KIO 2194/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2194/17
WYROK
z dnia 7 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w W. w dniu 2 listopada 2017 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2017 r. przez wykonawcę
K.B.K.W.Sp. j. z siedzibą w W. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 2
Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w W.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. I. Spółka z o. o. z siedzibą w B., 2. T.A. Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w
N., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.B.K.W.Sp. j. z siedzibą w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
K.B.K.W.Sp. j. z siedzibą w W., tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy K.B.K.W.Sp. j. z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa -
2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………….…….…
Sygn. akt: KIO 2194/17
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w W. (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2015, poz. 2164)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Dostawę sprzętu informatycznego z podziałem na 34 części (zadania)". Nr postępowania:
D/138/2017.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 353932-2017 w dniu 9 września 2017 r.
W dniu 19 października 2017 r. wykonawca K.B.K.W.Sp. j. z siedzibą w W. (dalej:
„Odwołujący”) - w zakresie Zadania nr 2 - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1. zmianie w dniu 13 października 2017 r. treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”);
2. zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert pomimo, dokonania w dniu 13
października 2017 r., istotnej zmiany treści SIWZ.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w konsekwencji
wykluczenie możliwości złożenia oferty na sprzęt, posiadający certyfikat Microsoft
WHCL potwierdzający, że oferowane modele komputerów współpracują poprawnie z
zamawianymi systemami operacyjnymi;
2. art. 29 ust. 2 Pzp, przez ograniczenie i utrudnienie uczciwej konkurencji z uwagi na
wyłączenie możliwości potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego, dokumentami innymi niż określone modyfikacją treści
SIWZ z dnia 13 października 2017 r., pomimo uznania w pierwotnej treści specyfikacji,
że dokumentem potwierdzającym spełnianie wymagań określonych przez
Zamawiającego jest wydruk ze strony Microsoft WHCL;
3. art. 7 ust. 1 Pzp, przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
sprzeczny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, z uwagi na wykluczenie
wskutek dokonanej modyfikacji, możliwości złożenia oferty na sprzęt renomowanych
producentów posiadający certyfikat Microsoft WHCL, potwierdzający, że oferowane
modele komputerów współpracują poprawnie z zamawianymi systemami
operacyjnymi;
4. art 38 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert i
wyznaczenia niezbędnego, dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach,
pomimo wprowadzenia istotnej modyfikacji treści SIWZ.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w następujący sposób:
Załącznik nr 1 do SIWZ, zadanie 2, Wiersz-Certyfikaty i serwis, tiret 3 (trzeci)-
wymagane minimalne parametry techniczne, o treści:
„Oferowane modele komputerów muszą poprawnie współpracować z zamawianymi
systemami operacyjnymi (jako potwierdzenie wydruk wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzony przez Producenta sprzętu).
Zamawiający doprecyzowuje, że oczekuje wydruku wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzony przez Producenta sprzętu, dla oferowanego modelu (zgodnie z
politykami Microsoft dla danej rodziny produktów)".
zastąpić zapisem o treści:
„Oferowane modele komputerów muszą poprawnie współpracować z
zamawianymi systemami operacyjnymi (jako potwierdzenie wydruk wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzony przez Producenta sprzętu lub wydruk ze strony Microsoft WHCL).
Zamawiający doprecyzowuje, że oczekuje wydruku wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzony przez Producenta sprzętu (zgodnie z politykami Microsoft dla danej
rodziny produktów), lub wydruku ze strony Microsoft WHCL, dla oferowanego modelu".
Ewentualnie zapis o treści:
„Zamawiający doprecyzowuje, że oczekuje wydruku wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzony przez Producenta sprzętu, dla oferowanego modelu (zgodnie z
politykami Microsoft dla danej rodziny produktów)".
zastąpić zapisem o treści:
„Zamawiający doprecyzowuje, że oczekuje wydruku wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzony przez Producenta sprzętu, (zgodnie z politykami Microsoft dla danej
rodziny produktów), lub wydruku ze strony Microsoft WHCL, dla oferowanego modelu".
3. nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia żądanej w pkt 2 modyfikacji w sposób
analogiczny w:
a. Załączniku nr 1 do umowy, zadanie nr 2, Wiersz-Certyfikaty i serwis, tiret
3 (trzeci) - wymagane minimalne parametry techniczne;
b. Rozdziale V SIWZ, pkt 6, ppkt 6.2. Zadanie nr 2, Tabela, pkt 10;
c. Rozdziale VII SIWZ, pkt 2.5.2. Zadanie nr 2, Tabela, pkt 10.
4. nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o niezbędny
dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, nie krócej jednak niż o 4 dni, czyli
do 24 października 2017 r.;
Ewentualnie:
5. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w przypadku braku
możliwości dokonania postulowanej modyfikacji treści SIWZ po otwarciu ofert (jeżeli
Zamawiający nie przedłuży terminu składania ofert), jako postępowania obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
prawnego.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że w Załączniku nr 1 - Opis przedmiotu
zamówienia, w pkt 4.5.1, Zamawiający opisał wymagania dotyczące systemu operacyjnego
dla stacji roboczych, stacji graficznych i notebooków. Zamawiający wskazał, że wszystkie
wymagania spełnione są przez system Windows 10 PL Professional (z opcją aktualizacji
wstecznej do systemu Windows 7 PL Professional). Ponadto jest to system preferowany ze
względu na dotychczasowe używanie systemów rodziny Windows.
Odwołujący wskazywał, że w pierwotnym brzmieniu Załącznika nr 1 Zamawiający, w
części dotyczącej Zadania nr 2, w Wierszu „Certyfikaty i serwis" [tiret 3 parametrów
minimalnych), że: „Oferowane modele komputerów muszą poprawnie współpracować z
zamawianymi systemami operacyjnymi (jako potwierdzenie poprawnej współpracy załączyć
wydruk ze strony Microsoft WHCL)".
W dniu 3 października 2017 r., Zamawiający w odpowiedzi na Wniosek nr 2, Pytanie 1
o treści:
„Czy Zamawiający wyraża zgodę na potwierdzenie spełniania wymogu poprawności
współpracy z zamawianymi systemami operacyjnymi innym dokumentem wskazanym przez
Producenta oferowanego systemu operacyjnego (np. oświadczenie producenta komputera,
wydruk ze strony producenta oprogramowania potwierdzający pozytywny wynik testu na
kompatybilność oprogramowania, wydruk z potwierdzeniem kompatybilności ze strony
producenta komputera)? Niniejszy wymóg wymaga doprecyzowania, gdyż w SIWZ
Zamawiający wskazał, iż na potwierdzenie kompatybilności oczekuje wydruku ze strony
Microsoft WHCL, natomiast w dniu 16 maja 2017 r. firma Microsoft opublikowała informację, że
program Windows Compatible logos zostaje zamknięty i nie będzie kontynuowany
(https://blogs.msdn.microsoft.com/windows_hardware_certification/2017f05/16fnotific ation-of-
discontinua nce-for-the-windows-10-compatibility-artwork/). Od tego momentu nie ma
możliwości opublikowania na stronie Windows Logo'd Products List informacji o nowo
przetestowanym na zgodność z Windows sprzęcie. Nadal można jednak wykonać test sprzętu
na zgodność z systemem Windows na stronie producenta oprogramowania, ale informacja o
zgodności, zgodnie z wytycznymi Microsoft, powinna zostać umieszczona „na stronach
internetowych producenta, opakowaniach produktu i w materiałach reklamowych". Ponieważ w
dniu zamknięcia przez Microsoft możliwości publikacji raportów na stronie Windows Logo'd
Products List niniejszy przetarg nie był jeszcze ogłoszony i nie były znane wymogi odnośnie
certyfikacji wymaganego urządzenia. Producenci nie mieli możliwości umieszczenia na tej
stronie swoich raportów zgodnych z wymaganiami SIWZ. Poprawne przetestowanie sprzętu
na zgodność z systemem Windows od daty 16 maja 2017 r. producenci mogą opublikować
jedynie na swojej stronie internetowej lub w materiałach reklamowych. Potwierdzeniem
zasadności naszego stanowiska jest fakt, iż tego rodzaju wymaganie, zawierające jednak
możliwość potwierdzenia kompatybilności przez samego wykonawcę zamieszczane jest także
w innych aktualnie prowadzonych postępowaniach, np. w postępowaniu prowadzonym przez
Prokuraturę Krajową (znak sprawy: PK XF 261.11.2017) i ma następujące brzmienie:
„Poprawna praca oferowanego systemu operacyjnego na oferowanym modelu stacji roboczej -
(oświadczenie Wykonawcy lub np. kopia Certyfikatu Microsoft w zakresie kompatybilności
oferowanego modelu komputera z systemem Microsoft Windows 10 Professional PL) lub
oświadczenie Wykonawcy w przypadku zaoferowania systemu operacyjnego równoważnego.
