Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2252/17

WYROK
z dnia 8 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2017 r. przez
konsorcjum firm: 1) Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. ul. Poleczki 35a, 02-822 Warszawa, 2)
Kapsch CarrierCom AG Lehrbachgasse 11, 1120 Wiedeń (Austria), 3) Kapsch
CarrierCom France S.A.S, 1 Rue Jean Pierre Timbaud 78180 Imognity Le Bretonneux
(Francja), 4) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, zgłaszający przystąpienie po stronie
zamawiającego konsorcjum firm: 1) Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o., ul.
Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa, 2) SPC-1 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3)
SPC-2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 4) SPC-3 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - konsorcjum firm: 1) Kapsch
CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie, 3) Kapsch CarrierCom AG w Wiedniu
(Austria), 4) Kapsch CarrierCom France S.A.S w Imoginity Le Bretonneux
(Francja), 5) PORR S.A. w Warszawie,
2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
konsorcjum firm: 1) Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie, 2) Kapsch
CarrierCom AG w Wiedniu (Austria), 3) Kapsch CarrierCom France S.A.S w

Imoginity Le Bretonneux (Francja), 4) PORR S.A. w Warszawie, tytułem wpisu od
odwołania,
2.3. zasądza od odwołującego konsorcjum firm: 1) Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w
Warszawie, 3) Kapsch CarrierCom AG w Wiedniu (Austria), 4) Kapsch
CarrierCom France S.A.S w Imoginity Le Bretonneux (Francja), 5) PORR S.A. w
Warszawie na rzecz zamawiającego: PKP Polskich Linii Kolejowych S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……..………………

Sygn. akt: KIO 2252/17
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego pn. „Budowa
infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. w ramach NPW ERTMS”, ogłoszenie z dnia 26.09.2015 r. w Dzienniku Urzędowym UE
pod numerem 2015/S/ 187-340003), w zakresie Części I zamówienia - w dniu 26
października 2017 r. zostało wniesione w postaci elektronicznej odwołanie przez konsorcjum
firm: 1) Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie, 2) Kapsch CarrierCom AG w Wiedniu
(Austria), 3) Kapsch CarrierCom France S.A.S w Imoginity Le Bretonneux (Francja), 4)
PORR S.A. w Warszawie, (dalej zwany także „konsorcjum Kapsch lub odwołującym”).
Odwołanie złożono wobec czynności niepełnego ujawnienia dokumentów oferty
konsorcjum Nokia, o której to czynności odwołujący powziął wiadomość w dniu 18
października 2017r. z zawiadomienia drogą elektroniczną o decyzji o odtajnieniu części ofert
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez odwołującego a także przez
konsorcjum Nokia. W kopii odwołanie przekazano zamawiającemu w terminie jego
wniesienia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 października 2017 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w trybie art. 185 ustawy Pzp złożyło
w terminie ustawowym konsorcjum firm: 1) Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 2) SPC-1 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) SPC-2 Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 4) SPC-3 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w kopii przesłane
stronom, (zwany „konsorcjum Nokia” lub przystępującym). Przystępujący stwierdził, że
informacje w jego ofercie, które zamawiający pozostawił jako utajnione mają kluczowe
znaczenie dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, a złożenie odwołania ma
na celu utrudnianie zawarcia umowy. Przystępujący podnosił, że zarzuty odwołania są
spóźnione i odwołanie winno podlegać odrzuceniu, gdyż odwołujący w dniu 27 września
2017 r. mógł zapoznać się z treścią jego oferty i zakresem zastrzeżonych dokumentów.
Przystępujący argumentował, że: „Zgodnie z art. 189 ust 2 pkt. 3 ustawy Pzp Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po terminie. Zamawiający podjął decyzję o
nie ujawnieniu informacji w ofercie Przystępującego. W dniu 27 września 2017 r. Odwołujący
zapoznał się z treścią protokołu postępowania i w tym dniu uzyskał informację o składnikach
oferty Przystępującego, które zamawiający uznał za jawne. Pozostałych składników oferty
konsorcjum Nokia nie ujawniono Odwołującemu. Od tego dnia winien być obliczany termin
na wniesienie odwołania, gdyż fakt nie ujawnienia informacji z oferty konsorcjum Nokia był
znany już w tej dacie Odwołującemu. Odwołujący wniósł takie odwołanie datowane na dzień

6 października. Jednakże w toku posiedzenia przed KIO w dniu 18 października Odwołujący
to odwołanie cofnął.
Obecne odwołanie wnoszone jest w terminie, który Odwołujący oblicza począwszy od daty
18 października, tj. od dnia, w którym Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu niektórych
elementów oferty Konsorcjum Nokia. Jest to jednak data przyjęta błędnie. W tym dniu
Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu niektórych składników oferty konsorcjum Nokia.
Jednakże decyzję o nie odtajnianiu pozostałych elementów podjął wcześniej tj. już w dniu 27
września. Decyzja z 18 października tą pierwotną, wrześniową decyzję o nieujawnianiu
informacji częściowo zmienia, (ujawniając część informacji). Jednakże odwołanie obecnie
jest wnoszone wobec tej decyzji zamawiającego, o nieujawnianiu oferty konsorcjum Nokia,
której decyzja z 18 października nie zmienia. Decyzja ta bowiem nie odnosi się w ogóle do
treści oferty konsorcjum Nokia, których ujawnienia domaga się obecnie Odwołujący. Decyzja
o ich nieujawnianiu była podjęta 27 września i pozostaje niezmienna.
Termin na wniesienie odwołania ustalany od dnia, w którym odwołujący mógł się dowiedzieć
o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia i upłynął w dniu 7
października.
W odniesieniu zaś do zarzutów odwołania podnieść należy, że nie zasługują one na
uwzględnienie. Odwołujący zarzuca naruszenie przepisów art. 8 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 8
ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wskazanych w odwołaniu części
oferty tj. w szczególności lokalizacji OR. Konsorcjum Nokia (Przystępujący) zastrzegł te
informacje. Nikt inny, w tym Odwołujący nie ma i nie może mieć o nich informacji (co
odwołujący potwierdza wnosząc odwołanie, gdyż inaczej tych informacji nie uzyskał). W
uzasadnieniu Konsorcjum Nokia wskazało, jaką wartość ma ta zastrzegana informacja, jakie
szkody może wywołać jej ujawnienie oraz jakie są wewnętrzne czynności służące
zabezpieczaniu takiej tajemnicy. Zamawiający pozyskał więc niezbędne wyjaśnienia
pozwalające na ocenę czy tajemnica została zastrzeżona prawidłowo i prawidłowo ocenił
skuteczność zastrzeżenia.
Nie można też zapominać, że w tych samych okolicznościach i z taki samym uzasadnieniem
zastrzegł tę informację także Odwołujący. Obecnie stara się więc tylko, korzystając z prawa
w sposób niezgodny z jego przeznaczeniem, doprowadzić do ujawnienia informacji z oferty
konkurencyjnej, mimo iż sam takie informacje uznaje za tajemnicę, a sposób ich
wykazywania we własnej ofercie za wystarczający, a w ofercie konkurencji za
niewystarczający, choć są to argumenty analogiczne.”

Izba postanowiła dopuścić konsorcjum 1) Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 2) SPC-1 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) SPC-2 Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 4) SPC-3 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, do udziału w
postępowaniu odwoławczym, gdyż przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
zostały wykazane.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Sam fakt powzięcia wiadomości o zastrzeżeniu w konkurencyjnych ofertach
informacji w oparciu o art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie stanowi podstawy do stawiania zarzutów,
zaniechania przez zamawiającego odtajnienia ofert. Zamawiający przeprowadza czynności
w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy Pzp i SIWZ, w kolejności przez siebie
ustalonej. Zarzut zaniechania weryfikacji podstaw do zastrzeżenia informacji prawnie
chronionych na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.), dalej - „Uznk” można zamawiającemu postawić, jeżeli do czasu wyboru
najkorzystniejszej oferty, nie podejmie decyzji w tej kwestii. W stanie faktycznym niniejszej
sprawy sytuacja taka nie miała miejsca, gdyż zamawiający zdecydował o zakresie, w jakim
oferty podlegały odtajnieniu w dniu 18 października 2017 r., natomiast wybór oferty na Część
I zamówienia nastąpił w dniu 25 października 2017 r. We wskazywanej dacie 27 września
2017 r. odwołujący mógł zapoznać się z treścią oferty konsorcjum Nokia w części
niezastrzeżonej i zakresem zastrzeżonych dokumentów. Zamawiający nie podjął jednak
żadnych czynności, ani nie popadł w stan zaniechania czynności zbadania przesłanek do
odtajnienia oferty konsorcjum Nokia. Na przeprowadzenie tych czynność zamawiający miał
termin do daty wyboru oferty. Powiadomienie z dnia 18 października 2017r. o zakresie
dokumentów, które zamawiający uznał za zasadnie zastrzeżone przez przystępującego
otwierało odwołującemu termin na wniesienie tego odwołania.
Odwołanie wniesiono wobec zaniechania przez zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie czynności, do której był on zobowiązany na
podstawie przepisów Pzp, a polegającej na zaniechaniu ujawnienia i udostępnieniu
odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: 1) Nokia
Solutions and Networks Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) SPC-1 Sp. z o.o., 3) SPC-2
Sp. z o.o., 4) SPC-3 Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A.
naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r. poz. 2164) zwanej „ustawą Pzp”, tj.: w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w
życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020 ze zm.). Stosownie bowiem z art. 16 ust. 1
Ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i
niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do
sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Zarzut I - naruszenie art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp, polegające na zaniechaniu
ujawnienia informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia - Lista
planowanych lokalizacji OR (stanowiącego - jako załącznik do oferty - również załącznik do
protokołu postępowania) w zakresie informacji dotyczących położenia, nazwy i
współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR.
Zarzut II naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że określone w pkt (I) powyżej
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum Nokia, podczas gdy informacje
te, z uwagi na ich treść, nie mieszczą się w kategorii informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających dla
konsorcjum Nokia wartość gospodarczą;
Zarzut III naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Uznk poprzez uznanie, że
określone w pkt (I) powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum
Nokia, mimo iż wykonawca ten nie wykazał w złożonej przez siebie ofercie faktu podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności tych informacji.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1. Odtajnienia informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych
planowanych lokalizacji OR, zawartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia i
udostępnienie go w tym zakresie jako załącznika do protokołu postępowania,
2. Przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania,
3. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. W zakresie pojęcia „czynności inne niż określone w ust. 1 i 2” mieści się również

zaniechanie dokonania przez zamawiającego czynności innej niż określona w art. 182 ust. 1
lub 2 Pzp, do której dokonania zamawiający zobowiązany był na mocy przepisów Pzp.
Czynnością taką jest również ujawnienie, czy też udostępnienie informacji, które inny
wykonawca zastrzegł, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, mimo iż w ocenie
odwołującego kwalifikacja taka jest nieuzasadniona w świetle definicji sformułowanej w art.
11ust. 4 Uznk, lub też wykonawca nie dopełnił przewidzianego w art. 8 ust. 3 Pzp obowiązku
wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego w niniejszej sprawie określony w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp
termin rozpoczął swój bieg w dniu 18 października 2017 r., tj. w dniu, w którym zamawiający
doręczył odwołującemu dokument zatytułowany „Decyzja o odtajnieniu części oferty
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa”, tj. pismo z dnia 18 października 2017 r., Nr:
IRZUa-0815-GSMR-POIiŚ 5.1-20-2/17, którym zamawiający dokonał odtajnienia części ofert
złożonych w postępowaniu, tj.:
a. część oferty odwołującego - w zakresie treści Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) z
wyłączeniem informacji dotyczących zestawienia Części Zamiennych,
b. część oferty konsorcjum Nokia:
- w zakresie treści Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) z wyłączeniem informacji dotyczących
nazwy planowanych lokalizacji OR
- informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty - Podział linii kolejowych na Etapy
- informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty - Lista planowanych lokalizacji OR z
wyłączeniem informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych
planowanych lokalizacji OR
- informacji zawartych w załączniku nr 9 do oferty - lista lokalizacji FDS
- informacji zawartych w załączniku nr 10 do oferty - lista lokalizacji OSZ.
Z powyższego odwołujący wywodził, że w dniu 18 października 2017 r. zamawiający
zaniechał udostępnienia odwołującemu informacji dotyczących: położenia, nazwy i
współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR, zawartych w załączniku nr 8 do
oferty konsorcjum Nokia, błędnie uznając, iż konsorcjum Nokia prawidłowo zastrzegł
poufność tych informacji, jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego od tego dnia zatem rozpoczął swój bieg określony w art. 182
ust. 3 pkt 1 Pzp termin na wniesienie niniejszego odwołania. Prawidłowość stanowiska, iż
termin na wniesienie niniejszego odwołania rozpoczął swój bieg z dniem 18 października
2017 r. odwołujący opierał na treści odpowiedzi na odwołanie wniesione przez
odwołującego, w dniu 7 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2102/17, złożonej
na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławcza w dniu 19 października 2017r. Zamawiający
utrzymywał bowiem, że wniesione przez odwołującego w dniu 7 października 2017 r.

