KIO 2185/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2185/17
WYROK
z dnia 31 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2017 r. przez
Wykonawcę – Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Katowicach przy ul. Damrota 6/301 (40-022 Katowice) w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów
Opieki Zdrowotnej w Oleśnicy, ul. Mikołaja Reja 10 (56-400 Oleśnica)
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie M. O., R. M., T. M., J. R.,
prowadzących wspólnie działalność w formie spółki cywilnej TEWA IT M. O., R. M., T. M., J.
R. spółka cywilna, ul. Przeskok 18 (20-403 Lublin) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Virtual Technologies IT Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach i
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Virtual
Technologies IT Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;
2.3 zasądza od Wykonawcy Virtual Technologies IT Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na
rzecz Zamawiającego Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Oleśnicy kwotę 3.879,63 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt
dziewięć złotych sześćdziesiąt trzy grosze) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2185/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w Oleśnicy na dostawę,
montaż i uruchomienie serwera głównego wraz z wyposażeniem dla Samodzielnego Zespołu
Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w Oleśnicy (nr ref.: SZPZOZ/ZP/03/INF/2017),
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 września 2017 r. pod nr. 587187-
N-2017, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Tewa IT s.c oraz
odrzucenia oferty własnej, Wykonawca Virtual Technologies IT Sp. z o.o. (dalej jako
Odwołujący) wniósł w dniu 17 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2185/17).
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego wykonawców pismem z dnia 12.10.2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że spełnia
wymagania specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do siwz, tj. wymagania
dodatkowe opisane w pkt 4-6;
2. art. 38 ust. 4 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 poprzez zmianę specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik nr 1 do siwz już po otwarciu ofert w zakresie dotyczącym wymagań
dodatkowych z pkt 4-6 z niekorzystnym dla Odwołującego skutkiem w postaci odrzucenia
ofert;
3. art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty mniej korzystniej Tewa IT s.c., co było wynikiem
uprzywilejowania tego Wykonawcy na skutek błędnej interpretacji wymagań dodatkowych
z pkt 4-6 specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do siwz;
4. art. 7 ust. 1 poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, a w konsekwencji
dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący opierał całość argumentacji na
wykazaniu, iż Zamawiający po otwarciu ofert dopuścił się zmiany wymagań dodatkowych
opisanych w specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do siwz:
- podniesienie wersji systemów operacyjnych do Centos 6.9, nie może być zrealizowany
przez firmę zewnętrzną;
- w przypadku serwera NETRAAD, będzie również wymagana zmiana architektury;
- migracja baz danych musi zostać wykonana przy asyście firmy CGM poprzez reinstalację
serwera (…);
- dodatkowo, dla nowej maszyny będzie potrzebne wygenerowanie nowej licencji (…).
Zamawiający w sposób błędny dokonał oceny zgodności oferty Odwołującego z siwz,
uznając ją za niezgodną z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 1 do siwz:
- migracja maszyn wirtualnych działających w Centos 5 XEN wraz z usługami i
oprogramowaniem medycznym (serwer aplikacyjny i bazodanowy) na nowe środowisko
wirtualne;
- przeniesienie serwera Centos 4.4. razem z usługami i oprogramowaniem medycznym
(serwer NetRAAD) na nowe środowisko wirtualne;
- podniesienie wersji systemów operacyjnych do Centos 6.9.
Decyzja Zamawiającego była podyktowana nowymi okolicznościami wskazanymi dopiero w
piśmie z dnia 6.10.2017 r. skierowanym do Odwołującego, w odpowiedzi na które
Wykonawca złożył wyjaśnienia. Ponieważ oferta Odwołującego spełnia opisane w siwz
wymagania dodatkowe, nowe okoliczności, których Zamawiający nie wskazał na etapie
konstruowania postanowień siwz (np. obowiązku dokonania migracji danych przy asyście
firmy CGM), nie mogły rodzić negatywnych skutków dla prawidłowo złożonej oferty. Zmiana
wymagań, jakiej dokonał Zamawiający pismem z 6.10.2017 r. nie mogła być uznana za
skuteczną, a Wykonawca nie musiał w wyjaśnieniach odnosić się do nowych elementów
przedmiotu zamówienia. W wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu ustosunkował się
jedynie do przedmiotu zamówienia jaki został opisany w siwz, co do którego złożył w ofercie
deklarację gotowości jego realizacji. To na skutek zmiany siwz oferta Odwołującego uznana
została za niezgodną z nową wersją siwz. Dookreślenie sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków na etapie oceny ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, gdyż uniemożliwia przygotowanie oferty, która zostanie oceniona
jako prawidłowa. Wykonawca nie miał wiedzy o tym, że podniesienie wersji systemów
operacyjnych do Centos 6.9 nie może być zrealizowane przez firmę zewnętrzną lub, że
migracja baz danych musi zostać wykonana przy asyście firmy CGM poprzez reinstalację
serwera. Zamawiający nie mógł oceniać ofert pod kątem nowych, nie wskazanych w siwz
wymagań i na tej podstawie odrzucić oferty Odwołującego.
W postępowaniu to oferta Odwołującego była najkorzystniejsza, co przedstawia wynik oceny
ofert, a na skutek uprzywilejowania Wykonawcy Tewa IT s.c., do czego doprowadziła zmiana
zasad oceny ofert, oferta mniej korzystna została wybrana, a ofertę najkorzystniejszą
Zamawiający odrzucił. Odwołujący przypuszcza, iż taki był zamiar Zamawiającego, aby
odrzucić wszystkie oferty z wyłączeniem oferty Tewa IT s.c., który to Wykonawca jako jedyny
oświadczył w piśmie z dnia 10.10.2017 r., iż przy realizacji zamówienia skorzysta z usług
spółki CGM Sp. z o.o. (która nie jest wpisana do rejestru przedsiębiorców). Wykonawca ten
mógł mieć zatem wcześniej informację, iż dodatkowy wymóg asysty firmy CGM zostanie
postawiony w późniejszym czasie, co ma uzasadniać przypuszczenie celowego działania
Zamawiającego wskazanego powyżej.
Do postępowania odwoławczego w dniu 20.10.2017 r. przystąpili po stronie Zamawiającego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: M. O., R. M., T. M., J. R. (dalej jako
Tewa IT s.c.).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonej do akt sprawy przed otwarciem
posiedzenia wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. W świetle stanu
faktycznego, w którym oferta Odwołującego został odrzucona, a wybrana została oferta
mniej korzystna, podważenie czynności Zamawiającego ma na celu doprowadzenie do
prawidłowego wyniku postępowania. Odwołujący posiadał zatem, w momencie wnoszenia
odwołania, interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, których utrzymanie w mocy
oznaczałoby, iż utraciłby on szansę na uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba
uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania
zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Odwołującego i jego wyjaśnień z 6.10.2017r.
oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i złożonych dowodów, Izba dokonała
ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z wykorzystaniem
procedury odwróconej opisanej w art. 24aa Ustawy.
Przedmiot niniejszego postępowania stanowi dostawa, montaż i uruchomienie:
- 4 szt. serwerów (2 serwery aplikacyjne i 2 serwery bazodanowe),
- 1 kpl. systemu wirtualizacji
- 1 szt. macierzy dyskowej wraz z półką rozszerzającą,
- 2 szt. UPS,
- 1 szt. szafa RACK
o parametrach i funkcjonalnościach opisanych szczegółowo w specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik nr 1 do siwz.