W zakresie oświadczenia Wykonawcy wystarczającym jest wypełnienie kolumny obok poprzez
np. „tak", „spełnia").
Zważając na powyższe prosimy o wyrażenie zgody na potwierdzenie spełniania
wymogu poprawności współpracy z zamawianymi systemami operacyjnymi innym
dokumentem wskazanym przez Producenta oferowanego systemu operacyjnego (np.
oświadczenie producenta komputera, wydruk ze strony producenta oprogramowania
potwierdzający pozytywny wynik testu na kompatybilność oprogramowania, wydruk z
potwierdzeniem kompatybilności ze strony producenta komputera)";
dokonał zmiany treści SIWZ w ten sposób, że wymóg o treści:
„jako potwierdzenie poprawnej współpracy załączyć wydruk ze strony Microsoft WHCL"
został zastąpiony wymogiem o treści
„jako potwierdzenie wydruk wyniku działania z oprogramowania certyfikacyjnego firmy
Microsoft - Windows Hardware Lab Kit, potwierdzony przez Producenta sprzętu".
Tożsame zmiany zostały wprowadzone w SIWZ, Załącznik nr 1 do umowy, zadanie 2,
Wiersz - Certyfikaty i serwis, tiret trzeci - wymagane minimalne parametry techniczne.
Dodatkowo, Zamawiający w Rozdziale V SIWZ, pkt 6 ppkt 6.2., Zadanie 2, oraz w
Rozdziale VII, pkt. 2.5.2., Zadanie 2, dodał nowy wiersz z numerem 10, w brzmieniu:
10. Oferowane modele komputerów muszą
poprawnie współpracować z zamawianymi
systemami operacyjnymi (jako potwierdzenie
wydruk wyniku działania z oprogramowania
certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows
Hardware Lab Kit, potwierdzony przez
Producenta sprzętu).
10. Wydruk wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy
Microsoft - Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzony przez Producenta sprzętu.
Dokument będzie wymagany do
złożenia/uzupełnienia przez
Oferenta/Wykonawcę najwyżej ocenionego.
Następnie, w dniu 13 października 2017 r., Zamawiający w każdym z ww. miejsc
dokumentacji przetargowej doprecyzował wprowadzony wymóg wskazując, że:
„Zamawiający doprecyzowuje, że oczekuje wydruku wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Lab Kit, potwierdzony przez
Producenta sprzętu, dla oferowanego modelu (zgodnie z politykami Microsoft dla danej
rodziny produktów)".
Odnosząc się szczegółowo do postawianych zarzutów Odwołujący podnosił, że w dniu
13 października 2017 r. Zamawiający określił w sposób ostateczny, jakiego dokumentu
wymaga dla potwierdzenia kompatybilności oferowanego sprzętu. Zdaniem Odwołującego
treść wymogu w brzmieniu nadanym wskutek modyfikacji z dnia 3 października 2017 r. nie
mogła zostać skutecznie zaskarżona, ponieważ przestała ona istnieć w dotychczasowym
kształcie i Odwołujący został pozbawiony możliwości wniesienia skutecznego odwołania.
Zdaniem Odwołującego odwołanie na modyfikację z dnia 3 października 2017 r. podlegałoby
by bowiem oddaleniu z uwagi na brak substratu zaskarżenia i objęcie zakresem odwołania
nieaktualnego już brzmienia wymogu. Wniesienie takiego odwołania byłoby ponadto
bezprzedmiotowe, gdyż nadal istniałaby zmodyfikowana treść SIWZ o brzmieniu:
„Zamawiający doprecyzowuje, że oczekuje wydruku wyniku działania z oprogramowania
certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Lab Kit, potwierdzony przez Producenta sprzętu,
dla oferowanego modelu (zgodnie z politykami Microsoft dla danej rodziny produktów)". Nadal
w treści SIWZ pozostawałby więc wymóg dotyczący złożenia przedmiotowego wydruku, który
mógłby zostać wyeliminowany jedynie poprzez wniesienie odwołania na modyfikację z dnia 13
października 2017 r. Ponadto, Zamawiający modyfikacją z dnia 13 października 2017 r. sam
wskazał, że „doprecyzowuje” stawiany wymóg. Dopiero z tym dniem treść tego wymogu
została ukształtowana w sposób ostateczny, a co za tym idzie, mogła zostać zaskarżona
odwołaniem.
Niezależnie od tego Odwołujący wskazywał, że obejmuje zakresem odwołania
zaniechanie przedłużenia terminu związania ofertą, co miało miejsce w dniu 13 października
2017 r. oraz sam sposób doprecyzowania treści wymogu (vide: żądanie ewentualne z pkt 2).
W ocenie Odwołującego Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób naruszający
zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Analiza pytań dotyczących dokumentu, jaki ma być
złożony dla potwierdzenia kompatybilności sprzętu z zamawianymi systemami operacyjnymi
pokazuje, że Zamawiający w sposób niezrozumiały i nieuzasadniony dokonał ograniczenia
konkurencji, wyłączając możliwość złożenia oferty na sprzęt renomowanych producentów
posiadających certyfikat Microsoft WHCL. Pytanie nr 1 dotyczące Stacji graficznej postulowało
wprowadzenie możliwości potwierdzenia spełniania wymogu poprawności współpracy z
zamawianymi systemami operacyjnymi innymi dokumentami, niż pierwotnie wskazane w treści
SIWZ. Nie zmierzało do wykluczenia możliwości złożenia wydruku ze strony Microsoft WHCL.
Odwołujący twierdził, że możliwość potwierdzenia kompatybilności sprzętu z
zamawianymi systemami operacyjnymi za pomocą wydruku ze strony Microsoft WHCL nadal
istnieje dla sprzętu, który może być oferowany do dostawy. Brak jest tym samym jakichkolwiek
przesłanek natury technicznej czy prawnej, które uprawniałyby Zamawiającego do wyłączenia
możliwości złożenia przedmiotowego dokumentu, tym bardziej, że Zamawiający sam
pierwotnie wymagał złożenia właśnie wydruku ze strony Microsoft WHCL, a tym samym sam
uznawał, że jest to dokument odpowiedni dla potwierdzenia spełniania przewidzianego
wymogu dotyczącego zapewnienia poprawniej współpracy oferowanych modeli komputerów z
zamawianymi systemami operacyjnymi. Nie jest wiadomym, na jakiej podstawie i z uwagi na
jakie okoliczności i przesłanki Zamawiający dokonał tak radykalnej zmiany treści SIWZ,
prowadzącej de facto do wyłączenia możliwości złożenia oferty na sprzęt renomowanych
producentów posiadających certyfikat Microsoft WHCL.
W opinii Odwołującego działanie Zamawiającego nie tylko nie odpowiada zasadzie
przejrzystości, ale także narusza zasadę proporcjonalności przewidzianą w art. 7 ust. 1 Pzp.
Wykluczenie możliwości potwierdzenia kompatybilności sprzętu z zamawianym
oprogramowaniem za pomocą wydruku ze strony Microsoft WHCL nie znajduje żadnego
uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, ani nie znajduje oparcia w specyfice przedmiotu
zamówienia. Zamawiający oczekuje dostawy stacji graficznych, których elementem są
komputery mające poprawnie współpracować z zamawianymi systemami operacyjnymi.
Producenci sprzętu, którzy dokonali certyfikacji przed dniem 16 maja 2017 r. zgodnie z
polityką firmy Microsoft posiadają nadal obowiązujące potwierdzenie kompatybilności sprzętu
z systemem operacyjnym Windows. Sprzęt ten odpowiada wymogom przewidzianym w treści
SIWZ i nie jest dopuszczalnym, by wyłączyć możliwość jego dostawy poprzez wyłączenie
możliwość potwierdzenia warunku kompatybilności posiadanymi i ważnymi wydrukami ze
strony Microsoft WHCL.
