Przystąpienie nastąpiło w ustawowym terminie,
w formie przewidzianej w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i z wykazaniem interesu
Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. Kopia przystąpienia
została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa multimedialnego systemu dydaktycznego dla
Ośrodka Szkolenia P. A. Ż. P..
Zamawiający pismem z dnia 11 lipca 2017 r. wystąpił do wykonawców o przedłużenie
terminu związania ofertą do dnia 31 sierpnia 2017 r. Odwołujący pismem z dnia 12 lipca
2017 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, tj. do dnia
15 września 2017 r. Inni wykonawcy, którzy złożyli oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą, uczynili to zgodnie z żądaniem Zamawiającego tj. do dnia 31 sierpnia
2017 r. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, który swoje oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą złożył już po upływie terminu związania ofertą.

Wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w dniu 31 sierpnia 2017 r. W dniu 13
września 2017 r., a więc po upływie terminu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej, na
tę czynność, Odwołującego zawiadomił Zamawiającego o niezgodności wybranej oferty z
treścią SIWZ. Odwołujący nie złożył oświadczenia o dalszym przedłużeniu terminu związania
ofertą. Zamawiający biorąc pod uwagę przedstawione w tym piśmie informacje, dokonał
ponownej oceny wybranej oferty i stwierdził jej niezgodność z treścią SIWZ. W wyniku tego ,
Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wykonał nowe
czynności w postaci odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jak również oferty tego wykonawcy i pozostałych wykonawców na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnił przedmiotowe postepowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Postawą faktyczną decyzji Zamawiającego o odrzuceniu ofert był brak
samodzielnego przedłużenia przez wykonawców terminu związania ofertą, a ten, według
twierdzeń Zamawiającego, na dzień odrzucenia oferty uprzednio wybranej, już upłynął
i w związku z tym oferty wygasły. Jako podstawę prawną Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 2 Kodeksu cywilnego.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest nieuzasadnione i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż, zważywszy na treść decyzji
Zamawiającego oraz zarzuty odwołania, które, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej, rozstrzygnięcia wymaga, czy wobec upływu terminu związania ofertą, oferta
podlega odrzuceniu, a jeśli tak, to na jakiej podstawie.
Na wstępie należy zauważyć, iż jakkolwiek istnieją pewne różnice w uregulowaniu
kwestii doprowadzenia do zawarcia umowy w Kodeksie cywilnym i ustawie Pzp, to jednak,
w ocenie Izby, wspólny jest wymóg związania ofertą przez oferenta ( wykonawcę na gruncie
Pzp) na dzień jej przyjęcia przez oblata ( wyboru przez zamawiającego na gruncie Pzp).
Wynika to z tego, iż Pzp nie zawiera odrębnych przepisów w tym zakresie, zawiera
natomiast przepisy dotyczące wydłużenia terminu związania ofertą w toku przedłużającego
się postepowania, których celem jest utrzymanie stanu związania ofertą przez dłuższy czas
niż pierwotnie zakładano. W związku z czym, zdaniem Izby, w tym zakresie nie ma
uzasadnienia dla odmiennego traktowania tej kwestii na gruncie Pzp, tj. w ocenie Izby aby
doszło do wyboru oferty, wykonawca musi być nią związany. Oferta bowiem musi być m.in.
stanowcza, a skoro tak, to musi z niej płynąć skuteczne zobowiązanie wykonawcy do

zawarcia umowy na podanych w niej warunkach, tj. warunkach określonych na gruncie Pzp
przez zamawiającego.
Tak, więc, w ocenie Izby, kwestia będąca przedmiotem rozpoznania niniejszej
sprawy, tj. czy wykonawca powinien być związany ofertą na moment wyboru oferty
najkorzystniejszej, zważywszy, iż oświadczenie wykonawcy o związaniu ofertą jest
potwierdzeniem jego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia i gotowości
zawarcia umowy na warunkach określonych w złożonej ofercie, jest istotna. Chodzi, bowiem
o to, aby wybór dotyczył oferty, z której płynące zobowiązania, wykonawca jest obowiązany
wypełnić. Jakkolwiek ustawa Pzp nie zawiera jednoznacznego przepisu wskazującego, iż na
dzień wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawcy muszą być związani swoimi ofertami, to
jednak można to wywieźć m.in. z art. 85 ust. 2 Pzp i 182 ust. 6 Pzp. ustawy. W ocenie Izby,
gdyby to czy wykonawca jest związany ofertą nie miało znaczenia dla czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, ustawa nie zawierałaby uregulowań dotyczących przedłużania
terminu związania ofertą (art. 85 ust. 2 Pzp) czy zawieszenia tego terminu (art. 182 ust. 6
Pzp).
W ocenie Izby, na gruncie zamówień publicznych, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której
w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich
oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam gdzie jest to przewidziane), a niektórzy
z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium.
Oznaczałoby to, bowiem przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców,
a w konsekwencji naruszałoby podstawą zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Gdyby np. wybór dotyczył oferty, którą wykonawca nie jest związany i
to od niego ostatecznie by zależało, czy taki wybór uwzględni i czy będzie chciał zawrzeć
umowę, czy nie, przy czym ta druga możliwość, nie będzie się dla niego wiązała z utratą
wadium, to taki wykonawca byłby w zdecydowanie korzystniejszej sytuacji, niż wykonawca,
który jest związany ofertą.
Przechodząc od tych rozważań na grunt przedmiotowej sprawy, należy wskazać, iż
Zamawiający wykorzystał przewidzianą w ustawie możliwość jednokrotnego wezwania
wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą. Na dzień dokonanego przez
Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawcy byli związani ofertą. Żaden
z wykonawców nie skorzystał z możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej na tę
czynność. Odwołujący, zawiadamiając Zamawiającego o niezgodności wybranej oferty
z treścią SIWZ, pomimo, iż nastąpiło to na dwa dni przed upływem terminu związania swoją
ofertą, nie złożył jednocześnie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą.
W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Pzp odrzucił ofertę wykonawcy, który na wezwanie Zamawiającego o przedłużenie terminu

