KIO 2266/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2266/17
WYROK
z dnia 8 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2017 r. przez
Wykonawcę – B. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Giardino B. C. w
Szczecinie, ul. Adama Asnyka 9 lok. 2 (71-526 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Gminę Świebodzice, Rynek 1 (58-160 Świebodzice)
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania i nakazuje powtórzyć czynność badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Świebodzice i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę B. C. tytułem wpisu
od odwołania;
2.3 zasądza od Zamawiającego Gminy Świebodzice na rzecz Wykonawcy B. C. kwotę
13.998 zł 88 gr. (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych
osiemdziesiąt osiem groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2266/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminę Świebodzice na rozwój funkcji zdrowotnych i rekreacyjnych w Gminie Świebodzice
poprzez tworzenie i odnowienie terenów zieleni w celu poprawy jakości życia mieszkańców
(nr ref.: ZP.271.19A.2017), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24
sierpnia 2017 r. pod nr 576532-N-2017, wobec czynności badania i oceny ofert mających
prowadzić do wadliwego wyniku postępowania, Wykonawca B. C. (Giardino B. C. – dalej
jako Odwołujący) wniósł w dniu 29 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2266/17).
Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (REJJS R. L.)
oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty pismem z dnia 25
października 2017 r. drogą mailową w dniu 25.10.2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że czynności podjęte w postępowaniu zostały
dokonane w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania z naruszeniem przepisów
Ustawy. W szczególności naruszają dyspozycję:
- art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez sugestywne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów, sugerujące niekorzystną dla Wykonawcy odpowiedź,
wykorzystaną później do wykluczenia go z postępowania,
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy poprzez jego niezasadne zastosowanie oraz
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez jego niezasadne zastosowanie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia go z
postępowania i odrzucenia jego oferty i nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z
udziałem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Ustawy) Odwołujący odniósł się do
wezwania Zamawiającego z dnia 28.09.2017 r. o wyjaśnienia, którego fragment przytoczył w
odwołaniu, mające sugerować potrzebę udzielenia odpowiedzi wskazującej na B.P. Format,
jako podmiotu na zasobach, którego polega. W ofercie podmiot ten został wskazany jako
podwykonawca prac projektowych, natomiast z odpowiedzi udzielonej Zamawiającemu wraz
z załączonymi dokumentami wynikało, iż Wykonawca korzysta z zasobów kadrowych tego
podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt
4.1 ppkt 2 lit. c tieret drugie siwz. Odwołujący wskazał, iż nie było potrzeby załączania
dokumentów do wyjaśnień, gdyż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Do pełnienia każdej
wymaganej przez Zamawiającego funkcji Odwołujący dysponował bezpośrednio jedną osobą
spełniającą wymagania. Gdyby nie sugestia Zamawiającego, że Odwołujący spełnia
warunek udziału w postępowaniu tylko za pomocą podmiotu „B.P. Format”, wyjaśniłby
jedynie, że osobami wskazanymi na potwierdzenie spełnienia warunki dysponuje
bezpośrednio na podstawie umów zleceń, co potwierdził już w wyjaśnieniach z dnia
29.09.2017 r. Natomiast osoby zatrudnione przez ten podmiot będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia na podstawie umowy podwykonawczej, zawartej w formie umowy zlecenia z
Biurem Projektów Architektonicznych „Format” z Gostynina. To sugerujące odpowiedź
(potrzebę wykazania jeszcze bardziej zdolności technicznej) żądanie Zamawiającego
wyjaśnienia treści dokumentów doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący, mimo że
samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej,
pokusił się bardziej wykazać tę zdolność z powołaniem się na zasoby podmiotu, którego
wcześniej w ofercie i dokumentach złożonych wraz z ofertą wskazał, jako podwykonawcę
części projektowej.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw do wykluczenia z postępowania Odwołujący
wskazał na wykaz osób posiadających niezbędne uprawnienia, które będą brały udział w
realizacji zadania, złożony Zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 2 Ustawy. W pkt 9
formularza ofertowego Wykonawca wskazał, iż część projektową wykona podwykonawca
B.P. „Format” oraz projektanci o specjalnościach, co ma wskazywać na założenie, iż część
projektową wykonać miały osoby zatrudnione przez B.P. „Format” oraz inni projektanci o
specjalnościach wymaganych przez Zamawiającego, zatrudnieni bezpośrednio przez
Odwołującego. Ściśle mówiąc, prace projektowe miał wykonać zespół projektowy powołany
spośród projektantów zatrudnionych przez „Format” i Odwołującego. Odwołujący w wykazie
wskazał wszystkie osoby wchodzące w skład tego zespołu, który w założeniu miał
realizować część projektową. Wskazane zostały po dwie osoby w każdej ze specjalności, w
tym jedna na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zatrudniana przez
Odwołującego) i druga jako biorąca udział w realizacji zamówienia (zatrudniona przez
„Format”). Wezwanie Zamawiającego sugerowało, iż Odwołujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu tylko wraz z projektantami podmiotu „Format”, co sprowokowało
Odwołującego do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu ze wskazaniem
na potencjał również tego podmiotu. Było to działanie zbędne, gdyż wskazane w wykazie
osoby zatrudniane przez Odwołującego, wystarczały do tego aby uznać, że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu. W ofercie „Format” wskazany został, jako podwykonawca
części projektowej, a w załączniku nr 2 do siwz Wykonawca oświadczył, iż nie polega na
zasobach innych podmiotów, zaś w załączniku nr 3 oświadczył, iż „Format” jako
podwykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący nie zgadza się z oceną Zamawiającego, jaką ten zaprezentował w uzasadnieniu
decyzji o wykluczeniu z postępowania, sprowadzającej się do stwierdzenia, że Wykonawca
dopuścił się zmiany treści oferty. Dokumenty podmiotowe składane na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczeniu nie
stanowią treści oferty. Wyjaśnienia składane były Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust 4
Ustawy, a nie art. 87 ust. 1 Ustawy, który odnosi się do treści oferty. Wyjaśnienia nie
zmieniały również tego, że „Format” był wpisany w treści formularza oferty, jako
podwykonawca i jego status nie uległ zmianie, podobnie jak zakres prac, które ma
wykonywać. W sprawie istotne jest to, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunek udziału
w postępowaniu i złożone wyjaśnienia wraz z dokumentami nie powinny wpływać na tą
ocenę. Zamawiający powinien pominąć złożone nadmiarowo przy wyjaśnieniach
zobowiązanie podmiotu trzeciego, jak i uzupełnione załączniki nr 2 i 3 do siwz i dokonać
weryfikacji podmiotowej Wykonawcy w oparciu o osoby wskazane w wykazie, z którymi
zawarte zostaną umowy zlecenia. Ponieważ Wykonawca wykazał, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu Zamawiający nie był uprawniony do jego wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 Ustawy.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. W świetle stanu
faktycznego, w którym oferta Odwołującego nie jest brana pod uwagę, gdyż Wykonawca
został wykluczony z postępowania, kwestionowanie czynności, które doprowadziły do tej
sytuacji ma na celu wzruszenie wadliwego wyniku postępowania i wskazania, jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący posiadał zatem, w momencie wnoszenia
odwołania, interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, których utrzymanie w mocy
oznaczałoby, iż utraciłby on szansę na uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba
uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania
zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Odwołującego i jego wyjaśnień oraz stanowisk
stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących
podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest według procedury dla zamówień o wartości
nie przekraczającej progów unijnych (opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych).