W niniejszej sprawie działania Zamawiającego, które przyjęły postać wyłączenia
możliwości potwierdzenia kompatybilności sprzętu za pomocą wydruku ze strony Microsoft
WHCL, pozostają w sprzeczności z celami postępowania, naruszając w konsekwencji zasadę
równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji. Wykonawcy dysponujący
sprzętem spełniającym wymagania SIWZ i mogący potwierdzić jego kompatybilność z
zamawianymi systemami operacyjnymi zostają bezprawnie pozbawieni możliwości ubiegania
się o realizację zamówienia.
Odwołujący wskazywał, że działania Zamawiającego pozostają także w sprzeczności z
art. 29 ust. 1 Pzp, na mocy którego Zamawiający obowiązany jest uwzględnić wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający poprzez
dokonaną modyfikację nie uwzględnił okoliczności, że producenci sprzętu, którzy dokonali
certyfikacji przed dniem 16 maja 2017 r. zgodnie z polityką firmy Microsoft posiadają nadal
obowiązujące potwierdzenie kompatybilności sprzętu z systemem operacyjnym Windows.
Sprzęt względem którego dokonano certyfikacji odpowiada wymogom Zamawiającego, a tym
samym powinna istnieć możliwość jego zaoferowania i potwierdzenia wymogu
kompatybilności posiadanymi już certyfikatami. Zamawiający nie wprowadził żadnych
czasowych ograniczeń, co do daty certyfikacji. Nie byłoby to w ogóle dopuszczalne, gdyż
istotą wymogu jest potwierdzenie kompatybilności sprzętu, a nie data certyfikacji.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający nie uwzględnił przy tym okoliczności, że z
informacji dotyczących programu WLPL wynika, że program jest kontynuowany przez 60 dni
od daty publikacji z dnia 16 maja 2017 r. dotyczącej zamknięcia programu Windows
Compatible logos, a Microsoft pracuje nad nową umową dotyczącą używania logo Windows. Z
przedmiotowych informacji wynika, że program jest kontynuowany a niezbędne
oprogramowanie można pobrać ze strony https://docs.microsoft.com/en-us/windows-
hardware/test/hlk/windows-hardware-lab-kit. Microsoft wyjaśnił, że aby zakwalifikować się do
programu zgodności sprzętu z systemem Windows, produkt musi przejść pewne testy za
pomocą oprogramowania (WHLK) Windows Hardware Lab Kit. Zestaw WHLK posiada
instrukcję zbudowania odpowiedniego środowiska testowego, automatyzacji testów i
sterowników oraz wytworzenie pakietu wymaganego do zgłoszenia w Programie zgodności z
Windows.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że załączenie potwierdzenia przez
Producenta sprzętu wydruku wyniku działania z oprogramowania certyfikacyjnego firmy
Microsoft - Windows Hardware Lab Kit nie stanowi jeszcze podstawy do tego aby potwierdzić
zgodność z systemem Windows. Microsoft dokonuje oceny przesłanego pakietu i po
odpowiednim sprawdzeniu wystawia certyfikat.
Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 18 października 2017 r. zwrócił
Zamawiającemu uwagę na powyższe kwestie, co jednak pozostało bez żadnej reakcji ze
strony Zamawiającego. Wskutek działań i zaniechań Zamawiającego doszło do sytuacji, w
której Zamawiający będzie akceptował - jako dokument przedmiotowy mający potwierdzać
zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego - dokument, który de facto nie
stanowi jeszcze potwierdzenia zgodności z systemem Windows, a jednocześnie wyeliminował
możliwość złożenia wydruku ze strony Microsoft WHCL, który przedmiotową zgodność
faktycznie potwierdza.
W tym stanie rzeczy, skoro Zamawiający akceptuje wydruk wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit, potwierdzony
przez Producenta sprzętu (gdzie, jak wskazano wcześniej dla wystawiania certyfikatu
niezbędna jest jeszcze wcześniejsza ocena przesłanego pakiety przez Microsoft), to tym
bardziej powinien akceptować wydruk ze strony Microsoft WHCL potwierdzający certyfikację i
potwierdzający kompatybilność sprzętu z systemem operacyjnym Windows.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w konsekwencji winien - dla zachowania
zgodności stawianych wymogów dotyczących dokumentów przedmiotowych z art. 29 ust. 1 i
art. 7 ust. 1 Pzp, co niezależnie od niniejszego odwołania może być przedmiotem ewentualnej
kontroli UZP - co najmniej zmodyfikować dokonane doprecyzowanie w ten sposób, że zapis
wprowadzony w dniu 13 października 2017 r. powinien zostać zastąpiony zapisem o treści:
„Zamawiający doprecyzowuje, że oczekuje wydruku wyniku działania z oprogramowania
certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit, potwierdzony przez Producenta
sprzętu (zgodnie z politykami Microsoft dla danej rodziny produktów), lub wydruku ze strony
Microsoft WHCL, dla oferowanego modelu". Tylko w ten sposób Zamawiający może
przywrócić zgodność dokumentacji przetargowej z przepisami prawa, także w świetle art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp. Działania i zaniechania Zamawiającego stanowią w tej sprawie również
naruszenie wyrażonej w tym przepisie zasady, zgodnie z którą zamawiający może żądać
dokumentów lub oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Wskazany
przez Zamawiającego wydruk wyniku nie jest dokumentem niezbędnym w tym znaczeniu, że
potwierdzenie kompatybilności oferowanego sprzętu z zamawianymi systemami operacyjnymi
może nastąpić za pomocą wydruku ze strony Microsoft WHCL.
Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu doszło ponadto do naruszenia art. 29 ust. 2
Pzp. Określenie, jaki dokument ma potwierdzać zgodność z wymogami Zamawiającego,
pozostaje w nierozerwalnym związku z opisem przedmiotu zamówienia. Dla potwierdzenia
naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające jest samo uprawdopodobnienie utrudnienia
uczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego sprzęt, którego kompatybilność z zamawianym systemem
Windows jest potwierdzona wydrukiem ze strony Microsoft WHCL, nadaje się w pełni do
prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia i spełnia wszystkie wymagania
Zamawiającego. W konsekwencji sprzeczne z prawem jest wyłączenie możliwości złożenia
oferty, której zgodność z wymaganiami Zamawiającego może być potwierdzona właśnie
przedmiotowymi wydrukami. Ukształtowane przez Zamawiającego zapisy SIWZ utrudniają tym
samym Odwołującemu możliwość złożenia prawidłowej i zgodne z przepisami ustawy oferty.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 38 ust. 6
Pzp. Zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp zmiana treści SIWZ możliwa jest w uzasadnionych
przypadkach. Skoro Zamawiający w dniu 13 października 2017 r. dokonał zmiany treści SIWZ,
to tym samym, pozostając w zgodzie z art. 38 ust. 4 Pzp, nie może kwestionować istotności
dokonanej zmiany. Istotność dokonanej zmiany przemawia z kolei za koniecznością
przesunięcia terminu składania ofert. Przepis art. 38 ust. 6 Pzp stanowi o obowiązku, a nie
uprawnieniu Zamawiającego. W każdej sytuacji, gdy zmiana treści SIWZ skutkuje - tak jak w
niniejszej sprawie - koniecznością zapewnienia wykonawcom czasu niezbędnego na
wprowadzenie zmian, zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert stanowi naruszenie
art. 38 ust 6 Pzp. Wskutek modyfikacji z dnia 13 października 2017 r. Zamawiający
doprecyzował, że oczekuje wydruku działania z oprogramowania certyfikacyjnego firmy
Microsoft - Windows Lab Kit. potwierdzonego przez Producenta sprzętu, dla oferowanego
modelu. Jest to istotna zmiana wymagająca czasu niezbędnego dla zbadania oferowanego
modelu innym oprogramowaniem certyfikacyjnym i czasu niezbędnego dla uzyskania
potwierdzenia producenta sprzętu. Pomimo istotności tej zmiany Zamawiający w dniu 13
października 2017 r. dokonując modyfikacji SIWZ zaniechał przedłużenia terminu składania
ofert, co stawia w nierównej sytuacji w szczególności wykonawców, którzy mają potwierdzenie
kompatybilności sprzętu wydrukami ze strony Microsoft WHCL, które z niezrozumiałych
względów, niezgodnych z przepisami Pzp, zostały wyłączone przez Zamawiającego, jako
dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność ofertowanego sprzętu z wymaganiami
Zamawiającego. Zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert świadczy jednocześnie o
kolejnym naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp.
