Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2361/17

WYROK
z dnia 24 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2017 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2017 r.
przez wykonawcę P. -T. B.Sp. z o. o., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską L.– U. M. w L., ul. (…)

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Gminie Miejskiej L. – Urząd
Miejski w L. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego – P. –T. B.
Sp. z o. o. oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Miejską L.– Urząd
Miejski w L. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
P. -T. B. Sp. z o. o. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Miejskiej L. – Urząd Miejski w L. na
rzecz Odwołującego – P. -T. B. Sp. z o. o. kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.



Sygn. akt KIO 2361/17

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.


Przewodniczący: ……………………………………

























UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 2361/17

Zamawiający – Gmina Miejska L. – Urząd Miejski w L. prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego „Przebudowa ul. Ś. od
skrzyżowania z drogą krajową nr (…) a. N., a. P. L. K. i ul. G. do Centrum L. J. M.
D. w L.”.
W dniu 2 listopada Zamawiający poinformował wykonawcę P. T. B. sp. z o.o. z
siedzibą we W. (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez niego oferty.
Na powyższą czynność Zamawiającego, Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez nieprawidłowe odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo że jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji,
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez nieprawidłowe odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo że cena jego ofert nie ma charakteru rażąco niskiej i obejmuje
wszystkie elementy wymaganego przedmiotu zamówienia,
- naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w zakresie istnienia rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
- naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób, który
nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z
uwagi na sposób prezentacji kosztów realizacji zamówienia.
ewentualnie:
- naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, o ile złożone
wyjaśnienia wciąż pozostawiały jakiekolwiek wątpliwości ze strony Zamawiającego.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego żądania
dokonania ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 Pzp.
Sygn. akt KIO 2361/17

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że zadanie w ramach prowadzonego
postępowania realizowane jest w systemie zaprojektuj i wybuduj. Zamawiający
pismem z 18 października 2017 r., w toku badania i oceny ofert, wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący w piśmie
z 20 października 2017 r. potwierdził, że jest w stanie zrealizować przedmiot
zamówienia za oferowaną cenę (wynagrodzenie ryczałtowe).
Kluczowe znaczenie ma kwestia wyjaśnień wyceny składowej „Roboty
budowlane branża kanalizacji deszczowej” (poz. 14 Tabeli wyceny). Odwołujący
oświadczył, że jest on w stanie wykonać zamówienie za kwotę 27 988 915,00 zł netto
i osiągnąć przy tym godziwy zysk, mimo że w poz. 14. Tabeli wyceny - roboty
budowlane - branża kanalizacja deszczowa została wyceniona na relatywnie niskim
poziomie.
Opisany w Tabeli koszt nie stanowi, wbrew sugestiom Zamawiającego, ceny
jednostkowej. SIWZ, w tym także Wzór umowy, nie wskazują przy tym, by Tabela
miała stanowić podstawę dla przyszłych rozliczeń Wykonawcy z Zamawiającym.
Odwołujący wyjaśnił, że jedyne zastrzeżenie w odniesieniu do Tabeli wyceny
Zamawiający poczynił w odniesieniu do wyceny za opracowanie dokumentacji
projektowej, przesądzając w SIWZ, że cena za opracowanie dokumentacji
projektowej nie może przekroczyć 10% ceny ryczałtowej zadeklarowanej w ofercie,
pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający zamierzał wprowadzić konkretne
wymogi dotyczące sposobu prezentacji kosztów w Tabeli Wyceny, z pewnością
zrobiłby to analogicznie jak w przypadku ceny za opracowanie dokumentacji
projektowej. Skoro nie wprowadzono żadnych ograniczeń, należało uznać, że
wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają w tym zakresie pełną swobodę.
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego sprowadza się do kwestii
sposobu prezentacji kosztu wykonania robót budowlanych w branży kanalizacji
deszczowej w „Tabeli Wyceny”, stanowiącej element formularz ofertowego (Zał. 1 do
SIWZ). W opinii Odwołującego, Tabela ta ma charakter informacyjny i stanowi pewną
formę przedstawienia dodatkowej informacji, która jednakże nie może być uznana za
podstawę do odrzucenia oferty - ponieważ jedyną istotną informacją o cenie w
formularzu jest globalna cena ryczałtowa (§1 pkt 6 Wzoru umowy) i wycena za
opracowanie dokumentacji projektowej.
Sygn. akt KIO 2361/17