Załącznik nr 1 do siwz zawiera opis wymaganych parametrów lub funkcjonalności elementów
przedmiotu zamówienia, w tym wymagania dodatkowe związane z instalacją i konfiguracją
przedmiotu zamówienia. W poz. 4-6 tabeli wskazane zostały wymagania:
- migracja maszyn wirtualnych działających na Centos 5 XEN wraz z usługami i
oprogramowaniem medycznym (serwer aplikacyjny i bazodanowy) na nowe środowisko
wirtualne (poz. 4);
- przeniesienie serwera Centos 4.4. razem z usługami i oprogramowaniem medycznym
(serwer NetRAAD) na nowe środowisko wirtualne;
- podniesienie wersji systemów operacyjnych do Centos 6.9.
Załącznik ten po wypełnieniu kolumny Odpowiedź Wykonawcy stanowił element oferty
podlegający ocenie pod kątem potwierdzenia wymagań Zamawiającego.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Według kryteriów oceny ofert to oferta
Odwołującego uzyskała najwyższą ilość punktów.
Odwołujący załączył do oferty wypełniony formularz specyfikacji technicznej, w którym
udzielił odpowiedzi TAK we wszystkich trzech spornych elementach wymagań dodatkowych.
W dniu 5.10.2017 r. Zamawiający otrzymał odpowiedź od producenta oprogramowania
medycznego NetRAAD, w której ten wskazał, iż Patrząc na wymagania dodatkowe,
szczególnie punkt 5 oraz 6 które wiążą się z ponowną instalacją systemu Clininet z Netraad i
bazy danych oraz oczywistą polityką firmy aby podmiotom trzecim nie udostępniać
instalatora naszego systemu, informuję że wybierając ofertę firmy, która postanowiła
przeprowadzić wszelkie prace swoimi zasobami oraz nigdy wcześniej, co potwierdziła
referencjami nie wykonywała prac związanych z systemem naszej firmy, narażacie się na
utratę ciągłości działania systemu i utratę danych. Jednocześnie przypominam, że obecna
umowa serwisowa nie przewiduje napraw awarii, które mogą powstać na skutek prac
wykonanych przez nieautoryzowane przez nas podmioty.
Zamawiający pismem z dnia 6.10.2017 r. wystąpił do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie,
czy w związku z planowanym przeniesieniem serwerów na nowy sprzęt działający na
środowisku wirtualnym vmware proszę o informację czy są potrzebne jakieś dodatkowe
informacje dla firmy, która dokona przeniesienia oraz upgreadu oprogramowania
systemowego serwerów wg poniższych zadań: 1. Migracja maszyn wirtualnych (…); 2.
Przeniesienie serwera Centos 4.4 (…); 3. Podniesienie wersji systemów (…). Zamawiający
kierując to zapytanie dążył do uzyskania potwierdzenia, iż Wykonawca może zapewnić
migrację oprogramowania, co budziło jego wątpliwości w związku z informacją producenta
systemu medycznego NetRAAD. W piśmie Zamawiający wskazał na otrzymane mailem
odpowiedzi, z których wynika, iż Podniesienie wersji systemów operacyjnych do Centos 6.9
nie może być zrealizowany przez firmę zewnętrzną. System CLININET, NETRAAD musi
zostać na nowo zainstalowany z instalatora dedykowanego dla systemu CentOS/RHEL 6. W
kolejnym kroku należy wykonać migrację danych aplikacji i konfiguracji. Aplikacje i usługi
wymagane do poprawnej pracy systemu nie zadziałają po aktualizacji systemu z 4.x i 5.x do
6.x. Są zależne od bibliotek dedykowanych dla konkretnej głównej wersji systemu. W
przypadku serwera NETRAAD będzie również wymagana zmiana architektury z 32 na 64
bity. Migracja bazy danych musi zostać wykonana przy asyście firmy CGM poprzez
reinstalację serwera Sybase ASE (z wykorzystaniem instalatora CGM) na docelowym
środowisku oraz przeniesienie bazy poprzez backup i przywrócenie na nowej maszynie.
Dodatkowo dla nowej maszyny będzie potrzebne wygenerowanie nowej licencji – baza nie
uruchomi się po przeniesieniu z Xena na środowisko Vmware. Aktualizacje pomiędzy
głównymi wersjami systemu (4 do 5,5 do 6) nie są wspierane przez system CentOS/RHEL.
Nie ma oficjalnej ścieżki wykonania takiej aktualizacji i istnieje duże ryzyko niepowodzenia,
utraty danych i późniejszych problemów z działaniem samego systemu operacyjnego.
W odpowiedzi z dnia 6.10.2017 r. Wykonawca w zakresie informacji przekazanych w
wezwaniu wskazał, iż nie były one podane w opisie prac w punktach 4, 5, 6 i może odnieść
się jedynie do treści złożonej oferty zgodnie z wymaganiami postawionymi w siwz. Pytanie w
zakresie możliwości wykonania usługi przez Wykonawcę w zakresie rozszerzonym i
wnoszącym do postępowania nowe treści i informacje przekazane pismem z dnia 6.10.2017
są niezgodne z ustawą PZP i sposobem przeprowadzenia postępowania. Wykonawca może
ustosunkować się jedynie do przedmiotu zamówienia wyszczególnionym w SIWZ. Zatem
Wykonawca oświadcza iż jest gotowy zrealizować usługi o których mowa w SIWZ zgodnie ze
złożoną ofertą. Natomiast Wykonawca nie może wykonać usług nie objętych SIWZ
wyszczególnionych w piśmie z dnia 6.10.2017, gdyż są to nowe treści wniesione do oferty,
jak również do SIWZ przez Zamawiającego. Jeżeli dodatkowy zakres prac musi zostać
zlecony firmie CGM oraz musi zostać dostarczony instalator dedykowany firmy CGM ten
zakres czynności pozostaje po stronie Zamawiającego, gdyż to Zamawiający jest w
posiadaniu wszelkich praw do oprogramowania będącego w posiadaniu Zamawiającego i
odpowiednich warunków gwarancyjnych dla tegoż oprogramowania czy umów zawartych z
firmą CGM. Zamawiający na etapie przygotowania postępowania i jego ogłoszenia powinien
być świadom powyższych informacji jak również odpowiednio zapewnić przyszły dostęp do
tegoż zadania / zakresu czynności, które potencjalni Wykonawcy będą realizować. Ponieważ
Zamawiający nie wyszczególnił w SIWZ informacji dodatkowych przesłanych pismem z dnia
6.10.2017 obowiązującym dla Wykonawcy jest wykonanie czynności przez Wykonawcę
jedynie w zakresie opisanym SIWZ z pominięciem usług wyszczególnionych w piśmie z dnia
6.10.2017. usługi w piśmie z dnia 6.10.2017 pozostają w gestii Zamawiającego.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
wskazując w piśmie z dnia 12.10.2017 r., iż nie spełnia ona wymagań dodatkowych z
załącznika nr 1 do siwz, pkt 4-6, gdyż nie zapewnia wykonania prac opisanych w pkt 4-6, co
potwierdza treść wyjaśnień. Wykonawca potwierdził, iż nie wykona zadania, zarzucając
Zamawiającemu, że na etapie przygotowania siwz tego zadania nie sformułował. Zdaniem
Zamawiającego, wybór oferty Odwołującego doprowadziłby do braku możliwości
wykorzystania dostarczonych serwerów, bowiem nie można byłoby korzystać z istniejącego
oprogramowania medycznego, co nie leży w interesie publicznym.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Tewa IT s.c. (przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Ponieważ podstawa wszystkich podniesionych zarzutów sprowadza się do wspólnej
okoliczności faktycznej, tj. uznania oferty Odwołującego za niezgodną z siwz, od
rozstrzygnięcia w przedmiocie tej oceny uzależniony był wynik postępowania odwoławczego.