W dniu 23 października 2017 r. do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. I. Spółka z o. o. z siedzibą w B., 2. T.A. Sp. z o. o. Sp. k.
z siedzibą w N. (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum”).
W toku posiedzenia z udziałem stron i przystępującego Izba poinformowała, że do Izby
w płynęły dwa pisma Odwołującego (pisma z dnia 20 i 24 października 2017 r.) oraz dwa
pisma ze strony Zamawiającego, zawierające odpowiedź na odwołanie (oba pisma z dnia 31
października 2017 r.), w których Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody, odpowiedź na odwołanie oraz stanowiska i
oświadczenia Stron a także Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba zbadała odwołanie pod kątem występowania okoliczności opisanych w art. 189
ust. 2 Pzp i stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania.
Izba nie podzieliła argumentacji prezentowanej przez Zmawiającego i Przystępującego
wskazując, że nawet jeśliby Izba uznała za spóźnioną grupę zarzutów odwołania,
odnoszących się do zmiany SIWZ z dnia 13 października 2017 r. to bez wątpienia zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 6 Pzp został podniesiony w terminie. Dlatego też
nie sposób uznać, że odwołanie, jako całość, podlega odrzuceniu jako wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie.
Wobec tego, na podstawie art. 189 ust. 5 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie na jawnej
rozprawie.
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Według art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art.
29 ust. 2 Pzp).
Przepis art. 38 ust. 6 Pzp stanowi, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża
termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację
istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli
specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a
stosuje się odpowiednio.
Na początku Izba odniosła się do grupy zarzutów, związanych ze zmianami
specyfikacji, dokonanymi przez Zamawiającego w dniach w dniu 3 i 13 października 2017 r.
Izba po przeanalizowaniu okoliczności faktycznych towarzyszących zgłoszonym zarzutom
uznała zgłoszone zarzuty za spóźnione.
Izba ustaliła, że zarzuty odwołania odnoszą się do czynności Zamawiającego,
polegającej na modyfikacji treści opisu przedmiotu zamówienia, w części warunki techniczne,
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, zadanie 2, wiersz — Certyfikaty i serwis, tiret 3 —
wymagane minimalne parametry techniczne. Zmiana SIWZ została dokonana przez
Zamawiającego w dniu 3 października 2017 r. i polegała na zmianie dotychczasowego
postanowienia :
„Oferowane modele komputerów muszą poprawnie współpracować z zamawianymi
systemami operacyjnymi (jako potwierdzenie poprawnej współpracy załączyć wydruk ze
strony Microsoft WHCL)”
na postanowienie o brzmieniu :
„Oferowane modele komputerów muszą poprawnie współpracować z zamawianymi
systemami operacyjnymi (jako potwierdzenie wydruk wyniku działania z oprogramowania
certyfikacyjnego firmy Microsoft — Windows Hardware Lab Kit, potwierdzony przez
Producenta sprzętu)”.
Następstwem powyższego było wprowadzenie przez Zamawiającego w Rozdziale V
SIWZ, pkt 6, ppkt 6.2., zadanie 2, oraz w Rozdziale VII SIWZ, pkt 2.5.2., zadanie 2 -
dodatkowo tabeli jako pkt 10, w której zawarł m.in. treść:
„Wydruk wyniku działania z oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft —
Windows Hardware Lab Kit, potwierdzony przez Producenta sprzętu”.
Izba stanęła na stanowisku, że kwestionowana przez Odwołującego czynność
Zamawiającego, polegająca na zmianie SIWZ w zakresie wymagania, dotyczącego sposobu
potwierdzenia zgodności z oferowanym systemem operacyjnym miała miejsce w dniu 3
października 2017 r. To właśnie za pomocą owej modyfikacji z dnia 3 października 2017 r.
Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ, w ten sposób, że zrezygnował z wydruku ze strony
Microsoft WHCL — na potwierdzenie poprawnej współpracy oferowanych modeli komputerów
z zamawianymi systemami operacyjnymi – zastępując go wydrukiem wyniku działania z
oprogramowania certyfikującego firmy Microsoft — Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzonego przez producenta sprzętu. Tym samym wyłączył możliwość potwierdzenia
przez wykonawców ubiegających się o zamówienie, poprawnej współpracy za pomocą wydruk
ze strony Microsoft WHCL.
Opisana zmiana specyfikacji została opublikowana w dniu 3 października 217 r. na
stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący nie kwestionował, iż nie mógł się z nią
zapoznać w powyżej przywołanej dacie. Wobec tego wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia już w dniu 3 października 2017 r. posiadali wiedzę, że Zamawiający rezygnuje z
wymogu przedstawiania wydruku ze strony Microsoft WHCL na potwierdzenie poprawnej
współpracy oferowanych modeli komputerów z zamawianymi systemami operacyjnymi i
wymaga złożenia/uzupełnienia wydruku wyniku działania z oprogramowania certyfikującego
firmy Microsoft — Windows Hardware Lab Kit, potwierdzonego przez producenta sprzętu,
przez wykonawcę najwyżej ocenionego. Podkreślenia wymaga, że powyższa modyfikacja
specyfikacji została spowodowana zmianą polityki Microsoft w zakresie potwierdzania
zgodności sprzętu z oferowanym systemem operacyjnym.
Natomiast zmiana SIWZ z dnia 13 października 2017 r., co zauważa również
Odwołujący, polegała jedynie na doprecyzowaniu treści zmiany, dokonanej w dniu 3
października 2017 r. Zamawiający, za pomocą powyższej zmiany uszczegółowił ww.
postanowienie SIWZ, w ten sposób, że oczekuje wydruku wyniku działania z oprogramowania
certyfikacyjnego firmy Microsoft — Windows Lab Kit, potwierdzonego przez producenta
sprzętu, dla oferowanego modelu (zgodnie z politykami Microsoft dla danej rodziny
produktów). Zatem dookreślenie ww. treści specyfikacji polegało jedynie na dopisaniu części
zdania: „zgodnie z politykami Microsoft dla danej rodziny produktów”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zmiana SIWZ z dnia 13 października
2017 r. polegała jedynie na uściśleniu treści omawianego wymogu, a zatem, w tym przypadku
nie można mówić o tym, że prowadziła ona do zmiany wymogu w zakresie potwierdzania
poprawnej współpracy oferowanych modeli komputerów z zamawianymi systemami
operacyjnymi dokumentem wydruku wyniku działania z oprogramowania certyfikacyjnego
firmy Microsoft Windows Hardware Lab Kit. W ocenie Izby, kwestionowane przez
Odwołującego postanowienia SIWZ w zakresie wymagania, dotyczącego potwierdzania
zgodności oferowanego modelu komputera z oferowanym systemem operacyjnym wydrukiem
wyniku działania z oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft Windows Hardware Lab
Kit zachowały swoje pierwotne, zasadnicze brzmienie nadane przez Zamawiającego w dniu 3
października 2017 r. W związku z tym, Odwołujący powinien był podnieść zarzuty w tym
zakresie, uwzględniając okoliczności związane ze zmianą SIWZ, dokonaną w dniu 3
października 2017 r. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała skarżenie czynności
Zamawiającego, opierających się na zmianie SIWZ z dnia 13 października 2017 r. za
spóźnione. Wobec tego stwierdzić należy, że dowody złożone przez Odwołującego oraz
Przystępującego w toku rozprawy, należy uznać za nieprzydatne, gdyż Izba nie rozpoznała
merytorycznie ww. zarzutów zgłoszonych w odwołaniu.
W ocenie Izby nie może się ostać również zarzut naruszenia przez Zmawiającego art
38 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert i wyznaczenia
niezbędnego, dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach, pomimo wprowadzenia
istotnej modyfikacji treści SIWZ (zmiana z dnia 13 października 2017 r.).