Zamawiający w siwz w pkt 4 opisał warunki udziału w postępowaniu między innymi
wskazując na wymaganą zdolność techniczną opisaną przez pryzmat osób mających
uczestniczyć w realizacji zamówienia dla części obejmującej prace projektowe w
specjalnościach: architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej, instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacji, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz drogowej. Zamawiający wymagał, aby
osoby te posiadały uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń. W pkt 4.1 ppkt
3 siwz Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane.
Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał
złożenia oświadczeń w zakresie wskazanym w załącznikach nr 2 i 3 do siwz, a w przypadku
powoływania się na zasoby innych podmiotów (…), informacji o tych podmiotach oraz
zobowiązania podmiotu trzeciego – jeżeli wykonawca polega na zasobach lub sytuacji
podmiotu trzeciego (pkt 5.1 siwz). Zamawiający przewidział konieczność złożenia przez
wykonawcę, którego ofertę oceni najwyżej, dokumentów potwierdzających oświadczenia
złożone w ofercie, w tym między innymi wykazu osób, zgodnego ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 6 do siwz (pkt 5.3 siwz).
W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców. Najniższą cenę zaoferował
Odwołujący (7.497.156,03 zł). W formularzu oferty w pkt 9 wskazał na części zamówienia,
które zamierza powierzyć podwykonawcy: Część projektową wykona firma podwykonawcy:
B.P. „Format” oraz projektanci o specjaln. Część wykonawczą robót wykona firma
podwykonawcy: Giardino Sp. z o.o. i inni podwykonawcy branżowi. W załącznikach nr 2 i 3
do siwz Odwołujący przekreślił oświadczenia dotyczące polegania na zasobach innych
podmiotów i braku podstaw do wykluczenia tych podmiotów z postępowania.
Pismem z dnia 15.09.2017 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 2 Ustawy
Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, w tym m.in. wykazu
osób.
W dniu 22.09.2017 r. Odwołujący przedłożył dokumenty, w tym wykaz osób posiadających
niezbędne uprawnienia, które będą prały udział w realizacji zadania, sporządzony na
załączniku nr 6 do siwz, załączając dodatkowo kopie uprawnień budowlanych (nie
wymaganych). Wykaz podzielony został na dwie części, pierwsza dotyczyła prac
projektowych, dla której wskazane zostały po dwie osoby w każdej ze specjalności:
architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, architekt krajobrazu. Jako pierwsze
wskazane zostały osoby, jakimi Wykonawca dysponować będzie na podstawie „umowy”, a
poniżej wskazani zostali specjaliści, do których dostęp wynikać ma z „umowy Format”.
W dniu 28.09.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust.
4 Ustawy oświadczeń i dokumentów wskazując, iż z opisu podstawy do dysponowania
osobami wskazanymi w wykazie nie wynika rodzaj umowy, na podstawie której osoby
zostaną zatrudnione, co wymaga wyjaśnienia (np. umowa o pracę, umowa zlecenia, itp.).
Ponadto, Zamawiający wskazał, że z treści złożonych dokumentów wynika, że Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu tylko z pomocą podmiotu o nazwie „B.P Format”, a
więc zapewne faktycznie jest to podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ustawy Prawo
zamówień publicznych – który jednocześnie stanowił będzie podwykonawcę tego
zamówienia. Proszę również o wyjaśnienie tej kwestii albowiem nie wynika ona w sposób
jednoznaczny z treści oferty Wykonawcy. Sposób wykazania spełnienia warunku w
postępowaniu przez Wykonawcę: czy też samodzielnie, czy też za pomocą tzw. „podmiotu
trzeciego” ma w ocenie Zamawiającego doniosłe znaczenie w procesie oceny i kwalifikacji
podmiotowej Wykonawcy. Dlatego też wyjaśnienie tego zagadnienia staje się konieczne i
uzasadnione.
Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 29.09.2017 r. wskazał, iż stworzył zespół projektowy,
którego częścią jest B.P.A „Format” z Gostynina, a strony łączy umowa zlecenia z dnia
08.08.2017 r. na „Prace projektowe na podstawie wytycznych zawartych w siwz, PFU oraz
uzgodnień z uwzględnieniem branż na potrzeby całościowej realizacji inwestycji” i załączył tą
umowę. Ponadto wskazał, iż na potrzeby tego zespołu ze specjalistami zawarte zostały
umowy zlecenia, tym samym spełniając stawiane w siwz pkt 4.1 siwz wymagania odnośnie
zdolności technicznej. Aby bezspornie wykazać Zamawiającemu zdolność techniczną do
realizacji niniejszego zadania w załączeniu przedkładam oddanie do dyspozycji na potrzeby
wykonania zamówienia podwykonawcy B.P.A „Format” w zakresie wiedzy i doświadczenia
oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Przekazuję również skorygowane: załącznik
nr 2 oraz załącznik nr 3. W umowie zlecenia zawartej pomiędzy B. C., a BPA FORMAT J.
W.-J. wskazani zostali projektanci podani w wykazie osób, w pozycji drugiej każdej ze
specjalności. Umowa ta ma charakter otwarty w tym znaczeniu, iż strony każdorazowo
aneksem ustalać mają szczegółowy zakres prac oraz termin realizacji w zależności od
zakresu prac będących przedmiotem zlecenia. Z załączonego zobowiązania podmiotu
trzeciego wynika, iż oddane zostają Wykonawcy zasoby: wiedza i doświadczenie oraz osoby
zdolne do wykonania zamówienia, które będą wykorzystywane w formule podwykonawstwa.
W zmienionych załącznikach nr 2 i 3 podmiot trzeci został wskazany jako podmiot, na
którego zasobach Wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie: zdolność techniczna dla części obejmującej prace projektowe.
Odwołujący dodatkowo skierował do Zamawiającego pismo datowane na dzień 17.10.2017 r.
(złożone 23.10.2017 r.), w którym odnosił się do złożonych wyjaśnień wskazując, iż spełnia
samodzielnie wymogi stawiane w SIWZ, a przekazanie informacji o pełnym składzie zespołu
projektowego, w tym projektantach znajdujących się w zespole w oparciu o umowę zawartą z
firmą FORMAT, leżało w obowiązku Wykonawcy i w jego ocenie nie ma żadnego wpływu na
ocenę oferty, gdyż wymogi stawiane w siwz Wykonawca spełnia samodzielnie.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Ustawy uznając, iż nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu
tej decyzji wskazał, iż złożonymi wyjaśnieniami wraz z dokumentami Wykonawca, wbrew
wcześniejszej deklaracji zawartej w ofercie, zmienił w sposób znaczący jej treść, gdyż
wyjaśnienia zawierały oświadczenie podmiotu trzeciego o przekazaniu potencjału
Wykonawcy, co w obecnym stanie prawnym jest niedopuszczalne (art. 22a Ustawy). Kwestia
ta zmusiła zatem Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w
sprawie C-387/14 Esaprojekt, w świetle którego takie uzupełnienie, doprecyzowanie i
skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności
podmiotów trzecich w zakresie, w jakim Wykonawcy w momencie składania ofert opierali się
jedynie na własnych zdolnościach. Dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby zmianą
podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, co stanowiłoby istotną
zmianę pierwotnej oferty. Zamawiający dodatkowo wskazał, iż do oferty należało dołączyć
zobowiązanie podmiotu trzeciego, w przypadku gdy Wykonawca powoływał się na jego
potencjał w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (informacja o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25.10.2017 r.).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
O rozstrzygnięciu decydowała ocena stanu faktycznego ustalonego w oparciu o
dokumentację postępowania, w szczególności uzasadnienie wskazane dla czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jak sam Zamawiający podsumował na
rozprawie, przyczyną podjętej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania było
stwierdzenie, iż wyjaśnienia Wykonawcy z 29.09.2017 r. doprowadziły do zmiany treści
oferty (w zakresie oświadczenia o braku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego), co
stało na przeszkodzie uwzględnieniu potencjału kadrowego ujętego w wykazie osób
skierowanych do wykonania zamówienia. Zamawiający jednocześnie oświadczył, iż nie
dokończył oceny podmiotowej tego Wykonawcy, gdyż w świetle orzecznictwa ETS
Wykonawca nie mógł powołać się na potencjał podmiotu, którego nie wskazał w ofercie w
tym charakterze, stąd nie kierował wezwań do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
mających potwierdzać, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu (Wykonawca nie
mógłby wskazać innych specjalistów niż wskazani pierwotnie w wykazie). Dopiero na
rozprawie Zamawiający argumentował, iż Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku
udziału w postępowaniu, gdyż w wykazie nie został wskazany specjalista w specjalności
drogowej dla części projektowej, a osoba wskazana w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej (p. M G.) nie posiada uprawnień bez ograniczeń.