odwołanie jest przedwczesne. Odwołujący argumentował, że termin na wniesienia odwołania
wobec zakresu odtajnionych przez zamawiającego części ofert, rozpoczął swój bieg dopiero
z dniem podjęcia stosownej decyzji przez zamawiającego - tj. z dniem 18 października
2017r. i upływa w dniu 28 października 2017 r.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powołał się na interes w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Zarówno odwołujący, jak i
konsorcjum Nokia złożyli oferty w postępowaniu, przy czym konsorcjum Nokia zaoferowało
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę znacznie niższą w stosunku do ceny
zaoferowanej przez odwołującego oraz kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podkreślał, że cena oferty konsorcjum Nokia jest aż
o 27%, niższa od średniej ceny ofert złożonych w postępowaniu oraz o 25% niższa od kwoty,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Głównym kryterium
ofert w postępowaniu, o wadze 90%, jest cena oferty brutto.
W dniu 25 października 2017 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze
oferty konsorcjum Nokia jako najkorzystniejszej w ramach Części I zamówienia. W interesie
odwołującego, jest zatem zweryfikowanie czy oferta konsorcjum Nokia jest zgodna z
wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”), czy też powinna zostać odrzucona. Odwołujący przekonywał, że celowe dla
przeprowadzenia takie oceny jest zapoznanie się przez konkurencyjnych wykonawców z
informacjami zawartymi w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia w zakresie informacji
dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR,
tj. informacjami, których poufność konsorcjum Nokia bezzasadnie zastrzegło, a zamawiający,
powielając błędną kwalifikację, decyzją z dnia 18 października 2017 r. odmówił ich
ujawnienia.
Wstępna analiza odtajnionej przez zamawiającego części oferty konsorcjum Nokia
doprowadziła odwołującego do wniosku, iż niezgodność oferty konsorcjum Nokia z treścią
SIWZ występuje.
Odwołujący przedstawił merytoryczne uzasadnienie zarzutów I,II,II. W dniu 18
października 2017 r. zamawiający przekazał odwołującemu dokument zatytułowany „Decyzja
o odtajnieniu części oferty zastrzeżonej jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, tj. pismo z dnia 18
października 2017 r., Nr: IRZUa-0815-GSMR-POIiŚ 5.1-20-2/17, którym zamawiający
dokonał odtajnienia części ofert złożonych w postępowaniu, tj.”
a. część oferty odwołującego - w zakresie treści Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) z
wyłączeniem informacji dotyczących zestawienia Części Zamiennych,
b. część oferty konsorcjum Nokia - w zakresie treści Rozbicia Ceny Ofertowe (RCO) z
wyłączeniem informacji dotyczących nazwy planowanych lokalizacji OR

- informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty - Podział linii kolejowych na Etapy
- informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty - Lista planowanych lokalizacji OR z
wyłączeniem informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych
planowanych lokalizacji OR
- informacji zawartych w załączniku nr 9 do oferty - lista lokalizacji FDS
- informacji zawartych w załączniku nr 10 do oferty - lista lokalizacji OSZ.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia z dnia 18 października 2017 r. wraz z pismem
przewodnim.
Z treści ww. pisma wynika, iż zamawiający nie ujawnił zwartych w załączniku nr 8 do
oferty konsorcjum Nokia informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych
geograficznych planowanych lokalizacji OR, których poufność z uwagi na tajemnicę
przedsiębiorstwa, została zastrzeżona przez konsorcjum Nokia. Takie działanie
zamawiającego uznał odwołujący za wadliwe. Zasada jawności, wyrażona w art. 8 ust. 1
Pzp, jest jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zasadę tę eksponuje również art. 96 ust. 3 Pzp stanowiący, iż protokół
postępowania jest jawny, a załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia (…). Odwołujący argumentował, że wszelkie wyjątki od tej generalnej
zasady muszą mieć swe źródło w normie rangi ustawowej i być interpretowane sposób
ścisły, zgodnie z zakazem rozszerzającej wykładni wyjątków (exceptiones non sunt
extendendae). Na gruncie ustawy Pzp jedynym takim wyjątkiem jest przepis art. 8 ust. 3 tej
ustawy, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicę
przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 Uznk. Zgodnie z przywołanym przepisem przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Z przywołanej definicji legalnej pojęcia „tajemnica
przedsiębiorstwa” wynika zatem, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja
(wiadomość), w przypadku kumulatywnego ziszczenia się następujących przesłanek:
a. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy i posiada
wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa (podmiotu gospodarczego), oraz
b. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz
c. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.
Ustawodawca w art. 8 ust. 3 Pzp wymaga przy tym zastrzeżenia przez wykonawcę
(nie później niż w terminie składana ofert), które zawarte w ofercie informacje nie mogą być

udostępniane oraz wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 Uznk. W świetle powyższego unormowania Uznk, mając na uwadze
generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zamawiający powinien każdorazowo dokonać oceny czy w stosunku do informacji, których
poufność wykonawca zastrzegł nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 Uznk oraz 8 ust. 3 Pzp. Na zamawiającym spoczywa bowiem
obowiązek należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie
podjęcia decyzji o odtajnieniu, bądź nie, informacji zawartych w ofercie wykonawcy.
Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały
przesłanki objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może zatem
bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez
wykonawcę, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (wyrok KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP/338/09). W tym przypadku koniecznym jest ustalenie czy zastrzeżona informacja
ma charakter technologiczny, techniczny lub organizacyjny, czy też inny. W następnej
kolejności zamawiający powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu
na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy
przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i
jakie niezbędne czynności podjął on w celu zachowania poufności informacji.
W przypadku stwierdzenia, że tajemnicą objęte zostały informacje niespełniające
przesłanek uznania, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający ma obowiązek
odtajnienia treści ofert, stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05, zgodnie z którymi w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, które wskazuje, że przedsiębiorcy
decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o
zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność
ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje,
których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać,
nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa (tak KIO w wyroku z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1072/11).
Bezpodstawne utrudnienie powszechnego dostępu do informacji w prowadzonym
postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości
traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust 1 - 3, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11
pkt 4 Uznk. Może również skutkować udzieleniem zamówienia wykonawcy, którego oferta
powinna zostać odrzucona, z uwagi na fakt, że jej teść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, lub jej cena ma charakter ceny rażąco niskiej, na które to
okoliczności uwagę zamawiającego mogli zwrócić wykonawcy, którzy złożyli oferty
konkurencyjne, a zatem specjaliści z danej branży posiadający nadto rozeznanie w
aktualnych cenach obowiązujących na rynku.
Odwołujący zaznaczył, iż wydaje się, iż takiego szczegółowego badania zasadności
zastrzeżenia poufności Informacji, opartego na indywidualnym badaniu ich treści w
kontekście ziszczenia się warunków określonych w art. 11 ust. 4 Uznk oraz 8 ust 3 Pzp,
zamawiający zaniechał. Podtrzymał, że w sytuacji faktycznej będącej kanwą niniejszego
odwołania brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych dla odstąpienia od zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nieudostępnienia informacji.
Zdaniem odwołującego zamawiający zobowiązany był odtajnić i udostępnić nie tylko
część oferty konsorcjum Nokia opisaną w piśmie z dnia 18 października 2017 r., zaś
zaniechanie odtajnienia i udostępnienia postulowanych informacji - stanowi naruszenie norm
wywiedzionych z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp.
Odwołujący utrzymywał, że konsorcjum Nokia w żaden sposób nie wykazało aby
zastrzeżone informacje miały charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub
handlowy i posiadały dla konsorcjum Nokia wartość gospodarczą. Analiza uzasadnienia
zastrzeżenia sporządzonego przez konsorcjum Nokia doprowadziła odwołującego do
wniosku, że znaczna jego część obejmuje przytoczenie poglądów doktryny i orzecznictwa na
temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu Uznk. Brak jest zatem
wykazania, poprzez odniesienie się do konkretnych okoliczności faktycznych, skuteczności
zastrzeżenia poufności informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum Nokia. W
doktrynie podkreśla się, że ochronie na gruncie Uznk podlegają wyłącznie informacje, które
odznaczają się "wartością gospodarczą" (tak: S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 Uznk,
w: Komentarz Uznk pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447, K. Korus, Komentarz do
art. 11 Uznk. System Informacji Prawniczej Lex - Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa
na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5).
Odwołujący podnosił, że wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej
postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (tak:

E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na
podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności
Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica
przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5).
Prawidłowość powyższej interpretacji znajduje przy tym potwierdzenie w art. 39
Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994r.,
który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji
Handlu, przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową
dlatego, że są poufne, który to przepis był przyczynkiem do sformułowania art. 11 ust. 4
Uznk.
Z powyższego odwołujący wywodził, iż nie wystarcza samo stwierdzenie, że dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Tymczasem, zdaniem odwołującego
konsorcjum Nokia kwestię tę pomija. Podkreślił odnosząc się do konkretnych realiów
postępowania, że informacje, których ujawnienia domaga się odwołujący nie mogą w ogóle
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W jego ocenie nie są to bowiem informacje o
charakterze technicznym, organizacyjnym czy handlowym, które chociażby potencjalnie
mogłyby posiadać wartość gospodarczą dla konsorcjum Nokia. Wskazywał, że konsorcjum
Nokia nie uzasadniło dlaczego zastrzega poufność tych właśnie informacji. W uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum Nokia brak jest w ogóle
jakiegokolwiek odniesienia do załącznika nr 8 do oferty, czy zawartych w nim informacji
dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR.
Zdaniem odwołującego nie można zatem uznać, by konsorcjum Nokia zachowało wynikający
z art. 8 ust. 3 Pzp nakaz wykazania, że informacje których poufność zastrzeżono stanowią
tajemnice jego przedsiębiorstwa. W treści oferty brak jest bowiem jakiegokolwiek wywodu
czy polemiki na temat charakteru prawnego i faktycznego tych informacji w kontekście
warunków sformułowanych w art. 11 ust. 4 Uznk. Odwołujący przypuszczał, że powyższe
może wynikać z faktu, że informacje tego rodzaju, jak zawarte w omawianych załącznikach
nie mają i nie mogą mieć charakteru technicznego, technologicznego organizacyjnego, czy
handlowego a także, in genere nie posiadają wartości gospodarczej dla konsorcjum Nokia,
czy jakiegokolwiek przedsiębiorstwa, w tym podwykonawców i poddostawców konsorcjum
Nokia. Są to bowiem informacje dotyczące jedynie lokalizacji obiektów, co więcej informacje
o tych lokalizacjach będą, a być może już są, podane do publicznej wiadomości.
Wybudowanie obiektu budowlanego wymaga bowiem uzyskania co najmniej decyzji o
pozwoleniu na budowę. Cześć takich decyzji została już pozyskana przez zamawiającego.