Izba stwierdziła, że zmiana specyfikacji, dokonana przez Zmawiającego w dniu 13
października 2017 r. nie nosi znamion zmiany, opisanej w art. 38 ust. 6 Pzp, bowiem nie
wymaga niezbędnego dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach. W ocenie Izby
powołana zmiana SIWZ posiada raczej charakter wyjaśniający aniżeli strice zmieniający,
dlatego też - w ocenie Izby - nie wymagała przedłużenia terminu składnia ofert. W związku z
tym Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 38 ust. 6 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
WYROK
z dnia 7 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w W. w dniu 2 listopada 2017 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2017 r. przez wykonawcę
K.B.K.W.Sp. j. z siedzibą w W. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 2
Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w W.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. I. Spółka z o. o. z siedzibą w B., 2. T.A. Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w
N., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.B.K.W.Sp. j. z siedzibą w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
K.B.K.W.Sp. j. z siedzibą w W., tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy K.B.K.W.Sp. j. z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa -
2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………….…….…
Sygn. akt: KIO 2194/17
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w W. (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2015, poz. 2164)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Dostawę sprzętu informatycznego z podziałem na 34 części (zadania)". Nr postępowania:
D/138/2017.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 353932-2017 w dniu 9 września 2017 r.
W dniu 19 października 2017 r. wykonawca K.B.K.W.Sp. j. z siedzibą w W. (dalej:
„Odwołujący”) - w zakresie Zadania nr 2 - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1. zmianie w dniu 13 października 2017 r. treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”);
2. zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert pomimo, dokonania w dniu 13
października 2017 r., istotnej zmiany treści SIWZ.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w konsekwencji
wykluczenie możliwości złożenia oferty na sprzęt, posiadający certyfikat Microsoft
WHCL potwierdzający, że oferowane modele komputerów współpracują poprawnie z
zamawianymi systemami operacyjnymi;
2. art. 29 ust. 2 Pzp, przez ograniczenie i utrudnienie uczciwej konkurencji z uwagi na
wyłączenie możliwości potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego, dokumentami innymi niż określone modyfikacją treści
SIWZ z dnia 13 października 2017 r., pomimo uznania w pierwotnej treści specyfikacji,
że dokumentem potwierdzającym spełnianie wymagań określonych przez
Zamawiającego jest wydruk ze strony Microsoft WHCL;
3. art. 7 ust. 1 Pzp, przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
sprzeczny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, z uwagi na wykluczenie
wskutek dokonanej modyfikacji, możliwości złożenia oferty na sprzęt renomowanych
producentów posiadający certyfikat Microsoft WHCL, potwierdzający, że oferowane
modele komputerów współpracują poprawnie z zamawianymi systemami
operacyjnymi;
4. art 38 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert i
wyznaczenia niezbędnego, dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach,
pomimo wprowadzenia istotnej modyfikacji treści SIWZ.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w następujący sposób:
Załącznik nr 1 do SIWZ, zadanie 2, Wiersz-Certyfikaty i serwis, tiret 3 (trzeci)-
wymagane minimalne parametry techniczne, o treści:
„Oferowane modele komputerów muszą poprawnie współpracować z zamawianymi
systemami operacyjnymi (jako potwierdzenie wydruk wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzony przez Producenta sprzętu).
Zamawiający doprecyzowuje, że oczekuje wydruku wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzony przez Producenta sprzętu, dla oferowanego modelu (zgodnie z
politykami Microsoft dla danej rodziny produktów)".
zastąpić zapisem o treści:
„Oferowane modele komputerów muszą poprawnie współpracować z
zamawianymi systemami operacyjnymi (jako potwierdzenie wydruk wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzony przez Producenta sprzętu lub wydruk ze strony Microsoft WHCL).
Zamawiający doprecyzowuje, że oczekuje wydruku wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzony przez Producenta sprzętu (zgodnie z politykami Microsoft dla danej
rodziny produktów), lub wydruku ze strony Microsoft WHCL, dla oferowanego modelu".
Ewentualnie zapis o treści:
„Zamawiający doprecyzowuje, że oczekuje wydruku wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzony przez Producenta sprzętu, dla oferowanego modelu (zgodnie z
politykami Microsoft dla danej rodziny produktów)".
zastąpić zapisem o treści:
„Zamawiający doprecyzowuje, że oczekuje wydruku wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzony przez Producenta sprzętu, (zgodnie z politykami Microsoft dla danej
rodziny produktów), lub wydruku ze strony Microsoft WHCL, dla oferowanego modelu".
3. nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia żądanej w pkt 2 modyfikacji w sposób
analogiczny w:
a. Załączniku nr 1 do umowy, zadanie nr 2, Wiersz-Certyfikaty i serwis, tiret
3 (trzeci) - wymagane minimalne parametry techniczne;
b. Rozdziale V SIWZ, pkt 6, ppkt 6.2. Zadanie nr 2, Tabela, pkt 10;
c. Rozdziale VII SIWZ, pkt 2.5.2. Zadanie nr 2, Tabela, pkt 10.
4. nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o niezbędny
dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, nie krócej jednak niż o 4 dni, czyli
do 24 października 2017 r.;
Ewentualnie:
5. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w przypadku braku
możliwości dokonania postulowanej modyfikacji treści SIWZ po otwarciu ofert (jeżeli
Zamawiający nie przedłuży terminu składania ofert), jako postępowania obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
prawnego.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że w Załączniku nr 1 - Opis przedmiotu
zamówienia, w pkt 4.5.1, Zamawiający opisał wymagania dotyczące systemu operacyjnego
dla stacji roboczych, stacji graficznych i notebooków. Zamawiający wskazał, że wszystkie
wymagania spełnione są przez system Windows 10 PL Professional (z opcją aktualizacji
wstecznej do systemu Windows 7 PL Professional). Ponadto jest to system preferowany ze
względu na dotychczasowe używanie systemów rodziny Windows.
Odwołujący wskazywał, że w pierwotnym brzmieniu Załącznika nr 1 Zamawiający, w
części dotyczącej Zadania nr 2, w Wierszu „Certyfikaty i serwis" [tiret 3 parametrów
minimalnych), że: „Oferowane modele komputerów muszą poprawnie współpracować z
zamawianymi systemami operacyjnymi (jako potwierdzenie poprawnej współpracy załączyć
wydruk ze strony Microsoft WHCL)".
W dniu 3 października 2017 r., Zamawiający w odpowiedzi na Wniosek nr 2, Pytanie 1
o treści:
„Czy Zamawiający wyraża zgodę na potwierdzenie spełniania wymogu poprawności
współpracy z zamawianymi systemami operacyjnymi innym dokumentem wskazanym przez
Producenta oferowanego systemu operacyjnego (np. oświadczenie producenta komputera,
wydruk ze strony producenta oprogramowania potwierdzający pozytywny wynik testu na
kompatybilność oprogramowania, wydruk z potwierdzeniem kompatybilności ze strony
producenta komputera)? Niniejszy wymóg wymaga doprecyzowania, gdyż w SIWZ
Zamawiający wskazał, iż na potwierdzenie kompatybilności oczekuje wydruku ze strony
Microsoft WHCL, natomiast w dniu 16 maja 2017 r. firma Microsoft opublikowała informację, że
program Windows Compatible logos zostaje zamknięty i nie będzie kontynuowany
(https://blogs.msdn.microsoft.com/windows_hardware_certification/2017f05/16fnotific ation-of-
discontinua nce-for-the-windows-10-compatibility-artwork/). Od tego momentu nie ma
możliwości opublikowania na stronie Windows Logo'd Products List informacji o nowo
przetestowanym na zgodność z Windows sprzęcie. Nadal można jednak wykonać test sprzętu
na zgodność z systemem Windows na stronie producenta oprogramowania, ale informacja o
zgodności, zgodnie z wytycznymi Microsoft, powinna zostać umieszczona „na stronach
internetowych producenta, opakowaniach produktu i w materiałach reklamowych". Ponieważ w
dniu zamknięcia przez Microsoft możliwości publikacji raportów na stronie Windows Logo'd
Products List niniejszy przetarg nie był jeszcze ogłoszony i nie były znane wymogi odnośnie
certyfikacji wymaganego urządzenia. Producenci nie mieli możliwości umieszczenia na tej
stronie swoich raportów zgodnych z wymaganiami SIWZ. Poprawne przetestowanie sprzętu
na zgodność z systemem Windows od daty 16 maja 2017 r. producenci mogą opublikować
jedynie na swojej stronie internetowej lub w materiałach reklamowych. Potwierdzeniem
zasadności naszego stanowiska jest fakt, iż tego rodzaju wymaganie, zawierające jednak
możliwość potwierdzenia kompatybilności przez samego wykonawcę zamieszczane jest także
w innych aktualnie prowadzonych postępowaniach, np. w postępowaniu prowadzonym przez
Prokuraturę Krajową (znak sprawy: PK XF 261.11.2017) i ma następujące brzmienie:
„Poprawna praca oferowanego systemu operacyjnego na oferowanym modelu stacji roboczej -
(oświadczenie Wykonawcy lub np. kopia Certyfikatu Microsoft w zakresie kompatybilności
oferowanego modelu komputera z systemem Microsoft Windows 10 Professional PL) lub
oświadczenie Wykonawcy w przypadku zaoferowania systemu operacyjnego równoważnego.