Stanowisko, że Tabela Wyceny ma charakter czysto informacyjny, wynika z
szeregu zapisów SIWZ, w tym zapisów Wzoru umowy regulujących rozliczenia i
płatności. Otóż Zamawiający przewidział dla potrzeb rozliczenia z wykonawcą
sporządzenie nowego dokumentu przez Wykonawcę - harmonogramu rzeczowo-
finansowego:
§ 2 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca zobowiązuje się do przedłożenia
Zamawiającemu harmonogramu rzeczowego prac projektowych i robót budowlanych
w dniu podpisania umowy. Harmonogram musi być uzgodniony z Zamawiającym
przed podpisaniem umowy (min. 2 dni), zgodny z postanowieniami umowy i
podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy.
§ 5 ust. 4 Wzoru umowy: Odbiory częściowe mogą odbywać się na podstawie
przedstawionego przez Wykonawcę i zaakceptowanego przez Zamawiającego
harmonogramu rzeczowo- finansowego. Do czasu akceptacji tego harmonogramu
przez Zamawiającego obowiązuje sposób rozliczania ryczałtowego - płatność po
wykonaniu całości robót budowlanych.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Tabela Wyceny nie ma
istotnego charakteru, bowiem po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy,
wybrany wykonawca jest zobowiązany na podstawie powyższych zapisów do
ukształtowania harmonogramu od nowa, nie ma bowiem żadnej wzmianki o
obowiązku odniesienia się do Tabeli Wyceny. Wynika stąd, że każdy wykonawca
może w zasadzie w dowolny sposób ukształtować harmonogram, który to dokument
ma istotne znaczenie dla Zamawiającego (w przeciwieństwie do Tabeli Wyceny).
Zamawiający bowiem przyznał sobie prawo do uzgodnienia i zatwierdzenia
harmonogramu.
Bez prawnego znaczenia pozostaje więc, jak wykonawca zaprezentował w
Tabeli wyceny rozbicie zaoferowanej ceny ryczałtowej, z wyjątkiem wyceny za
opracowanie dokumentacji projektowej, które nie może przewyższyć 10% ceny
ofertowej. Nie mniej jednak, zdaniem Odwołującego gdyby nawet Zamawiający nie
zaakceptował harmonogramu rzeczowo-finansowego przedstawionego przez
Odwołującego z uwagi na niezgodność z Tabelą Wyceny, jedyną konsekwencją tej
oceny może być płatność wynagrodzenia (całej ceny ryczałtowej) na rzecz
Wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych (§ 5 ust. 4 Wzoru umowy), ale
z pewnością nie może powodować drastycznego skutku w postaci odrzucenia oferty.
Sygn. akt KIO 2361/17

Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ogóle nie kwestionuje ceny
oferty. Jego uzasadnienie skupia się tylko na sposobie prezentacji jednego kosztu,
który nie ma znaczenia z globalnego punktu widzenia. Natomiast w żadnym miejscu
nie wykazuje (choć przyjmuje takie założenie beż żadnych dowodów), że Odwołujący
nie jest w stanie zrealizować zamówienia za zaoferowana cenę.
Podkreślił, że wynagrodzenie wykonawcy uzyskane w związku z realizacją
zamówienia będzie miało charakter ryczałtu. Charakter ten jest w niniejszej sprawie
w zasadzie pomijany przez Zamawiającego, który skupia się na analizie wybranej
przez siebie pozycji Tabeli Wyceny, nie wskazując przy tym, jak rzekome
niedoszacowanie przekłada się na cenę ofertową jako taką. Tymczasem, jak
wskazuje się w orzecznictwie KIO (np. wyrok KIO z dnia 7 września 2016 r. (sygn.
akt KIO 1528/16, KIO 1538/16): w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie
zamówienia, wykonawca tylko jest zobowiązany ująć wszystkie koszty związane z
realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia
jest niezmienna (...). Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy
formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z
treści SIWZ, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami
kosztorysu/formularza cenowego. Ponadto, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy
brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za
wykonanie danego elementu zamówienia.
Zamawiający, opierając odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
musiał uznać, że oferta „zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Ten sposób definicji jest szczególnie istotny przy
porównaniu z art. 90 ust. 1 Pzp, gdzie Zamawiający może wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Wynika
stąd, że Zamawiający ma prawo wezwać wykonawcę m.in. do wyjaśnienia
wątpliwości odnoszących się do cen jednostkowych, ale ustawodawca nie nadał mu
kompetencji do odrzucania oferty tylko z powodu rażąco niskiego, w ocenie
Zamawiającego, sposobu wyceny jednego z elementów. Ponadto ustawodawca w
art. 90 ust. 3 Pzp celowo nie posłużył się pojęciem części składowej przy ocenie
wyjaśnień. W związku z powyższym Zamawiający nie może zatem dokonywać
interpretacji rozszerzającej tego przepisu.
Sygn. akt KIO 2361/17