Tym samym w treści konkretnych decyzji, wydanych w toku postępowań administracyjnych
prowadzonych z udziałem różnych stron i uczestników, zawarte już zostały dane dotyczące
lokalizacji omawianych obiektów.
W stosunku do nowych, zaplanowanych przez siebie lokalizacji, konsorcjum Nokia
obowiązane będzie uzyskać pozwolenia na budowę oraz, w przypadku lokalizacji, dla
których nie wydano planu zagospodarowania przestrzennego - decyzji o ustaleniu lokalizacji
inwestycji celu publicznego. Przesądza o tym jednoznacznie przepis art. 50 ust. 1 ustawy z
dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jedn. Dz. U. z
2017 r., poz. 1073, dalej: „UPiZP”). Zgodnie zaś z art. 53 ust. 1 UPiZP o wszczęciu
postępowania w sprawie wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego
oraz o postanowieniach i decyzji kończącej postępowanie - strony zawiadamia się w drodze
obwieszczenia, a także w sposób zwyczajowo przyjęty w danej miejscowości. Inwestora oraz
właścicieli i użytkowników wieczystych nieruchomości, na których będą lokalizowane
inwestycje celu publicznego, zawiadamia się na piśmie.
Odwołujący przytoczył dalsze orzecznictwo KIO - wyrok z dnia 13 maja 2014 r. (sygn.
akt KIO 816/14) oraz w wyrok z dnia 3 czerwca 2015 r. (sygn. akt: KIO 1066/15), gdzie Izba
zaprezentowała pogląd, zgodnie z którym: „Doboru sprzętu i jego komponentów, zgodnego z
wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ, nie można uznać za "autorską
metodologię", "unikalną wiedzę inżynierską" czy "wyjątkowe know- how", lecz zwykłą wiedzę
profesjonalną, którą posiadają wykonawcy w danej branży. To, że zainteresowany
użytkownik nie jest w stanie zestawić komponentów sprzętu przy zastosowaniu
przygotowanego przez producenta na jego stronie internetowej konfiguratora sprzętu, tak,
aby był on zgodny z SIWZ lub, że nie jest to zestawienie standardowe, nie oznacza jeszcze,
że oferowana konfiguracja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) Owszem,
zamiary wykonawcy w tym zakresie mogłyby być tajemnicą, póki wykonawcy przygotowywali
swoje oferty, ale na etapie, w którym już nastąpiło złożenie ofert, Izba nie widzi innego
uzasadnienia takiego zastrzeżenia poza tym, by, pomimo ustawowo narzuconej jawności
oferty od chwili dokonania jej otwarcia przez zamawiającego, inni wykonawcy nie mieli
wglądu do oferty i nie mogli zweryfikować, co zostało zamawiającemu zaoferowane. Samo
zaś przedstawione przez przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy jest
kompletnie nieprzekonujące (...)”.
Odwołujący stwierdził, że per analogiam pogląd ten odnieść należy do informacji, o
których udostępnienie wnosi, gdyż położenie, nazwa czy współrzędne geograficzne obiektów
OR [nie] stanowią odzwierciedlenia zwykłej wiedzy profesjonalnej, która w dodatku, w
przypadku udzielenia konsorcjum Nokia zamówienia, stałaby się wiedzą powszechnie
dostępną. Lokalizacje będą przecież wskazane w treści obwieszczeń wydanych w trybie art.

53 ust. 1 UPiZP oraz stosownych pozwoleń na budowę tych obiektów. W świetle
powyższego ponowił stanowisko, że informacje o planowanych lokalizacjach obiektów OR,
FDS oraz OSZ nie mogą być kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż tego
rodzaju informacje, z samej swej istoty, będą znane szerokiemu, wręcz nieograniczonemu,
kręgowi osób i podmiotów. Wszelkie zastrzeżenia poufności w omawianym zakresie
formułowane przez konsorcjum Nokia uznawał zatem za bezskuteczne.
Ponadto odwołujący zauważył, że w świetle definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa jej elementem składowym jest podjęcie niezbędnych działań w celu
zachowania poufności danej informacji. Tymczasem w ofercie konsorcjum Nokia brak jest
informacji jakie konkretnie niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji
zostały przez to konsorcjum podjęte oraz brak dowodów w tym zakresie.
Zarzucał, że treść Załącznika nr 4 do oferty konsorcjum Nokia zawiera jedynie ogólne
stwierdzenia dotyczące wykładni pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” i nie wskazuje na
konkretne działania podjęte celu zachowania poufności informacji. Wykonawca ten wskazał
jedynie, że „wszyscy członkowie konsorcjum wchodzą w skład międzynarodowej korporacji,
która posiada długoletnie tradycje w zakresie tworzenia zasad organizacyjnych, w
szczególności w odniesienia do strzeżenia informacji o charakterze poufnym, Każda ze
Spółek, w [nowoutworzone] spółki celowe posiada wewnętrzne (tożsame) regulacje oraz
postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji, które
mają dla Spółek charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.” Konsorcjum Nokia nie wskazuje
zatem na podjęcie jakichkolwiek skonkretyzowanych niezbędnych działań pozwalających
zachować poufny charakter informacji. Podjęcie działań niezbędnych dla zachowania
poufności informacji jest przy tym przesłanką konieczną do zakwalifikowania informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Uznk. Tak Izba w wyroku z dnia 8
października 2008 r. (sygn. akt: KIO 2079/08), wydanym w sprawie odwołania wniesionego
przez Nokia Siemens Networks Sp. z o.o. oraz Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. na
zaniechanie odtajnienia przez PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. utajnionego przez
wykonawców Kapsch Sp. z o. o. oraz Kapsch CarrierCom AG opisu technicznego
rozwiązania oraz rozbicia ceny ofertowej. KIO podkreśliła, że: „to jawność postępowania jest
zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znacznie na wszystkich etapach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być
uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych
dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji
pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w przyszłych postępowaniach [na] dokonywanie
zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie
zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek

wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie
działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania - i jako
takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich
zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.” Analogiczne stanowisko prezentowane jest również w aktualnym
orzecznictwie KIO, w tym w wyroku z dnia 12 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 542/17), w którym
Izba wskazała, że: „Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 p.z.p. nie pozostawia
wątpliwości, że inicjatywa należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie
postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego
zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne
wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako
rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 p.z.p. ochrony, co aktualizuje po stronie
zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. To nie
jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Pod
pojęciem "wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p., rozumieć należy nie tylko
złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Nie można w tym
upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek
wymienionych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (...). Poszukując znaczenia użytego w art. 8 ust. 3 Pzp
pojęcia "wykazania" Izba za zasadne uznała odniesienie się do instytucji wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
ponieważ przepisy regulujące tą kwestię również posługują się pojęciem "wykazania"(...) z
przepisów dotyczących wykazywania warunków udziału w postępowaniu wynika, że
następuje ono przez złożenie oświadczenia o ich spełnianiu, a nadto - jeżeli Zamawiający
żądał dokumentów potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu - również w drodze
złożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231 -
wersja obowiązująca w dacie wszczęcia Postępowania). Także przepisy wzmiankowanego
rozporządzenia posługują się pojęciem "wykazania", chociażby w kontekście możliwości
żądania od wykonawcy określonych dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego
wykluczenia (por. § 3 ust. 1). Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że pod pojęciem
"wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie
oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również
przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym

upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek
wymienionych w art. 11 ust. 4 uZnk. Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo,
wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym
zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z
zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie
dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej
wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię
wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które
przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji,
zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy,
etc.)” Powyższe jest zgodne z linią orzeczniczą zaprezentowaną we wcześniejszym
orzeczeniu Izby, z dnia 26 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: KIO 703/17), w którym KIO
zaznaczała, że „Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (...) Izba stwierdziła,
że odwołujący nie sprostał także ciężarowi wykazania, że podjął, jak stanowi art. 11 ust. 4
uznk, "niezbędne" działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z
powyższego przepisu wynika, że niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz
działań "niezbędnych". Działania "niezbędne" to innymi słowy działania skuteczne w tym
znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w
całym procesie konstruowania ceny począwszy od dostawcy (podwykonawcy), przez
pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy.” Ten element uzasadnienia zastrzeżenia
sprowadził się do lakonicznego oświadczenia, że wykonawca wchodzi w skład
międzynarodowej korporacji, która posiada długoletnie tradycje w zakresie tworzenia zasad
organizacyjnych, w szczególności w odniesieniu do strzeżenia informacji o charakterze
poufnym. Oświadczył także, że posiada wewnętrzne regulacje oraz postanowienia, które w
jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji. Wskazał także, że informacje
te odpowiednio oznaczył i wyodrębnił w ofercie. Jak wynikało z powyższego, metody i
sposoby ochrony informacji nie zostały wykazane przez odwołującego w uzasadnieniu
znajdującym się w ofercie. Nie wiadomo jakie procedury wykonawca stosuje w firmie i jakie
zastosował w tej konkretnej sprawie w odniesieniu do zastrzeganych informacji. Zaniechanie
to uniemożliwiło zamawiającemu przeanalizowanie, czy te procedury są skuteczne i
rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania spornych
danych w poufności. Nie wiadomo, czy były stosowane jakiekolwiek klauzule poufności w
umowach z pracownikami (…). Nie ujawniono zamawiającemu treści tych klauzul. Nie

wiadomo zatem w jaki sposób miała być zachowywana poufność cen w całym procesie
konstruowania cen z uwzględnieniem całego łańcucha podwykonawców i dostawców, osób z
zespołu ofertowania itd.
Odwołujący podnosił, że w oparciu o powyższą argumentację Izba uznała, iż w
będącym przedmiotem wyrokowania stanie faktycznym zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa było nieskuteczne, z czego wywodził, że taka sama konkluzja powinna
zatem nastąpić w odniesieniu do realiów niniejszego postępowania. Konsorcjum Nokia
opisując działania, jakie podjął celem zachowania poufności Informacji posłużył się bowiem
identyczną argumentacją jak ta, którą zakwestionowała Izba w sprawie o sygn. akt: KIO
703/17. Orzeczenie to również zostało wydane w związku z postępowaniem prowadzonym
przez tego samego zamawiającego. Analogiczną interpretację przesłanek skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa KIO przyjmowała również w orzeczeniach
wydanych w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających publicznych.
Odwołujący przytoczył tezy z wyroku KIO z dnia 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 703/17,
że: „Działania "niezbędne" to innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, iż
gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie
konstruowania ceny począwszy od dostawcy (podwykonawcy), przez pośredników, do
zespołu ofertowania u wykonawcy.” Za działania tego rodzaju, nie można uznać
ogólnikowych twierdzeń konsorcjum Nokia, że tworzące je spółki posiadają doświadczenie w
ochronie informacji oraz „posiadają wewnętrzne (tożsame) regulacje oraz postanowienia,
które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji, które mają dla Spółek
charakter tajemnicy”. Odwołujący przytoczył tezę kolejnego wyroku z dnia 10 marca 2016 r.
(połączone sprawy akt KIO 223/16; KIO 224/16; KIO 225/16; KIO 228/16), w którym Izba
zaakcentowała, że: „zasada jawności postępowania jest jedną z fundamentalnych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia. Owszem, przepisy p.z.p. dopuszczają możliwość
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale równocześnie też nakładają na
wykonawcę obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że wykonawca chcąc skorzystać z
uprawnienia, jakie przyznaje mu ustawa w tym względzie powinien zachować należytą
staranność. Należy wskazać, że ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Brak wyjaśnień wykonawcy lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na
niezasadność dokonanego zastrzeżenia.”
Opierając się na przytoczonym orzecznictwie odwołujący stwierdził, że w świetle
powyższego już sama okoliczność braku wykazania przez konsorcjum Nokia konkretnych,
niezbędnych działań jakie wykonawca ten podjął w celu zachowania poufności informacji,