W zakresie oświadczenia Wykonawcy wystarczającym jest wypełnienie kolumny obok poprzez
np. „tak", „spełnia").
Zważając na powyższe prosimy o wyrażenie zgody na potwierdzenie spełniania
wymogu poprawności współpracy z zamawianymi systemami operacyjnymi innym
dokumentem wskazanym przez Producenta oferowanego systemu operacyjnego (np.
oświadczenie producenta komputera, wydruk ze strony producenta oprogramowania
potwierdzający pozytywny wynik testu na kompatybilność oprogramowania, wydruk z
potwierdzeniem kompatybilności ze strony producenta komputera)";
dokonał zmiany treści SIWZ w ten sposób, że wymóg o treści:
„jako potwierdzenie poprawnej współpracy załączyć wydruk ze strony Microsoft WHCL"
został zastąpiony wymogiem o treści
„jako potwierdzenie wydruk wyniku działania z oprogramowania certyfikacyjnego firmy
Microsoft - Windows Hardware Lab Kit, potwierdzony przez Producenta sprzętu".
Tożsame zmiany zostały wprowadzone w SIWZ, Załącznik nr 1 do umowy, zadanie 2,
Wiersz - Certyfikaty i serwis, tiret trzeci - wymagane minimalne parametry techniczne.
Dodatkowo, Zamawiający w Rozdziale V SIWZ, pkt 6 ppkt 6.2., Zadanie 2, oraz w
Rozdziale VII, pkt. 2.5.2., Zadanie 2, dodał nowy wiersz z numerem 10, w brzmieniu:
10. Oferowane modele komputerów muszą
poprawnie współpracować z zamawianymi
systemami operacyjnymi (jako potwierdzenie
wydruk wyniku działania z oprogramowania
certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows
Hardware Lab Kit, potwierdzony przez
Producenta sprzętu).
10. Wydruk wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy
Microsoft - Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzony przez Producenta sprzętu.
Dokument będzie wymagany do
złożenia/uzupełnienia przez
Oferenta/Wykonawcę najwyżej ocenionego.
Następnie, w dniu 13 października 2017 r., Zamawiający w każdym z ww. miejsc
dokumentacji przetargowej doprecyzował wprowadzony wymóg wskazując, że:
„Zamawiający doprecyzowuje, że oczekuje wydruku wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Lab Kit, potwierdzony przez
Producenta sprzętu, dla oferowanego modelu (zgodnie z politykami Microsoft dla danej
rodziny produktów)".
Odnosząc się szczegółowo do postawianych zarzutów Odwołujący podnosił, że w dniu
13 października 2017 r. Zamawiający określił w sposób ostateczny, jakiego dokumentu
wymaga dla potwierdzenia kompatybilności oferowanego sprzętu. Zdaniem Odwołującego
treść wymogu w brzmieniu nadanym wskutek modyfikacji z dnia 3 października 2017 r. nie
mogła zostać skutecznie zaskarżona, ponieważ przestała ona istnieć w dotychczasowym
kształcie i Odwołujący został pozbawiony możliwości wniesienia skutecznego odwołania.
Zdaniem Odwołującego odwołanie na modyfikację z dnia 3 października 2017 r. podlegałoby
by bowiem oddaleniu z uwagi na brak substratu zaskarżenia i objęcie zakresem odwołania
nieaktualnego już brzmienia wymogu. Wniesienie takiego odwołania byłoby ponadto
bezprzedmiotowe, gdyż nadal istniałaby zmodyfikowana treść SIWZ o brzmieniu:
„Zamawiający doprecyzowuje, że oczekuje wydruku wyniku działania z oprogramowania
certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Lab Kit, potwierdzony przez Producenta sprzętu,
dla oferowanego modelu (zgodnie z politykami Microsoft dla danej rodziny produktów)". Nadal
w treści SIWZ pozostawałby więc wymóg dotyczący złożenia przedmiotowego wydruku, który
mógłby zostać wyeliminowany jedynie poprzez wniesienie odwołania na modyfikację z dnia 13
października 2017 r. Ponadto, Zamawiający modyfikacją z dnia 13 października 2017 r. sam
wskazał, że „doprecyzowuje” stawiany wymóg. Dopiero z tym dniem treść tego wymogu
została ukształtowana w sposób ostateczny, a co za tym idzie, mogła zostać zaskarżona
odwołaniem.
Niezależnie od tego Odwołujący wskazywał, że obejmuje zakresem odwołania
zaniechanie przedłużenia terminu związania ofertą, co miało miejsce w dniu 13 października
2017 r. oraz sam sposób doprecyzowania treści wymogu (vide: żądanie ewentualne z pkt 2).
W ocenie Odwołującego Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób naruszający
zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Analiza pytań dotyczących dokumentu, jaki ma być
złożony dla potwierdzenia kompatybilności sprzętu z zamawianymi systemami operacyjnymi
pokazuje, że Zamawiający w sposób niezrozumiały i nieuzasadniony dokonał ograniczenia
konkurencji, wyłączając możliwość złożenia oferty na sprzęt renomowanych producentów
posiadających certyfikat Microsoft WHCL. Pytanie nr 1 dotyczące Stacji graficznej postulowało
wprowadzenie możliwości potwierdzenia spełniania wymogu poprawności współpracy z
zamawianymi systemami operacyjnymi innymi dokumentami, niż pierwotnie wskazane w treści
SIWZ. Nie zmierzało do wykluczenia możliwości złożenia wydruku ze strony Microsoft WHCL.
Odwołujący twierdził, że możliwość potwierdzenia kompatybilności sprzętu z
zamawianymi systemami operacyjnymi za pomocą wydruku ze strony Microsoft WHCL nadal
istnieje dla sprzętu, który może być oferowany do dostawy. Brak jest tym samym jakichkolwiek
przesłanek natury technicznej czy prawnej, które uprawniałyby Zamawiającego do wyłączenia
możliwości złożenia przedmiotowego dokumentu, tym bardziej, że Zamawiający sam
pierwotnie wymagał złożenia właśnie wydruku ze strony Microsoft WHCL, a tym samym sam
uznawał, że jest to dokument odpowiedni dla potwierdzenia spełniania przewidzianego
wymogu dotyczącego zapewnienia poprawniej współpracy oferowanych modeli komputerów z
zamawianymi systemami operacyjnymi. Nie jest wiadomym, na jakiej podstawie i z uwagi na
jakie okoliczności i przesłanki Zamawiający dokonał tak radykalnej zmiany treści SIWZ,
prowadzącej de facto do wyłączenia możliwości złożenia oferty na sprzęt renomowanych
producentów posiadających certyfikat Microsoft WHCL.
W opinii Odwołującego działanie Zamawiającego nie tylko nie odpowiada zasadzie
przejrzystości, ale także narusza zasadę proporcjonalności przewidzianą w art. 7 ust. 1 Pzp.
Wykluczenie możliwości potwierdzenia kompatybilności sprzętu z zamawianym
oprogramowaniem za pomocą wydruku ze strony Microsoft WHCL nie znajduje żadnego
uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, ani nie znajduje oparcia w specyfice przedmiotu
zamówienia. Zamawiający oczekuje dostawy stacji graficznych, których elementem są
komputery mające poprawnie współpracować z zamawianymi systemami operacyjnymi.
Producenci sprzętu, którzy dokonali certyfikacji przed dniem 16 maja 2017 r. zgodnie z
polityką firmy Microsoft posiadają nadal obowiązujące potwierdzenie kompatybilności sprzętu
z systemem operacyjnym Windows. Sprzęt ten odpowiada wymogom przewidzianym w treści
SIWZ i nie jest dopuszczalnym, by wyłączyć możliwość jego dostawy poprzez wyłączenie
możliwość potwierdzenia warunku kompatybilności posiadanymi i ważnymi wydrukami ze
strony Microsoft WHCL.
