Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2244/17


WYROK
z dnia 10 listopada 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Piotr Cegłowski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. U. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „U.” Z. U. z siedzibą w M., W.
Sp. z o.o. z siedzibą w W. i S. H. Sp. z o.o. z siedzibą w K.,
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w W.,


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Skarbowi Państwa -
Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w W. unieważnienie
czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie
zamówienia: Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „U.”
Z. U. z siedzibą w M., W. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i S. H. Sp. z o.o. z siedzibą w
K. i uznania oferty ww. wykonawców za odrzuconą w zakresie zadania nr 11 – Rejon
w P. oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie ww.
zadania
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. U.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „U.” Z. U. z siedzibą w
M., W. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i S. H. Sp. z o.o. z siedzibą w K. tytułem wpisu
od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w W. na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. U. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą P.H.U. „U.” Z. U. z siedzibą w M., W. Sp. z o.o. z
siedzibą w W. i S. H. Sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 2244/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w W. [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez GDDKiA Oddział w W. w podziale na 14 zadań (znak postępowania:
GDDKiA.O.WA.D-3.241.31.2017).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 czerwca 2017 r. pod numerem 2017/S 121-245107.

W dniu 25 października 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „U.” Z. U. z
siedzibą w M., W. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i S. H. Sp. z o.o. z siedzibą w K. [dalej
„Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie zadania nr 11 – Rejon w Przasnyszu zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 1 pkt 23 oraz art. 24 ust. 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579) [dalej „ustawa Pzp”], wyrażające się w podjęciu decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo,
że Odwołujący: 1) wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania, 2) nie
przedstawił informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogących mieć
istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, 3) nie
należy do grupy kapitałowej ze spółką R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., 4) nie doszło do
złożenia ofert na 4 części zamówienia, tj. w liczbie przekraczającej limit części
ustalony przez Zamawiającego;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu przeprowadzenia rzetelnego
badania i oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji w nieuprawnionym
i niezgodnym z rzeczywistym stanem rzeczy przyjęciu, że względem Odwołującego
zachodzą tożsame okoliczności, jak w sprawie rozstrzygniętej wyrokiem KIO z dnia
12 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2053/17 i KIO 2054/17;
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego
wykluczenia Odwołującego z postępowania;
oraz z ostrożności, jako zarzut ewentualny:
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wyrażające się w nierównym potraktowaniu Odwołującego
poprzez uniemożliwienie złożenia wyjaśnień na okoliczność braku przynależności do

grupy kapitałowej, a w konsekwencji, że w sprawie nie istnieją powiązania
prowadzące do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynności
uznania oferty Odwołującego za odrzuconą w zakresie zadania nr 11 – Rejon
w P.;
2. przeprowadzenie dalszego badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 11 – Rejon
w P., z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym ewentualnie nakazanie
Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na okoliczność
braku przynależności do grupy kapitałowej oraz na okoliczność, że istniejące między
spółką R. Sp. z o.o., a Panem Z. U. powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu;
3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
prawnego.

Odwołujący wskazał, że legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zadania nr 11 oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w kryteriach
oceny ofert przewidzianych przez Zamawiającego w treści SIWZ. Na skutek niezgodnych
z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego, prowadzących w konsekwencji do
wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, Odwołujący
został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Konsekwencją powyższego jest pozbawienie Odwołującego zysku związanego
z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi niewątpliwie szkodę.
Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, co przesądza zarówno o posiadaniu
interesu do wniesienia odwołania, jak również o poniesieniu szkody w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Analiza treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania i
uznania oferty Odwołującego za odrzuconą nakazuje przyjęcie wniosku, że Zamawiający
„posłużył się" uzasadnieniem z innej sprawy, dotyczącej odrębnego wykonawcy. W
konsekwencji, Zamawiający w sposób pozorny wypełnił obowiązek podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Odwołujący
wskazuje w szczególności na str. 3 uzasadnienia czynności Zamawiającego, w której

Zamawiający podał: „Wykonawca w trakcie postępowania nie wskazał, że pomiędzy nim a
innym uczestnikiem postępowania istnieją powiązania, o których mowa w art. 24 ust 1 pkt 23
ustawy pzp ani też nie wykazał, że istniejące pomiędzy nim a Z. U. prowadzącym działalność
gospodarczą pod nazwą PHU U. Z. U. powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia".
Odwołującym jest Konsorcjum w skład, którego wchodzi Pan Z. U. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą PHU „U." Z. U.; (…). Niezrozumiałe pozostaje tym
samym zarzucane przez Zamawiającego zaniechanie wykazania, że pomiędzy Konsorcjum,
a jednym z jego członków nie zachodzą powiązania prowadzące do zakłócenia konkurencji
w postępowaniu. Zarzucone, rzekome zaniedbanie Odwołującego, pozostaje tym bardziej
niezrozumiałe, gdy weźmie się pod uwagę, że w pozostałej części uzasadnienia wykluczenia
Zamawiający skupił się na rzekomych powiązaniach Pana Z. U. ze spółką R. Sp. z o.o. z
siedzibą w W.
Podkreślał, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej naruszenie art. 92
ust. 1 ustawy Pzp nie jest naruszeniem tylko formalnym, ale może mieć wpływ na przebieg,
a tym samym - na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Na potwierdzenie
powyższego przywołał wyrok KIO z dnia 2 września 2015 r. sygn. akt: KIO 1794/15 oraz z
dnia 14 kwietnia 2015 r. sygn. akt: KIO 652/15.
W niniejszej sprawie, w świetle przytoczonego akapitu z uzasadnienia czynności
wykluczenia, przyczyny, jakie miały zdecydować o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania pozostają niezrozumiałe i nieczytelne, a Odwołujący może się jedynie
domyślać, że treść przedmiotowego akapitu stanowi wynik przekopiowania uzasadnienia z
innej sprawy, a w konsekwencji Odwołujący może jedynie przypuszczać, że intencją
Zamawiającego było w tej sprawie wskazanie, że Odwołujący nie wykazał, że istniejące
pomiędzy nim a spółką R. Sp. z o.o. powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu.
Uchybienie obowiązkowi, o którym mowa w art. 92 ust. 1, powoduje wadliwość samej
czynności - w tym przypadku wadliwość czynności wykluczenia Odwołującego i uznania
oferty Odwołującego za odrzuconą, co samo w sobie stanowi wystarczające potwierdzenie
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 1 pkt 23 oraz art. 24 ust. 4
ustawy Pzp.