popartego odpowiednimi środkami dowodowymi - winna przesądzać o braku skuteczności
zastrzeżenia poufności informacji. Niespełnienie już tej tylko przesłanki powoduje
niemożność dokonania pozytywnej kwalifikacji normatywnej Informacji jako „informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” w rozumieniu art. 11 ust. 4 Uznk. Na marginesie
zauważył, że nie jest dopuszczalne uzupełnienie treści zastrzeżenia poufności informacji
dokonanego w trybie art. 8 ust. 3 Pzp, poprzez rozszerzenie pierwotnej argumentacji, czy
przytoczenie nowych okoliczności czy działań podjętych przez wykonawcę. W wyroku z dnia
24 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2446/15, Izba wskazała, że to „Na wykonawców
nałożono obowiązek udowodnienia zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert. W konsekwencji zamawiający
winien ustalić, czy wykazanie nastąpiło w momencie składania zastrzeganej informacji, w
tym przypadku czy nastąpiło to w ofercie. (...) Z uwagi na termin ustawowy niedopuszczalne
jest uzupełnianie oferty o elementy, których nie ma w uzasadnieniu znajdującym się w
ofercie.”
Wszelkie zatem potencjalne nowe twierdzenia, czy argumenty podnoszone przez
konsorcjum Nokia dotyczące zasadności dokonanego zastrzeżenia poufności informacji oraz
dowody składane na ich poparcie winny zostać uznane za spóźnione.
W podsumowaniu odwołujący podtrzymał, że konsorcjum Nokia nie podołało
wynikającemu z art. 8 ust 3 Pzp ciężarowi wykazania ziszczenia się przesłanek kwalifikacji
informacji jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Uznk.
Konsorcjum Nokia nie wykazało bowiem, aby informacje, o których odtajnienie wnosił
odwołujący, miały charakter informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub
handlowych posiadających wartość gospodarczą dla tego konsorcjum, że informacje te, nie
zostały (i nie zostaną) podane do publicznej wiadomości oraz, że konsorcjum Nokia podjęło
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Mając na uwadze całokształt wyżej
przywołanych okoliczności faktycznych, zamawiający winien był odtajnić, również informacje
dotyczące położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR
zawarte w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie danych dotyczących informacji
zawartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia - Lista planowanych lokalizacji OR z
oznaczeniem tych lokalizacji, których ujawnienia domagał się odwołujący podał, że: Podjął
decyzję o odtajnieniu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Nokia informacji
zawartych w załączniku nr 8 do oferty Nokia- Lista planowanych lokalizacji OR - z
wyłączeniem informacji o lokalizacji (położeniu OR). W dniu 18.10.2017r. odwołujący
otrzymał od zamawiającego kopie odtajnionych części oferty przystępującego.

Dowód: decyzja o odtajnieniu części zamiennych oferty zastrzeżonej jako „Tajemnica
przedsiębiorstwa" nr IRZUa-08i5-GSMR-POIiŚ 5.10-20-2/17.
Odnosząc się do zasadności uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa Nokia informacji
zawartych w załączniku nr 8 dotyczących informacji o lokalizacji OR - wskazał, że zakres
przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności:
- zaprojektowanie, optymalizację, budowę i uruchomienie Sieci GSM-R
(Infrastruktury GSM-R) na Odcinku Wdrożeniowym i w lokalizacjach wskazanych w OPZ,
- zaprojektowanie i budowę kanalizacji kablowej z kablem światłowodowym dla
światłowodowych kabli szlakowych wraz z przyłączami do Obiektów oraz przełącznicami
ODF na liniach, na których kable buduje Wykonawca Części I,
- zaprojektowanie i budowę kanalizacji kablowej z kablem światłowodowym dla
przyłączy do Obiektów wraz przełącznicami ODF na kablach realizowanych w ramach innych
projektów Zamawiającego oraz na kablach, które zostaną udostępnione przez
Zamawiającego,
- budowę węzłów oraz dostarczenie i uruchomienie urządzeń IP-MPLS na potrzeby
Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej oraz Sieci Agregacyjnej Teletransmisyjnej,
- wdrożenie Systemu FDS na wybranych posterunkach, nastawniach i w Lokalnych
Centrach Sterowania wraz z centralami FDS,
- integrację dostarczonych przez Wykonawcę Systemów w celu osiągnięcia pełnej
funkcjonalności Sieci GSM-R oraz zapewnienia możliwości zdalnego zarządzania wszystkimi
elementami sieci,
dostawę kart SIM oraz Terminali GSM-R wraz z akcesoriami,
- budowę wież i kontenerów dla Obiektów OR, ORR oraz kontenerów dla OSZ,
- adaptację i wyposażenie Obiektów OCi i OCa,
- oraz pozostałe prace zgodnie z OPZ.
Zdaniem zamawiającego tylko duże doświadczenie projektowe, know-how i wiedza
pozyskana przez Nokia - przy wcześniejszej realizacji podobnych inwestycji - było podstawą
do złożenia oferty, w tym do przedstawienia (już na etapie składnia ofert, a nie było to
wymagane przez SIWZ) konkretnych lokalizacji OR.
W ocenie zamawiającego lista konkretnych lokalizacji OR (a nie tylko samej ilości OR)
przedstawia autorskie rozwiązania Nokia, koncepcje techniczne oraz organizacyjne, a w
szczególności własną strategię realizacji niniejszego zamówienia gwarantującą jego
prawidłowe wykonanie. O sukcesie tego typu skomplikowanych projektów decyduje w dużej
mierze umiejętność odpowiedniego dopasowania szeregu powiązanych ze sobą czynników
oraz posiadanych przez przystępującego zasobów, którą można określić jako strategia

realizacji zamówienia publicznego. Strategia ta została przez Nokia odzwierciedlona w
dokumentach wskazanych na wstępie, co z kolei rodzi potrzebę utrzymania ich w poufności.
Zamawiający dodał, że do tej pory zamówienie publiczne o takiej skali nie było realizowanie
na terenie RP, a wskazana unikalność rozwiązań w zakresie OR jest nieujawniona publicznie
i utrzymywana przez Nokia jako poufna. Zaznaczył, że rynek wykonawców będących w
stanie wykonać takie zamówienie publiczne jest stosunkowo ograniczony, a szczegóły
techniczne utrzymywane są przez wykonawców w tajemnicy. Informacje zawarte w
załączniku nr 8 dotyczących informacji o lokalizacji OR stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Nokia (w świetle art. 11 ust. 4 ustawy znk) bowiem: mają one charakter techniczny,
technologiczny, handlowy, a także organizacyjny przedsiębiorstwa Nokia. Powyższym
informacjom nie można odmówić wartości gospodarczej dla przystępującego. Ponadto,
zawarte w załączniku nr 8 informacje o lokalizacji OR nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej i podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Jak wskazał przystępujący w wyjaśnieniach załączonych do oferty - w przedsiębiorstwach
wszystkich członków konsorcjum wdrożone są odpowiednie procedury bezpieczeństwa
informacji mające na celu ochronę informacji, zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa - co
świadczy o powzięciu w stosunku do powyższych informacji niezbędnych działań w celu
zachowania ich w poufności oraz o nieudostępnianiu tych informacji do wiadomości
publicznej.
Odnosząc się do treści odwołania, jakoby przystępujący nie uzasadnił w załączniku do oferty
"Oświadczenie, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy, o nieujawnianiu informacji stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji" -
zasadności zastrzeżenia informacji o lokalizacjach OR - zamawiający podnosił, że
stanowisko odwołującego jest w tym zakresie bezzasadne. Wyjaśnienia przystępującego są
"podzielone" na trzy części, odnoszą się do: (i) RCO, (ii) wykazu prac przeznaczonych do
podwykonania oraz (iii) rozwiązań technicznych i organizacyjnych dotyczących sposobu
wykonania zamówienia. W ostatniej z trzech części zawarto uzasadnienie do lokalizacji OR.
Wynika to wprost z listy 12 zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa - informacji
technicznych. Lokalizacja OR jest wymieniona jako 9 z 12 kategorii zastrzeżonych informacji
(strona 14 oferty Nokia). Zamawiający podtrzymał powyższe stanowisko do protokołu
rozprawy.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z
załącznikami, oferty przystępującego i odwołującego - w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w złożonej ofercie, z powiadomienia o
wyniku postępowania. Z akt sprawy odwoławczej sygn. KIO 2102/17. Z odwołania
wniesionego przez odwołującego na wybór oferty konsorcjum Nokia.

Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i przystępującego, przedstawione w
złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wynika następujący stan faktyczny, którego strony nie
kwestionowały, ani nie wnosiły o jego uzupełnienie.
Przedmiotem zamówienia jest „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach
kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”. Część 1: pkt I:
1. Wdrożenie sieci GSM-R w tym systemu radiowego wraz z wybranymi funkcjonalnościami
GSM-R opisanymi w specyfikacjach EIRENE, MORANE, specyfikacjach ETSI dla GSM-R,
dokumentach normatywnych UIC (ang. International Union of Railways) na podstawie
pozwoleń na budowę dla obiektów radiokomunikacyjnych uzyskanych w projekcie POIiŚ 7.1-
36.2 „Budowa infrastruktury systemu GSM-R na liniach kolejowych zgodnych z
harmonogramem NPW ERTMS, Faza I - Prace Przygotowawcze”, obejmujące
zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót
budowlanych. Na liniach nie objętych w/w projektem zakres będzie obejmował również
wykonanie planowania radiowego i pozyskanie pozwoleń na budowę dla obiektów
radiokomunikacyjnych. Szczegółowy opis wybranych przez Zamawiającego funkcjonalności
GSM-R zostanie zawarty w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.
2. Wdrożenie teletransmisyjnej sieci dostępowej na potrzeby sieci GSM-R, sieci terminali
dyżurnych ruchu FDS (ang. fixed dispatcher system) i innych systemów, wraz z niezbędnym
systemem zarządzania siecią obejmujące zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich
niezbędnych prac oraz robót budowlanych w tym wykonanie kanalizacji kablowej i sieci kabli
światłowodowych.
3. Wdrożenie sieci terminali dyżurnych ruchu - FDS (ang. fixed dispatcher system) na
wybranych posterunkach, nastawniach i w Lokalnych Centrach Sterowania i/lub innych
lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmujące zaprojektowanie, dostawę i
wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót budowlanych.
4. Integracja dostarczonych podsystemów w celu osiągnięcia pełnej funkcjonalności całej
sieci GSM-R oraz zapewnienia możliwości zdalnego zarządzania wszystkimi elementami
sieci.
5. Dostarczenie wszystkich licencji niezbędnych do funkcjonowania sieci GSM-R,
teletransmisyjnej sieci dostępowej i wszystkich systemów zarządzania, które zostaną
dostarczone i wdrożone w ramach zamówienia.

6. Dostawa terminali mobilnych GSM-R z akcesoriami i kart SIM.
7. 5-cio letni okres gwarancyjny dostarczonego i wdrożonego rozwiązania w ramach
zamówienia wraz z usługami rozwojowymi.
pkt: II
7 - letni okres pogwarancyjnego utrzymania urządzeń GSM-R i urządzeń teletransmisyjnych
- opcja
Zgodnie z punktem 3.3.1. ppkt 5 OPZ wykonawcy zobowiązani byli wskazać w ofercie ilość
OR (obiektów radiokomunikacyjnych) planowaną do wybudowania z uwzględnieniem
otrzymanych od Zamawiającego pozwoleń na budowę (PnB) i ilości całkowicie nowych
projektowanych lokalizacji OR.
Czas trwania zamówienia lub termin realizacji: Okres w miesiącach: 65 (od udzielenia
zamówienia)
Kwalifikacje techniczne. Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania
wymogów: I. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Część nr 1
1) Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym wdrożył co najmniej
jeden system GSM-R lub GSM wraz z jego instalacją i niezbędnymi robotami budowlanymi,
a zakres prac obejmował co najmniej:
a) planowanie radiowe;
b) projektowanie systemu;
c) dostarczenie i instalację urządzeń;
d) integrację i testy akceptacyjne sieci;
e) budowę obiektów radiokomunikacyjnych składających się z wież i kontenerów
telekomunikacyjnych;
f) wdrożenie światłowodowej sieci teletransmisyjnej na potrzeby systemu GSM-R lub GSM
poprzez dostawę, uruchomienie i testy niezbędnych urządzeń teletransmisyjnych wraz z
wybudowaniem kanalizacji kablowej i instalację kabli światłowodowych. Dostarczony system
składał się co najmniej z następujących elementów sieciowych: stacji bazowych BTS,
sterownika stacji bazowych BSC, rejestru abonentów HLR, podsystemu komutacji łączy
NSS, platformy IN i systemów zarządzania poszczególnymi elementami sieciowymi.
2) Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym świadczył bądź
świadczy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 12 -tu miesięcy, w ramach jednej
umowy, usługę utrzymania urządzeń GSM-R i urządzeń teletransmisyjnych.