W niniejszej sprawie działania Zamawiającego, które przyjęły postać wyłączenia
możliwości potwierdzenia kompatybilności sprzętu za pomocą wydruku ze strony Microsoft
WHCL, pozostają w sprzeczności z celami postępowania, naruszając w konsekwencji zasadę
równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji. Wykonawcy dysponujący
sprzętem spełniającym wymagania SIWZ i mogący potwierdzić jego kompatybilność z
zamawianymi systemami operacyjnymi zostają bezprawnie pozbawieni możliwości ubiegania
się o realizację zamówienia.
Odwołujący wskazywał, że działania Zamawiającego pozostają także w sprzeczności z
art. 29 ust. 1 Pzp, na mocy którego Zamawiający obowiązany jest uwzględnić wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający poprzez
dokonaną modyfikację nie uwzględnił okoliczności, że producenci sprzętu, którzy dokonali
certyfikacji przed dniem 16 maja 2017 r. zgodnie z polityką firmy Microsoft posiadają nadal
obowiązujące potwierdzenie kompatybilności sprzętu z systemem operacyjnym Windows.
Sprzęt względem którego dokonano certyfikacji odpowiada wymogom Zamawiającego, a tym
samym powinna istnieć możliwość jego zaoferowania i potwierdzenia wymogu
kompatybilności posiadanymi już certyfikatami. Zamawiający nie wprowadził żadnych
czasowych ograniczeń, co do daty certyfikacji. Nie byłoby to w ogóle dopuszczalne, gdyż
istotą wymogu jest potwierdzenie kompatybilności sprzętu, a nie data certyfikacji.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający nie uwzględnił przy tym okoliczności, że z
informacji dotyczących programu WLPL wynika, że program jest kontynuowany przez 60 dni
od daty publikacji z dnia 16 maja 2017 r. dotyczącej zamknięcia programu Windows
Compatible logos, a Microsoft pracuje nad nową umową dotyczącą używania logo Windows. Z
przedmiotowych informacji wynika, że program jest kontynuowany a niezbędne
oprogramowanie można pobrać ze strony https://docs.microsoft.com/en-us/windows-
hardware/test/hlk/windows-hardware-lab-kit. Microsoft wyjaśnił, że aby zakwalifikować się do
programu zgodności sprzętu z systemem Windows, produkt musi przejść pewne testy za
pomocą oprogramowania (WHLK) Windows Hardware Lab Kit. Zestaw WHLK posiada
instrukcję zbudowania odpowiedniego środowiska testowego, automatyzacji testów i
sterowników oraz wytworzenie pakietu wymaganego do zgłoszenia w Programie zgodności z
Windows.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że załączenie potwierdzenia przez
Producenta sprzętu wydruku wyniku działania z oprogramowania certyfikacyjnego firmy
Microsoft - Windows Hardware Lab Kit nie stanowi jeszcze podstawy do tego aby potwierdzić
zgodność z systemem Windows. Microsoft dokonuje oceny przesłanego pakietu i po
odpowiednim sprawdzeniu wystawia certyfikat.
Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 18 października 2017 r. zwrócił
Zamawiającemu uwagę na powyższe kwestie, co jednak pozostało bez żadnej reakcji ze
strony Zamawiającego. Wskutek działań i zaniechań Zamawiającego doszło do sytuacji, w
której Zamawiający będzie akceptował - jako dokument przedmiotowy mający potwierdzać
zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego - dokument, który de facto nie
stanowi jeszcze potwierdzenia zgodności z systemem Windows, a jednocześnie wyeliminował
możliwość złożenia wydruku ze strony Microsoft WHCL, który przedmiotową zgodność
faktycznie potwierdza.
W tym stanie rzeczy, skoro Zamawiający akceptuje wydruk wyniku działania z
oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit, potwierdzony
przez Producenta sprzętu (gdzie, jak wskazano wcześniej dla wystawiania certyfikatu
niezbędna jest jeszcze wcześniejsza ocena przesłanego pakiety przez Microsoft), to tym
bardziej powinien akceptować wydruk ze strony Microsoft WHCL potwierdzający certyfikację i
potwierdzający kompatybilność sprzętu z systemem operacyjnym Windows.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w konsekwencji winien - dla zachowania
zgodności stawianych wymogów dotyczących dokumentów przedmiotowych z art. 29 ust. 1 i
art. 7 ust. 1 Pzp, co niezależnie od niniejszego odwołania może być przedmiotem ewentualnej
kontroli UZP - co najmniej zmodyfikować dokonane doprecyzowanie w ten sposób, że zapis
wprowadzony w dniu 13 października 2017 r. powinien zostać zastąpiony zapisem o treści:
„Zamawiający doprecyzowuje, że oczekuje wydruku wyniku działania z oprogramowania
certyfikacyjnego firmy Microsoft - Windows Hardware Lab Kit, potwierdzony przez Producenta
sprzętu (zgodnie z politykami Microsoft dla danej rodziny produktów), lub wydruku ze strony
Microsoft WHCL, dla oferowanego modelu". Tylko w ten sposób Zamawiający może
przywrócić zgodność dokumentacji przetargowej z przepisami prawa, także w świetle art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp. Działania i zaniechania Zamawiającego stanowią w tej sprawie również
naruszenie wyrażonej w tym przepisie zasady, zgodnie z którą zamawiający może żądać
dokumentów lub oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Wskazany
przez Zamawiającego wydruk wyniku nie jest dokumentem niezbędnym w tym znaczeniu, że
potwierdzenie kompatybilności oferowanego sprzętu z zamawianymi systemami operacyjnymi
może nastąpić za pomocą wydruku ze strony Microsoft WHCL.
Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu doszło ponadto do naruszenia art. 29 ust. 2
Pzp. Określenie, jaki dokument ma potwierdzać zgodność z wymogami Zamawiającego,
pozostaje w nierozerwalnym związku z opisem przedmiotu zamówienia. Dla potwierdzenia
naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające jest samo uprawdopodobnienie utrudnienia
uczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego sprzęt, którego kompatybilność z zamawianym systemem
Windows jest potwierdzona wydrukiem ze strony Microsoft WHCL, nadaje się w pełni do
prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia i spełnia wszystkie wymagania
Zamawiającego. W konsekwencji sprzeczne z prawem jest wyłączenie możliwości złożenia
oferty, której zgodność z wymaganiami Zamawiającego może być potwierdzona właśnie
przedmiotowymi wydrukami. Ukształtowane przez Zamawiającego zapisy SIWZ utrudniają tym
samym Odwołującemu możliwość złożenia prawidłowej i zgodne z przepisami ustawy oferty.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 38 ust. 6
Pzp. Zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp zmiana treści SIWZ możliwa jest w uzasadnionych
przypadkach. Skoro Zamawiający w dniu 13 października 2017 r. dokonał zmiany treści SIWZ,
to tym samym, pozostając w zgodzie z art. 38 ust. 4 Pzp, nie może kwestionować istotności
dokonanej zmiany. Istotność dokonanej zmiany przemawia z kolei za koniecznością
przesunięcia terminu składania ofert. Przepis art. 38 ust. 6 Pzp stanowi o obowiązku, a nie
uprawnieniu Zamawiającego. W każdej sytuacji, gdy zmiana treści SIWZ skutkuje - tak jak w
niniejszej sprawie - koniecznością zapewnienia wykonawcom czasu niezbędnego na
wprowadzenie zmian, zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert stanowi naruszenie
art. 38 ust 6 Pzp. Wskutek modyfikacji z dnia 13 października 2017 r. Zamawiający
doprecyzował, że oczekuje wydruku działania z oprogramowania certyfikacyjnego firmy
Microsoft - Windows Lab Kit. potwierdzonego przez Producenta sprzętu, dla oferowanego
modelu. Jest to istotna zmiana wymagająca czasu niezbędnego dla zbadania oferowanego
modelu innym oprogramowaniem certyfikacyjnym i czasu niezbędnego dla uzyskania
potwierdzenia producenta sprzętu. Pomimo istotności tej zmiany Zamawiający w dniu 13
października 2017 r. dokonując modyfikacji SIWZ zaniechał przedłużenia terminu składania
ofert, co stawia w nierównej sytuacji w szczególności wykonawców, którzy mają potwierdzenie
kompatybilności sprzętu wydrukami ze strony Microsoft WHCL, które z niezrozumiałych
względów, niezgodnych z przepisami Pzp, zostały wyłączone przez Zamawiającego, jako
dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność ofertowanego sprzętu z wymaganiami
Zamawiającego. Zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert świadczy jednocześnie o
kolejnym naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp.