Odnosząc się do przyjętych przez Zamawiającego podstaw wykluczenia
Odwołującego z postępowania, Odwołujący wskazał, że poczynione przez Zamawiającego
stwierdzenie, że Pan Z. U. posiada 90% udziałów w spółce R. Sp. z o.o.
i wyprowadzony z tego wniosek o kontrolowaniu i wpływaniu na spółkę R. Sp. z o.o.,
a finalnie wyprowadzony wniosek o istnieniu grupy kapitałowej, nie znajduje potwierdzenia

w rzeczywistym stanie rzeczy i nie odpowiada prawdzie. Błędny i nie poparty żadnymi
rzeczowymi argumentami pozostaje także wniosek Zamawiającego, że „co najmniej
pośrednim beneficjentem korzyści wynikających z udzielenia zamówienia częściowego
spółce R. Sp. z o.o. byłby 90% udziałowiec tej spółki jakim jest inny wykonawca
uczestniczący w niniejszym postępowaniu, tj. Z. U.".
Odwołujący wskazał, że w dniu 1 sierpnia 2017 r. została bowiem sporządzona
umowa sprzedaży udziałów. Na mocy przedmiotowej umowy Pan Z. U. posiada jedynie 8
udziałów, co stanowi 8% ogółu udziałów, a nie 90%, jak to przyjął Zamawiający.
Odwołujący wskazał, że zbycie udziałów wywarło skutek z chwilą zawarcia umowy
sprzedaży udziałów, gdyż nabywca udziałów staje się wspólnikiem z chwilą dokonania
czynności, na podstawie której nabyte zostają udziały. Wpis dotyczący zbycia udziałów
w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością ma bowiem charakter deklaratoryjny [vide:
Kidyba Andrzej, Komentarz aktualizowany do art. 1-300 Kodeksu spółek handlowych,
LEX/el.2017, w którym w komentarzu do art. 180 Ksh wskazano, że „Jeżeli chodzi o umowne
zbycie udziału, to co do zasady, na podstawie art. 155 k.c., przejście udziału następuje
wskutek zawarcia umowy zobowiązującej do przeniesienia udziału (tak W. Pyzioł (w:)
Kodeks, 2001, s. 335)”. Odwołujący podkreślał przy tym, że zbycie udziałów nastąpiło przed
terminem składania ofert. Pan Z. U., nie miał, i nie mógł mieć żadnego wpływu, ani kontroli,
na działania spółki R. Sp. z o.o., w tym na sposób przygotowania i sporządzenia oferty, jak
również na decyzję tej spółki, co do wyboru zadań, w których będzie ubiegała się o
udzielenie zamówienia.
Dalej Odwołujący podał, że w niniejszej sprawie żadna z przesłanek, o których mowa
w art. 4 pkt 14 w zw. z art. 4 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 229) nie znajdowała miejsca, w szczególności nie
zachodził zarzucony przez Zamawiającego stosunek dominacji umożliwiający Zenonowi
Urbanowskiemu kontrolowanie i wywieranie wpływu na spółkę R. Sp. z o.o. Pan Z. U. nie
dysponuje większością głosów w spółce R. Sp. z o.o., nie zasiada w organach tej spółki, ani
nie ma uprawnień do powoływania lub odwoływania członków zarządu lub rady nadzorczej
spółki R. Sp. z o.o.
Jedynym „powiązaniem" ze spółką R. Sp. z o.o. jest posiadanie przez Pana Z. U. 8
udziałów (8% udziałów w spółce R. Sp. z o.o. o łącznej wartości 400 zł). Nie jest to jednak
okoliczność, która może świadczyć o posiadaniu kontroli i możliwości wywierania wpływów
na spółkę R. Sp. z o.o., a finalnie o istnieniu grupy kapitałowej. Znajduje to potwierdzenie
także w orzecznictwie KIO - przykładowo wyrok KIO z dnia 11 marca 2016 r., sygn. akt KIO
271/16, w którym wskazano, że „Nie stanowi podstaw do uznania, iż przedsiębiorcy należą
do tej samej grupy kapitałowej, posiadanie jakichkolwiek udziałów lub akcji, w przeciwnym
razie przedsiębiorca posiadający drobny udział w kapitale zakładowym kilku przedsiębiorców

tworzyłby „swoją własną" grupę kapitałową".
W konsekwencji, Zamawiający w sposób błędny i niezgodny z rzeczywistym stanem
rzeczy przyjął, że wykonawcy pozostają w grupie kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Pzp.

Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący
wskazał, że zarówno na moment składania oferty, jak i na moment składania oświadczenia
o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej, Pan Z. U. nie dysponował
90% udziałów spółki R. Sp. z o.o. Spółka R. Sp. z o.o. i Pan Z. U., co wykazano powyżej, nie
tworzyły więc grupy kapitałowej. Złożone przez Odwołującego oświadczenie odpowiadało
więc prawdzie i Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd, który mógł mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. To Zamawiający przyjął błędnie, że
złożone oświadczenie nie odpowiadało prawdzie, opierając swoje stanowisko na
niezaktualizowanych informacjach z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego.

Ponadto wskazał, że Zamawiający dopuścił się w tym zakresie naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, przyjmując a priori założenie o istnieniu grupy kapitałowej i zaniechaniu
wykazania braku zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Okoliczności niniejszej sprawy
uprawniają Odwołującego do wniosku, że względem oferty Odwołującego, Zamawiający
niejako „z automatu", bez rzetelnego zbadania oferty Odwołującego, w tym bez umożliwienia
Odwołującemu przedstawienia wyjaśnień, przyjął ocenę tożsamą, jak w sprawie
rozstrzygniętej wyrokiem KIO z dnia 12.10.2017 r., sygn. akt KIO 2053/17 i 2054/17.
Zamawiający sam wskazał w uzasadnieniu wykluczenia, że „Izba potwierdziła prawidłowość
wykluczenia innego wykonawcy w tożsamych okolicznościach", Odwołujący występował
w sprawie KIO 2053/17, jako Przystępujący po stronie Zamawiającego. Zaistniały
w przedmiotowej sprawie stan faktyczny wskazywał jednoznacznie na działanie w ramach
grupy kapitałowej. Stan faktyczny ww. sprawy pozostaje jednak diametralnie odmienny od
sprawy niniejszej i w żadnym razie nie zachodzą „tożsame okoliczności", tak jak przyjął to
Zamawiający. Podkreślał, że w sprawie KIO 2053/17, Zamawiający po otrzymaniu
oświadczenia dotyczącego przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej,
wezwał wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Decyzję o wykluczeniu tego
wykonawcy Zamawiający podjął dopiero po otrzymaniu i przeanalizowaniu złożonych
wyjaśnień. Względem Odwołującego, Zamawiający zastosował jednak odmienne zasady,
przyjmując wręcz, że Odwołujący nie wykazał, że rzekomo istniejące powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji - podczas, gdy Odwołujący nie był do tego wezwany
przez Zamawiającego, a z oczywistych względów nie miał „czego wykazywać" na etapie
składania oświadczenia, w którym podał informację o braku przynależności do grupy

kapitałowej.
Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazuje Zamawiającemu prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców. Jeżeli względem
jednego wykonawcy Zamawiający tworzy możliwość złożenia wyjaśnień, to nie zachodzą
żadne przesłanki, by tej możliwości pozbawiać innego wykonawcę (Odwołującego). Stanowi
to jaskrawy przykład odmiennego potraktowania wykonawców, a w konsekwencji złamania
zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazywał, że konsekwencją wadliwego wniosku o przynależności
Odwołującego do grupy kapitałowej z uwagi na rzekome posiadanie przez Pana Z. U. 90%
udziałów spółki R., jest wadliwość wszystkich pozostałych wniosków Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego finalnie, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wykazał
brak podstaw do wykluczenia, a przypisywane przez Zamawiającego działanie w grupie
kapitałowej poprzez rzekomą możliwość kontroli i wywierania przez Pana Z. U. wpływu na
spółkę R. Sp. z o.o. nie odpowiada rzeczywistości.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 listopada 2017 r. wniósł
o jego oddalenie w całości, argumentując w następujący sposób.

Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że zupełnie niezrozumiałym jest
wskazany przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że uzasadnienie faktyczne czynności powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca,
gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego
uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie (por. KIO 1117/15). Zatem skuteczne
podniesienie przywołanego zarzutu wymaga jednoczesnego zaistnienia niewłaściwego
uzasadnienia czynności przez Zamawiającego oraz skutku w postaci pozbawienia
możliwości obrony praw przez adresata tej czynności.
Na gruncie niniejszej sprawy nie miało to jednak miejsca. Zamawiający bowiem
precyzyjnie wyjaśnił, że przyczyną wykluczenia z udziału w postępowaniu jest działalność
Pana Z. U. w ramach grupy kapitałowej z innym oferentem biorącym udział w postępowaniu.
Działanie Zamawiającego koresponduje zatem z przywołaną w odwołaniu sentencją wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.04.2014 r. sygn. KIO 652/15.
Na świadomość przyczyny wykluczenia w żaden sposób nie może wpływać
oczywista omyłka pisarska związana z określeniem podmiotu tworzącego razem z
Odwołującym rzeczoną grupę kapitałową. Nie sposób bowiem przyjąć, aby na podstawie
incydentalnej omyłki pisarskiej, Odwołujący nie był w stanie określić, który z podmiotów

wchodzących w jego skład tworzył grupę kapitałową wraz z innym oferentem, tj. R.
Sp. z o.o.
Podkreślał, że mimo zaistnienia incydentalnej omyłki pisarskiej Odwołujący wywiódł
zarzuty bezpośrednio odnoszące się do istoty wykluczenia (s. 5 odwołania). Oznacza to, że
Odwołujący miał pełną świadomość przyczyn wykluczenia z postępowania. Z tego powodu
nieuprawnionym jest twierdzenie o jakimkolwiek ograniczeniu Odwołującemu możliwości
skorzystania ze środków ochrony prawnej, co w konsekwencji w zupełności deprecjonuje
wartość, a przy tym skuteczność przedstawionego powyżej zarzutu.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania Zamawiający wskazał, że pismem
z dnia 16.10.2017 r., w odpowiedzi na zarzuty innego uczestnika postępowania, tj. S. G. Sp.
z o.o., oferent R. Sp. z o.o. wyjaśnił, że nie zachodzi okoliczność, o której mowa w art. 24
ust. 1 pkt 23) ustawy Pzp, bowiem „Pan Z. U. nie chcąc rezygnować z prowadzonej
działalności, na mocy umowy z dnia 01.08.2017 r. sprzedał posiadane udziały”.
Powyższa okoliczność nie mogła mieć jednak wpływu na działania podjęte przez
Zamawiającego, gdyż sama umowa sprzedaży udziałów z dnia 01.08.2017 r. jest nieważna.
Zauważyć bowiem należy, że umowa przeniesienia udziałów, stosownie do treści
art. 180 § 1 k.s.h. w zw. z art. 73 § 2 k.c. dla swojej ważności wymaga formy pisemnej
z podpisami notarialnie poświadczonymi. Jeżeli zatem przedmiotowa umowa zbycia
udziałów z dnia 01.08.2017 r. została zawarta w formie pisemnej, z naruszeniem wymagań
co do wymienionej formy pisemnej szczególnej, to bezspornie uznać należy ją za nieważną
(por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 stycznia 2007 r. sygn. V CSK 411/06). Czynność
nieważna natomiast nie może wywrzeć żadnych pozytywnych skutków w sferze
cywilnoprawnej, a w konsekwencji w obrocie prawnym powinna być traktowana jako
nieistniejąca.
Abstrahując od powyższego, w ocenie Zamawiającego, przedłożona umowa
sprzedaży udziałów z dnia 01.08.2017 r. nosi również znamiona czynności prawnej
pozornej. Potwierdzeniem tego jest chociażby fakt, że rzekome przeniesienie udziałów
zostało zgłoszone do Krajowego Rejestru Sądowego dopiero 06.10.2017 r. pomimo, że
zgodnie z art. 22 w zw. z art. 38 pkt 8 lit. c ustawy o KRS zgłoszenie takie winno być
dokonane w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy. Podkreślał, że złożenie przez lidera
konsorcjum Odwołujących wniosku o wpis do KRS w dniu 06.10.2017 r. nie może wywrzeć
żadnych skutków dowodowych na gruncie niniejszej sprawy. Samo bowiem złożenie
wniosku nie oznacza per se, że Sąd rejestrowy takiego wpisu dokona. W szczególności
wobec faktu, że causa rzeczonego wpisu wynika z nieważnej czynności prawnej. Należy
przy tym podkreślić fakt, że na dzień przygotowania niniejszego pisma, tj. 07.11.2017 r. Sąd
rejestrowy jeszcze tego wpisu nie dokonał.