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie zakwestionował złożonych przez
niego wyjaśnień, ani też nie poddał w wątpliwość, że Odwołujący jest w stanie
zrealizować przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę ryczałtową. Uzasadnienie
sprowadzało się bowiem do formalnego elementu prezentacji kosztów, jednak
pomięty został kluczowy element merytoryczny, jakim jest zobowiązanie
Odwołującego do realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ za zaoferowaną cenę.
Odnosząc się do zarzutu, że wycena zakwestionowanych pozycji w Tabeli
wyceny w sposób rażąco niski stanowi nienależyte przygotowanie ceny ofertowej,
Odwołujący wskazał, że składając ofertę w rozumieniu cywilnoprawnym, zobowiązał
się do wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w SIWZ.
Zamawiający nie wprowadził w SWIZ żadnego zakazu przenoszenia kwot pomiędzy
pozycjami Tabeli Wyceny, a więc należy uznać taką możliwość za dozwoloną, co
potwierdza orzecznictwo, np. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 19 marca
2015r. (X Ga 76/15). W przywołanym wyroku Sąd trafnie wskazuje na problemy
związane z przygotowywaniem przez wykonawców kosztorysów ofertowych, uznając
jednocześnie, że dzielenie i łączenie przez wykonawcę w ramach poszczególnych
pozycji kosztorysowych kosztów czy uzyskanych upustów nie jest przejawem
manipulowania ceną, a działaniem jak najbardziej dozwolonym i racjonalnym. Skoro
wiec Sąd akcentuje taka sytuacje, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym występują
istotne różnice pomiędzy sposobem wyceny tych samych pozycji kosztorysowych
przez różnych wykonawców, będące właśnie wynikiem odmiennego grupowania
przez nich kosztów, to tym bardziej sytuacja ta akceptowalna jest przy
wynagrodzeniu ryczałtowym, gdzie wykonawca, dokonując kalkulacji ceny ofertowej,
musi dbać o rynkowy charakter ceny ofertowej jako takiej, a podział kosztów miedzy
poszczególne pożycie Tabeli wyceny ma dla niego charakter wtórny i - podobnie jak
dla Zamawiającego - wyłącznie informacyjny.
Ponadto, Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, jakoby istniało ryzyko, iż
Odwołujący „bezpodstawnie wzbogaci się na realizacji, a Zamawiający będzie
zmuszony do zapłaty pozostałych pozycji z tabeli”, tak jakby Odwołujący wyłączył
niektóre elementy przedmiotu zamówienia ze swojego zobowiązania. Jak wynika z
powyższej argumentacji, ewentualne koszty związane z wadliwością harmonogramu
(w postaci opóźnienia otrzymania wynagrodzenia) poniesie tylko Odwołujący.
Odwołujący zarzucił ponadto, iż Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, w
Sygn. akt KIO 2361/17