W dniu 23 października 2017 r. do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. I. Spółka z o. o. z siedzibą w B., 2. T.A. Sp. z o. o. Sp. k.
z siedzibą w N. (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum”).
W toku posiedzenia z udziałem stron i przystępującego Izba poinformowała, że do Izby
w płynęły dwa pisma Odwołującego (pisma z dnia 20 i 24 października 2017 r.) oraz dwa
pisma ze strony Zamawiającego, zawierające odpowiedź na odwołanie (oba pisma z dnia 31
października 2017 r.), w których Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody, odpowiedź na odwołanie oraz stanowiska i
oświadczenia Stron a także Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba zbadała odwołanie pod kątem występowania okoliczności opisanych w art. 189
ust. 2 Pzp i stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania.
Izba nie podzieliła argumentacji prezentowanej przez Zmawiającego i Przystępującego
wskazując, że nawet jeśliby Izba uznała za spóźnioną grupę zarzutów odwołania,
odnoszących się do zmiany SIWZ z dnia 13 października 2017 r. to bez wątpienia zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 6 Pzp został podniesiony w terminie. Dlatego też
nie sposób uznać, że odwołanie, jako całość, podlega odrzuceniu jako wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie.
Wobec tego, na podstawie art. 189 ust. 5 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie na jawnej
rozprawie.
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Według art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art.
29 ust. 2 Pzp).
Przepis art. 38 ust. 6 Pzp stanowi, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża
termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację
istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli
specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a
stosuje się odpowiednio.
Na początku Izba odniosła się do grupy zarzutów, związanych ze zmianami
specyfikacji, dokonanymi przez Zamawiającego w dniach w dniu 3 i 13 października 2017 r.
Izba po przeanalizowaniu okoliczności faktycznych towarzyszących zgłoszonym zarzutom
uznała zgłoszone zarzuty za spóźnione.
Izba ustaliła, że zarzuty odwołania odnoszą się do czynności Zamawiającego,
polegającej na modyfikacji treści opisu przedmiotu zamówienia, w części warunki techniczne,
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, zadanie 2, wiersz — Certyfikaty i serwis, tiret 3 —
wymagane minimalne parametry techniczne. Zmiana SIWZ została dokonana przez
Zamawiającego w dniu 3 października 2017 r. i polegała na zmianie dotychczasowego
postanowienia :
„Oferowane modele komputerów muszą poprawnie współpracować z zamawianymi
systemami operacyjnymi (jako potwierdzenie poprawnej współpracy załączyć wydruk ze
strony Microsoft WHCL)”
na postanowienie o brzmieniu :
„Oferowane modele komputerów muszą poprawnie współpracować z zamawianymi
systemami operacyjnymi (jako potwierdzenie wydruk wyniku działania z oprogramowania
certyfikacyjnego firmy Microsoft — Windows Hardware Lab Kit, potwierdzony przez
Producenta sprzętu)”.
Następstwem powyższego było wprowadzenie przez Zamawiającego w Rozdziale V
SIWZ, pkt 6, ppkt 6.2., zadanie 2, oraz w Rozdziale VII SIWZ, pkt 2.5.2., zadanie 2 -
dodatkowo tabeli jako pkt 10, w której zawarł m.in. treść:
„Wydruk wyniku działania z oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft —
Windows Hardware Lab Kit, potwierdzony przez Producenta sprzętu”.
Izba stanęła na stanowisku, że kwestionowana przez Odwołującego czynność
Zamawiającego, polegająca na zmianie SIWZ w zakresie wymagania, dotyczącego sposobu
potwierdzenia zgodności z oferowanym systemem operacyjnym miała miejsce w dniu 3
października 2017 r. To właśnie za pomocą owej modyfikacji z dnia 3 października 2017 r.
Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ, w ten sposób, że zrezygnował z wydruku ze strony
Microsoft WHCL — na potwierdzenie poprawnej współpracy oferowanych modeli komputerów
z zamawianymi systemami operacyjnymi – zastępując go wydrukiem wyniku działania z
oprogramowania certyfikującego firmy Microsoft — Windows Hardware Lab Kit,
potwierdzonego przez producenta sprzętu. Tym samym wyłączył możliwość potwierdzenia
przez wykonawców ubiegających się o zamówienie, poprawnej współpracy za pomocą wydruk
ze strony Microsoft WHCL.
Opisana zmiana specyfikacji została opublikowana w dniu 3 października 217 r. na
stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący nie kwestionował, iż nie mógł się z nią
zapoznać w powyżej przywołanej dacie. Wobec tego wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia już w dniu 3 października 2017 r. posiadali wiedzę, że Zamawiający rezygnuje z
wymogu przedstawiania wydruku ze strony Microsoft WHCL na potwierdzenie poprawnej
współpracy oferowanych modeli komputerów z zamawianymi systemami operacyjnymi i
wymaga złożenia/uzupełnienia wydruku wyniku działania z oprogramowania certyfikującego
firmy Microsoft — Windows Hardware Lab Kit, potwierdzonego przez producenta sprzętu,
przez wykonawcę najwyżej ocenionego. Podkreślenia wymaga, że powyższa modyfikacja
specyfikacji została spowodowana zmianą polityki Microsoft w zakresie potwierdzania
zgodności sprzętu z oferowanym systemem operacyjnym.
Natomiast zmiana SIWZ z dnia 13 października 2017 r., co zauważa również
Odwołujący, polegała jedynie na doprecyzowaniu treści zmiany, dokonanej w dniu 3
października 2017 r. Zamawiający, za pomocą powyższej zmiany uszczegółowił ww.
postanowienie SIWZ, w ten sposób, że oczekuje wydruku wyniku działania z oprogramowania
certyfikacyjnego firmy Microsoft — Windows Lab Kit, potwierdzonego przez producenta
sprzętu, dla oferowanego modelu (zgodnie z politykami Microsoft dla danej rodziny
produktów). Zatem dookreślenie ww. treści specyfikacji polegało jedynie na dopisaniu części
zdania: „zgodnie z politykami Microsoft dla danej rodziny produktów”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zmiana SIWZ z dnia 13 października
2017 r. polegała jedynie na uściśleniu treści omawianego wymogu, a zatem, w tym przypadku
nie można mówić o tym, że prowadziła ona do zmiany wymogu w zakresie potwierdzania
poprawnej współpracy oferowanych modeli komputerów z zamawianymi systemami
operacyjnymi dokumentem wydruku wyniku działania z oprogramowania certyfikacyjnego
firmy Microsoft Windows Hardware Lab Kit. W ocenie Izby, kwestionowane przez
Odwołującego postanowienia SIWZ w zakresie wymagania, dotyczącego potwierdzania
zgodności oferowanego modelu komputera z oferowanym systemem operacyjnym wydrukiem
wyniku działania z oprogramowania certyfikacyjnego firmy Microsoft Windows Hardware Lab
Kit zachowały swoje pierwotne, zasadnicze brzmienie nadane przez Zamawiającego w dniu 3
października 2017 r. W związku z tym, Odwołujący powinien był podnieść zarzuty w tym
zakresie, uwzględniając okoliczności związane ze zmianą SIWZ, dokonaną w dniu 3
października 2017 r. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała skarżenie czynności
Zamawiającego, opierających się na zmianie SIWZ z dnia 13 października 2017 r. za
spóźnione. Wobec tego stwierdzić należy, że dowody złożone przez Odwołującego oraz
Przystępującego w toku rozprawy, należy uznać za nieprzydatne, gdyż Izba nie rozpoznała
merytorycznie ww. zarzutów zgłoszonych w odwołaniu.
W ocenie Izby nie może się ostać również zarzut naruszenia przez Zmawiającego art
38 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert i wyznaczenia
niezbędnego, dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach, pomimo wprowadzenia
istotnej modyfikacji treści SIWZ (zmiana z dnia 13 października 2017 r.).
Izba stwierdziła, że zmiana specyfikacji, dokonana przez Zmawiającego w dniu 13
października 2017 r. nie nosi znamion zmiany, opisanej w art. 38 ust. 6 Pzp, bowiem nie
wymaga niezbędnego dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach. W ocenie Izby
powołana zmiana SIWZ posiada raczej charakter wyjaśniający aniżeli strice zmieniający,
dlatego też - w ocenie Izby - nie wymagała przedłużenia terminu składnia ofert. W związku z
tym Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 38 ust. 6 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..