Jeżeli więc intencją stron umowy z dnia 01.08.2017 r. nie było dostarczanie
uczestnikom obrotu rzetelnych, objętych rękojmią wiarygodności danych, to uprawnionym
jest stwierdzenie, że zawarcie przedmiotowej umowy nie miało na celu przeniesienia
udziałów, lecz wyłącznie przekonanie Zamawiającego, że nie istnieją powiązania pomiędzy
Panem Z. U., a spółką R. Sp. z o.o.
Zamawiający wskazał, że definiując istotę czynności pozornej Sąd Najwyższy
stwierdził, że przy pozorności brak jest woli stron wywołania zwykłych skutków prawnych
czynności, a jedynie zamiar wytworzenia przekonania u osób trzecich, że taki skutek
powstaje (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 2013 r. II PK 299/12).
Ponadto, Zamawiający wskazywał, że stosownie do treści art. 14 ustawy o KRS
podmiot zobowiązany do złożenia wniosku o wpis do Rejestru nie może powoływać się
wobec osób trzecich działających w dobrej wierze na dane, które nie zostały wpisane do
Rejestru lub uległy wykreśleniu z Rejestru. Z brzmienia przywołanego przepisu wynika więc,
że dla podmiotu podlegającego obowiązkowi rejestracji, wiążący jest stan prawny
wynikający z danych ujawnionych w KRS. Oznacza to, że w stosunkach między podmiotem,
na którym ciążył obowiązek złożenia wniosku o wpis lub o wykreślenie wpisu, a osobami
trzecimi, takie dane uważane są za nieistniejące (por. wyrok Sądu Apelacyjnego we
Wrocławiu z dnia 12 marca 2012 r. sygn. I ACa 102/12).
Dostrzec zatem należy, że dane z rejestru KRS objęte są bowiem domniemaniem
wiary publicznej tego rejestru, która jest gwarantem pewności i bezpieczeństwa obrotu
prawnego. W tym względzie konsekwencje zawinionego zaniechania lub opóźnienia wpisu
do rejestru ciążą wyłącznie na liderze odwołującego się konsorcjum, który nie może się
powoływać względem osób trzecich na dane nieujawnione w tymże rejestrze.
Nadto Zamawiający wskazał, że na gruncie niniejszej sprawy nie należy również
pomijać, że oprócz przedstawionych powyżej zależności korporacyjnych, pomiędzy
poszczególnymi osobami funkcjonującymi w ramach tych podmiotów zachodzą powiązania
osobowe wynikające z pokrewieństwa. W tym względzie wyłącznie pobieżna weryfikacja
dokumentów złożonych w trakcie postępowania pozwala stwierdzić, że Prezesem Zarządu
R. Sp. z o.o. jest Pani E. A. A. - siostra Pana Z. U., a 10% udziałowcem tej spółki jest ich
matka Pani K. U. Prezesem zaś S. H. Sp. z o.o. jest natomiast Pan T. A., syn E. A. A.
Prezesa Zarządu R. Sp. z o.o., czyli nota bene siostrzeniec Pana Z. U. i wnuk Pani K. U.
Wskazał, że Komisja Europejska w obwieszczeniu dotyczącym kwestii
jurysdykcyjnych, stwierdziła, że więzy rodzinne czy gospodarcze mogą mieć wpływ przy
ocenie istnienia kontroli i wraz z innymi okolicznościami uzasadniać istnienie grupy
kapitałowej (pkt 20 i 59 obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych,
wydanego na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji
przedsiębiorstw (2008/C 95/01, Dz.U.UE C z dnia 16 kwietnia 2008 r.).

W konsekwencji, w ramach powiązań osobowych wynikających z pokrewieństwa
funkcjonuje jedno przedsiębiorstwo rodzinne, łączące w sobie działalność Pana Z. U. oraz
m.in. spółki R. Sp. z o.o. Taka zależność umożliwia ubieganie się o większą liczbę
zamówień częściowych, niż dopuszczalna w warunkach SIWZ. Jednocześnie charakter tych
powiązań umożliwia takie kształtowanie ofert aby stworzyć najlepsze warunki do uzyskania
przedmiotowych zamówień.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Zamawiający
przywołał wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt: KIO 576/17. Wskazał, że Pan Z.
U. jako lider odwołującego się konsorcjum złożył nieprawdziwe oświadczenie
o braku przynależności do grupy kapitałowej, do której należy inny oferent w
przedmiotowym postępowaniu. W konsekwencji doszło do wprowadzenia w błąd
Zamawiającego, co do faktu istotnego z punktu widzenia weryfikacji braku podstaw
wykluczenia oraz weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji. Oznacza to, że wprowadzenie
w błąd Zamawiającego, mogło więc mieć istotny wpływ na podejmowane przez
Zamawiającego decyzje w tymże postępowaniu, bowiem oferta Odwołujących uzyskała
największą ilość punktów w kryteriach oceny ofert. W konsekwencji, na skutek złożenia
nieprawdziwego oświadczenia Pana Z. U., Odwołujący uzyskałby korzystne rozstrzygnięcie
pomimo, że z formalnego punktu widzenia nie spełnia on warunków udziału określonych
Rozdziale I Tomu I IDW, pkt 5.1. SIWZ.

W ocenie Zamawiającego nie znajdował również oparcia przedstawiony przez
Odwołującego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Przyjęcie bowiem, że
lider odwołującego się konsorcjum, działając w ramach grupy kapitałowej złożył więcej ofert
częściowych niż dopuścił Zamawiający w Rozdziale I Tomu I IDW, pkt 5.1. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, uprawnia do stwierdzenia, że Odwołujący nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu sformułowanych w SIWZ przez Zamawiającego. Dalej
wskazał, że legalność takich działań Zamawiającego potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 12 października 2017 r. (sygn. KIO 2053/17, 2054/17) gdzie w bardzo
zbliżonej sprawie, w tym samym postępowaniu Izba wskazała: „Wobec nie wykazania przez
Odwołującego braku podstaw do wykluczenia Odwołujący się podlegali wykluczeniu również
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp".

W końcu odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający
wskazał, że ww. zarzut był bezpodstawny, bowiem w przedmiotowej sprawie skala i stopień
powiązań pomiędzy poszczególnymi Oferentami jest bardziej ewidentny i jednoznaczny, niż
w przywołanych wyżej sprawach procedowanych przez KIO pod sygn. akt 2053/17 i

2054/17. Na gruncie niniejszej sprawy mamy więc do czynienia nie tylko z powiązaniami o
charakterze korporacyjnym, osobowym, lecz również wynikającym z pokrewieństwa.
Podkreślał, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23) ustawy Pzp nie obliguje Zamawiającego, aby
wzywał Oferenta do złożenia wyjaśnień o braku przynależności do grupy kapitałowej. To
bowiem na Odwołujących spoczywa ciężar wykazania, iż istniejące powiązania w ramach
grupy kapitałowej nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w danym
postępowaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o
której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że w pkt 5.1 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych
zastrzegając, że wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie 2 części (zadania).

Do SIWZ Zamawiający dołączył Formularz 3.3. stanowiący oświadczenie wykonawcy
o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp o treści:
„Biorąc udział w postępowaniu na Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez GDDKiA Oddział w W. w podziale na 14 zadań, w zakresie zadania
nr …..
znak: GDDKiA.O.WA.D-3.241.31.2017
prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w W., po
zapoznaniu się z informacją, o której mowa w art. 86 ust 5 ustawy pzp, oświadczam, co
następuje:
Oświadczam, że nie należymy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa

Pzp) do której należą inni wykonawcy składający ofertę w postępowaniu.
Oświadczam, że należymy do tej samej grupy kapitałowej o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa
Pzp) co wykonawca:
………………
który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu;”

Na podstawie informacji zawartych w protokole postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Izba ustaliła, że Pan Z. U. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą P.H.U. „U.” Z. U. z siedzibą w M. złożył oferty na zadanie nr 9 w ramach
konsorcjum ze spółką P. R. D. – B. S.A. z siedzibą w G. i Panem J. J. oraz na zadanie nr 11
w ramach konsorcjum ze spółką W. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz S. H. Sp. z o.o. z
siedzibą w K.
Z kolei spółka R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. złożyła oferty na zadanie nr 5 w ramach
konsorcjum ze spółką W. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz na zadanie nr 7 w ramach
konsorcjum ze spółką A-2 Sp. z o.o. z siedzibą w W. i S. H. Sp. z o.o. z siedzibą w K.