jaki sposób przesunięcia w Tabeli stanowiącej sposób prezentacji kosztów miałyby
świadczyć o fakcie, że cena oferty ma charakter rażąco niski, a swoją decyzję o
odrzuceniu oferty Odwołującego opiera na niekorzystnej interpretacji wątpliwości,
jakie pojawiły się po stronie Zamawiającego w zakresie sposobu konstruowania
Tabeli Wyceny. Wątpliwości te powinny być oczywiście interpretowane na korzyść
Odwołującego (np. wyroki KIO 958/17, KIO 1593/14). Odwołujący podkreślił ponadto,
że argumenty podnoszone przez Zamawiającego nie podważają co do zasady
poprawności kalkulacji ceny ofertowej Odwołującego i złożonych przez niego w tym
zakresie wyjaśnień. Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący w sposób
należyty wykazał, że jego cena ofertowa nie ma charakteru rażąco niskiej. Zauważyć
należy, że Zamawiający nie odniósł się w piśmie do wyjaśnień Odwołującego, należy
więc przyjąć, że były one kompletne i prawidłowe. Dokonał własnych obliczeń,
skupiając się na procentowych porównaniach z innymi ofertami, nie zważając na fakt,
iż w dokumentacji zamówieniowej nie ma szczegółowych wymogów w tym zakresie.
Zamawiający, nie wiedzieć czemu, powołuje się na ocenę cen składowych w
odniesieniu do pozostałych wykonawców - zamiast odnieść się do zakresu
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że Rozdział XVI pkt 4 SIWZ stanowi, że: „wykonawca
zobowiązuje się wykonać w ramach ustalonej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego
wszystkie roboty wynikające z oferty Wykonawcy, jak także wszystkie roboty
nieobjęte tymi dokumentami, których wykonanie okaże się niezbędne do
prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Z kolei pkt 5 określa, że
wynagrodzenie w formie ryczałtu jest wynagrodzeniem stałym do końca trwania
umowy i nie podlega zmianom. Wykonawca ponosi ryzyko co do poprawności
kalkulacji ceny.” Po raz kolejny więc w SIWZ wynika, że Tabela wyceny ma charakter
jedynie informacyjny.
Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie nie było przeszkód prawnych ku
temu, by Zamawiający - wobec podnoszonych przez niego wątpliwości względem
wyjaśnień ceny oferty Odwołującego - zwrócił się do Odwołującego o złożenie
dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto, wobec powyższych
nieprawidłowości polegających na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, Zamawiający nie może obarczać konsekwencjami w postaci
odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli wyjaśnienia wzbudziły wątpliwości
Sygn. akt KIO 2361/17

Zamawiającego, miał on obowiązek wyjaśnić je przez ponowne wezwanie
Odwołujący następnie wskazał, że przedłożył ofertę z ceną oferty, która nie ma
charakteru rażąco niskiego czy nierynkowego, a więc jej złożenie nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji. Okoliczność, że koszty z niektórych pozycji zostały
„przerzucone” do innych w Tabeli wyceny (zgodnie z SIWZ), nie może być uznana za
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że złożenie jego oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2003r., Nr 153, poz. 1503 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”). Działaniem stanowiącym, w
świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, taki czyn w opisywanym kontekście
to: ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu
od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby wykorzystując
matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje
kupieckie. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten
sposób, ze kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i wysoka, zaś z drugiej
cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna, ma na celu nie zaoferowanie
jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy
jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno
dla zamawiającego jak i innych wykonawców.
Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w
której ze względu na symboliczną cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje
maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet
zbliżone do minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie zerową ilość
punktów. W tej sytuacji opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostają
pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, a wykonawca który nie oferuje
zamawiającemu najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy,
uzyskuje zamówienie publiczne. W ocenie Izby takie postępowanie, choć
nienaruszające prawa, jednak w sposób ewidentny narusza dobre obyczaje
kupieckie i nie zasługuje na ochronę. Taka sytuacja oznacza wypełnienie drugiej
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie
narusza interes innych przedsiębiorców (wyrok z dnia 20 listopada 2013 r., sygn. akt
KIO 2587/13)
Sygn. akt KIO 2361/17

Nawet gdyby Odwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną (czemu skutecznie
zaprzeczono powyżej i czego nie zarzuca także sam Zamawiający), to i tak nie
spełniłoby to przesłanek do uznania tego za czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, która zgodnie z art. 3 ust. 2 u.z.n.k. będzie
zawierała wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe oznaczenie
pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie
towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku.
Artykuł 3 ust. 1 u.z.n.k stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zamawiający jednak w żaden sposób nie
wykazał, na czym miałaby polegać wymagana przez ustawodawcę sprzeczność z
prawem lub dobrymi obyczajami, stąd zarzut jest w pełni uzasadniony.
Z uwagi na charakter ryczałtowy charakter wynagrodzenia, w przedmiotowej
sprawie nie można mówić o utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom -
Zamawiający nie próbuje nawet uzasadniać, że cena oferty ma charakter
nierynkowy, a przecież niemożliwe byłoby utrudnianie dostępu do rynku poprzez
przerzucanie kosztów w ramach jednej ceny ryczałtowej - i tak badając kwestię
dostępu do rynku, bierze się pod uwagę tylko cenę globalną, której prawidłowości
Zamawiający nie kwestionuje. Zamawiający w żaden sposób nie wykazuje, na czym
miałoby polegać ograniczenie dostępu do rynku.
Dla Odwołującego zupełnie niezrozumiały pozostaje argument
Zamawiającego, jakoby sposób prezentacji kosztów w Tabeli powodował „zawyżenie
ceny”, ponieważ ustalenie „zbyt wysokiego wynagrodzenia” nie jest czynnością
sprzeczną z Pzp, a ponadto stosuje się tu całą argumentację dotyczącą oceny
poszczególnych pozycji z Tabeli.
Na marginesie należy zaznaczyć, że kwestia podwykonawstwa oraz
zatwierdzania umowy podwykonawczej przez Zamawiającego nie ma znaczenia
wobec treści zobowiązania Odwołującego, wyrażonej w ofercie. Zamawiający w
Rozdziale VII SIWZ wskazał, że Odwołujący osobiście musi wykonać kluczowe
części zamówienia - roboty w branży drogowej. A contrario pozostałe części
zamówienia mogą zostać wykonane przez podwykonawców.
Sygn. akt KIO 2361/17