Odwołujący zasadniczo zmierzał do wykazania, iż jego oferta jest zgodna z pierwotnymi
wymaganiami opisanymi w specyfikacji technicznej (załącznik nr 1 do siwz), a podstawę, na
której Zamawiający opiera decyzję o odrzuceniu stanowi dokonana na etapie oceny ofert
zmiany zapisów siwz. Rozstrzygnięcia wymagało zatem po pierwsze ustalenie, czy
okoliczności wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego odnosiły się do wymagań dodatkowych opisanych w pkt 4-6 załącznika nr 1
do siwz oraz czy nie rozszerzały zakresu prac związanych z migracją oprogramowania
medycznego NetRAAD. W konsekwencji tych ustaleń należało następnie wskazać, czy
Wykonawca zaoferował wykonanie pełnego zakresu prac. W tym obszarze decydującym
były postanowienia załącznika nr 1 do siwz oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 6.10.2017
r. dotyczące zakresu zobowiązania wynikającego z oferty.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do wymagań Zamawiającego należy wskazać, iż
kwestionowanie zapisów siwz już po złożeniu oferty, czy to w ramach wyjaśnień składanych
Zamawiającemu, czy też w odwołaniu, nie może być skuteczne. Treść siwz pozostaje
bowiem wiążąca, a jedyną możliwością na obecnym etapie postępowania jest próba
wykładni zapisów siwz w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu. W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został pogląd, iż
nieścisłości w treści siwz należy wykładać na korzyść wykonawcy, z czym należy się
zgodzić, gdyż wykonawcy nie powinni być zaskakiwani nowym znaczeniem zapisów siwz już
na etapie oceny ofert. Celem jasnego określenia przedmiotu zamówienia, do którego
realizacji służy również instytucja wyjaśnienia treści siwz i jej modyfikacji jest, aby
wykonawcy składając oferty mieli pewność co do zakresu obowiązków, jakie na siebie
przyjmują, a także możliwość skutecznego zweryfikowania dalszych decyzji zamawiającego.
Powyższe stanowi niewątpliwie istotny mechanizm gwarantujący zachowanie przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Aby móc stwierdzić, że zasady te nie są
naruszone należy ocenić, czy zamawiający podejmując kolejne czynności w postępowaniu
kierował się opisanymi w siwz wytycznymi. W przedmiotowej sprawie należało odnieść to do
procedury wyjaśniającej wywołanej wątpliwościami Zamawiającego, jakie powziął na skutek
korespondencji z producentem oprogramowania medycznego NetRAAD. Przede wszystkim,
rozstrzygnięcia wymagało, czy wyjaśnienia jakich oczekiwał od Wykonawcy nie miały na celu
rozszerzenia poza opis wymagań dodatkowych, zakresu zobowiązania, jakie należało objąć
ofertą. W niniejszej sprawie spornym była właśnie ta ocena, gdyż Odwołujący konsekwentnie
podtrzymywał, że wezwanie do wyjaśnień, a następnie oparta na tej podstawie decyzja o
uznaniu oferty za niezgodną z siwz, miało na celu modyfikację wymagań związanych z
zakresem usług migracji oprogramowania medycznego na nowe środowisko wirtualne, a
także podniesienia wersji systemów operacyjnych Centos (pkt. 4 – 6 załącznika nr 1 do
siwz). Zarówno w wyjaśnieniach z 6.10.2017 r., jak i na rozprawie Odwołujący prezentował
stanowisko, iż zakres tych prac nie obejmował konieczności „uruchomienia i instalacji”
migrowanego oprogramowania na nowe środowisko wirtualne. Powyższe opierał na
stwierdzeniu, iż w siwz Zamawiający nie wymagał zapewnienia przy migracji
oprogramowania medycznego asysty producenta (firmy Compu Group Medical Polska Sp. z
o.o. – w skrócie „CGM”), jak również konieczności instalacji i uruchomienia tego
oprogramowania oraz dostarczenia nowej licencji. Odwołujący składając ofertę założył
samodzielną realizację prac i wykorzystanie własnych zasobów do przeprowadzenia
czynności opisanych w pkt 4-6 załącznika nr 1 do siwz.
Izba uznała, iż stanowisko Odwołującego nie ma oparcia w treści siwz z co najmniej kilku
powodów. Przede wszystkim nie może budzić wątpliwości, iż przedmiotem zamówienia jest
dostawa, montaż i uruchomienie serwera głównego wraz z wyposażeniem, który stanowić
będzie nowe środowisko wirtualne, na którym zostanie uruchomiona nowa wersja systemu
operacyjnego Centos wraz z usługami i oprogramowaniem medycznym. Wprawdzie
Zamawiający jedynie w nazwie przedmiotu zamówienia posługuje się wprost słowem
„uruchomienie”, co jednak nie ujmuje treści siwz, w tym znaczeniu, że brak powtórzenia tego
słowa przy każdym z opisanych wymagań dodatkowych oznacza, że wykonawca miał
jedynie dostarczyć nowe środowisko wirtualne, pozostawiając w gestii Zamawiającego jego
uruchomienie. Dostarczone nowe środowisko ma stanowić bazę dla pracy obecnie
funkcjonujących serwerów aplikacyjnych i bazodanowych oraz serwera NetRAAD, co zostało
wskazane w opisie wymagań dodatkowych. Efektem oczekiwanym przez Zamawiającego
było zatem uzyskanie nowego środowiska posiadającego pełną funkcjonalność całości
systemu przenoszonego na nowy sprzęt. Aby mówić o takim efekcie, konieczne było
zapewnienie zarówno podniesienia wersji oprogramowania operacyjnego Centos do 6.9, jak i
dokonanie migracji oprogramowania medycznego NetRAAD. Słowo „migracja” okazało się tu
istotne, gdyż Odwołujący definiował je przez czynność samego skopiowania i wklejenia,
natomiast Zamawiający utożsamiał migrację z efektem końcowym prac, czyli uzyskaniem
pełnej funkcjonalności środowiska wirtualnego (odtworzenie na nowej platformie systemów i
ich dalsze działanie). Odwołujący pomijał kwestię różnic sprzętowych dostarczanego
środowiska komputerowego, wymagające zmiany architektury z 32 na 64 bity, czy też
konieczność zapewnienia prawidłowej pracy bibliotek w systemie operacyjnym, opierając
swoją argumentację na próbie wykazania, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień zawierało
dodatkowe wymagania wykraczające poza zakres przedmiotu zamówienia, gdyż dopiero w
tym momencie Zamawiający wskazał Wykonawcy na konieczność zapewnienia asysty
producenta NetRAAD. Z taką argumentacją nie można się zgodzić. Samo wezwanie do
wyjaśnień miało na celu naświetlenie Wykonawcy konsekwencji związanych z
dopuszczeniem samodzielnego wykonania migracji systemu medycznego, co Zamawiający
ustalił w korespondencji z producentem systemu medycznego. Wezwanie miało na celu
rozwianie wątpliwości Zamawiającego, a wyjaśnienia dostarczyły podstawy do oceny
deklaracji Odwołującego złożonej w załączniku do oferty – wypełnionej specyfikacji
technicznej. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego były jego wyjaśnienia, z których
wynika, iż niepełny zakres świadczenia zostanie przez Wykonawcę wykonany na podstawie
złożonej oferty.