Ponadto Izba ustaliła, że Pan Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
P.H.U. „U.” Z. U. z siedzibą w M. oraz Prezes Zarządu Spółki R. Sp. z o.o. złożyli
oświadczenia, iż biorąc udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
odpowiednio w zakresie zadania nr 9 i 11 oraz 5 i 7, nie należą do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, do której należą inni
wykonawcy składający ofertę w postępowaniu.

Pismem z dnia 16 października 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wykluczeniu z postępowania w zakresie zadania nr 11 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12,
art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp uznał ofertę Odwołującego za odrzuconą.
Zamawiający wskazał, że w toku weryfikacji ofert ustalił, że Pan Z. U. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą PHU U. Z. U. posiada 90% udziałów w spółce R. Sp. z
o.o., co potwierdza odpis z KRS dla spółki R. Sp. z o.o. wygenerowany za pośrednictwem
Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego.
Powyższe w ocenie Zamawiającego oznaczało, że pomiędzy wskazanymi oferentami
zachodził stosunek dominacji umożliwiający Panu Z. U. prowadzącemu działalność
gospodarczą pod nazwą PHU U. Z. U. kontrolowanie i wywieranie wpływu na spółkę R. Sp. z
o.o. Z tego też względu, w ocenie Zamawiającego obydwaj oferenci funkcjonują w ramach
grupy kapitałowej, o której stanowi art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał, że wykonawca składając oświadczenie, że nie należy do tej
samej grupy kapitałowej co wykonawcy biorący udział w postępowaniu wprowadził
Zamawiającego w błąd, który mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, bowiem oferta wykonawcy uzyskała największą
ilość punktów w kryteriach oceny ofert w zakresie zadania nr 11. Zatem w momencie
złożenia oświadczenia wprowadzającego w błąd Zamawiającego ziściła się podstawa
wykluczenia z postępowania. Tym samym wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zamawiający argumentował, że wykonawca w trakcie postępowania nie wskazał, że
pomiędzy nim, a innym uczestnikiem postępowania istnieją powiązania, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, ani też nie wykazał, że istniejące pomiędzy nim a Z. U.
prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą PHU U. Z. U. powiązania nie prowadzą
do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zatem wykonawca podlegał wykluczeniu również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp.
Wyżej opisana sytuacja występująca w niniejszym postępowaniu, dawała faktyczną
przewagę wykonawcom z grupy kapitałowej nad innymi uczestnikami postępowania, poprzez
zapewnienie sobie możliwości zaoferowania większej ilości ofert częściowych, co stwarzało
większe szanse na uzyskanie zamówienia. Sanowanie takiej sytuacji stanowiłoby
przyzwolenie do różnego traktowania wykonawców, gdyż część podmiotów miałaby inne
warunki, mając świadomość, iż łącznie z innym podmiotem powiązanym osobowo oraz
kapitałowo starają się o szerszy zakres prac, jednocześnie nie narażając się na zarzut czynu
nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca nie wymaga do wykazania przesłanki z art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Pzp ustalenia, iż złożenie ofert częściowych stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Wystarczającym jest wykazanie, iż doszło do zakłócenia konkurencji,
co w niniejszej sprawie było wynikiem ominięcia przez podmioty z grupy kapitałowej
ograniczenia dotyczącego ilości składanych ofert częściowych. Skoro pozostali wykonawcy
(spoza grupy kapitałowej) byli związani ograniczeniem dotyczącym ilości ofert częściowych,
to również w taki sam sposób należy traktować podmioty z grupy kapitałowej, składające
oferty częściowe. Powiązani ze sobą w niniejszym postępowaniu wykonawcy złożyli oferty
na 4 różne zadania należy więc przypuszczać, iż nie zamierzali ze sobą konkurować, a
zatem świadomie wykonawcy ci wykorzystali wiedzę co do zakresu własnych ofert, aby
uniknąć zbędnej konkurencji i stworzyć jak najlepsze warunki dla podmiotów z grupy
kapitałowej. Na powyższe wskazują również składy konsorcjów, gdzie z R. Sp. z o.o.
(zadanie nr 5 i 7) i z Z. U. (zadanie nr 11) występują wymiennie te same firmy, tj.
W. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i S. H. Sp. z o.o. z siedzibą w K.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający ograniczył możliwość złożenia ofert

częściowych do maksymalnie dwóch, tak aby poszerzyć konkurencję chociażby w ten
sposób, aby w każdej części zwiększyć szanse dla różnych podmiotów na uzyskanie
zamówienia.
W niniejszym postępowaniu ilości ofert składane na poszczególne części skłaniają do
przyznania, iż podział zamówienia na części umożliwiał szerszą konkurencję pomiędzy dużą
ilością podmiotów świadczących przedmiotowe usługi.
W ocenie Zamawiającego złożenie ofert przez podmioty należące do jednej grupy
kapitałowej (R. Sp. z o.o. i Z. U.) na 4 części zamówienia, tj. w liczbie przekraczającej limit
części ustalony przez Zamawiającego, na jakie wykonawcy mogli składać oferty (wykonawcy
mogli złożyć oferty maksymalnie na 2 części), prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji
w postępowaniu. Tym samym faktycznie doszło również do obejścia zapisu SIWZ, który w
równym stopniu był wiążący dla wszystkich wykonawców.
Co najmniej pośrednim beneficjentem korzyści wynikających z udzielenia zamówienia
częściowego spółce R. Sp. z o.o. byłyby 90% udziałowiec tej spółki, jakim jest inny
wykonawca uczestniczący w niniejszym postępowaniu, tj. Z. U. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą PHU U. Z. U.
Zamawiający wskazał również, że jego stanowisko potwierdza orzecznictwo Izby,
która w niniejszym postępowaniu w zakresie zadania nr 5 i 11 w dniu 12 października 2017 r.
ogłosiła wyrok w połączonych sprawach o sygn. akt: 2053/17 i 2054/17, gdzie Izba
potwierdziła prawidłowość wykluczenia innego wykonawcy w tożsamych okolicznościach.
Również w wyroku z 6 marca 2017 r. (sygn. akt: KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17)
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała zarzuty związane z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt
23 w zw. z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy
należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty częściowe i nie wykazali, że
istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
W niniejszym postępowaniu podział zamówienia na części umożliwiał szerszą
konkurencję pomiędzy dużą ilością podmiotów świadczących przedmiotowe usługi, a
złożenie ofert częściowych przez podmioty z grupy kapitałowej doprowadziło do zachwiania
konkurencji przez jej wyeliminowanie pomiędzy podmiotami, które z założenia powinny ze
sobą uczciwie rywalizować o zamówienie, co stanowi oczekiwany efekt otwartego przetargu
publicznego.
Zgodnie natomiast z treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Na gruncie niniejszej sprawy
zaistniała zatem kolejna przesłanka do wykluczenia Odwołującego z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, nie wykazał on bowiem braku podstaw do
wykluczenia.