Kryteria udzielenia zamówienia
Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem kryteriów kryteria określone poniżej
1. Cena. Waga 90
2. Termin realizacji. Waga 10
Informacje na temat aukcji elektronicznej: Wykorzystana będzie aukcja elektroniczna: tak.
Jeżeli dla poszczególnych części zostaną złożone co najmniej 3 oferty niepodlegające
odrzuceniu, Zamawiający po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadzi aukcje elektroniczną. Kryterium oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie
cena. Wpłynęły 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.
SIWZ - IDW pkt 12.8. Wykonawca nie później niż w terminie składania ofert może zastrzec w
Formularzu ofertowym, którego wzór stanowi zał. 1 do IDW, iż Zamawiający nie będzie mógł
ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
z 16.4.1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz.U. 2003 nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.).
Pkt 12.9. Wykonawca nie może zastrzec następujących informacji: nazwy i adresu,
informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków
płatności zawartych w ofercie.
Pkt 12.10. Wykonawca w przypadku zastrzeżenia w Formularzu ofertowym, iż Zamawiający
nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zobowiązany jest złożyć wraz z
ofertą oświadczenie sporządzone zgodnie z wzorem zawartym w załączniku 4 do IDW. Wraz
z zastrzeżeniem, o którym mowa wyżej Wykonawca jest zobowiązany wykazać, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim przypadku
Wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę w taki sposób, aby arkusze (kartki), których
dotyczy tajemnica przedsiębiorstwa były w sposób trwały odłączone od pozostałej części
wniosku. Ponadto każdy arkusz (kartka) objęty tajemnicą przedsiębiorstwa musi zostać
opatrzony napisem informującym, że stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa (np. „Tajemnica
przedsiębiorstwa”), natomiast wszystkie arkusze (kartki) zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą być zszyte, w oprawie grzbietowej lub połączone w jedną całość
inną techniką.
VI. Zgodnie z art. 31c ustawy, Zmawiający informuje, że w dniach 22-23.06.2015
przeprowadził dialog techniczny. Dialog był prowadzony z każdym z wykonawców odrębnie i
ustalenia były tajne.
Część II Informacyjna SIWZ podaje:
1. Informacje o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane

1. Zamawiający posiada prawo do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane
m.in. na podstawie prawa własności, użytkowania wieczystego bądź stosunku
zobowiązaniowego wynikającego z zawartej z PKP S.A. umowy oddania do odpłatnego
korzystania linii kolejowych oraz innych nieruchomości niezbędnych do zarządzania liniami
kolejowymi nr D50-KN-1L/01 (D50). Wyżej wymieniona umowa obejmuje nieruchomości
w całości lub w części, w związku z tym Wykonawca przyjmie, że konieczne będzie
uzyskiwanie zgody strony trzeciej, tj. właściwego miejscowo PKP S.A. Oddziału
Gospodarowania Nieruchomościami dla wszystkich nieruchomości objętych umową D50.
2. Jeżeli planowane roboty budowlane prowadzone będą na terenie, do którego
Zamawiający nie posiada tytułu prawnego, Wykonawca zobowiązany jest do pozyskania, od
osoby która legitymuje się tytułem prawnym do nieruchomości, zgody na dysponowanie
przedmiotową działką na cele budowlane.
3. Podczas planowania zakresu inwestycji Wykonawca zobligowany jest do uprzedniego
sprawdzenia stanu prawnego nieruchomości, na których przeprowadzona ma być
inwestycja. Zaleca się, aby w miarę możliwości inwestycja była projektowana w terenie
kolejowym, w szczególności na obszarze objętym umową D50, w celu ograniczenia realizacji
inwestycji na działkach stanowiących własność/użytkowanie wieczyste osób trzecich.
4. Sposób pozyskania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane
uzależniony jest od trybu, w jakim prowadzona będzie inwestycja. W przypadku uzyskania:
1) decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej - dla nieruchomości, które z dniem
ostateczności przedmiotowej decyzji były własnością Skarbu Państwa w użytkowaniu
wieczystym PKP S.A. Dla takich nieruchomości, jeżeli nie są objęte umową D50 Wykonawca
jest zobligowany pozyskać od PKP S.A. (właściwego miejscowo PKP S.A. Oddziału
Gospodarowania Nieruchomościami - dalej OGN PKP S.A.) zgodę na dysponowanie
gruntem na cele budowlane,
2) decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, realizacji inwestycji zgodnie z
ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego bądź realizacji inwestycji
w ramach zgłoszenia - w sytuacji, gdy nieruchomość nie jest objęta umową D50,
Wykonawca winien pozyskać, od osób które legitymują się tytułem prawnym do
nieruchomości, zgodę na dysponowanie nieruchomością na cele budowlane. W przypadku
działek kolejowych należy pozyskać zgodę od OGN PKP S.A.
Wykonawca zobowiązany jest w ramach Przedmiotu Zamówienia pozyskać wszystkie
wymagane prawem decyzje o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i/lub decyzje o ustaleniu
lokalizacji inwestycji [dla tego] celu.

Wszelkie koszty związane z przygotowaniem wniosku o wydanie decyzji o ustaleniu
lokalizacji linii kolejowej i/lub decyzje o ustaleniu lokalizacji inwestycji [dla tego] celu
publicznego ponosi Wykonawca.
W przypadku zaistnienia konieczności pozyskania praw do innych nieruchomości niż te, o
których mowa w art. 9s ust. 3b Ustawy o transporcie kolejowym Wykonawca zobowiązuje się
do wykonania i przekazania Zamawiającemu operatów szacunkowych, sporządzonych przez
osobę posiadającą uprawnienia rzeczoznawcy majątkowego.
21.2.6 Dokumenty na pozyskanie gruntów
1. Projektowanie Robót dla których będzie konieczne pozyskiwanie praw do
nieruchomości w formie dzierżawy, najmu, innych umów podobnych, ustanowienia
ograniczonego prawa rzeczowego lub nabycia prawa do nieruchomości w drodze decyzji
administracyjnej lub w drodze cywilnoprawnej (akt notarialny) wymaga każdorazowo zgody
Zamawiającego.
2. W przypadku, kiedy realizacja Robót wymagać będzie dodatkowego nabycia praw do
nieruchomości Wykonawca winien, zgodnie z obowiązującymi przepisami, dostarczyć
Zamawiającemu niezbędne dokumenty umożliwiające nabycie tych praw, przy czym operaty
szacunkowe dostarczone będą jedynie w przypadku zaistnienia konieczności pozyskania
praw do innych nieruchomości niż te, o których mowa w art. 9s ust. 3b Ustawy o transporcie
kolejowym.
3. Uzyskanie prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane będzie
obowiązkiem Wykonawcy.
Załączniki do umowy nr 7, 8 i 9 zawierają treść wymagań, na jakich właściciele
nieruchomości mają udostępniać nieruchomości na cele budowlane i utrzymania
infrastruktury kolejowej, wraz z określeniem zasad odpłatności w postaci czynszu,
wynagrodzenia za służebność przesyłu, itp.
Zamawiający w § 1 ust. 3 załącznika nr 1 do umowy zastrzegł jako niezbędne utrzymanie w
tajemnicy wszelkich informacji, które Wykonawca uzyska od Zamawiającego w związku ze
świadczeniem usług stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz tajemnicę w rozumieniu ustawy z
6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej.
Zamawiający potwierdził, że dokumentacja jaka powstanie, będzie miała charakter poufny i
będzie stanowiła tajemnicę PLK. Zamawiający potwierdził, że w zakresie obiektów
komunikacyjnych są one zaliczane do infrastruktury krytycznej, objętej przepisami ustawy z
dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym. Ma powstać wydzielona i
zabezpieczona wewnętrzna sieć łączności na potrzeby Kolei.

W zakresie I Części zamówienia w wyznaczonym terminie 22 września 2017 r. oferty złożyli:
1) Konsorcjum: 1) Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-
672 Warszawa, 2) SPC-1 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) SPC-2 Sp. z o.o., 4)
SPC-3 Sp. z o.o., cena - 2 789 708 880,00 zł brutto, punktacja 100,
2) Konsorcjum: 1) Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie, 3) Kapsch CarrierCom
AG w Wiedniu (Austria), 4) Kapsch CarrierCom France S.A.S w Imoginity Le
Bretonneux (Francja), 5) PORR S.A. w Warszawie, cena - 3 028 040 437,82 zł,
punktacja 74,51
3) Konsorcjum: Beijing National Railway Reserch (Chiny) - oferta odrzucona.
We wzorze załącznika nr 1 Formularza oferty zamawiający wymagał, aby zostało
oznaczone: rodzaj, nazwa informacji, strony w ofercie, podstawa zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający wymagał odpowiedzi na następujące pytania.
1) Czy zastrzeżone informacje zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
2) Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne, które wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są w
zastrzeżonych informacjach,
3) Czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje.
4) Jakie niezbędne działania zostały przez wykonawcę podjęte w celu zachowania
poufności danych objętych tymi informacjami.
W dniu 22 września 2017 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert złożonych w postępowaniu.
W tym samym dniu, odwołujący złożył wniosek o umożliwienie mu wglądu do ofert.
Pismem z dnia 26 września 2017 r. zamawiający poinformował odwołującego, iż w dniu 27
września 2017 r. od godz. 9:00 będzie mógł odebrać w siedzibie zamawiającego fabrycznie
nowy nośnik danych, zawierający kopie ofert złożonych w postępowaniu „nieopatrzone
klauzulą Tajemnica Przedsiębiorcy".
W wyznaczonym dniu, tj. 27 września 2017 r. odwołujący otrzymał przedmiotowy nośnik,
zawierający m.in. część oferty złożonej przez konsorcjum Nokia, w tym m.in. Załącznika nr 4
do tej oferty, w którym konsorcjum Nokia wskazało, które informacje stanowiące treść oferty
nie mogą być ujawniane, gdyż stanowią (w ocenie tego wykonawcy) tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj.:
a. Podział linii kolejowych na etapy - tj. załącznik nr 7 do oferty konsorcjum Nokia,
b. Lista planowanych lokalizacji OR - tj. załącznik nr 8 do oferty konsorcjum Nokia
c. Lista planowanych lokalizacji FDS, - tj. załącznik nr 9 do oferty konsorcjum Nokia
d. Lista planowanych lokalizacji OSZ - tj. załącznik nr 10 do oferty konsorcjum Nokia,