Dodatkowo, wiedza co do koniecznych przy podniesieniu systemu operacyjnego Centos
pracach wskazuje, iż podniesienie wersji systemu operacyjnego Centos 5 i Centos 4.4 do
Centos 6.9 wymaga instalacji od nowa systemu operacyjnego, a tym samym instalacji od
nowa systemów, w tym systemu medycznego. Potwierdza to informacja pozyskana ze strony
internetowej projektu CentOS (Bezpośrednie aktualizacje nie są wspierane, wraz z opisem
kroków które wskazują na tworzenie kopii zapasowej starego systemu), przedstawiona przez
Przystępującego w stanowisku eksperckim załączonym do pisma procesowego. Odwołujący
poza gołosłownym stwierdzeniem, iż według jego wiedzy możliwe jest wykorzystanie
aktualizacji oprogramowania, nie przedstawił dowodu, który czyniłby wiarygodnym to
stanowisko. Ponieważ Odwołujący wywodził dalej na tej podstawie, iż migracja oznaczała
samo skopiowanie i wklejenie bez instalacji, Izba uznała, iż ta interpretacja stała w
sprzeczności z powszechną wiedzą branżową i na tej podstawie nie było uprawnionym
nadawanie takiego znaczenia zapisom siwz. Izba przyjęła zatem za wiarygodne i zgodne z
wiedzą branżową, iż podniesienie wersji systemu operacyjnego do wersji CentOS 6.9 w
nowym środowisku wirtualnym XEN nie jest możliwe bez reinstalacji serwera aplikacyjnego i
bazodanowego. Nowa instalacja systemu operacyjnego wymusza ponowną instalację
oprogramowania medycznego, migrację usług oraz bazy danych. Wyjaśnienia Odwołującego
wskazują natomiast, iż czynności tych nie będzie wykonywał w ramach złożonej oferty.
Argumentacja Odwołującego była wadliwa również z tej przyczyny, że w siwz Zamawiający
nie zadeklarował wykonania, czy też wsparcia wykonawcy w wykonaniu części prac, a zatem
przyjmowanie na obecnym etapie postępowania, że Zamawiający przyjął na siebie
wykonanie reinstalacji i uruchomienia oprogramowania medycznego NetRAAD, nie mogło
być uznane za prawidłowe. Ewentualne wątpliwości Wykonawca powinien był wyjaśnić przed
złożeniem oferty, a brak takiej inicjatywy nie może obecnie stanowić linii obrony przed
konsekwencją dowolnej interpretacji zapisów siwz. Wprawdzie to na Zamawiającym
spoczywa ciężar prawidłowego przygotowania postępowania, to nie można tracić z oczu roli
narzędzi, jakie zostały przewidziane w Ustawie, w celu zapewnienia przestrzegania zasad
postępowania prowadzonego w trybie zamówienia publicznego. Nie można akceptować
takiej sytuacji, w której Zamawiający działa w przekonaniu, iż jego zapisy są czytelne, aby
następnie dopuścić do oceny dokonanych czynności w kontekście treści siwz nadanej
subiektywną wykładnią przygotowaną na potrzeby konkretnego wykonawcy już po upływie
terminu na pytania do treści siwz lub żądania jej modyfikacji.
W ocenie Izby brak wskazania w siwz przez Zamawiającego na konieczność zapewnienia
asysty autoryzowanego przedstawiciela producenta serwera NetRAAD, w żaden sposób nie
wpływa na ustalenie zakresu prac, jakie związane były i są z dostarczeniem i uruchomieniem
serwera głównego wraz z wyposażeniem. Kwestia ta ma wtórne znaczenie, gdyż odnosi się
do strony technicznej wykonania prac stanowiących element przedmiotu zamówienia, czyli
migracji oprogramowania medycznego. Nie miało to decydującego znaczenia dla ustalenia,
czy Wykonawca zadeklarował w ofercie pełen zakres świadczenia. Zamawiający mógł
oczekiwać, iż wykonawca w sposób prawidłowy zrozumie zapisy siwz, w których użyto siatki
pojęciowej powszechnie identyfikowanej z zamówieniami IT. Nie jest powszechnie
spotykanym szczegółowe opisywanie kroków związanych z procedurami informatycznymi,
gdyż wykonawcy działający w tej branży powinni mieć wiedzę, jakie czynności wiązać się
będą z podnoszeniem systemu operacyjnego do wyższej wersji wraz z usługami i systemami
już działającymi. W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, to nie brak jednoznaczności pojęć
użytych w opisie wymagań dodatkowych doprowadziło do niezgodności oferty Odwołującego
z siwz.
Przesądzającym w sprawie były wyjaśnienia z 6.10.2017 r., w których Odwołujący wprost
wskazał, iż to po stronie Zamawiającego spoczywać będzie wykonanie prac, dla których
konieczny jest udział firmy CGM, których nie przewidział do realizacji w ramach przyjętego w
ofercie zakresu zobowiązania. Wynika to z fragmentu: Jeżeli dodatkowy zakres prac musi
zostać zlecony firmie CGM oraz musi zostać dostarczony instalator dedykowany firmy CGM
ten zakres czynności pozostaje po stronie Zamawiającego, gdyż to Zamawiający jest w
posiadaniu wszelkich praw do oprogramowania będącego w posiadaniu Zamawiającego i
odpowiednich warunków gwarancyjnych dla tegoż oprogramowania czy umów zawartych z
firmą CGM. Powyższe wskazuje, iż Wykonawca składając ofertę bądź nie miał dostatecznej
wiedzy co do specyfiki rozwiązań funkcjonujących u Zamawiającego (wskazanych z nazwy w
siwz), bądź przygotował ofertę zakładając samodzielne wykonanie migracji bez zapewnienia
osiągnięcia efektu końcowego. Takie podejście musiało prowadzić do uznania oferty za
niezgodną z siwz, co Wykonawca przyznał w treści wyjaśnień, a czego Zamawiający nie
mógł pominąć. Przyjęcie oferty Odwołującego w tych okolicznościach, oznaczałaby
naruszenie zasad ustalonych dla tego postępowania i prowadzenie niedozwolonych
negocjacji, których efektem byłoby uznanie za najkorzystniejszej oferty prezentującej inny,
niż wynikający z opisu przedmiotu zamówienia zakres świadczenia.
W konsekwencji tych ustaleń dalsze zarzuty również nie były zasadne, gdyż oparte były na
tezie, że wezwanie do wyjaśnień prowadzić miało do modyfikacji przedmiotu zamówienia
oraz zmiany na etapie oceny ofert zasad, których celem miało być wyeliminowanie oferty
Odwołującego i przyjęcie oferty mniej korzystnej. Jedynie na marginesie należy zauważyć, iż
Zamawiający nie mógł porównywać ze sobą dwóch ofert prezentujących odmienny zakres
prac, a w konsekwencji nieporównywalnych cenowo, stąd ilość punktów przyznana ofercie
Odwołującego, faktycznie nie oznaczała, że to ta oferta była najkorzystniejsza.
Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba oddaliła odwołanie w zakresie wszystkich
podniesionych zarzutów.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. oraz koszty
Zamawiającego stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty dojazdu na posiedzenie.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 31 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2017 r. przez
Wykonawcę – Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Katowicach przy ul. Damrota 6/301 (40-022 Katowice) w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów
Opieki Zdrowotnej w Oleśnicy, ul. Mikołaja Reja 10 (56-400 Oleśnica)
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie M. O., R. M., T. M., J. R.,
prowadzących wspólnie działalność w formie spółki cywilnej TEWA IT M. O., R. M., T. M., J.
R. spółka cywilna, ul. Przeskok 18 (20-403 Lublin) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Virtual Technologies IT Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach i
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Virtual
Technologies IT Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;
2.3 zasądza od Wykonawcy Virtual Technologies IT Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na
rzecz Zamawiającego Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Oleśnicy kwotę 3.879,63 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt
dziewięć złotych sześćdziesiąt trzy grosze) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2185/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w Oleśnicy na dostawę,
montaż i uruchomienie serwera głównego wraz z wyposażeniem dla Samodzielnego Zespołu
Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w Oleśnicy (nr ref.: SZPZOZ/ZP/03/INF/2017),
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 września 2017 r. pod nr. 587187-
N-2017, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Tewa IT s.c oraz
odrzucenia oferty własnej, Wykonawca Virtual Technologies IT Sp. z o.o. (dalej jako
Odwołujący) wniósł w dniu 17 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2185/17).
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego wykonawców pismem z dnia 12.10.2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że spełnia
wymagania specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do siwz, tj. wymagania
dodatkowe opisane w pkt 4-6;
2. art. 38 ust. 4 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 poprzez zmianę specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik nr 1 do siwz już po otwarciu ofert w zakresie dotyczącym wymagań
dodatkowych z pkt 4-6 z niekorzystnym dla Odwołującego skutkiem w postaci odrzucenia
ofert;
3. art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty mniej korzystniej Tewa IT s.c., co było wynikiem
uprzywilejowania tego Wykonawcy na skutek błędnej interpretacji wymagań dodatkowych
z pkt 4-6 specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do siwz;
4. art. 7 ust. 1 poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, a w konsekwencji
dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący opierał całość argumentacji na
wykazaniu, iż Zamawiający po otwarciu ofert dopuścił się zmiany wymagań dodatkowych
opisanych w specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do siwz:
- podniesienie wersji systemów operacyjnych do Centos 6.9, nie może być zrealizowany
przez firmę zewnętrzną;
- w przypadku serwera NETRAAD, będzie również wymagana zmiana architektury;
- migracja baz danych musi zostać wykonana przy asyście firmy CGM poprzez reinstalację
serwera (…);
- dodatkowo, dla nowej maszyny będzie potrzebne wygenerowanie nowej licencji (…).
Zamawiający w sposób błędny dokonał oceny zgodności oferty Odwołującego z siwz,
uznając ją za niezgodną z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 1 do siwz:
- migracja maszyn wirtualnych działających w Centos 5 XEN wraz z usługami i
oprogramowaniem medycznym (serwer aplikacyjny i bazodanowy) na nowe środowisko
wirtualne;
- przeniesienie serwera Centos 4.4. razem z usługami i oprogramowaniem medycznym
(serwer NetRAAD) na nowe środowisko wirtualne;
- podniesienie wersji systemów operacyjnych do Centos 6.9.
Decyzja Zamawiającego była podyktowana nowymi okolicznościami wskazanymi dopiero w
piśmie z dnia 6.10.2017 r. skierowanym do Odwołującego, w odpowiedzi na które
Wykonawca złożył wyjaśnienia. Ponieważ oferta Odwołującego spełnia opisane w siwz
wymagania dodatkowe, nowe okoliczności, których Zamawiający nie wskazał na etapie
konstruowania postanowień siwz (np. obowiązku dokonania migracji danych przy asyście
firmy CGM), nie mogły rodzić negatywnych skutków dla prawidłowo złożonej oferty. Zmiana
wymagań, jakiej dokonał Zamawiający pismem z 6.10.2017 r. nie mogła być uznana za
skuteczną, a Wykonawca nie musiał w wyjaśnieniach odnosić się do nowych elementów
przedmiotu zamówienia. W wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu ustosunkował się
jedynie do przedmiotu zamówienia jaki został opisany w siwz, co do którego złożył w ofercie
deklarację gotowości jego realizacji. To na skutek zmiany siwz oferta Odwołującego uznana
została za niezgodną z nową wersją siwz. Dookreślenie sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków na etapie oceny ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, gdyż uniemożliwia przygotowanie oferty, która zostanie oceniona
jako prawidłowa. Wykonawca nie miał wiedzy o tym, że podniesienie wersji systemów
operacyjnych do Centos 6.9 nie może być zrealizowane przez firmę zewnętrzną lub, że
migracja baz danych musi zostać wykonana przy asyście firmy CGM poprzez reinstalację
serwera. Zamawiający nie mógł oceniać ofert pod kątem nowych, nie wskazanych w siwz
wymagań i na tej podstawie odrzucić oferty Odwołującego.
W postępowaniu to oferta Odwołującego była najkorzystniejsza, co przedstawia wynik oceny
ofert, a na skutek uprzywilejowania Wykonawcy Tewa IT s.c., do czego doprowadziła zmiana
zasad oceny ofert, oferta mniej korzystna została wybrana, a ofertę najkorzystniejszą
Zamawiający odrzucił. Odwołujący przypuszcza, iż taki był zamiar Zamawiającego, aby
odrzucić wszystkie oferty z wyłączeniem oferty Tewa IT s.c., który to Wykonawca jako jedyny
oświadczył w piśmie z dnia 10.10.2017 r., iż przy realizacji zamówienia skorzysta z usług
spółki CGM Sp. z o.o. (która nie jest wpisana do rejestru przedsiębiorców). Wykonawca ten
mógł mieć zatem wcześniej informację, iż dodatkowy wymóg asysty firmy CGM zostanie
postawiony w późniejszym czasie, co ma uzasadniać przypuszczenie celowego działania
Zamawiającego wskazanego powyżej.
Do postępowania odwoławczego w dniu 20.10.2017 r. przystąpili po stronie Zamawiającego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: M. O., R. M., T. M., J. R. (dalej jako
Tewa IT s.c.).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonej do akt sprawy przed otwarciem
posiedzenia wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. W świetle stanu
faktycznego, w którym oferta Odwołującego został odrzucona, a wybrana została oferta
mniej korzystna, podważenie czynności Zamawiającego ma na celu doprowadzenie do
prawidłowego wyniku postępowania. Odwołujący posiadał zatem, w momencie wnoszenia
odwołania, interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, których utrzymanie w mocy
oznaczałoby, iż utraciłby on szansę na uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba
uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania
zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Odwołującego i jego wyjaśnień z 6.10.2017r.
oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i złożonych dowodów, Izba dokonała
ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z wykorzystaniem
procedury odwróconej opisanej w art. 24aa Ustawy.
Przedmiot niniejszego postępowania stanowi dostawa, montaż i uruchomienie:
- 4 szt. serwerów (2 serwery aplikacyjne i 2 serwery bazodanowe),
- 1 kpl. systemu wirtualizacji
- 1 szt. macierzy dyskowej wraz z półką rozszerzającą,
- 2 szt. UPS,
- 1 szt. szafa RACK
o parametrach i funkcjonalnościach opisanych szczegółowo w specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik nr 1 do siwz.