Izba zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że podziela stanowisko zaprezentowane
w wyroku z dnia 12 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2053/17 i 2054/17, w którym
stwierdzono, że „oświadczenia o przynależności lub o braku przynależności do tej samej
grupy kapitałowej składane przez wykonawców powinny obejmować całe postępowanie, nie
zaś jego pojedyncze części” wraz z argumentacją mu towarzyszącą, które w niniejszej
sprawie było popierane zarówno przez Odwołującego, jak i Zamawiającego.
Dodać należy, iż w ocenie Izby składane przez wykonawców oświadczenie
o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest oświadczeniem wiedzy stanowiącym
informację o określonym stanie rzeczy. Inaczej mówiąc, oświadczenie wykonawcy w ww.
zakresie ma charakter obiektywny, tj. potwierdzający fakt bycia lub nie członkiem grupy
kapitałowej, istniejący niezależnie od tego czy wykonawca ubiega się o udzielenie jednej,
kilku czy też wszystkich części zamówienia.
Nadto w ocenie Izby analiza literalnego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 23 oraz art. 24
ust. 11 ustawy Pzp, prowadzi do wniosku, że składane przez wykonawców oświadczenie
o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej ma dotyczyć postępowania
o udzielenie zamówienia, a nie jego wyodrębnionych części. Należy bowiem podkreślić, iż
w ww. przepisach jest wprost mowa o „postępowaniu o udzielenie zamówienia”, a nie
częściach zamówienia. Tym samym kwestia podziału zamówienia na części i dopuszczenia
składania ofert częściowych, w opinii Izby, jest irrelewantna, w kontekście wypełnienia przez
wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia wiedzy dotyczącego przynależności lub braku
przynależności do grupy kapitałowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego
celem jest dostarczenie zamawiającemu informacji o istniejącym stanie rzeczywistym w ww.
zakresie.
Jakkolwiek Izba dostrzega, że w przypadku podziału zamówienia na części
i w konsekwencji dopuszczenia składania ofert częściowych zamawiający określa osobno dla
każdej części chociażby kwotę wadium (arg. z art. 45 ust. 5 ustawy Pzp), warunki udziału
w postępowaniu, inny może być również zakres przedmiotowy danej części czy też sposób
jej rozstrzygnięcia (przykładowo w jednej części może dojść do zawarcia umowy, inna zaś
część zostanie unieważniona zgodnie z art. 93 ust. 2 ustawy Pzp), to jednak powyższe,
zdaniem Izby, nie zmienia faktu, iż w takim przypadku mamy do czynienia z jednym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętym jednym ogłoszeniem o

zamówieniu (arg. z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp), tyle że podzielonym na części. W ocenie Izby
kwestia składanego przez wykonawców oświadczenia o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Pzp jest kwestią odrębną od ww. okoliczności.
Ponadto, nie można z góry przesądzić, że w sytuacji ubiegania się przez
wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej o różne części zamówienia nie dojdzie
do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tylko
dlatego że wykonawcy tworzący grupę kapitałową złożyli oferty na różne jego części, a przez
to konkurują o odrębne umowy „częściowe”. Nie sposób a priori wykluczyć sytuacji, w której
wykonawcy tworzący grupę kapitałową, a zatem realizujący wspólny cel gospodarczy, chcąc
uzyskać jak największą liczbę części zamówienia, nie będą zakłócać mechanizmów
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też w ocenie
Izby, zamawiający badając składane przez wykonawców oświadczenia o przynależności lub
braku przynależności do grupy kapitałowej zobowiązany został przez ustawodawcę, na mocy
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 23 i art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, do „patrzenia” na postępowanie
o udzielenie zamówienia jako całość, a nie wyłącznie przez pryzmat jego poszczególnych
części. Przyjęcie odmiennego założenia stanowiłoby uprzywilejowanie podmiotów
tworzących grupę kapitałową tj. podmiotów powiązanych wspólnym celem gospodarczym
i ekonomicznym, z pokrzywdzeniem innych wykonawców - niebędących członkami grupy
kapitałowej, obowiązanych do złożenia oferty na określoną przez zamawiającego liczbę
części. Tym samym, w ocenie Izby, podmioty należące do grupy kapitałowej i ubiegające się
o różne części zamówienia, w ramach jednego postępowania, zobowiązane będą wykazać,
pod rygorem wykluczenia z postępowania, że istniejące między nimi powiązania nie
zakłócają konkurencji w całym postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z zadania nr 11 i uznania oferty
Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, w ocenie Izby,
zasługiwał na uwzględnienie.

Ustawodawca w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp uregulował obligatoryjne przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie
pkt 12 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw
wykluczenia. Stosownie do pkt 17 ww. przepisu, wykluczeniu z postępowania podlega
również wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei w pkt
23 art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, uregulowany został obowiązek wykluczenia wykonawców,
którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2017 r. poz. 229, 1089 i 1132), złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż ocena prawidłowości czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z zadania nr 11 na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp i w
konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp winna być dokonana w zakresie uzasadnienia faktycznego ww. czynności zawartego w
piśmie z dnia 16 października 2017 r. Zatem to w ww. piśmie Zamawiający podejmując
decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania winien był przedstawić zarówno
uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący i rzetelny do
czego też obliguje Zamawiającego treść art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym dążenie
przez Zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego ww. czynności, tj.
wykluczenia Odwołującego z zadania nr 11 przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie,
jak również prezentowanego przez Zamawiającego na rozprawie przed Izbą, jest działaniem
spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Ocenie Izby mogą
podlegać bowiem wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z dnia 7
lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 144/17).
A zatem, podkreślenia wymaga, że z treści pisma z dnia 16 października 2017 r.
wynika, iż decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z zadania nr 11, została
przez Zamawiającego podjęta wyłącznie na podstawie informacji zawartych w Krajowym
Rejestrze Sądowym oraz oświadczenia złożonego przez Pana Z. U. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „U.” Z. U. z siedzibą w M. o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Pzp, do której należą inni wykonawcy składający ofertę w postępowaniu.
Izba wskazuje, że istota przedmiotowej sprawy sprowadzała się do rozstrzygnięcia
prawidłowości poczynionych przez Zamawiającego ustaleń faktycznych, których wynikiem
było stwierdzenie, że członek konsorcjum Odwołującego, tj. Pan Z. U. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „U.” Z. U. z siedzibą w M., który ubiegał się

o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 9 i 11 (wraz z innymi wykonawcami) tworzył
ze spółką R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., która ubiegała się o udzielenie zamówienia w
zakresie zadania nr 5 i 7 (wraz z innymi wykonawcami) grupę kapitałową w rozumieniu
przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z uwagi na okoliczność posiadania
przez Pana Z. U. 90% udziałów w ww. Spółce, a w konsekwencji, że pomiędzy ww.
podmiotami zachodził stosunek dominacji umożliwiający Panu Z. U. kontrolowanie i
wywieranie wpływu na ww. Spółkę.