Uwzględniając powyższe, Izba odnosiła się w pierwszej kolejności do treści wyjaśnień w celu
określenia ich skutków dla oceny podmiotowej Wykonawcy. Izba uwzględniając treść oferty
oraz wyjaśnienia przekazane Zamawiającemu w toku postępowania, a także stanowisko
Odwołującego prezentowane na rozprawie doszła do przekonania, iż Wykonawca składając
ofertę zakładał, iż samodzielnie może wykazać się wymaganym potencjałem kadrowym,
chociaż do realizacji zamówienia zamierzał skierować również pracowników podmiotu
zewnętrznego - firmy BPA FORMAT J. W.-J. (dalej jako Format). Wskazuje na to zarówno
oświadczenie własne, z formularza ofertowego, wykaz osób złożony na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 Ustawy, jak i wyjaśnienia złożone w toku
postępowania potwierdzające zamiar zaangażowania podwykonawcy w części prac
projektowych. W piśmie z dnia 17.10.2017 r. (wniesione do Zamawiającego 23.10.2017 r.),
złożonym z własnej inicjatywy jeszcze przed zakończeniem czynności badania i oceny ofert,
Odwołujący podkreślał, iż spełnia samodzielnie wymogi stawiane w SIWZ, a przekazanie
informacji o pełnym składzie zespołu projektowego, w tym projektantach znajdujących się w
zespole w oparciu o umowę zawartą z firmą Format, leżało w obowiązku Wykonawcy i w
jego ocenie nie ma żadnego wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Również na rozprawie Wykonawca konsekwentnie wyjaśniał, iż część z osób wskazanych w
wykazie (na pozycjach pierwszych) wystarczała do uznania, iż spełnia on warunki udziału w
postępowaniu, natomiast pozostałe osoby składają się na zespół, który będzie realizował
zamówienie w części projektowej (z udziałem podwykonawcy – Format).
Odnosząc się do wyjaśnień z dnia 29.09.2017 r., w których Odwołujący argumentował: Aby
bezspornie wykazać Zamawiającemu zdolność techniczną do realizacji niniejszego zadania
w załączeniu przedkładam oddanie do dyspozycji na potrzeby wykonania zamówienia
podwykonawcy B.P.A „Format” w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Przekazuję również skorygowane: załącznik nr 2 oraz załącznik nr
3, Izba uznała, iż nie mogły one prowadzić do konkluzji, iż Wykonawca nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu. Oceny tej należało bowiem dokonać z uwzględnieniem
okoliczności, która od początku wynikała z treści oferty i również na skutek składanych
wyjaśnień nie uległa zmianie, jaką jest udział podmiotu Format w wykonaniu zamówienia w
charakterze podwykonawcy prac w części projektowej. Zamawiający podejmując decyzję o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy
faktycznie nie dokonał oceny potencjału wskazanego w wykazie osób, opierając swoją
decyzję wyłącznie na stwierdzeniu, iż nie mogło być skutecznym powołanie się na potencjał
podmiotu trzeciego, który nie był wskazany w ofercie w tym charakterze.
W niniejszej sprawie Zamawiający powołał się na skutki wyroku Europejskiego Trybunał
Sprawiedliwości z 4.05.2017 r. w sprawie C-387 Esaprojekt, w aspekcie możliwego zakresu
uzupełnienia treści oferty, w którym Trybunał stwierdził, iż „1. Artykuł 51 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na
przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania,
że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa
zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do
dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego
zamówienia." Udzielona odpowiedź na pytanie prejudycjalne wynikała z analizy przepisu
obowiązującej wówczas dyrektywy klasycznej (2004/18/WE), do którego rozumienia odnosił
się m.in. wyrok z 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, w którym Trybunał stwierdził, iż
„Zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na
przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu
zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do
przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań
finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem
terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie
wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie
takie nie może powodować nieuzasadnionego bardziej lub mniej korzystnego traktowania
kandydata lub kandydatów, do których zostało skierowane.".
W ocenie składu orzekającego, wywiedzione przez Zamawiającego wnioski, co do znaczenie
przywołanego orzecznictwa TSUE, w świetle okoliczności związanych z niniejszym stanem
faktycznym, nie były poprawne. Przede wszystkim zastrzeżenia można mieć co do przyjęcia,
iż wskazanie Format, jako podmiotu trzeciego na potencjale, którego Wykonawca zamierza
wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, prowadziło do zmiany oferty,
którą w orzecznictwie oceniono jako naruszającą zasadę równego traktowania wykonawców.
Orzeczenia TSUE zachowują swoją aktualność na gruncie obecnie obowiązującej dyrektywy
2014/24/WE w tym zakresie, iż wskazują na możliwość uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, których nie złożono w ofercie, co w niniejszej sprawie odnieść należało do
oświadczenia o korzystaniu z potencjału podmiotów trzecich oraz zobowiązania podmiotu
trzeciego o udostępnieniu zasobów wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Oświadczenia te miały być bowiem złożone w ofercie, a jak wynika
to z akt sprawy, oświadczenie Odwołującego złożone w ofercie wskazywało na zamiar
wykazania się własnym potencjałem kadrowym. Aby prawidłowo ocenić, w jaki sposób
dotychczasowe orzecznictwo TSUE należy odnieść do aktualnego stanu prawnego, należy
uwzględnić zmianę, jaką wprowadza art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE w zakresie
uprawnień wykonawców do polegania na zasobach podmiotów trzecich i ich zastępowania w
toku badania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niewątpliwie uprawnienie to
pozwala na ingerencję w pierwotną treść oferty w taki sposób, iż wskazany podmiot
zastępowany jest innym, na potencjale którego wykonawca jest w stanie sprostać
wymaganiom stawianym w postępowaniu. Zmiana ta wcześniej kwalifikowana była jako
istotna, gdyż dotyczyła strony podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. W
aktualnym orzecznictwie Izby sygnalizowany był problem konieczności zachowania zasad
równego traktowania wykonawców przy wykładni art. 22a ust. 6 Ustawy w kontekście art. 63
ust. 1 dyrektywy w sytuacji, w której wykonawca zamierza zastąpić zasoby własne, zasobami
podmiotów trzecich, których nie wskazał w ofercie (wyrok KIO z 28.06.2017r., sygn. akt KIO
1163/17). Płynące z tego orzeczenia wnioski wskazują, iż „(…) nie byłoby zgodnym z zasadą
równego traktowania wykonawców dopuszczenie przedłożenia dokumentów dla nowego
podmiotu, tylko w sytuacji gdy wykonawca od początku samodzielnie nie mógł wykazać się
spełnianiem warunku udziału w postępowaniu, a więc od początku zakładał skorzystanie z
potencjału podmiotu trzeciego. Przy obecnym kształcie przepisów, w szczególności
koncepcji weryfikacji zdolności wykonawców na podstawie oświadczenia wstępnego
(składanego na formularzu JEDZ), nie można wykluczyć, iż w trakcie trwania procedury
zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej, sytuacja wykonawców może ulegać
zmianie, np. w związku z zaangażowaniem środków w inne przedsięwzięcia, co na równi
dotyczy wykonawców, którzy korzystają z potencjału podmiotu trzeciego, jak i tych którzy
takiej potrzeby nie mieli na moment składania oferty. Ustawodawca w art. 22a ust. 6 Ustawy
zasadniczo odniósł się do możliwych zmian, wobec pierwotnych założeń wynikających z
oferty, polegających na zastąpieniu podmiotu trzeciego innym lub rezygnacji z tej formuły
wykazania spełnienia warunku i samodzielnego wykazania się potencjałem własnym. W
ocenie Izby, w mechanizm ten wpisuje się również zmiana polegająca na zastąpieniu
potencjału własnego (który np. utracił właściwości wystarczające do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu), potencjałem innego podmiotu. W obu tych wariantach dochodzi