Załącznik nr 1 do siwz zawiera opis wymaganych parametrów lub funkcjonalności elementów
przedmiotu zamówienia, w tym wymagania dodatkowe związane z instalacją i konfiguracją
przedmiotu zamówienia. W poz. 4-6 tabeli wskazane zostały wymagania:
- migracja maszyn wirtualnych działających na Centos 5 XEN wraz z usługami i
oprogramowaniem medycznym (serwer aplikacyjny i bazodanowy) na nowe środowisko
wirtualne (poz. 4);
- przeniesienie serwera Centos 4.4. razem z usługami i oprogramowaniem medycznym
(serwer NetRAAD) na nowe środowisko wirtualne;
- podniesienie wersji systemów operacyjnych do Centos 6.9.
Załącznik ten po wypełnieniu kolumny Odpowiedź Wykonawcy stanowił element oferty
podlegający ocenie pod kątem potwierdzenia wymagań Zamawiającego.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Według kryteriów oceny ofert to oferta
Odwołującego uzyskała najwyższą ilość punktów.
Odwołujący załączył do oferty wypełniony formularz specyfikacji technicznej, w którym
udzielił odpowiedzi TAK we wszystkich trzech spornych elementach wymagań dodatkowych.
W dniu 5.10.2017 r. Zamawiający otrzymał odpowiedź od producenta oprogramowania
medycznego NetRAAD, w której ten wskazał, iż Patrząc na wymagania dodatkowe,
szczególnie punkt 5 oraz 6 które wiążą się z ponowną instalacją systemu Clininet z Netraad i
bazy danych oraz oczywistą polityką firmy aby podmiotom trzecim nie udostępniać
instalatora naszego systemu, informuję że wybierając ofertę firmy, która postanowiła
przeprowadzić wszelkie prace swoimi zasobami oraz nigdy wcześniej, co potwierdziła
referencjami nie wykonywała prac związanych z systemem naszej firmy, narażacie się na
utratę ciągłości działania systemu i utratę danych. Jednocześnie przypominam, że obecna
umowa serwisowa nie przewiduje napraw awarii, które mogą powstać na skutek prac
wykonanych przez nieautoryzowane przez nas podmioty.
Zamawiający pismem z dnia 6.10.2017 r. wystąpił do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie,
czy w związku z planowanym przeniesieniem serwerów na nowy sprzęt działający na
środowisku wirtualnym vmware proszę o informację czy są potrzebne jakieś dodatkowe
informacje dla firmy, która dokona przeniesienia oraz upgreadu oprogramowania
systemowego serwerów wg poniższych zadań: 1. Migracja maszyn wirtualnych (…); 2.
Przeniesienie serwera Centos 4.4 (…); 3. Podniesienie wersji systemów (…). Zamawiający
kierując to zapytanie dążył do uzyskania potwierdzenia, iż Wykonawca może zapewnić
migrację oprogramowania, co budziło jego wątpliwości w związku z informacją producenta
systemu medycznego NetRAAD. W piśmie Zamawiający wskazał na otrzymane mailem
odpowiedzi, z których wynika, iż Podniesienie wersji systemów operacyjnych do Centos 6.9
nie może być zrealizowany przez firmę zewnętrzną. System CLININET, NETRAAD musi
zostać na nowo zainstalowany z instalatora dedykowanego dla systemu CentOS/RHEL 6. W
kolejnym kroku należy wykonać migrację danych aplikacji i konfiguracji. Aplikacje i usługi
wymagane do poprawnej pracy systemu nie zadziałają po aktualizacji systemu z 4.x i 5.x do
6.x. Są zależne od bibliotek dedykowanych dla konkretnej głównej wersji systemu. W
przypadku serwera NETRAAD będzie również wymagana zmiana architektury z 32 na 64
bity. Migracja bazy danych musi zostać wykonana przy asyście firmy CGM poprzez
reinstalację serwera Sybase ASE (z wykorzystaniem instalatora CGM) na docelowym
środowisku oraz przeniesienie bazy poprzez backup i przywrócenie na nowej maszynie.
Dodatkowo dla nowej maszyny będzie potrzebne wygenerowanie nowej licencji – baza nie
uruchomi się po przeniesieniu z Xena na środowisko Vmware. Aktualizacje pomiędzy
głównymi wersjami systemu (4 do 5,5 do 6) nie są wspierane przez system CentOS/RHEL.
Nie ma oficjalnej ścieżki wykonania takiej aktualizacji i istnieje duże ryzyko niepowodzenia,
utraty danych i późniejszych problemów z działaniem samego systemu operacyjnego.
W odpowiedzi z dnia 6.10.2017 r. Wykonawca w zakresie informacji przekazanych w
wezwaniu wskazał, iż nie były one podane w opisie prac w punktach 4, 5, 6 i może odnieść
się jedynie do treści złożonej oferty zgodnie z wymaganiami postawionymi w siwz. Pytanie w
zakresie możliwości wykonania usługi przez Wykonawcę w zakresie rozszerzonym i
wnoszącym do postępowania nowe treści i informacje przekazane pismem z dnia 6.10.2017
są niezgodne z ustawą PZP i sposobem przeprowadzenia postępowania. Wykonawca może
ustosunkować się jedynie do przedmiotu zamówienia wyszczególnionym w SIWZ. Zatem
Wykonawca oświadcza iż jest gotowy zrealizować usługi o których mowa w SIWZ zgodnie ze
złożoną ofertą. Natomiast Wykonawca nie może wykonać usług nie objętych SIWZ
wyszczególnionych w piśmie z dnia 6.10.2017, gdyż są to nowe treści wniesione do oferty,
jak również do SIWZ przez Zamawiającego. Jeżeli dodatkowy zakres prac musi zostać
zlecony firmie CGM oraz musi zostać dostarczony instalator dedykowany firmy CGM ten
zakres czynności pozostaje po stronie Zamawiającego, gdyż to Zamawiający jest w
posiadaniu wszelkich praw do oprogramowania będącego w posiadaniu Zamawiającego i
odpowiednich warunków gwarancyjnych dla tegoż oprogramowania czy umów zawartych z
firmą CGM. Zamawiający na etapie przygotowania postępowania i jego ogłoszenia powinien
być świadom powyższych informacji jak również odpowiednio zapewnić przyszły dostęp do
tegoż zadania / zakresu czynności, które potencjalni Wykonawcy będą realizować. Ponieważ
Zamawiający nie wyszczególnił w SIWZ informacji dodatkowych przesłanych pismem z dnia
6.10.2017 obowiązującym dla Wykonawcy jest wykonanie czynności przez Wykonawcę
jedynie w zakresie opisanym SIWZ z pominięciem usług wyszczególnionych w piśmie z dnia
6.10.2017. usługi w piśmie z dnia 6.10.2017 pozostają w gestii Zamawiającego.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
wskazując w piśmie z dnia 12.10.2017 r., iż nie spełnia ona wymagań dodatkowych z
załącznika nr 1 do siwz, pkt 4-6, gdyż nie zapewnia wykonania prac opisanych w pkt 4-6, co
potwierdza treść wyjaśnień. Wykonawca potwierdził, iż nie wykona zadania, zarzucając
Zamawiającemu, że na etapie przygotowania siwz tego zadania nie sformułował. Zdaniem
Zamawiającego, wybór oferty Odwołującego doprowadziłby do braku możliwości
wykorzystania dostarczonych serwerów, bowiem nie można byłoby korzystać z istniejącego
oprogramowania medycznego, co nie leży w interesie publicznym.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Tewa IT s.c. (przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Ponieważ podstawa wszystkich podniesionych zarzutów sprowadza się do wspólnej
okoliczności faktycznej, tj. uznania oferty Odwołującego za niezgodną z siwz, od
rozstrzygnięcia w przedmiocie tej oceny uzależniony był wynik postępowania odwoławczego.