W wyniku analizy okoliczności przedmiotowej sprawy za nieprawidłową Izba uznała
czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego z zadania nr 11
wyłącznie na podstawie informacji zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym z dnia
10 października 2017 r. (w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał datę
9 października 2017 r.), który nie został okazany Izbie podczas rozprawy, a z którego miało
wynikać, że w ww. dacie Pan Z. U. figurował w KRS jako wspólnik spółki R. Sp. z o.o. z
siedzibą w W. posiadający 90% udziałów.
Jakkolwiek Izba dostrzega okoliczność, że informacje zawarte w KRS korzystają
z domniemania prawdziwości (arg. z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o
Krajowym Rejestrze Sądowym Dz. U. z 2017 r. poz. 700 [dalej „ustawa KRS”]), to zauważyć
jednak należy, iż domniemanie to może zostać wzruszone, co potwierdził m.in. Sąd
Najwyższy w postanowieniu z dnia 3 lipca 2003 r. sygn. akt: I CZ 17/03, OSN 2004, Nr 9,
poz. 137. Ponadto w ww. postanowieniu Sąd Najwyższy określił charakter odpisu z KRS jako
środka dowodowego wskazując, iż: „odpis z rejestru jest więc dokumentem – środkiem
dowodowym określonego stanu, nie zawsze zgodnym ze stanem rzeczywistym.”
Nie można również zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, że konsekwencje
zawinionego zaniechania lub opóźnienia wpisu do rejestru ciążą na liderze odwołującego się
konsorcjum. Ww. argumentację Zamawiający oparł na treści art. 14 ustawy o KRS, który
stanowi, że podmiot obowiązany do złożenia wniosku o wpis do Rejestru nie może
powoływać się wobec osób trzecich działających w dobrej wierze na dane, które nie zostały
wpisane do Rejestru lub uległy wykreśleniu z Rejestru. Zauważyć bowiem należy, iż
podmiotem zobowiązanym do zgłoszenia zmian w Krajowym Rejestrze Sądowym
dotyczącym spółki R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. w zakresie odnoszącym się do wspólników
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest bowiem ww. Spółka, a nie lider odwołującego
się konsorcjum, tj. Pan Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „U.” Z.
U. z siedzibą w M. Powyższe potwierdza również, złożony przez Zamawiającego, jako
dowód wniosek o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców z dnia 6
października 2017 r. podpisany przez Prezesa Zarządu Spółki R. Sp. z o.o. z siedzibą w W.
Nadto w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób nie dostrzec pewnej

niekonsekwencji w działaniach Zamawiającego, w zakresie badania podstaw wykluczenia
Odwołującego z zadania nr 11 w kontekście przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp. Zauważyć bowiem należy, iż Zamawiający w dniu 6 października 2017 r., a
zatem przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z zadania nr 11 (16
października 2017 r.) dysponował informacją z KRS spółki R. Sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia
2017 r., uzupełnioną na wezwanie Zamawiającego, w której Pan Z. U. w ogóle nie figurował
jako wspólnik spółki R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. Ponadto z ww. informacji z KRS wynika, iż
ostatni wpis w Rejestrze dotyczący ww. spółki został dokonany w dniu
27 października 2016 r. Powyższe okoliczności w ocenie Izby powinny wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do aktualności danych zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym
dotyczącym spółki R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., mimo domniemania prawdziwości danych
zawartych w ww. Rejestrze. Nie można bowiem nie zauważyć, iż konsekwencje zaniechania
spółki R. Sp. z o.o., a konkretnie Zarządu Spółki, na którym ciąży obowiązek zgłaszania
zmian w KRS w terminie 7 dni od dni od dnia zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu,
chyba że przepis szczególny stanowi inaczej (art. 22 w zw. z art. 38 pkt 8 lit. c) ustawy o
KRS), w niniejszej sprawie poniósł Odwołujący. Tym samym w ocenie Izby, w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z zadania nr 11 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp powinien był
wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego oświadczenia o braku
przynależności do grupy kapitałowej.
Zgodzić należy się również z Odwołującym, że Zamawiający w sposób nierówny
traktował wykonawców ubiegających się o udzielenie zadania nr 11 w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście
wyjaśniania przynależności lub braku przynależności wykonawców do grupy kapitałowej,
o której mowa w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zauważyć
bowiem należy, iż w ramach zadania nr 11 Zamawiający przed podjęciem decyzji o
wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. B. D. i M.
Sp. z o.o. z siedzibą w M.(2) oraz A. Sp. z o.o. z siedzibą
w M.(2), wezwał ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Pzp z uwagi na okoliczność, iż z ustaleń Zamawiającego poczynionych na podstawie danych
zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym wynikało, że spółka P. B. D. i M. Sp. z o.o.
posiadała 100% udziałów w P. R. D. „R. D. P.” Sp. z o.o., która złożyła odrębne oferty w
przedmiotowym postępowaniu na zadania nr 4 oraz 13 (wraz z innymi wykonawcami).
Niewątpliwe zatem Zamawiający względem Odwołującego zastosował odmienne zasady,
przyjmując wiarygodność danych zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym, a
oświadczenie członka konsorcjum Odwołującego o braku przynależności do grupy