bowiem do wskazania nowego podmiotu dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Trudno jest uzasadnić, dlaczego zmiana podmiotu byłaby dopuszczalna tylko
dla tych przypadków, gdzie wykonawca od początku deklarował konieczność skorzystania z
potencjału podmiotu trzeciego (a więc sam nie spełniał warunku udziału w postępowaniu), a
tam gdzie wykonawca utracił niezbędne zasoby (chociaż spełniał warunki składając ofertę
lub wniosek), takiej możliwości miałby być pozbawiony. Każdy wykonawca powinien mieć
takie same gwarancje skorzystania z mechanizmów przewidzianych w ustawie. Skoro
możliwość jaką daje przepis art. 22a ust. 6 Ustawy dopuszcza wskazanie nowego podmiotu
trzeciego, to nie można odmówić oceny dokumentów dotyczących nowych podmiotów, tylko
dlatego, że wcześniej nie wskazano w ofercie/wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu tych podmiotów.” Uzupełniając ten wywód można wskazać, iż wskazanie na
podmiot trzeci w celu zastąpienia własnych zasobów, które w toku postępowania okazały się
być niedostateczne lub utraciły taki walor, powinno być dopuszczone jeżeli można ustalić, iż
wykonawca może wykazać istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
potencjału przed terminem złożenia oferty (wniosku). Tylko staranność wykonawców w
analizie własnego potencjału lub potencjalnych kontrahentów, poprzedzająca przystąpienie
do postępowania, może okazać się skutecznym narzędziem zabezpieczenia interesu w
uzyskaniu zamówienia. Jeżeli takiej staranności wykonawcy nie będą dokładać, może się
okazać iż doprowadzi to braku możliwości uzupełnienia dokumentów z wykorzystaniem tych
możliwości, jakie obecnie przewidziano w Ustawie. Wprowadzone mechanizmy pozwalają na
zmianę oświadczenia wstępnego, ale tylko wobec wykonawców, którzy dają rękojmię
należytego wykonania zamówienia, a zatem pozytywna ocena spełnienia warunku powinna
rokować w przyszłości realizacją celu, dla którego zamówienie ma być zrealizowane. Trudno
byłoby uznać za wiarygodnego partnera wykonawcę, który przystępując do udziału w
postępowaniu nie dokonał analizy własnego potencjału lub potencjału partnerów z jakimi
zamierzał realizować zamówienie. Skoro zatem ustawodawca w art. 22a ust. 6 Ustawy
dopuszcza zmianę podmiotu trzeciego, którego potencjał wykonawca prezentował w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to zarówno do tego wykonawcy, jak i
wykonawcy, który od początku polegał wyłącznie na potencjale własnym powinna być
stosowana taka sama miara dla oceny możliwości powołania się na potencjał innego
(nowego) podmiotu. Można pokusić się o stwierdzenie, iż miarą tą mogłoby być ustalenie, że
wykonawcy zakładali udział podwykonawcy w realizacji zamówienia, co powinno wynikać z
treści oferty.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, należy wskazać, iż podmiot trzeci
wskazany w wyjaśnieniach od początku był podmiotem z udziałem którego Wykonawca
zamierzał zrealizować zamówienie w charakterze podwykonawcy prac. Co istotne, potencjał
tego podmiotu został wskazany w wykazie osób, które będą skierowane do realizacji części
zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający odmówił oceny potencjału wymaganego do
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Nawet jeżeli przyjąć, że wyjaśnienia
prowadziły do zmiany treści oferty w związku ze złożonymi nowymi załącznikami oraz
oświadczeniem o zamiarze skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego, to faktycznie
zmiana ta nie dotyczyła istoty związanej z poleganiem na kwalifikacjach zawodowych
pracowników podmiotu trzeciego, jakim jest zapewnienie ich udziału w realizacji zamówienia.
Odwołujący od początku w wykazie wskazywał personel podmiotu trzeciego Format w
ramach zespołu specjalistów dla części projektowej zamówienia, jednoznacznie deklarując w
ofercie udział tego podmiotu w realizacji prac w charakterze podwykonawcy. Ponadto,
przedłożone zobowiązanie wraz z umową „otwartą” współpracy pozwalało przyjąć, iż
zobowiązanie o udostępnieniu zasobów Wykonawcy faktycznie istniało przed złożeniem
oferty, co sam Zamawiający przyznał na rozprawie wywodząc z tej okoliczności negatywne
dla Wykonawcy skutki. Zamawiający uznał bowiem, iż zobowiązanie to powinien złożyć w
ofercie, aby móc się na nie powołać. Jak sam przyznał, nie wzywał Wykonawcy do
uzupełnienia oświadczenia, co jednocześnie nie mogło stanowić podstawy do uznania, iż
Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Zasadniczym w sprawie nie było jednak to, czy Wykonawca wyjaśnieniami doprowadził do
zmiany oferty, ale wstrzymanie się Zamawiającego przed oceną nawet potencjału własnego
Wykonawcy. Gdyby bowiem przyjąć (z czym Izba się nie zgadza w świetle przedstawionej
powyżej argumentacji), że wyjaśnienia Odwołującego doprowadziły do niedozwolonej zmiany
treści oferty, to przy stwierdzeniu bezskuteczności takiego działania, Zamawiający nie mógł
odmówić przeprowadzenia oceny potencjału własnego Wykonawcy. Wskazanie w wezwaniu
do wyjaśnień na pewną sugestię co do kierunku oceny, zawierającą się w stwierdzeniu, iż z
treści złożonych dokumentów wynika, że Wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu tylko z pomocą podmiotu o nazwie „B.P Format”, a więc zapewne faktycznie
jest to podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych – który
jednocześnie stanowił będzie podwykonawcę tego zamówienia, nie mogło być uznane za
wynik oceny kwalifikacji personelu ujętego w wykazie. Zamawiający dopiero na rozprawie
prezentował nowe okoliczności związane z oceną wykazu osób, dotyczące zakresu
uprawnień specjalisty w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz brak specjalisty w
specjalności drogowej, co wskazywać mogłoby na konieczność wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy. Ponieważ w uzasadnieniu
wykluczenia Zamawiający nie odnosił się merytorycznie do kwalifikacji personelu, nie
stanowiło to przedmiotu zarzutów, a tym samym Izba nie mogła odnieść się do oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym kontekście. Dopiero po przeprowadzeniu
pełnej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien
przedstawić jej wyniki, od których Wykonawcy przysługiwać będzie prawo do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba uwzględniła odwołanie, co wymagało
przywrócenia do oceny oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. oraz wykazane
rachunkami złożonymi przed zamknięciem rozprawy koszty wynagrodzenia pełnomocnika
oraz jego dojazdu na posiedzenie Izby i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 8 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2017 r. przez
Wykonawcę – B. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Giardino B. C. w
Szczecinie, ul. Adama Asnyka 9 lok. 2 (71-526 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Gminę Świebodzice, Rynek 1 (58-160 Świebodzice)
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania i nakazuje powtórzyć czynność badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Świebodzice i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę B. C. tytułem wpisu
od odwołania;
2.3 zasądza od Zamawiającego Gminy Świebodzice na rzecz Wykonawcy B. C. kwotę
13.998 zł 88 gr. (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych
osiemdziesiąt osiem groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2266/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminę Świebodzice na rozwój funkcji zdrowotnych i rekreacyjnych w Gminie Świebodzice
poprzez tworzenie i odnowienie terenów zieleni w celu poprawy jakości życia mieszkańców
(nr ref.: ZP.271.19A.2017), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24
sierpnia 2017 r. pod nr 576532-N-2017, wobec czynności badania i oceny ofert mających
prowadzić do wadliwego wyniku postępowania, Wykonawca B. C. (Giardino B. C. – dalej
jako Odwołujący) wniósł w dniu 29 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2266/17).
Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (REJJS R. L.)
oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty pismem z dnia 25
października 2017 r. drogą mailową w dniu 25.10.2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że czynności podjęte w postępowaniu zostały
dokonane w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania z naruszeniem przepisów
Ustawy. W szczególności naruszają dyspozycję:
- art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez sugestywne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów, sugerujące niekorzystną dla Wykonawcy odpowiedź,
wykorzystaną później do wykluczenia go z postępowania,
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy poprzez jego niezasadne zastosowanie oraz
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez jego niezasadne zastosowanie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia go z
postępowania i odrzucenia jego oferty i nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z
udziałem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Ustawy) Odwołujący odniósł się do
wezwania Zamawiającego z dnia 28.09.2017 r. o wyjaśnienia, którego fragment przytoczył w
odwołaniu, mające sugerować potrzebę udzielenia odpowiedzi wskazującej na B.P. Format,
jako podmiotu na zasobach, którego polega. W ofercie podmiot ten został wskazany jako
podwykonawca prac projektowych, natomiast z odpowiedzi udzielonej Zamawiającemu wraz
z załączonymi dokumentami wynikało, iż Wykonawca korzysta z zasobów kadrowych tego
podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt
4.1 ppkt 2 lit. c tieret drugie siwz. Odwołujący wskazał, iż nie było potrzeby załączania
dokumentów do wyjaśnień, gdyż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Do pełnienia każdej
wymaganej przez Zamawiającego funkcji Odwołujący dysponował bezpośrednio jedną osobą
spełniającą wymagania. Gdyby nie sugestia Zamawiającego, że Odwołujący spełnia
warunek udziału w postępowaniu tylko za pomocą podmiotu „B.P. Format”, wyjaśniłby
jedynie, że osobami wskazanymi na potwierdzenie spełnienia warunki dysponuje
bezpośrednio na podstawie umów zleceń, co potwierdził już w wyjaśnieniach z dnia
29.09.2017 r. Natomiast osoby zatrudnione przez ten podmiot będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia na podstawie umowy podwykonawczej, zawartej w formie umowy zlecenia z
Biurem Projektów Architektonicznych „Format” z Gostynina. To sugerujące odpowiedź
(potrzebę wykazania jeszcze bardziej zdolności technicznej) żądanie Zamawiającego
wyjaśnienia treści dokumentów doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący, mimo że
samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej,
pokusił się bardziej wykazać tę zdolność z powołaniem się na zasoby podmiotu, którego
wcześniej w ofercie i dokumentach złożonych wraz z ofertą wskazał, jako podwykonawcę
części projektowej.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw do wykluczenia z postępowania Odwołujący
wskazał na wykaz osób posiadających niezbędne uprawnienia, które będą brały udział w
realizacji zadania, złożony Zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 2 Ustawy. W pkt 9
formularza ofertowego Wykonawca wskazał, iż część projektową wykona podwykonawca
B.P. „Format” oraz projektanci o specjalnościach, co ma wskazywać na założenie, iż część
projektową wykonać miały osoby zatrudnione przez B.P. „Format” oraz inni projektanci o
specjalnościach wymaganych przez Zamawiającego, zatrudnieni bezpośrednio przez
Odwołującego. Ściśle mówiąc, prace projektowe miał wykonać zespół projektowy powołany
spośród projektantów zatrudnionych przez „Format” i Odwołującego. Odwołujący w wykazie
wskazał wszystkie osoby wchodzące w skład tego zespołu, który w założeniu miał
realizować część projektową. Wskazane zostały po dwie osoby w każdej ze specjalności, w
tym jedna na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zatrudniana przez
Odwołującego) i druga jako biorąca udział w realizacji zamówienia (zatrudniona przez
„Format”). Wezwanie Zamawiającego sugerowało, iż Odwołujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu tylko wraz z projektantami podmiotu „Format”, co sprowokowało
Odwołującego do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu ze wskazaniem
na potencjał również tego podmiotu. Było to działanie zbędne, gdyż wskazane w wykazie
osoby zatrudniane przez Odwołującego, wystarczały do tego aby uznać, że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu. W ofercie „Format” wskazany został, jako podwykonawca
części projektowej, a w załączniku nr 2 do siwz Wykonawca oświadczył, iż nie polega na
zasobach innych podmiotów, zaś w załączniku nr 3 oświadczył, iż „Format” jako
podwykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący nie zgadza się z oceną Zamawiającego, jaką ten zaprezentował w uzasadnieniu
decyzji o wykluczeniu z postępowania, sprowadzającej się do stwierdzenia, że Wykonawca
dopuścił się zmiany treści oferty. Dokumenty podmiotowe składane na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczeniu nie
stanowią treści oferty. Wyjaśnienia składane były Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust 4
Ustawy, a nie art. 87 ust. 1 Ustawy, który odnosi się do treści oferty. Wyjaśnienia nie
zmieniały również tego, że „Format” był wpisany w treści formularza oferty, jako
podwykonawca i jego status nie uległ zmianie, podobnie jak zakres prac, które ma
wykonywać. W sprawie istotne jest to, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunek udziału
w postępowaniu i złożone wyjaśnienia wraz z dokumentami nie powinny wpływać na tą
ocenę. Zamawiający powinien pominąć złożone nadmiarowo przy wyjaśnieniach
zobowiązanie podmiotu trzeciego, jak i uzupełnione załączniki nr 2 i 3 do siwz i dokonać
weryfikacji podmiotowej Wykonawcy w oparciu o osoby wskazane w wykazie, z którymi
zawarte zostaną umowy zlecenia. Ponieważ Wykonawca wykazał, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu Zamawiający nie był uprawniony do jego wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 Ustawy.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. W świetle stanu
faktycznego, w którym oferta Odwołującego nie jest brana pod uwagę, gdyż Wykonawca
został wykluczony z postępowania, kwestionowanie czynności, które doprowadziły do tej
sytuacji ma na celu wzruszenie wadliwego wyniku postępowania i wskazania, jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący posiadał zatem, w momencie wnoszenia
odwołania, interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, których utrzymanie w mocy
oznaczałoby, iż utraciłby on szansę na uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba
uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania
zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Odwołującego i jego wyjaśnień oraz stanowisk
stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących
podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest według procedury dla zamówień o wartości
nie przekraczającej progów unijnych (opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych).
Zamawiający w siwz w pkt 4 opisał warunki udziału w postępowaniu między innymi
wskazując na wymaganą zdolność techniczną opisaną przez pryzmat osób mających
uczestniczyć w realizacji zamówienia dla części obejmującej prace projektowe w
specjalnościach: architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej, instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacji, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz drogowej. Zamawiający wymagał, aby
osoby te posiadały uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń. W pkt 4.1 ppkt
3 siwz Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane.
Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał
złożenia oświadczeń w zakresie wskazanym w załącznikach nr 2 i 3 do siwz, a w przypadku
powoływania się na zasoby innych podmiotów (…), informacji o tych podmiotach oraz
zobowiązania podmiotu trzeciego – jeżeli wykonawca polega na zasobach lub sytuacji
podmiotu trzeciego (pkt 5.1 siwz). Zamawiający przewidział konieczność złożenia przez
wykonawcę, którego ofertę oceni najwyżej, dokumentów potwierdzających oświadczenia
złożone w ofercie, w tym między innymi wykazu osób, zgodnego ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 6 do siwz (pkt 5.3 siwz).
W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców. Najniższą cenę zaoferował
Odwołujący (7.497.156,03 zł). W formularzu oferty w pkt 9 wskazał na części zamówienia,
które zamierza powierzyć podwykonawcy: Część projektową wykona firma podwykonawcy:
B.P. „Format” oraz projektanci o specjaln. Część wykonawczą robót wykona firma
podwykonawcy: Giardino Sp. z o.o. i inni podwykonawcy branżowi. W załącznikach nr 2 i 3
do siwz Odwołujący przekreślił oświadczenia dotyczące polegania na zasobach innych
podmiotów i braku podstaw do wykluczenia tych podmiotów z postępowania.
Pismem z dnia 15.09.2017 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 2 Ustawy
Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, w tym m.in. wykazu
osób.
W dniu 22.09.2017 r. Odwołujący przedłożył dokumenty, w tym wykaz osób posiadających
niezbędne uprawnienia, które będą prały udział w realizacji zadania, sporządzony na
załączniku nr 6 do siwz, załączając dodatkowo kopie uprawnień budowlanych (nie
wymaganych). Wykaz podzielony został na dwie części, pierwsza dotyczyła prac
projektowych, dla której wskazane zostały po dwie osoby w każdej ze specjalności:
architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, architekt krajobrazu. Jako pierwsze
wskazane zostały osoby, jakimi Wykonawca dysponować będzie na podstawie „umowy”, a
poniżej wskazani zostali specjaliści, do których dostęp wynikać ma z „umowy Format”.
W dniu 28.09.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust.
4 Ustawy oświadczeń i dokumentów wskazując, iż z opisu podstawy do dysponowania
osobami wskazanymi w wykazie nie wynika rodzaj umowy, na podstawie której osoby
zostaną zatrudnione, co wymaga wyjaśnienia (np. umowa o pracę, umowa zlecenia, itp.).
Ponadto, Zamawiający wskazał, że z treści złożonych dokumentów wynika, że Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu tylko z pomocą podmiotu o nazwie „B.P Format”, a
więc zapewne faktycznie jest to podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ustawy Prawo
zamówień publicznych – który jednocześnie stanowił będzie podwykonawcę tego
zamówienia. Proszę również o wyjaśnienie tej kwestii albowiem nie wynika ona w sposób
jednoznaczny z treści oferty Wykonawcy. Sposób wykazania spełnienia warunku w
postępowaniu przez Wykonawcę: czy też samodzielnie, czy też za pomocą tzw. „podmiotu
trzeciego” ma w ocenie Zamawiającego doniosłe znaczenie w procesie oceny i kwalifikacji
podmiotowej Wykonawcy. Dlatego też wyjaśnienie tego zagadnienia staje się konieczne i
uzasadnione.
Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 29.09.2017 r. wskazał, iż stworzył zespół projektowy,
którego częścią jest B.P.A „Format” z Gostynina, a strony łączy umowa zlecenia z dnia
08.08.2017 r. na „Prace projektowe na podstawie wytycznych zawartych w siwz, PFU oraz
uzgodnień z uwzględnieniem branż na potrzeby całościowej realizacji inwestycji” i załączył tą
umowę. Ponadto wskazał, iż na potrzeby tego zespołu ze specjalistami zawarte zostały
umowy zlecenia, tym samym spełniając stawiane w siwz pkt 4.1 siwz wymagania odnośnie
zdolności technicznej. Aby bezspornie wykazać Zamawiającemu zdolność techniczną do
realizacji niniejszego zadania w załączeniu przedkładam oddanie do dyspozycji na potrzeby
wykonania zamówienia podwykonawcy B.P.A „Format” w zakresie wiedzy i doświadczenia
oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Przekazuję również skorygowane: załącznik
nr 2 oraz załącznik nr 3. W umowie zlecenia zawartej pomiędzy B. C., a BPA FORMAT J.
W.-J. wskazani zostali projektanci podani w wykazie osób, w pozycji drugiej każdej ze
specjalności. Umowa ta ma charakter otwarty w tym znaczeniu, iż strony każdorazowo
aneksem ustalać mają szczegółowy zakres prac oraz termin realizacji w zależności od
zakresu prac będących przedmiotem zlecenia. Z załączonego zobowiązania podmiotu
trzeciego wynika, iż oddane zostają Wykonawcy zasoby: wiedza i doświadczenie oraz osoby
zdolne do wykonania zamówienia, które będą wykorzystywane w formule podwykonawstwa.
W zmienionych załącznikach nr 2 i 3 podmiot trzeci został wskazany jako podmiot, na
którego zasobach Wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie: zdolność techniczna dla części obejmującej prace projektowe.
Odwołujący dodatkowo skierował do Zamawiającego pismo datowane na dzień 17.10.2017 r.
(złożone 23.10.2017 r.), w którym odnosił się do złożonych wyjaśnień wskazując, iż spełnia
samodzielnie wymogi stawiane w SIWZ, a przekazanie informacji o pełnym składzie zespołu
projektowego, w tym projektantach znajdujących się w zespole w oparciu o umowę zawartą z
firmą FORMAT, leżało w obowiązku Wykonawcy i w jego ocenie nie ma żadnego wpływu na
ocenę oferty, gdyż wymogi stawiane w siwz Wykonawca spełnia samodzielnie.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Ustawy uznając, iż nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu
tej decyzji wskazał, iż złożonymi wyjaśnieniami wraz z dokumentami Wykonawca, wbrew
wcześniejszej deklaracji zawartej w ofercie, zmienił w sposób znaczący jej treść, gdyż
wyjaśnienia zawierały oświadczenie podmiotu trzeciego o przekazaniu potencjału
Wykonawcy, co w obecnym stanie prawnym jest niedopuszczalne (art. 22a Ustawy). Kwestia
ta zmusiła zatem Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w
sprawie C-387/14 Esaprojekt, w świetle którego takie uzupełnienie, doprecyzowanie i
skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności
podmiotów trzecich w zakresie, w jakim Wykonawcy w momencie składania ofert opierali się
jedynie na własnych zdolnościach. Dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby zmianą
podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, co stanowiłoby istotną
zmianę pierwotnej oferty. Zamawiający dodatkowo wskazał, iż do oferty należało dołączyć
zobowiązanie podmiotu trzeciego, w przypadku gdy Wykonawca powoływał się na jego
potencjał w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (informacja o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25.10.2017 r.).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
O rozstrzygnięciu decydowała ocena stanu faktycznego ustalonego w oparciu o
dokumentację postępowania, w szczególności uzasadnienie wskazane dla czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jak sam Zamawiający podsumował na
rozprawie, przyczyną podjętej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania było
stwierdzenie, iż wyjaśnienia Wykonawcy z 29.09.2017 r. doprowadziły do zmiany treści
oferty (w zakresie oświadczenia o braku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego), co
stało na przeszkodzie uwzględnieniu potencjału kadrowego ujętego w wykazie osób
skierowanych do wykonania zamówienia. Zamawiający jednocześnie oświadczył, iż nie
dokończył oceny podmiotowej tego Wykonawcy, gdyż w świetle orzecznictwa ETS
Wykonawca nie mógł powołać się na potencjał podmiotu, którego nie wskazał w ofercie w
tym charakterze, stąd nie kierował wezwań do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
mających potwierdzać, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu (Wykonawca nie
mógłby wskazać innych specjalistów niż wskazani pierwotnie w wykazie). Dopiero na
rozprawie Zamawiający argumentował, iż Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku
udziału w postępowaniu, gdyż w wykazie nie został wskazany specjalista w specjalności
drogowej dla części projektowej, a osoba wskazana w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej (p. M G.) nie posiada uprawnień bez ograniczeń.