Odwołujący zasadniczo zmierzał do wykazania, iż jego oferta jest zgodna z pierwotnymi
wymaganiami opisanymi w specyfikacji technicznej (załącznik nr 1 do siwz), a podstawę, na
której Zamawiający opiera decyzję o odrzuceniu stanowi dokonana na etapie oceny ofert
zmiany zapisów siwz. Rozstrzygnięcia wymagało zatem po pierwsze ustalenie, czy
okoliczności wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego odnosiły się do wymagań dodatkowych opisanych w pkt 4-6 załącznika nr 1
do siwz oraz czy nie rozszerzały zakresu prac związanych z migracją oprogramowania
medycznego NetRAAD. W konsekwencji tych ustaleń należało następnie wskazać, czy
Wykonawca zaoferował wykonanie pełnego zakresu prac. W tym obszarze decydującym
były postanowienia załącznika nr 1 do siwz oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 6.10.2017
r. dotyczące zakresu zobowiązania wynikającego z oferty.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do wymagań Zamawiającego należy wskazać, iż
kwestionowanie zapisów siwz już po złożeniu oferty, czy to w ramach wyjaśnień składanych
Zamawiającemu, czy też w odwołaniu, nie może być skuteczne. Treść siwz pozostaje
bowiem wiążąca, a jedyną możliwością na obecnym etapie postępowania jest próba
wykładni zapisów siwz w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu. W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został pogląd, iż
nieścisłości w treści siwz należy wykładać na korzyść wykonawcy, z czym należy się
zgodzić, gdyż wykonawcy nie powinni być zaskakiwani nowym znaczeniem zapisów siwz już
na etapie oceny ofert. Celem jasnego określenia przedmiotu zamówienia, do którego
realizacji służy również instytucja wyjaśnienia treści siwz i jej modyfikacji jest, aby
wykonawcy składając oferty mieli pewność co do zakresu obowiązków, jakie na siebie
przyjmują, a także możliwość skutecznego zweryfikowania dalszych decyzji zamawiającego.
Powyższe stanowi niewątpliwie istotny mechanizm gwarantujący zachowanie przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Aby móc stwierdzić, że zasady te nie są
naruszone należy ocenić, czy zamawiający podejmując kolejne czynności w postępowaniu
kierował się opisanymi w siwz wytycznymi. W przedmiotowej sprawie należało odnieść to do
procedury wyjaśniającej wywołanej wątpliwościami Zamawiającego, jakie powziął na skutek
korespondencji z producentem oprogramowania medycznego NetRAAD. Przede wszystkim,
rozstrzygnięcia wymagało, czy wyjaśnienia jakich oczekiwał od Wykonawcy nie miały na celu
rozszerzenia poza opis wymagań dodatkowych, zakresu zobowiązania, jakie należało objąć
ofertą. W niniejszej sprawie spornym była właśnie ta ocena, gdyż Odwołujący konsekwentnie
podtrzymywał, że wezwanie do wyjaśnień, a następnie oparta na tej podstawie decyzja o
uznaniu oferty za niezgodną z siwz, miało na celu modyfikację wymagań związanych z
zakresem usług migracji oprogramowania medycznego na nowe środowisko wirtualne, a
także podniesienia wersji systemów operacyjnych Centos (pkt. 4 – 6 załącznika nr 1 do
siwz). Zarówno w wyjaśnieniach z 6.10.2017 r., jak i na rozprawie Odwołujący prezentował
stanowisko, iż zakres tych prac nie obejmował konieczności „uruchomienia i instalacji”
migrowanego oprogramowania na nowe środowisko wirtualne. Powyższe opierał na
stwierdzeniu, iż w siwz Zamawiający nie wymagał zapewnienia przy migracji
oprogramowania medycznego asysty producenta (firmy Compu Group Medical Polska Sp. z
o.o. – w skrócie „CGM”), jak również konieczności instalacji i uruchomienia tego
oprogramowania oraz dostarczenia nowej licencji. Odwołujący składając ofertę założył
samodzielną realizację prac i wykorzystanie własnych zasobów do przeprowadzenia
czynności opisanych w pkt 4-6 załącznika nr 1 do siwz.
Izba uznała, iż stanowisko Odwołującego nie ma oparcia w treści siwz z co najmniej kilku
powodów. Przede wszystkim nie może budzić wątpliwości, iż przedmiotem zamówienia jest
dostawa, montaż i uruchomienie serwera głównego wraz z wyposażeniem, który stanowić
będzie nowe środowisko wirtualne, na którym zostanie uruchomiona nowa wersja systemu
operacyjnego Centos wraz z usługami i oprogramowaniem medycznym. Wprawdzie
Zamawiający jedynie w nazwie przedmiotu zamówienia posługuje się wprost słowem
„uruchomienie”, co jednak nie ujmuje treści siwz, w tym znaczeniu, że brak powtórzenia tego
słowa przy każdym z opisanych wymagań dodatkowych oznacza, że wykonawca miał
jedynie dostarczyć nowe środowisko wirtualne, pozostawiając w gestii Zamawiającego jego
uruchomienie. Dostarczone nowe środowisko ma stanowić bazę dla pracy obecnie
funkcjonujących serwerów aplikacyjnych i bazodanowych oraz serwera NetRAAD, co zostało
wskazane w opisie wymagań dodatkowych. Efektem oczekiwanym przez Zamawiającego
było zatem uzyskanie nowego środowiska posiadającego pełną funkcjonalność całości
systemu przenoszonego na nowy sprzęt. Aby mówić o takim efekcie, konieczne było
zapewnienie zarówno podniesienia wersji oprogramowania operacyjnego Centos do 6.9, jak i
dokonanie migracji oprogramowania medycznego NetRAAD. Słowo „migracja” okazało się tu
istotne, gdyż Odwołujący definiował je przez czynność samego skopiowania i wklejenia,
natomiast Zamawiający utożsamiał migrację z efektem końcowym prac, czyli uzyskaniem
pełnej funkcjonalności środowiska wirtualnego (odtworzenie na nowej platformie systemów i
ich dalsze działanie). Odwołujący pomijał kwestię różnic sprzętowych dostarczanego
środowiska komputerowego, wymagające zmiany architektury z 32 na 64 bity, czy też
konieczność zapewnienia prawidłowej pracy bibliotek w systemie operacyjnym, opierając
swoją argumentację na próbie wykazania, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień zawierało
dodatkowe wymagania wykraczające poza zakres przedmiotu zamówienia, gdyż dopiero w
tym momencie Zamawiający wskazał Wykonawcy na konieczność zapewnienia asysty
producenta NetRAAD. Z taką argumentacją nie można się zgodzić. Samo wezwanie do
wyjaśnień miało na celu naświetlenie Wykonawcy konsekwencji związanych z
dopuszczeniem samodzielnego wykonania migracji systemu medycznego, co Zamawiający
ustalił w korespondencji z producentem systemu medycznego. Wezwanie miało na celu
rozwianie wątpliwości Zamawiającego, a wyjaśnienia dostarczyły podstawy do oceny
deklaracji Odwołującego złożonej w załączniku do oferty – wypełnionej specyfikacji
technicznej. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego były jego wyjaśnienia, z których
wynika, iż niepełny zakres świadczenia zostanie przez Wykonawcę wykonany na podstawie
złożonej oferty.