kapitałowej uznał za działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd i pozbawił
Odwołującego możliwości złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących braku przynależności
do grupy kapitałowej, co potwierdza naruszenie wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady
równego traktowania wykonawców.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego prezentowanego na rozprawie odnośnie
braku możliwości wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać
bowiem należy, iż zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Stosownie natomiast do treści art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W § 5 pkt 10 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz.
1126), w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu zamawiający może żądać oświadczenia wykonawcy o przynależności albo
braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Tym samym, w ocenie Izby,
oświadczenie wykonawcy o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, mające potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może być przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
Przechodząc następnie do istoty przedmiotowej sprawy, tj. kwestii zbycia udziałów
przez Pana Z. U. posiadanych w spółce R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., na podstawie
złożonych przez Strony umów sprzedaży udziałów z dnia 1 sierpnia 2017 r., Izba ustaliła, że
bezsporne między Stronami było to, że Pan Z. U. sprzedał 82 z 90 posiadanych udziałów w
spółce R. Sp. z o.o. na rzecz Pani E. A. A., a umowa sprzedaży udziałów została zawarta w
formie przewidzianej przepisami prawa, tj. formie pisemnej z podpisami notarialnie
poświadczonymi. Sporna między stronami była natomiast data zawarcia ww. umowy
sprzedaży udziałów. Odwołujący bowiem złożył jako dowód odpis umowy sprzedaży
udziałów z dnia 1 sierpnia 2017 r. zawartej w W. z podpisami notarialnie poświadczonymi
przez notariusza w W. w dniu 1 sierpnia 2017 r. zawierający następującą adnotację:
„poświadczam, że w dniu dzisiejszym w mojej obecności w mojej Kancelarii podpisy
powyższe złożyli: 1. Z. U. (…) 2. E. A. A. (…).” Z kolei Zamawiający złożył Izbie ww. umowę
sprzedaży udziałów z dnia 1 sierpnia 2017 r. z podpisami notarialnie poświadczonymi przez

notariusza w M. w dniu 15 września 2017 r. z adnotacją notarialną o następującej treści:
„uznali podpis za własny: - Pan Z. U. (…) oraz – Pani E. A. A. (…)”.
Po przeprowadzeniu analizy ww. okoliczności w ocenie Izby Odwołujący sprostał
ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, iż w dacie 1 sierpnia 2017 r., a zatem jeszcze
przed złożeniem oferty oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej, Pan
Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „U.” Z. U. z siedzibą w M.
skutecznie zbył 82 udziały, które posiadał w spółce R. Sp. z o.o. z siedzibą
w W. na rzecz Pani E. A. A. Odwołujący udowodnił bowiem, że ww. umowa sprzedaży
udziałów została zawarta w formie przewidzianej przepisami prawa, tj. w formie pisemnej z
podpisami notarialnie poświadczonymi pod rygorem nieważności (art. 180 § 1 Ksh), której
ważności Zamawiający nie podważał na rozprawie. Ponadto, wskazać należy, iż wpis
dotyczący zbycia udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością ma charakter
deklaratoryjny, a zatem potwierdzający istniejący stan rzeczy z chwilą wydania przez sąd
rejestrowy postanowienia o wpisie do Rejestru. Tym samym nabywca udziałów staje się
wspólnikiem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z chwilą dokonania czynności prawnej
stanowiącej podstawę nabycia udziałów, chyba że co innego wynika z treści czynności
prawnej (art. 155 § 1 i art. 510 KC).
Z kolei odnosząc się do prezentowanej przez Zamawiającego argumentacji, iż
w okolicznościach przedmiotowej sprawy mamy do czynienia w istocie z dwiema umowami
sprzedaży udziałów, tj. jedną z dnia 1 sierpnia 2017 r. oraz drugą z dnia 15 września 2017 r.
Izba zwraca uwagę na zakres poświadczenia sformułowanego przez notariuszy pod ww.
umowami, który w obu przypadkach nie jest tożsamy. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 96
pkt 1 ustawy z dnia 13 października 2016 r. Prawo o notariacie (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz.
1796), notariusz poświadcza własnoręczność podpisu. Ww. czynność może zostać
dokonana w dwojaki sposób, tj. może polegać na złożeniu w obecności notariusza przez
określone osoby podpisu na dokumencie, co też mając na uwadze adnotację sporządzoną w
dniu 1 sierpnia 2017 r. przez notariusza w W. miało miejsce w przypadku odpisu umowy
sprzedaży udziałów złożonego przez Odwołującego, albo też na uznaniu podpisu złożonego
wcześniej za własnoręczny, co też wydaje się, że nastąpiło w przypadku umowy sprzedaży
udziałów złożonej przez Zamawiającego, a której podpisy potwierdził notariusz w M. w dniu
15 września 2017 r.
W świetle powyższych okoliczności, nie sposób stwierdzić, iż posiadanie przez Pana
Z. U. 8 udziałów (8% udziałów o wartości 400 zł) w spółce R. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,
przesądzało, iż ww. podmioty tworzyły grupę kapitałową, w ramach której Pan Z. U.
posiadałby decydujący wpływ i przejął kontrolę nad spółką R. Sp. z o.o., a w konsekwencji,
że Odwołujący uzyskał przewagę nad innymi uczestnikami postępowania, jak również, że
doszło do ominięcia ograniczenia dotyczącego ilości składanych ofert częściowych.

Mając na uwadze, iż w ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z uwagi na błędne ustalenia faktyczne
Zamawiającego, oparte wyłącznie na niezaktualizowanych przez R. Sp. z o.o.
z siedzibą w W. danych zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym, sprowadzające się do
przyjęcia, że Pan Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „U.” Z. U. z
siedzibą w M. był 90% udziałowcem ww. Spółki, a w następstwie przyjęcia, że ww. podmioty
tworzyły grupę kapitałową, w której Pan Z. U. był przedsiębiorcą dominującym, za zasadny
uznać należało również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp względem
Odwołującego, a w konsekwencji również zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, który stanowi, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców
o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak już
wskazano powyżej, Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest wskazać wszystkie
okoliczności faktyczne i prawne, które legły u podstaw podjętej przez niego decyzji. Zgodzić
należy się z Odwołującym, że uzasadnienie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z zadania nr 11 było niejako „zaczerpnięte” z rozstrzygnięcia Krajowej Izby
Odwoławczej zapadłego wyrokiem z dnia 12 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2053/17
i KIO 2054/17, o czym świadczy chociażby omyłka Zamawiającego związana z określeniem
podmiotu tworzącego razem z Odwołującym grupę kapitałową. Zauważyć jednak należy, iż
stan faktyczny przedmiotowej sprawy był odmienny od okoliczności faktycznych
rozpoznawanych przez Izbę w ww. wyroku i sprowadzał się do rozstrzygnięcia zagadnienia
prawnego, tj. czy oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej
grupy kapitałowej składane przez wykonawców powinny obejmować całe postępowanie, czy
też jego pojedyncze części.
Podkreślić należy, iż rolą wykonawcy nie jest domyślanie się zarówno podstaw
prawnych, jak i okoliczności faktycznych w zakresie podejmowanych przez zamawiającego
decyzji skutkujących wyeliminowaniem wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zauważyć również trzeba, iż to na podstawie informacji zawartych
w zawiadomieniu o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, wykonawca podejmuje decyzję o wniesieniu środka ochrony prawnej na
działanie zamawiającego.
Tym samym w ocenie Izby nieprzedstawienie rzetelnego, odnoszącego się do
okoliczności przedmiotowej sprawy, uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego
z zadania nr 11 i powoływanie się na nowe okoliczności faktyczne uzasadniające powyższą
decyzję Zamawiającego dopiero w toku postępowania odwoławczego, stanowi naruszenie

art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.


Przewodniczący: ……………………………..