związania ofertą, wyraził taką zgodę, ale uczynił to z opóźnieniem, już po upływie terminu
związania ofertą. W tych okolicznościach, wobec powtórzenia czynności oceny, pod
względem jej zgodności z treścią SIWZ, oferty uprzednio wybranej, co nastąpiło po
zawiadomieniu Odwołującego i stwierdzeniu podstaw odrzucenia tej oferty, jako niezgodnej z
SIWZ, pozostały oferty, którymi wykonawcy nie byli związani.
Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy, na przedłużenie
terminu związania ofertą. Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż: „Wykonawca samodzielnie
lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że
zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą,
zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony
okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. „
Przepis art. 85 ust. 2 ustawy przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia
terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym
wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż
jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są
zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą, i z którego,
zdaniem Izby, powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji
przedłużającego się postępowania. Jest to związane z celem wprowadzenia zasady
związania ofertą. Gdyby przyjąć, iż związanie ofertą jest ważne jedynie na moment jej
składania i jakiś jedynie czas od tej daty, to cel ten nie mógłby być osiągnięty w sytuacji, gdy
postępowanie ulegałoby przedłużeniu, zatem w zależności od czasu trwania postępowania
wykonawcy znajdowaliby się w różnej sytuacji w ramach tego samego postępowania.
Przeciwdziała takiemu zróżnicowaniu ww. przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Przepis
ten sankcjonuje brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą.
Z uwagi na użyty w art. 85 ust. 2 termin ”zgody” i występowanie tego wyrazu w art. 85
ust. 2 w odniesieniu do wystąpienia zamawiającego, można by rozważać czy tę zgodę łączyć
jedynie z sytuacją, gdy to zamawiający występuje z inicjatywą wydłużenia terminu związania
ofertą, a w konsekwencji traktować ten przepis, jako podstawę do odrzucenia oferty, jedynie
w przypadku, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związana
ofertą na wystąpienie zamawiającego. W efekcie prowadziłoby to sytuacji, w której, tak jak
w przedmiotowym przypadku, Zamawiający nie mógłby wybrać oferty najkorzystniejszej,
ponieważ w dacie wyboru nie było ofert, którymi wykonawcy byliby związani, a
jednocześnie nie mógłby odrzucić ofert którymi wykonawcy nie są związani i unieważnić

postępowania.
W ocenie Izby nie można przyjąć, iż taka sytuacja była zamierzona przez ustawodawcę.
Należy zwrócić uwagę, iż w stanie prawnym przed nowelizacją ustawy Pzp z dnia 22
czerwca 2016 r., sankcją za brak przedłużenia terminu związania ofertą było wykluczenie
wykonawcy z postępowania. Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy stanowił, iż wyklucza się
z postępowania wykonawców, którzy m.in. nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania
ofertą. Na tym gruncie ukształtowało się stanowisko, iż nie może dojść na tej podstawie do
wykluczenia z postępowania wykonawcy, w sytuacji gdy zamawiający nie wzywał
wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą.
W obecnym stanie prawnym sankcją za brak zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, już nie jest wykluczenie wykonawcy lecz odrzucenie oferty, a zatem
czynność ta jest podejmowana z uwzględnieniem stanu związania ofertą, przy czym obecnie
przepis w tym zakresie wskazuje na zgodę, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy. Przepis
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, jako zasadę przewiduje, iż wykonawca samodzielnie lub na
wniosek zamawiającego może ( co oznacza, że nie musi) przedłużyć termin związania
ofertą. Oznacza to, w ocenie Izby, iż w każdym przypadku, składając oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą, wykonawca daje wyraz swojej akceptacji dla
wydłużającego się postępowania i swojego w nim uczestnictwa. Z tych względów
wprowadzenie obecnie odesłania do art. 85 ust. 2 ustawy może być rozumiane, jako wola
ustawodawcy, aby termin „zgody” rozumieć szerzej, niż w poprzednim stanie prawnym. W
każdym, bowiem przypadku musi być złożone przez wykonawcę wyraźne oświadczenie, w
którym daje wyraz swojej aprobacie związania ofertą przez dłuższy czas. Jeśli zatem
przyjąć, że wolą ustawodawcy było szersze rozumienie terminu „zgody” i dlatego wprowadził
obecnie odesłanie do art. 85 ust. 2 ustawy, to przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, można
uznać za kompletny. Takie rozumienie tego przepisu pozwala na takie samo traktowanie
wykonawców, którzy nie są związani ofertą i pozwala na odrzucenie ofert, którymi
wykonawcy nie są związani. Tym samym umożliwia dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty spośród ofert, którymi wykonawcy są związani,
a w razie braku takich ofert umożliwia unieważnienie postepowania. W ocenie Izby nie
powinno się różnicować ofert w zależności od tego czy brak przedłużenia związania nią
przez wykonawcę wynika z braku jego akceptacji (zgody) uczestniczenia w przedłużającym
się postępowaniu na wystąpienie zamawiającego czy na skutek własnej oceny
postępowania.
W ocenie Izby należy, zatem przyjąć, że odesłanie przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp do zgody, o której mowa art. 85 ust. 2, oznacza intencję ustawodawcy, aby