Uwzględniając powyższe, Izba odnosiła się w pierwszej kolejności do treści wyjaśnień w celu
określenia ich skutków dla oceny podmiotowej Wykonawcy. Izba uwzględniając treść oferty
oraz wyjaśnienia przekazane Zamawiającemu w toku postępowania, a także stanowisko
Odwołującego prezentowane na rozprawie doszła do przekonania, iż Wykonawca składając
ofertę zakładał, iż samodzielnie może wykazać się wymaganym potencjałem kadrowym,
chociaż do realizacji zamówienia zamierzał skierować również pracowników podmiotu
zewnętrznego - firmy BPA FORMAT J. W.-J. (dalej jako Format). Wskazuje na to zarówno
oświadczenie własne, z formularza ofertowego, wykaz osób złożony na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 Ustawy, jak i wyjaśnienia złożone w toku
postępowania potwierdzające zamiar zaangażowania podwykonawcy w części prac
projektowych. W piśmie z dnia 17.10.2017 r. (wniesione do Zamawiającego 23.10.2017 r.),
złożonym z własnej inicjatywy jeszcze przed zakończeniem czynności badania i oceny ofert,
Odwołujący podkreślał, iż spełnia samodzielnie wymogi stawiane w SIWZ, a przekazanie
informacji o pełnym składzie zespołu projektowego, w tym projektantach znajdujących się w
zespole w oparciu o umowę zawartą z firmą Format, leżało w obowiązku Wykonawcy i w
jego ocenie nie ma żadnego wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Również na rozprawie Wykonawca konsekwentnie wyjaśniał, iż część z osób wskazanych w
wykazie (na pozycjach pierwszych) wystarczała do uznania, iż spełnia on warunki udziału w
postępowaniu, natomiast pozostałe osoby składają się na zespół, który będzie realizował
zamówienie w części projektowej (z udziałem podwykonawcy – Format).
Odnosząc się do wyjaśnień z dnia 29.09.2017 r., w których Odwołujący argumentował: Aby
bezspornie wykazać Zamawiającemu zdolność techniczną do realizacji niniejszego zadania
w załączeniu przedkładam oddanie do dyspozycji na potrzeby wykonania zamówienia
podwykonawcy B.P.A „Format” w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Przekazuję również skorygowane: załącznik nr 2 oraz załącznik nr
3, Izba uznała, iż nie mogły one prowadzić do konkluzji, iż Wykonawca nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu. Oceny tej należało bowiem dokonać z uwzględnieniem
okoliczności, która od początku wynikała z treści oferty i również na skutek składanych
wyjaśnień nie uległa zmianie, jaką jest udział podmiotu Format w wykonaniu zamówienia w
charakterze podwykonawcy prac w części projektowej. Zamawiający podejmując decyzję o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy
faktycznie nie dokonał oceny potencjału wskazanego w wykazie osób, opierając swoją
decyzję wyłącznie na stwierdzeniu, iż nie mogło być skutecznym powołanie się na potencjał
podmiotu trzeciego, który nie był wskazany w ofercie w tym charakterze.
W niniejszej sprawie Zamawiający powołał się na skutki wyroku Europejskiego Trybunał
Sprawiedliwości z 4.05.2017 r. w sprawie C-387 Esaprojekt, w aspekcie możliwego zakresu
uzupełnienia treści oferty, w którym Trybunał stwierdził, iż „1. Artykuł 51 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na
przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania,
że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa
zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do
dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego
zamówienia." Udzielona odpowiedź na pytanie prejudycjalne wynikała z analizy przepisu
obowiązującej wówczas dyrektywy klasycznej (2004/18/WE), do którego rozumienia odnosił
się m.in. wyrok z 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, w którym Trybunał stwierdził, iż
„Zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na
przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu
zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do
przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań
finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem
terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie
wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie
takie nie może powodować nieuzasadnionego bardziej lub mniej korzystnego traktowania
kandydata lub kandydatów, do których zostało skierowane.".
W ocenie składu orzekającego, wywiedzione przez Zamawiającego wnioski, co do znaczenie
przywołanego orzecznictwa TSUE, w świetle okoliczności związanych z niniejszym stanem
faktycznym, nie były poprawne. Przede wszystkim zastrzeżenia można mieć co do przyjęcia,
iż wskazanie Format, jako podmiotu trzeciego na potencjale, którego Wykonawca zamierza
wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, prowadziło do zmiany oferty,
którą w orzecznictwie oceniono jako naruszającą zasadę równego traktowania wykonawców.
Orzeczenia TSUE zachowują swoją aktualność na gruncie obecnie obowiązującej dyrektywy
2014/24/WE w tym zakresie, iż wskazują na możliwość uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, których nie złożono w ofercie, co w niniejszej sprawie odnieść należało do
oświadczenia o korzystaniu z potencjału podmiotów trzecich oraz zobowiązania podmiotu
trzeciego o udostępnieniu zasobów wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Oświadczenia te miały być bowiem złożone w ofercie, a jak wynika
to z akt sprawy, oświadczenie Odwołującego złożone w ofercie wskazywało na zamiar
wykazania się własnym potencjałem kadrowym. Aby prawidłowo ocenić, w jaki sposób
dotychczasowe orzecznictwo TSUE należy odnieść do aktualnego stanu prawnego, należy
uwzględnić zmianę, jaką wprowadza art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE w zakresie
uprawnień wykonawców do polegania na zasobach podmiotów trzecich i ich zastępowania w
toku badania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niewątpliwie uprawnienie to
pozwala na ingerencję w pierwotną treść oferty w taki sposób, iż wskazany podmiot
zastępowany jest innym, na potencjale którego wykonawca jest w stanie sprostać
wymaganiom stawianym w postępowaniu. Zmiana ta wcześniej kwalifikowana była jako
istotna, gdyż dotyczyła strony podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. W
aktualnym orzecznictwie Izby sygnalizowany był problem konieczności zachowania zasad
równego traktowania wykonawców przy wykładni art. 22a ust. 6 Ustawy w kontekście art. 63
ust. 1 dyrektywy w sytuacji, w której wykonawca zamierza zastąpić zasoby własne, zasobami
podmiotów trzecich, których nie wskazał w ofercie (wyrok KIO z 28.06.2017r., sygn. akt KIO
1163/17). Płynące z tego orzeczenia wnioski wskazują, iż „(…) nie byłoby zgodnym z zasadą
równego traktowania wykonawców dopuszczenie przedłożenia dokumentów dla nowego
podmiotu, tylko w sytuacji gdy wykonawca od początku samodzielnie nie mógł wykazać się
spełnianiem warunku udziału w postępowaniu, a więc od początku zakładał skorzystanie z
potencjału podmiotu trzeciego. Przy obecnym kształcie przepisów, w szczególności
koncepcji weryfikacji zdolności wykonawców na podstawie oświadczenia wstępnego
(składanego na formularzu JEDZ), nie można wykluczyć, iż w trakcie trwania procedury
zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej, sytuacja wykonawców może ulegać
zmianie, np. w związku z zaangażowaniem środków w inne przedsięwzięcia, co na równi