Jak utrwaliło się w poglądach doktryny, w treści formularza jednolitego
dokumentu wykonawca zobligowany jest podać wykaz proponowanych
podwykonawców, o ile jest to wiadome. Zważywszy na fakt, że „zamierzać” oznacza
„planować coś, mieć intencję coś zrobić”, trzeba chyba na to pytanie odpowiedzieć w
taki sposób, iż informacja o podwykonawcach powinna być podawana tylko przez
tych wykonawców, którzy już wiedzą, kto będzie podwykonawcą konkretnej części
zamówienia. Informacja o zamiarze nie jest tożsama z koniecznością posiadania
takiej wiedzy przez wykonawcę na etapie ubiegania się o zamówienie, w
szczególności gdy dotyczy to podwykonawców, na których zasobach wykonawca nie
polega (Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, WKP 2017).
Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 13 lutego 2017 r. (KIO 192/17): przepis ort. 36b
ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza granicy czasowej kiedy podanie tych firm, nazw
podwykonawców ma nastąpić. Powyższe należy uznać za spójne z treścią innych
przepisów - przywołanych przez Izbę - odnoszących się do podwykonawstwa.
Przede wszystkim Zamawiający nie dokonuje weryfikacji podwykonawców wyłącznie
do upływu terminu składania ofert, a przeciwnie wobec możliwości dokonania takiej
zmiany (firmy podwykonawcy) na późniejszym etapie postępowania zmuszony jest
dokonać takiej weryfikacji na przykład na etapie wykonawstwa, co utwierdza Izbę w
przekonaniu, że przyjęta interpretacja ww. przepisu jest właściwa. Zatem należy
stwierdzić, że skoro brzmienie tego przepisu nie odnosi wyłącznie do etapu oceny
oraz wyboru oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne, to nie można wobec
wykonawcy, który nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać
negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie ze stanem swojej aktualnej wiedzy, wskazał w
ofercie jednego podwykonawcę, ponieważ wiedział, że skorzysta z oferty tego
przedsiębiorcy, a inni podwykonawcy nie zostali jeszcze wskazani, ponieważ
Odwołujący nie zdecydował, którego z oferentów wybrać. W wyjaśnieniach ceny
(zastrzeżonych) Odwołujący powołał się na oferty złożone przez kilka podmiotów, w
celu wykazania prawidłowości własnej kalkulacji, nie przesądzając jednocześnie o
wyborze konkretnego podwykonawcy.
Odwołujący, na etapie formułowania oferty, samodzielnie dokonuje kalkulacji, a
następnie wnosi o sporządzenie ofert przez kilka renomowanych przedsiębiorstw (tu:
Sygn. akt KIO 2361/17