Dodatkowo, wiedza co do koniecznych przy podniesieniu systemu operacyjnego Centos
pracach wskazuje, iż podniesienie wersji systemu operacyjnego Centos 5 i Centos 4.4 do
Centos 6.9 wymaga instalacji od nowa systemu operacyjnego, a tym samym instalacji od
nowa systemów, w tym systemu medycznego. Potwierdza to informacja pozyskana ze strony
internetowej projektu CentOS (Bezpośrednie aktualizacje nie są wspierane, wraz z opisem
kroków które wskazują na tworzenie kopii zapasowej starego systemu), przedstawiona przez
Przystępującego w stanowisku eksperckim załączonym do pisma procesowego. Odwołujący
poza gołosłownym stwierdzeniem, iż według jego wiedzy możliwe jest wykorzystanie
aktualizacji oprogramowania, nie przedstawił dowodu, który czyniłby wiarygodnym to
stanowisko. Ponieważ Odwołujący wywodził dalej na tej podstawie, iż migracja oznaczała
samo skopiowanie i wklejenie bez instalacji, Izba uznała, iż ta interpretacja stała w
sprzeczności z powszechną wiedzą branżową i na tej podstawie nie było uprawnionym
nadawanie takiego znaczenia zapisom siwz. Izba przyjęła zatem za wiarygodne i zgodne z
wiedzą branżową, iż podniesienie wersji systemu operacyjnego do wersji CentOS 6.9 w
nowym środowisku wirtualnym XEN nie jest możliwe bez reinstalacji serwera aplikacyjnego i
bazodanowego. Nowa instalacja systemu operacyjnego wymusza ponowną instalację
oprogramowania medycznego, migrację usług oraz bazy danych. Wyjaśnienia Odwołującego
wskazują natomiast, iż czynności tych nie będzie wykonywał w ramach złożonej oferty.
Argumentacja Odwołującego była wadliwa również z tej przyczyny, że w siwz Zamawiający
nie zadeklarował wykonania, czy też wsparcia wykonawcy w wykonaniu części prac, a zatem
przyjmowanie na obecnym etapie postępowania, że Zamawiający przyjął na siebie
wykonanie reinstalacji i uruchomienia oprogramowania medycznego NetRAAD, nie mogło
być uznane za prawidłowe. Ewentualne wątpliwości Wykonawca powinien był wyjaśnić przed
złożeniem oferty, a brak takiej inicjatywy nie może obecnie stanowić linii obrony przed
konsekwencją dowolnej interpretacji zapisów siwz. Wprawdzie to na Zamawiającym
spoczywa ciężar prawidłowego przygotowania postępowania, to nie można tracić z oczu roli
narzędzi, jakie zostały przewidziane w Ustawie, w celu zapewnienia przestrzegania zasad
postępowania prowadzonego w trybie zamówienia publicznego. Nie można akceptować
takiej sytuacji, w której Zamawiający działa w przekonaniu, iż jego zapisy są czytelne, aby
następnie dopuścić do oceny dokonanych czynności w kontekście treści siwz nadanej
subiektywną wykładnią przygotowaną na potrzeby konkretnego wykonawcy już po upływie
terminu na pytania do treści siwz lub żądania jej modyfikacji.
W ocenie Izby brak wskazania w siwz przez Zamawiającego na konieczność zapewnienia
asysty autoryzowanego przedstawiciela producenta serwera NetRAAD, w żaden sposób nie
wpływa na ustalenie zakresu prac, jakie związane były i są z dostarczeniem i uruchomieniem
serwera głównego wraz z wyposażeniem. Kwestia ta ma wtórne znaczenie, gdyż odnosi się
do strony technicznej wykonania prac stanowiących element przedmiotu zamówienia, czyli
migracji oprogramowania medycznego. Nie miało to decydującego znaczenia dla ustalenia,
czy Wykonawca zadeklarował w ofercie pełen zakres świadczenia. Zamawiający mógł
oczekiwać, iż wykonawca w sposób prawidłowy zrozumie zapisy siwz, w których użyto siatki
pojęciowej powszechnie identyfikowanej z zamówieniami IT. Nie jest powszechnie
spotykanym szczegółowe opisywanie kroków związanych z procedurami informatycznymi,
gdyż wykonawcy działający w tej branży powinni mieć wiedzę, jakie czynności wiązać się
będą z podnoszeniem systemu operacyjnego do wyższej wersji wraz z usługami i systemami
już działającymi. W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, to nie brak jednoznaczności pojęć
użytych w opisie wymagań dodatkowych doprowadziło do niezgodności oferty Odwołującego
z siwz.
Przesądzającym w sprawie były wyjaśnienia z 6.10.2017 r., w których Odwołujący wprost
wskazał, iż to po stronie Zamawiającego spoczywać będzie wykonanie prac, dla których
konieczny jest udział firmy CGM, których nie przewidział do realizacji w ramach przyjętego w
ofercie zakresu zobowiązania. Wynika to z fragmentu: Jeżeli dodatkowy zakres prac musi
zostać zlecony firmie CGM oraz musi zostać dostarczony instalator dedykowany firmy CGM
ten zakres czynności pozostaje po stronie Zamawiającego, gdyż to Zamawiający jest w
posiadaniu wszelkich praw do oprogramowania będącego w posiadaniu Zamawiającego i
odpowiednich warunków gwarancyjnych dla tegoż oprogramowania czy umów zawartych z
firmą CGM. Powyższe wskazuje, iż Wykonawca składając ofertę bądź nie miał dostatecznej
wiedzy co do specyfiki rozwiązań funkcjonujących u Zamawiającego (wskazanych z nazwy w
siwz), bądź przygotował ofertę zakładając samodzielne wykonanie migracji bez zapewnienia
osiągnięcia efektu końcowego. Takie podejście musiało prowadzić do uznania oferty za
niezgodną z siwz, co Wykonawca przyznał w treści wyjaśnień, a czego Zamawiający nie
mógł pominąć. Przyjęcie oferty Odwołującego w tych okolicznościach, oznaczałaby
naruszenie zasad ustalonych dla tego postępowania i prowadzenie niedozwolonych
negocjacji, których efektem byłoby uznanie za najkorzystniejszej oferty prezentującej inny,
niż wynikający z opisu przedmiotu zamówienia zakres świadczenia.
W konsekwencji tych ustaleń dalsze zarzuty również nie były zasadne, gdyż oparte były na
tezie, że wezwanie do wyjaśnień prowadzić miało do modyfikacji przedmiotu zamówienia
oraz zmiany na etapie oceny ofert zasad, których celem miało być wyeliminowanie oferty
Odwołującego i przyjęcie oferty mniej korzystnej. Jedynie na marginesie należy zauważyć, iż
Zamawiający nie mógł porównywać ze sobą dwóch ofert prezentujących odmienny zakres
prac, a w konsekwencji nieporównywalnych cenowo, stąd ilość punktów przyznana ofercie
Odwołującego, faktycznie nie oznaczała, że to ta oferta była najkorzystniejsza.
Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba oddaliła odwołanie w zakresie wszystkich
podniesionych zarzutów.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. oraz koszty
Zamawiającego stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty dojazdu na posiedzenie.
Przewodniczący: ……………………….