termin „ zgoda” rozumieć jako zgoda wykonawcy na to, co wynika z żądania
zamawiającego, jak również na to, co wynika z dokonanej przez wykonawcę oceny stanu,
w jakim aktualnie znajduje się postępowanie i własnych możliwości czy potrzeb z tym
związanych. W konsekwencji, przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, jeśli cel jego
wprowadzenia miałby być osiągnięty, winien znaleźć zastosowanie również do oferty, którą
wykonawca nie jest związany, bo np. tak, jak w przedmiotowym przypadku, po wyczerpaniu
przez zamawiającego uprawnienia do jednokrotnego wezwania wykonawców w tym
zakresie,
z własnej inicjatywy nie złożył oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu związania
ofertą. Inaczej, należałoby akceptować sytuację, w której w danym postępowaniu, w
pierwszej fazie występują oferty którymi wszyscy wykonawcy są związani,
a w kolejnej, np. po wyczerpaniu przez zamawiającego możliwości do jednokrotnego
wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, występują jednocześnie
oferty, którymi wykonawcy są związani i takie, którymi wykonawcy nie są związani, co by
oznaczało sprzeczne z ustawą przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców.
Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W przeważającej mierze chodzi o
przepisy Kodeksu cywilnego, np. art. 58, art. 73, art. 83, art. 104, tj. te w których
przewidziana jest sankcja nieważności czynności.
Stosownie do art. 66 § 2 k.c. jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu
którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za
pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie
zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu,
w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną
bez nieuzasadnionego opóźnienia. Tak więc, w przypadku bezskutecznego upływu terminu
związania ofertą ( braku przyjęcia oferty przez oblata), nie dochodzi do zawarcia umowy, co
nie jest, w ocenie Izby, równoznaczne z nieważnością tej oferty.
Należy zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, iż oferta, którą wykonawca
przestał być związany, wygasa. Jednakże, w ocenie Izby nieskuteczność oferty nie jest
równoznaczna z nieważnością, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W ocenie
Izby skoro ustawodawca przewidział w ustawie Pzp odrębny przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a,
nakładający na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, gdy wykonawca nie przedłużył
terminu związania ofertą, to dał wyraz temu, iż taka oferta, którą wykonawca nie jest
związany, podlega odrzuceniu na podstawie tego przepisu.

Z tych względów w ocenie Izby, oferta, którą wykonawca przestał być związany
podlega odrzuceniu, jednak nie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, lecz na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wskazał
właściwą podstawę faktyczną podjętych czynności tj. brak związania ofertą, co skutkowało
odrzuceniem ofert, w tym oferty Odwołującego oraz unieważnieniem postępowania.
Wykonawca miał możliwość zapoznania się ze stanowiskiem Zamawiającego i jego
uzasadnieniem. Tym samym Odwołujący miał możliwość odniesienia się do tego stanowiska
i skorzystał z niej. Na uwagę w tym zakresie zasługuje to, iż Odwołujący wprawdzie stawia
zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych jako podstawa
odrzucenia ofert, jednak swoją argumentację, zarówno w odwołaniu jak i w złożonym piśmie
procesowym, koncentruje na kwestii odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy
rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty ( por. Wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. V Ca 3270/12 -LEX nr 1715001).

Skoro oferta Odwołującego, zdaniem Izby, podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, z uwagi na brak nią związania przez Odwołującego, to wskazanie
przez Zamawiającego innej podstawy odrzucenia tej oferty z katalogu wymienionego w art.
89 ust. 1 ustawy Pzp, tj. art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 66 § 2 k.c., pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania.

W ocenie Izby nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w
pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
wyniku postępowania z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów zastępstwa prawnego
Zamawiającego, na podstawie rachunku, złożonego przed zamknięciem rozprawy
w wysokości określonej w § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz.U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………….