e. Opis techniczny - tj. załącznik nr 11 do oferty konsorcjum Nokia,
f. Wykaz części zamiennych - tj. załącznik nr 12 do oferty konsorcjum Nokia,
g. Usługi w okresie pogwarancyjnym - tj. załącznik nr 13 do oferty konsorcjum Nokia,
h. RCO - tj. załącznik nr 14 do oferty konsorcjum Nokia,
Informacja o ilości OR (obiektów radiokomunikacyjnych) planowanych do wybudowania z
uwzględnieniem otrzymanych od zamawiającego pozwoleń na budowę oraz ilości całkowicie
nowych projektowanych przez konsorcjum Nokia projektowanych lokalizacji OR z podaniem
współrzędnych geograficznych i numerów działek oraz miejscowości pozwalających na
dokładne ustalenie położenia obiektów, została przez konsorcjum Nokia wskazana w treści
załącznika nr 8 do oferty. Lista planowanych lokalizacji OR - tj. załącznik nr 8 do oferty
konsorcjum Nokia obejmuje po kilkaset pozycji. Lista Obiektów Radiowych do realizacji w
ramach etapów obejmuje dane: nazwę OR; nr linii kolejowej; km linii; szerokość i długość
geograficzną w stopniach; miejscowość, gminę, powiat, nazwę obrębu, numer obrębu, nr
działki.
Zamawiający zalecał aby część OR (obiektów radiokomunikacyjnych) była posadowiona w
obiektach, co do których zamawiający we własnym zakresie uzyskał pozwolenia na budowę
w oznaczonych i podanych wszystkim wykonawcom lokalizacjach.
Część lokalizacji OR miała być całkowicie nowych projektowanych przez wykonawcę
składającego ofertę, którego obowiązkiem było uzyskanie stosownych zezwoleń.
Przystępujący Nokia wyjaśnił, że w swoim załączniku nr 8 podając dane umożliwiające
zlokalizowanie nieruchomości, w większości ujął lokalizacje należące do PKP, natomiast
części tych lokalizacji stanowią nieruchomości prywatne, co do których podjął wstępne
działania zmierzające do ich wykorzystania dla celów tego zamówienia. Poczynił pierwsze
ustalenia handlowe z właścicielami nieruchomości co do dobrowolnego udostępnienia na
cele budowlane OR, ponieważ z uwagi na czas realizacji projektu szybszą ścieżką jest
porozumienie z właścicielem, niż decyzje administracyjne - ustalenia lokalizacji celu
publicznego. Rozpoznanie w terenie było robione również na terenie kolejowym pod kątem
optymalnej możliwości - projektów posadowienia masztów i kontenerów, jako koniecznej
infrastruktury. Zostały porobione pomiary, czy przy danych lokalizacjach będzie pełne
wymagane pokrycie sieci radiowej, i w związku z tym zaprojektowanie i użycie dobranych
urządzeń. Przystępujący potwierdził, że negocjacje w tym zakresie z właścicielami
konkretnych nieruchomości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ mogłoby dojść
do tzw.: „podkupienia” przez inne podmioty, lub innego rodzaju przeciwdziałania dla
udostępnienia tych nieruchomości na zamierzone cele budowy infrastruktury łączności dla
Kolei. W oparciu o ww. dokonane ustalenia i porozumienia przystępujący przyjął Opis
Techniczny Rozwiązania i skalkulował cenę swojej oferty.

Przystępujący - konsorcjum Nokia w dokumentach oferty według punktu 11 i 12 Formularza
ofertowego zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty zamieszczone na stronach
od 26- 1829 praz 58a, 126a, 413a,b,c,d ; 417a,b,c; 1659a. Oferta liczy 1829 stron.
Przystępujący podał w ofercie: Działając w imieniu wymienionych powyżej Wykonawców
oświadczamy, że na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy wskazane poniżej informacje zawarte w
ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i w związku z niniejszym nie mogą być one udostępniane.
W załączniku nr 4 Przystępujący wymienił dokumenty, które podlegają utajnieniu w jego
ofercie. Natomiast uzasadnienie dla zastrzeżenia TP podał piśmie z dnia 21.09.17r. ( od str.
13 oferty).
Wykonawca podał, między innymi, że zachowanie zastrzeżonych danych w tajemnicy jest
konieczne, by z zastosowanych rozwiązań (a tym samym z know-how Konsorcjum) nie
mogły w przyszłości skorzystać inne podmioty z tej samej branży. W szczególności
ujawnienie lokalizacji OR wskazywałoby na know-how w zakresie planowania pokrycia
radiowego, co jest pilnie strzeżoną tajemnicą NSN. Kompetencja w tym zakresie gwarantuje
przewagę konkurencyjną i zapewnia wysoką pozycję na rynku.
Zatem przyjął, że informacje te wypełniają dyspozycję art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i z tego powodu uznał, że są to dokumenty stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż: „Rozwiązania techniczne i organizacyjne dotyczące sposobu
wykonywania zamówienia spełniają przesłanki informacji technicznych i technologicznych
Wykonawcy, które stanowią swoiste know-how Konsorcjum, którego poszczególne Spółki
strzegą wobec osób trzecich i podejmują jak najszersze działania, w celu zachowania
przedmiotowych informacji w poufności. Dokumenty wchodzące w skład opisu
technicznego rozwiązania i opisów produktów zawierają informacje techniczne na podstawie,
których można wywnioskować Know-how wykonawców - konsorcjum NSN. Odnosi się to
zwłaszcza do stosowania określonego sprzętu i jego konfiguracji. Know-how - jest w sposób
niekwestionowany składnikiem przedsiębiorstwa i informacją, co do której może występować
konieczność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa (Szwaja St. Ustawa o Zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz. Warszawa 2006). Ponadto wykaz ten wskazuje na rynki
zaopatrzenia. Zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego (XVII Amz 3/96),
tajemnice przedsiębiorstwa mogą stanowić (…) źródła zaopatrzenia. (…). Podjęte działania
w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnieniu informacji, które mają dla Spółek
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Tylko takie działania pozwalają korporacji, w skład
której wchodzą członkowie Konsorcjum, na uzyskanie niekwestionowanej pozycji na rynku w
swojej branży. Potwierdzeniem skuteczności działań podjętych przez Strony jest to, że
informacje te nie są dostępne w zwykłej drodze. Ponadto we wszystkich umowach każdego z

członków Konsorcjum wpisane są zastrzeżenia o poufności przekazywanych informacji i
obowiązku traktowania ich jako tajemnica przedsiębiorstwa. Równocześnie informacje,
których dotyczy zapytanie zostały odpowiednio oznaczone i wyodrębnione w ofercie.
Zdaniem Nokia zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności
zastrzeżonych informacji objętych pytaniami zadanymi przez zamawiającego. Wykonawca
podał, że wszyscy członkowie konsorcjum wchodzą w skład międzynarodowej korporacji,
która posiada długoletnie tradycje w zakresie tworzenia zasad organizacyjnych, w
szczególności w odniesieniu do strzeżenia informacji o charakterze poufnym. Każda ze
Spółek, [nowoutworzone spółki celowe] posiada wewnętrzne (tożsame) regulacje oraz
postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji, które
mają dla Spółek charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Tylko takie działania pozwalają
korporacji, w skład której wchodzą członkowie konsorcjum, na uzyskanie niekwestionowanej
pozycji na rynku w swojej branży. Potwierdzeniem skuteczności działań podjętych przez
strony jest to, że informacje te nie są dostępne w zwykłej drodze.
Odwołujący w dniu 7 października 2017 r. wniósł odwołanie, w którym zarzucał
zamawiającemu naruszenie:
(1) art. 8 ust 1 PzpP w zw. z art. 96 ust 3 Pzp, polegające na zaniechaniu ujawnienia
następujących informacji zawartych w treści oferty złożonej przez konsorcjum Nokia
(stanowiącej załącznik do protokołu postępowania]:
a] Informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty konsorcjum Nokia - Podział listy linii
kolejowych na Etapy,
b] Informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia - Lista planowanych
lokalizacji OR,
c] Informacji zawartych w załączniku nr 9 do oferty konsorcjum Nokia - Lista planowanych
lokalizacji FDS,
d] Informacji zawartych w załączniku nr 10 do oferty konsorcjum Nokia - Lista lokalizacji
OSZ,
e] Informacji zawartych w załączniku nr 11 do oferty konsorcjum Nokia - Opis techniczny,
f] informacji o ilości OR planowanych do wybudowania z uwzględnieniem otrzymanych
od Zamawiającego pozwoleń na budowę oraz ilości całkowicie nowych projektowanych
przez konsorcjum Nokia projektowanych lokalizacji OR,
g) Informacji zawartych w załączniku nr 14 do oferty konsorcjum Nokia -RCO - Rozbicie
ceny ofertowej, w tym w szczególności, lecz nie wyłącznie informacji dotyczących
- cen oraz liczby obiektów OR, ORR oraz OSZ
wyceny systemów urządzeń OTK dla poszczególnych linii kolejowych, obejmujących ceny za
wykonanie systemu urządzenia OTK dla danej linii (suma kolumn 1 i kolumn 2) lub dla 1 km

danej linii, ze wskazaniem długości danego odcinka linii kablowej (ilości kilometrów kabla
OTK, jaki na danej linii zaoferowało wykonać konsorcjum Nokia).
(2) Odwołujący zarzucał naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 ze zm. poprzez uznanie, że określone w pkt (1) powyżej informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum Nokia, podczas gdy informacje te, z uwagi na ich
treść, nie mieszczą się w kategorii informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających dla konsorcjum Nokia
wartość gospodarczą,
(3) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 4 Uznk poprzez uznanie, że określone w pkt (1) lit
powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum Nokia, podczas gdy
informacje te zostały już podane lub będą musiały zostać podane do wiadomości publicznej,
(4) art. 8 ust 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Uznk poprzez uznanie, że określone w pkt (1)
powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum Nokia, mimo iż
wykonawca ten nie wykazał w złożonej przez siebie ofercie faktu podjęcia niezbędnych
działań w celu zachowania poufności tych informacji.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty odwołujący wnosił o:
1. nakazanie zamawiającemu odtajnienia informacji zawartych w ofercie konsorcjum
Nokia i udostępnienie ich jako załączników do protokołu z postępowania, a to z uwagi, iż
konsorcjum Nokia nie wykazała w złożonej przez siebie ofercie faktu podjęcia niezbędnych
działań w celu zachowania poufności tych informacji; ewentualnie
2. nakazanie zamawiającemu odtajnienia informacji zawartych w ofercie konsorcjum
Nokia i udostępnienie ich jako załączników do protokołu z postępowania jako
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, to jest:
- informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty konsorcjum Nokia - Podział listy linii
kolejowych na Etapy,
- informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia - Lista planowanych
lokalizacji OR,
- informacji zawartych w załączniku nr 9 do oferty konsorcjum Nokia - Lista planowanych
lokalizacji FDS,
- informacji zawartych w załączniku nr 10 do oferty konsorcjum Nokia - Lista lokalizacji OSZ,
- informacji zawartych w załączniku nr 11 do oferty konsorcjum Nokia - Opis techniczny,
- informacji o ilości OR planowanych do wybudowania z uwzględnieniem otrzymanych od
zamawiającego pozwoleń na budowę oraz ilości całkowicie nowych projektowanych przez
konsorcjum Nokia projektowanych lokalizacji OR

- informacji zawartych w załączniku nr 14 do oferty Konsorcjum Nokia -RCO - Rozbicie ceny
ofertowej, w tym w szczególności lecz nie wyłącznie informacji dotyczących cen oraz liczby
obiektów OR, ORR oraz OSZ oraz wyceny systemów urządzeń OTK dla poszczególnych linii
kolejowych, obejmujących ceny za wykonanie systemu urządzenia OTK dla danej linii (suma
kolumn 1 i kolumn 2) lub dla 1 km danej linii, ze wskazaniem długości danego odcinka linii
kablowej (ilości kilometrów kabla OTK, jaki na danej linii zaoferowało wykonać konsorcjum
Nokia).
Pismem z dnia 18 października 2017 r. zamawiający powiadomił o odtajnieniu części oferty
konsorcjum NOKIA zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, tj.
a. część oferty odwołującego - w zakresie treści Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) z
wyłączeniem informacji dotyczących zestawienia Części Zamiennych,
b. część oferty konsorcjum Nokia:
- w zakresie treści Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) z wyłączeniem informacji dotyczących
nazwy planowanych lokalizacji OR
- informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty - Podział linii kolejowych na Etapy
- informacji zawartych w załączniku nr 8 do oferty - Lista planowanych lokalizacji OR z
wyłączeniem informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych
planowanych lokalizacji OR
- informacji zawartych w załączniku nr 9 do oferty - lista lokalizacji FDS
- informacji zawartych w załączniku nr 10 do oferty - lista lokalizacji OSZ.
W dniu 18 października 2017 r. wykonawcy odebrali odtajnione dokumenty z ofert
konkurentów.
Odwołujący pismem z 19 października 2017 r. cofnął odwołanie, wobec czego KIO
postanowieniem z dnia 19 października 2017 r. wydanym w sprawie sygn. akt: KIO 2102/17
umorzyła postępowanie odwoławcze.
Pismem z dnia 25 października 2017 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty
konsorcjum Nokia na Część I zamówienia.
Okoliczność niekwestionowaną stanowiło, że odwołujący skarżył postanowienia SIWZ m.in.
w zakresie obowiązku wskazania dokładnych lokalizacji OR, argumentując, że ujawnienie w
ofercie konkretnych lokalizacji mogłoby wskazywać na przyjęte przez wykonawcę
rozwiązania techniczne, czyli na OTR (Opis Techniczny Rozwiązania). Z tych względów
zamawiający dokonał modyfikacji, gdzie ograniczył swoje wymagania wyłącznie do podania
liczby obiektów OR. Odwołujący podał w swojej ofercie tylko liczbę obiektów, natomiast
przystępujący Nokia w załączniku nr 8 podał dokładne dane pozwalające jednoznacznie

zidentyfikować nieruchomość, na której zaplanował OR (obiekty radiokomunikacyjne) i dane
współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR.

Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, skoro wykazywał, że w wyniku zaniechania odtajnienia informacji dotyczących
położenia, nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR (obiektów
radiokomunikacyjnych) w ofercie konsorcjum Nokia przez zamawiającego - z naruszeniem
przepisów tej ustawy - został pozbawiony możliwości zweryfikowania tych danych i
ewentualnego wyeliminowania oferty konkurenta z przetargu, w przypadku stwierdzenia jej
niezgodności z treścią SIWZ - i uzyskania tą drogą zamówienia publicznego na swoją rzecz
za wynagrodzeniem za zrealizowanie umowy.
Z treści pisma zamawiającego z dnia 18 października 2017 r. wynika, iż nie ujawnił on
zawartych w załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia informacji dotyczących położenia,
nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR (obiektów
radiokomunikacyjnych), które zweryfikował i uznał, że posiadają przymiot tajemnicy
przedsiębiorstwa konsorcjum Nokia.
Odwołujący ograniczył żądanie odwołania do odtajnienia w ofercie konkurenta w
Załączniku nr 8 do oferty konsorcjum Nokia - Lista planowanych lokalizacji OR
(stanowiącego załącznik do oferty - informacji dotyczących położenia, nazwy i
współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR i żądał udostępnienie go w tym
zakresie - jako załącznika do protokołu postępowania.
Faktem jest, że zasada jawności, wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, jest jedną z
naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
potwierdzoną również w art. 96 ust. 3 Pzp stanowiącym, iż protokół postępowania jest jawny,
a załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia (…).
Zasada jawności postępowania doznaje jednak ograniczeń w oparciu o przepis art. 8 ust. 3
Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust, 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503 ze zm. - „Uznk”), jeżeli wykonawca w terminie składania ofert (…)
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje zaś art. 11 ust. 4 Uznk, zgodnie z
którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności.
Z przywołanej powyżej definicji legalnej pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa" wynika
zatem, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), w
przypadku kumulatywnego ziszczenia się następujących przesłanek:
a. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy i
posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa (podmiotu gospodarczego), oraz
b. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz
c. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.
Niewątpliwie konsorcjum Nokia spełniło warunek zastrzeżenia przez wykonawcę (nie
później niż w termie składana ofert), które zawarte w ofercie informacje nie mogą być
udostępniane, skoro w Formularzu oferty oznaczyło dokumenty, w tym Załącznik nr 8 - Lista
planowanych lokalizacji OR, zawierający informacje dotyczące położenia, nazwy, oznaczeń
geodezyjnych i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR. Ponadto pismo z
dnia 21 września 2017 r. wraz z Załącznikiem nr 4 do oferty konsorcjum Nokia - zawiera
między innymi, uzasadnienie dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa treści Załącznika nr 8.
Zdaniem Izby, odwołujący świadomie, lub przypadkowo pominął postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które wyjaśniają charakter danych
zamieszczonych w załączniku nr 8 do oferty przystępującego, pozwalających na ocenę - czy
ich udostępnienie może naruszać tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy ubiegającego
się o przedmiotowe zamówienie. Odwołujący w przeważający sposób swoją argumentację
oparł na cytowaniu fragmentów orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które pasowały do
przedstawianych tez.
Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, jednakże Izba na
podstawie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp może dopuścić dowód nie wskazany przez stronę.
Zdaniem Izby, całość dokumentacji przetargowej, którą każdorazowo zobowiązany jest
złożyć zamawiający na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej stanowi materiał
dowodowy sprawy, w granicach rzeczowej potrzeby rozpatrzenia zarzutów odwołania.
Z przywołanego wyżej materiału dowodowego sprawy, którego strony nie
kwestionowały, ani nie wnosiły o jego uzupełnienie wynika, że:
Po pierwsze, wykonawca miał samodzielnie wyszukać nieruchomości ( lokalizacje), a
następnie zaprojektować i wybudować odpowiednie obiekty infrastruktury, w tym OR
(obiekty radiokomunikacyjne).

Po drugie, lokalizacje w, odniesieniu do których zamawiający dysponuje prawem do
terenu, chociaż były zalecane, nie były obligatoryjne do wykorzystania.
Po trzecie, wykonawca będzie uprawniony zawrzeć z dysponentami/ właścicielami
nieruchomości odpowiednie umowy w imieniu i na rzecz zamawiającego o ich udostępnieniu
dla realizacji celu inwestycji publicznej, tj. obiektów radiokomunikacyjnych, oraz do ustalenia
zasad użytkowania i odpłatności, za zgodą zamawiającego.
Zdaniem Izby, wykonawca na etapie złożenia oferty może mieć jedynie porozumienia
wstępne z osobami dysponującymi prawem do terenu, i ich zgodę na udostępnienie w
danym celu.
Wejście w posiadanie informacji dotyczących położenia, nazwy i współrzędnych
geograficznych planowanych lokalizacji OR w ofercie przystępującego - pozwalających na
ustalenie dokładnej lokalizacji obiektu - umożliwiłoby np. odwołującemu, lub innemu
podmiotowi na dotarcie tą drogą do właściciela nieruchomości, zaoferowanie bardziej
atrakcyjnych warunków jej wykorzystania na cele infrastruktury kolejowej i wycofania się
przez te osoby z porozumień z przystępującym, w tym z wyrażenia zgody na dobrowolne
udostępnienie.
Z powyższych względów zachowanie przez zamawiającego w poufności danych
załącznika nr 8 do oferty przystępującego w zakresie informacji dotyczących położenia,
nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR, znajduje normatywne
wsparcie w art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Omawiana informacja ma
bowiem charakter handlowy, dotyczy kontrahenta, z którym przystępujący nawiązał
współpracę i zasad korzystania z cudzej nieruchomości oraz odpłatności z tego tytułu.
Bez wątpliwości informacje te posiadają dla przystępującego wartość gospodarczą,
gdyż dla ich pozyskania musiał poczynić znaczne nakłady finansowe na wyszukanie
odpowiednich nieruchomości, zakupienie dokumentacji geodezyjnej, negocjacje warunków
ewentualnej umowy z właścicielami i uzyskanie ich zgody na wykorzystanie danych
nieruchomości. Łatwiejsze i szybsze jest pozyskanie prawa do terenu za zgodą dysponenta,
niż korzystanie z procedur administracyjnych dla wyznaczenia decyzją miejsca lokalizacji
inwestycji celu publicznego.
Zrozumiałe jest, że zarówno przystępujący, jak i zamawiający do czasu uzyskania
ostatnich decyzji administracyjnych, zgód i pozwoleń oraz zawarcia umów z dysponentami
terenu, chcieliby zachować te dane w poufności. Dlatego też Izba podzieliła stanowisko

zamawiającego oraz przystępującego, że informacje, których odwołujący się domaga, mają
w tym aspekcie wartość handlową.
Argumentacja odwołującego, że z uwagi na uwarunkowania administracyjne -
konieczność ubiegania się o pozwolenie budowlane na etapie realizacji umowy, i tak dojdzie
do ujawnienia rzeczonych informacji, nie podlegała uwzględnieniu. Wybudowanie obiektu
budowlanego, a takim niewątpliwie jest obiekt radiokomunikacyjny OR, wymaga uzyskania,
co najmniej decyzji o pozwoleniu na budowę. Faktycznie w stosunku do nowych,
zaplanowanych przez siebie lokalizacji, konsorcjum Nokia obowiązane będzie uzyskać
pozwolenia na budowę oraz, w przypadku lokalizacji, dla których nie wydano planu
zagospodarowania przestrzennego - decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu
publicznego, o czym przesądza przepis art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o
planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1073,
dalej: „UPiZP”). Zgodnie zaś z art. 53 ust. 1 UPiZP o wszczęciu postępowania w sprawie
wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz o postanowieniach i
decyzji kończącej postępowanie strony zawiadamia się w drodze obwieszczenia, a także w
sposób zwyczajowo przyjęty w danej miejscowości. Inwestora oraz właścicieli i
użytkowników wieczystych nieruchomości, na których będą lokalizowane inwestycje celu
publicznego, zawiadamia się na piśmie, przy czym nie obejmuje to współrzędnych
geograficznych posadowienia OR. W ocenie Izby, przynajmniej do czasu zawarcia prawnie
wiążących umów z właścicielami nieruchomości każdy wykonawca miałby interes w tym, aby
zachować ich tożsamość i położenie nieruchomości w tajemnicy, chociażby celem
uniemożliwienia konkurencji ich „podkupienia,” lub jakiegokolwiek innego przeciwdziałania
realizacji zamierzonych celów.
Całkowicie nietrafne, a przy tym niezrozumiałe było stanowisko odwołującego, w
kontekście domagania się udostępnienia wszystkich informacji dotyczących położenia,
nazwy i współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR (obiektów
radiokomunikacyjnych) w ofercie przystępującego, z uwzględnieniem, że cześć z tych
pozwoleń zostało już pozyskanych przez zamawiającego i dokumenty te wprost wskazują na
planowane lokalizacje obiektów. Zatem dane te znane są każdemu wykonawcy
uczestniczącemu w niniejszym przetargu i żądanie ich udostępnienia, Izba uznała za
bezprzedmiotowe. Żądanie wskazuje na to, że odwołującemu głównie chodzi o pozyskanie
wiedzy na temat współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR przez
konsorcjum Nokia, a więc elementów Opisu Technicznego Rozwiązania - przyjętego przez
konkurenta.
Nie można było pominąć, że dane te umożliwiają w ogólności realizację zamówienia,
gdyż odpowiednie miejsca posadowienia obiektów radiokomunikacyjnych, (np. wież,