dotyczy wykonawców, którzy korzystają z potencjału podmiotu trzeciego, jak i tych którzy
takiej potrzeby nie mieli na moment składania oferty. Ustawodawca w art. 22a ust. 6 Ustawy
zasadniczo odniósł się do możliwych zmian, wobec pierwotnych założeń wynikających z
oferty, polegających na zastąpieniu podmiotu trzeciego innym lub rezygnacji z tej formuły
wykazania spełnienia warunku i samodzielnego wykazania się potencjałem własnym. W
ocenie Izby, w mechanizm ten wpisuje się również zmiana polegająca na zastąpieniu
potencjału własnego (który np. utracił właściwości wystarczające do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu), potencjałem innego podmiotu. W obu tych wariantach dochodzi
bowiem do wskazania nowego podmiotu dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Trudno jest uzasadnić, dlaczego zmiana podmiotu byłaby dopuszczalna tylko
dla tych przypadków, gdzie wykonawca od początku deklarował konieczność skorzystania z
potencjału podmiotu trzeciego (a więc sam nie spełniał warunku udziału w postępowaniu), a
tam gdzie wykonawca utracił niezbędne zasoby (chociaż spełniał warunki składając ofertę
lub wniosek), takiej możliwości miałby być pozbawiony. Każdy wykonawca powinien mieć
takie same gwarancje skorzystania z mechanizmów przewidzianych w ustawie. Skoro
możliwość jaką daje przepis art. 22a ust. 6 Ustawy dopuszcza wskazanie nowego podmiotu
trzeciego, to nie można odmówić oceny dokumentów dotyczących nowych podmiotów, tylko
dlatego, że wcześniej nie wskazano w ofercie/wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu tych podmiotów.” Uzupełniając ten wywód można wskazać, iż wskazanie na
podmiot trzeci w celu zastąpienia własnych zasobów, które w toku postępowania okazały się
być niedostateczne lub utraciły taki walor, powinno być dopuszczone jeżeli można ustalić, iż
wykonawca może wykazać istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
potencjału przed terminem złożenia oferty (wniosku). Tylko staranność wykonawców w
analizie własnego potencjału lub potencjalnych kontrahentów, poprzedzająca przystąpienie
do postępowania, może okazać się skutecznym narzędziem zabezpieczenia interesu w
uzyskaniu zamówienia. Jeżeli takiej staranności wykonawcy nie będą dokładać, może się
okazać iż doprowadzi to braku możliwości uzupełnienia dokumentów z wykorzystaniem tych
możliwości, jakie obecnie przewidziano w Ustawie. Wprowadzone mechanizmy pozwalają na
zmianę oświadczenia wstępnego, ale tylko wobec wykonawców, którzy dają rękojmię
należytego wykonania zamówienia, a zatem pozytywna ocena spełnienia warunku powinna
rokować w przyszłości realizacją celu, dla którego zamówienie ma być zrealizowane. Trudno
byłoby uznać za wiarygodnego partnera wykonawcę, który przystępując do udziału w
postępowaniu nie dokonał analizy własnego potencjału lub potencjału partnerów z jakimi
zamierzał realizować zamówienie. Skoro zatem ustawodawca w art. 22a ust. 6 Ustawy
dopuszcza zmianę podmiotu trzeciego, którego potencjał wykonawca prezentował w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to zarówno do tego wykonawcy, jak i
wykonawcy, który od początku polegał wyłącznie na potencjale własnym powinna być
stosowana taka sama miara dla oceny możliwości powołania się na potencjał innego
(nowego) podmiotu. Można pokusić się o stwierdzenie, iż miarą tą mogłoby być ustalenie, że
wykonawcy zakładali udział podwykonawcy w realizacji zamówienia, co powinno wynikać z
treści oferty.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, należy wskazać, iż podmiot trzeci
wskazany w wyjaśnieniach od początku był podmiotem z udziałem którego Wykonawca
zamierzał zrealizować zamówienie w charakterze podwykonawcy prac. Co istotne, potencjał
tego podmiotu został wskazany w wykazie osób, które będą skierowane do realizacji części
zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający odmówił oceny potencjału wymaganego do
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Nawet jeżeli przyjąć, że wyjaśnienia
prowadziły do zmiany treści oferty w związku ze złożonymi nowymi załącznikami oraz
oświadczeniem o zamiarze skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego, to faktycznie
zmiana ta nie dotyczyła istoty związanej z poleganiem na kwalifikacjach zawodowych
pracowników podmiotu trzeciego, jakim jest zapewnienie ich udziału w realizacji zamówienia.
Odwołujący od początku w wykazie wskazywał personel podmiotu trzeciego Format w
ramach zespołu specjalistów dla części projektowej zamówienia, jednoznacznie deklarując w
ofercie udział tego podmiotu w realizacji prac w charakterze podwykonawcy. Ponadto,
przedłożone zobowiązanie wraz z umową „otwartą” współpracy pozwalało przyjąć, iż
zobowiązanie o udostępnieniu zasobów Wykonawcy faktycznie istniało przed złożeniem
oferty, co sam Zamawiający przyznał na rozprawie wywodząc z tej okoliczności negatywne
dla Wykonawcy skutki. Zamawiający uznał bowiem, iż zobowiązanie to powinien złożyć w
ofercie, aby móc się na nie powołać. Jak sam przyznał, nie wzywał Wykonawcy do
uzupełnienia oświadczenia, co jednocześnie nie mogło stanowić podstawy do uznania, iż
Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Zasadniczym w sprawie nie było jednak to, czy Wykonawca wyjaśnieniami doprowadził do
zmiany oferty, ale wstrzymanie się Zamawiającego przed oceną nawet potencjału własnego
Wykonawcy. Gdyby bowiem przyjąć (z czym Izba się nie zgadza w świetle przedstawionej
powyżej argumentacji), że wyjaśnienia Odwołującego doprowadziły do niedozwolonej zmiany
treści oferty, to przy stwierdzeniu bezskuteczności takiego działania, Zamawiający nie mógł
odmówić przeprowadzenia oceny potencjału własnego Wykonawcy. Wskazanie w wezwaniu
do wyjaśnień na pewną sugestię co do kierunku oceny, zawierającą się w stwierdzeniu, iż z
treści złożonych dokumentów wynika, że Wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu tylko z pomocą podmiotu o nazwie „B.P Format”, a więc zapewne faktycznie
jest to podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych – który
jednocześnie stanowił będzie podwykonawcę tego zamówienia, nie mogło być uznane za
wynik oceny kwalifikacji personelu ujętego w wykazie. Zamawiający dopiero na rozprawie
prezentował nowe okoliczności związane z oceną wykazu osób, dotyczące zakresu
uprawnień specjalisty w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz brak specjalisty w
specjalności drogowej, co wskazywać mogłoby na konieczność wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy. Ponieważ w uzasadnieniu
wykluczenia Zamawiający nie odnosił się merytorycznie do kwalifikacji personelu, nie
stanowiło to przedmiotu zarzutów, a tym samym Izba nie mogła odnieść się do oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym kontekście. Dopiero po przeprowadzeniu
pełnej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien
przedstawić jej wyniki, od których Wykonawcy przysługiwać będzie prawo do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba uwzględniła odwołanie, co wymagało
przywrócenia do oceny oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. oraz wykazane
rachunkami złożonymi przed zamknięciem rozprawy koszty wynagrodzenia pełnomocnika
oraz jego dojazdu na posiedzenie Izby i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….