kontenerów), warunkują przyjęcie schematów połączeń i rozwiązania techniczne dla
zaprojektowanego sposobu radiokomunikacji i pokrycia odpowiedniego obszaru wymaganą
w SIWZ łącznością.
Dokumentacja przetargowa potwierdza stanowisko zamawiającego, że projekt
radiowy jest wykonywany w etapach - iteracyjnie z coraz większą dokładnością, obejmuje
kolejno: 1) planowanie teoretyczne, 2) planowanie i weryfikację w terenie oraz 3) weryfikację
empiryczną (pomiary). Pomiary można wykonać nawet, gdy obiekty docelowe nie są
wykonane, ale przy uwzględnieniu dokładnego miejsca w danym terenie. Wykonanie
dalszych etapów inkrementacyjnie - jest coraz bardziej kosztowne, tzn.: wzrasta koszt i
precyzja projektu, która wiąże się z daną lokalizacją. Teoretyczne określenie lokalizacji ma
charakter zgrubny, wymaga jeszcze dalszych prac. Wykonanie dalszych prac to niewątpliwy
nakład ze strony projektanta.
Z treści załącznika nr 8 wynika, że przystępujący konsorcjum Nokia ma daleko
zaawansowane te prace, ponieważ wskazał konkretne lokalizacje (współrzędne
geograficzne), w ramach swojej oferty, co było dozwolone zapisami OPZ, jeżeli nawet nie
wymagane obligatoryjnie. Precyzyjny projekt prowadzi do możliwości dokładniejszego
obliczenia ceny i kosztów, eliminacji ryzyk na etapie realizacji, np.: z tytułu niedoszacowania
lub błędów w doborze sprzętu. Dokładne planowanie prowadzi do wytypowania lokalizacji
optymalnej - rozłożenia punktów lokalizacji radiowych, aby ta sieć funkcjonowała poprawnie i
efektywnie ekonomicznie, co zapewni pokrycie radiowe na danym obszarze. Jest to zatem
niewątpliwe know-how przystępującego.
Odwołujący natomiast kosztem przystępującego, chciałby wejść w posiadanie tych
danych i uzyskać instrumenty, które znacząco ułatwiłyby mu sporządzenie szczegółowych
projektów i zaoszczędziłoby kosztów – zważywszy, że czynność wyboru oferty
przystępującego Nokia na Część I zamówienia została przez odwołującego zaskarżona
odwołaniem z dnia 4 listopada 2017 r., a oferta odwołującego jest drugą złożoną w tej części
zamówienia (nie licząc oferty odrzuconej - konsorcjum: Beijing National Railway Reserch
(Chiny), przy czym odwołujący ograniczył się do wskazania jedynie liczby lokalizacji OR, a
nie oznaczył ich dokładnego położenia - z tych względów, nawet nie byłoby możliwe równe
potraktowanie wykonawców, przy założeniu, że taki sam zakres dokumentów podlega
ujawnieniu.
Zdaniem Izby, przystępujący dostatecznie wykazał w załączniku nr 4 do oferty i w
piśmie z dnia 21 września 2017 r., oznaczenie rodzaju, nazwy informacji, strony w ofercie,
podstawy zastrzeżenia tajemnicy, z uzasadnieniem jakie podjął działania organizacyjne w
celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Przy czym nie można było pominąć, że
całe to postępowanie zamawiający na podstawie § 1 ust. 3 załącznika nr 1 do umowy

zastrzegł jako niezbędne dla utrzymania w tajemnicy wszelkich informacji, które wykonawca
uzyska od zamawiającego w związku ze świadczeniem usług stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz tajemnicy
w rozumieniu ustawy z 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Nawet nie sposób
sobie wyobrazić ze względów bezpieczeństwa, aby projekty wydzielonej i zabezpieczonej
wewnętrznej sieci łączności na potrzeby Kolei, były znane, jakimkolwiek niepowołanym
podmiotom.
Można wskazać za orzecznictwem SN (orzeczenie SN - Izba Cywilna z dnia
06.06.2003 r., sygn. akt: IV CKN 211/01; orzeczenie SN z dnia 03.10.2000 r., sygn. akt: l
CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59 oraz orzeczenie SN z dnia 05.09.2001 r., sygn. akt: I
CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67), że informacja staje się „tajemnicą", kiedy
przedsiębiorca wyraża wolę jej zachowania jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci
natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób
zobowiązanych do zachowania tajemnicy (np. pracownicy, współpracownicy). Pozostanie
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął
działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.
Jednocześnie art. 11 ust. 4 Uznk uzależnia istnienie stanu tajemnicy od podjęcia przez
przedsiębiorcę określonych działań zmierzających do zachowania poufności objętych nią
danych. Działania te - jak trafnie podnosi się w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do
osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji,
muszą doprowadzić do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów
zabezpieczających przed niekontrolowanym wypływem danych. Wybór informacji, które mają
zostać objęte poufnością, należy do przedsiębiorcy, jednakże wybór ten, co do stanu
tajemnicy, nie może być oderwany od możliwości podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania w poufności wybranych informacji. Wyrok SN z dnia 05.09.2001 r. sygn. akt:
1159/00 CKN (OSNC 2002, nr 5, poz. 67).
Uwzględniając powyższe oraz utrwalony w doktrynie pogląd, jednym z podstawowych
elementów instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyrażona przez przedsiębiorcę wola
zachowania w poufności określonych informacji. Wykonawca Nokia podjął niezbędne
działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, które to działania
doprowadziły do powstania warunków stwarzających bardzo duże prawdopodobieństwo, że
wskazane informacje pozostaną nieujawnione, gdyż wykonawca stosuje następujące zasady
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, tj:
- klauzule poufności w umowach handlowych

- ma wdrożoną politykę bezpieczeństwa informacji w ramach korporacji
międzynarodowej, do której należą podmioty tworzące konsorcjum Nokia (w tym klauzule
poufności w umowach z podmiotami współpracującymi).
Wskazany dokument załącznika nr 8, złożony w ramach oferty konsorcjum Nokia,
został przez wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu Uznk,
ponieważ zawiera istotne, posiadające niezaprzeczalną wartość gospodarczą dane o
charakterze technicznym, handlowym, ekonomicznym i organizacyjnym przedsiębiorstwa
tego wykonawcy, których poufność ma duże znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności
konsorcjum Nokia. Są to informacje na które składają się doświadczenie, wiedza techniczna i
technologiczna oraz inne wiadomości niezbędne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w
szczególności do konkurowania na rynku danej branży, zdobyte dzięki wieloletniemu
doświadczeniu rynkowemu oraz wykwalifikowanemu personelowi.
Powyższe odnosi się szczególnie do utajnionych przez przystępującego konsorcjum
Nokia położenia OR (współrzędnych geograficznych), które w sposób immanentny są
wpisane w treść dokumentu Opis Techniczny Rozwiązania, które to opracowanie zostało
zastrzeżone zarówno przez przystępującego, jak i odwołującego, a zamawiający to
zastrzeżenie honorował - jako zasadne. Zamawiający przy podjęciu kwestionowanej decyzji
prawidłowo uwzględnił, że przystępujący musiał dokonać nadkładów czasowych i
finansowych, co dowodzi wartości gospodarczej tych informacji. W celu sporządzenia
załącznika nr 8 przystępujący musiał uzyskać specjalistyczne mapy, narzędzia planistyczne,
czy oprogramowania. Musiał w ten proces angażować osoby o specjalnych wiadomościach i
doświadczeniu nabytym przy realizacji innych zamówień. Ponadto, żeby przedstawić te
dokładne lokalizacje wykonawca dokonywał wizji lokalnych w terenie. Prowadzi to do
logicznych wniosków, że nakład czasowo-finansowy spowodował wytworzenie - można rzec
półproduktu przez przystępującego Nokia w postaci konkretnych lokalizacji OR, nawet
nadający się do odsprzedaży innemu podmiotowi zainteresowanemu jego nabyciem lub
stanowiący cenną wiedzę, która w przypadku ich ujawnienia mogłaby zostać bezkosztowo
wykorzystana dla konkurencyjnych przedsięwzięć.
Informacje wskazane w ww. dokumentach załącznika nr 8 zostały prawidłowo
zastrzeżone przez przystępującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Fakt zaoferowania
zamawiającemu przedmiotu zamówienia spełniającego wszystkie wymagania określone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest wynikiem posiadania przez wykonawcę
odpowiedniego doświadczenia, kontaktów biznesowych i stosownie wykwalifikowanego
personelu. Zaoferowane zamawiającemu rozwiązanie techniczne jest wynikiem pracy i myśli
jego pracowników, posiadających odpowiednią wiedzę techniczną i technologiczną,
doświadczenie i mających odpowiednie rozeznanie rynku. Wskazane elementy składają się

na możliwość złożenia prawidłowej oferty w przedmiotowy-postępowaniu, a następnie
zrealizowania zamówienia. Zamawiający pozostawił bowiem wykonawcom, jako
profesjonalistom, określenie i skompilowanie odpowiednich elementów, składających się na
przedmiot zamówienia o parametrach żądanych przez zamawiającego. Zaproponowane
rozwiązanie stanowi know-how wykonawcy, dzięki któremu może skutecznie działać na
bardzo konkurencyjnym rynku, jak wynika chociażby z około 20 odwołań, które zostały
wniesione w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, które toczy się od 2015 r. i ilości
8 konsorcjów, które złożyły wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu.
Powyższe zostało, m.in. potwierdzone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1615/11 cyt.: "[...] wykonawca musi stworzyć system, a
dostarczony sprzęt i jego konfiguracja może przesądzać o jego kształcie. W takim wypadku,
chociaż sprzęt i licencje mogą być standardowe, ich zestawienie (wykaz z oferty
Przystępującego) może wskazywać na konkretne rozwiązania, szczególny wybór danego
wykonawcy co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Już samo porównanie wykazu
sprzętu i licencji z oferty Odwołującego i Przystępującego pozwala wysnuć przypuszczenie,
że zaproponowali oni inne rozwiązania systemowe. W tym przypadku dokument zawierający
wykaz sprzętu i licencji zasługuje na ochronę jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa."
Dane zamieszczone w skutecznie zastrzeżonej części oferty konsorcjum Nokia
stanowią znaczącą wartość gospodarczą. Zastosowane środki odpowiadają wartości
biznesowej i potencjałowi szkody dla działalności biznesowej, która mogłaby być wynikiem
ujawnienia zastrzeżonych danych. Utajnione dane nie są udostępniane do wiadomości
publicznej i jako całość nie są znane ogółowi, są one tajemnicą dostępną jedynie dla
oznaczonego kręgu podmiotów i osób, wola zachowania ich w poufności jest dla innych osób
jest rozpoznawalna i zabezpieczona odpowiednimi mechanizmami organizacyjnymi. Żaden
inny podmiot nie ma możliwości dostępu do ich treści w zwykły sposób. W tym miejscu
należy przywołać wyrok SN z dnia 28.02.2007 r. (sygn. akt: V CSK 444/06), zgodnie z
którym: „tajemnicą przedsiębiorstwa (na podstawie UZNK) są nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów
projektu są jawne nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu
poufności.” Jednocześnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.06.2006 r.,
sygn. akt: V Ca 440/06, stwierdzono, iż: „dane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę
działalności handlowej, w tym zawarte z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz
porozumienia, listy klientów, zasady współpracy (stanowiące jego plany, strategię

współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu pozostałych
przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.”
Wykonawca Nokia dochował należytej staranności i podjął prawidłowo niezbędne
działania w celu zachowania poufności informacji, których jawność zastrzegł w załączniku nr
4 do oferty. Tym samym spełnił przesłanki wykazane w art. 11 ust. 4 Uznk. Uzasadnienie
zastrzeżenia w załączniku nr 4 odpowiada na pytania zamawiającego, wyznaczone w
Formularzu ofertowym:
1) czy zastrzeżone informacje zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
2) jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne,
które wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych
informacjach,
3) czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje,
4) jakie niezbędne działania zostały przez wykonawcę podjęte w celu zachowania
poufności danych objętych tymi informacjami.
Z dopuszczonego przez Izbę dowodu, tj. uzasadnienia przedstawionego przez
odwołującego konsorcjum Kapsch zastrzeżenia tajemnicy dokumentów złożonych w jego
ofercie, wynika że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i
przystępującego, biorąc pod uwagę ich treść, są na porównywalnym poziomie argumentacji i
szczegółowości. Każdy z wykonawców poprzestał na składanych deklaracjach, bez
przedstawienia dowodów w zakresie podjętych środków zapobiegających ujawnianiu
chronionych danych.
Nie tracąc z pola widzenia generalnej zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że prawidłowo dokonał
on oceny w odniesieniu do informacji, których poufność przystępujący zastrzegł, tj.:
współrzędnych geograficznych planowanych lokalizacji OR (obiektów radiokomunikacyjnych)
i samych lokalizacji obiektów oraz że nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 Uznk oraz w art. 8 ust. 3 Pzp, a następnie zamawiający
prawidłowo podjął decyzję o nieodtajnieniu tych informacji zawartych w ofercie konsorcjum
Nokia. Postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający poprawnie zbadał i ustalił
faktyczne przesłanki objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku sporu oraz w oparciu o § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z 2017 r. poz. 47), z
uwzględnieniem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Przewodniczący:

…….………………….