przez firmy wymienione przez Zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu
oferty - tajemnica przedsiębiorstwa). Takie działanie ma przede wszystkim pozwolić
na weryfikację własnych obliczeń oraz stanowi ewentualną przesłankę do
skorzystania z podwykonawcy, jeśli oferuje on niektóre elementy taniej, niż gdyby
Odwołujący realizował je samodzielnie. Stąd, przedstawienie tych ofert
Zamawiającemu było uzasadnione dla potrzeb wyjaśnienia ceny.
Wskazanie przez Zamawiającego, że te oferty są „niewiarygodne”, ponieważ
Odwołujący nie wybrał tych firm na podwykonawców (wciąż prowadząc czynności
analityczne i wyszukując innych możliwości realizacji zamówienia), jest oceną
nieuzasadnioną i niezgodną z aktualnym stanem prawnym, który dopuszcza
wprowadzenie nowych podwykonawców bądź ich zmianę.
Brak wskazania w JEDZ w rubryce podwykonawcy firm, oferty których
Odwołujący złożył w ramach wyjaśnień ceny, w żaden sposób nie może podważyć
wiarygodności ofert tych podmiotów. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp wykonawca ma
złożyć z wyjaśnieniami ceny dowody, co Odwołujący uczynił, m.in. składając te
oferty. Ustawodawca nie zakazuje posłużenia się dla wyjaśnienia ceny ofertami
podmiotów, którzy nie zostali wskazani w JEDZ jako podwykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości, podtrzymując stanowisko zawarte w piśmie z dnia 2 listopada 2017 r.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o
zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska
stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. ustalenia istnienia po stronie
Sygn. akt KIO 2361/17

Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez
Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań
Zamawiającego. Odwołujący, jako Wykonawca zainteresowany uzyskaniem
zamówienia, którego oferta została odrzucona, miał w momencie wnoszenia
odwołania, interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które mogą
doprowadzić do wyboru oferty konkurencyjnej (droższej), a przede wszystkim
pozbawiają Odwołującego realnej szansy na uzyskanie tego zamówienia. W świetle
powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Oceniając kolejno prawidłowość przystąpienia - po stronie Zamawiającego - do
postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. Izba
ustaliła, że jak wynika z akt sprawy, Zamawiający przesłał kopię odwołania ww.
wykonawcy w dniu 10 listopada 2017 r. Zgodnie z art. 185 ust.2 zd. pierwsze Pzp
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3
dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje.
Wykonawca P. B. D. Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, przesyłając zgłoszenie za pośrednictwem P. P..
Powyższa korespondencja wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
15 listopada 2017r., co powoduje niedotrzymanie terminu na wniesienie
przystąpienia. Podkreślić należy, że powyższy 3 dniowy termin uznaje się za termin
dotrzymany w sytuacji doręczenia do Izby przystąpienia w terminie 3 dni od daty
powiadomienia o wniesieniu odwołania, a nie w dniu nadania przesyłki pocztowej.
W związku z dokonanymi ustaleniami Izba stwierdziła, iż Wykonawca -
Przedsiębiorstwo B. D. Sp. z o.o. - nie przystąpił skutecznie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła:

I. Zamawiający w informacji z otwarcia ofert wskazał, że kwota jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 30.924.750 zł.
Sygn. akt KIO 2361/17

II. Oferty wykonawców złożone w trakcie postępowania opiewały na
kwoty:
1. B. S.A. – 56.978.133,62 zł;
2. P. B. D. sp. z o.o. – 36.889.361,56 zł;
3. B. B. P. sp. z o.o. – 37.459.006,71 zł;
4. P. -T. B. Sp. z o. o. – 34.426.365,45 zł (kwota po dokonaniu
sprostowania oczywistej omyłki rachunkowej dokonanej na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 Pzp).
III. W rozdziale XVI SIWZ OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY
OFERTOWEJ ustalono:
- pkt 3: „cenę oferty na formularzu stanowi cena ryczałtowa brutto – obejmująca
wszystkie koszty netto związane z opracowaniem dokumentacji projektowej oraz
realizacją robót objętych dokumentacją projektową (w przypadku MPWiK) oraz
programem funkcjonalno-użytkowym przedmiotowego zamówienia wraz z kwotą
podatku VAT. Cena oferty musi zostać zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku”;
- pkt 4: „wykonawca zobowiązuje się wykonać w ramach ustalonej kwoty
wynagrodzenia ryczałtowego wszystkie roboty wynikające z oferty Wykonawcy, jak
także wszystkie roboty nieobjęte tymi Wykonawcy, których wykonanie okaże się
niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy”;
- pkt 5: „Wynagrodzenie w formie ryczałtu jest wynagrodzeniem stałym do
końca trwania umowy i nie podlega zmianom. Wykonawca ponosi ryzyko co do
poprawności kalkulacji ceny”;
„UWAGA: Cena ryczałtowa podana na formularzy oferty za opracowanie
dokumentacji projektowej nie może być wyższa niż 10% łącznej ceny zadeklarowanej
w ofercie (…).”

IV. W § 2 Wzoru umowy ustalono, że: „Wykonawca zobowiązuje się do
przedłożenia Zamawiającemu harmonogramu rzeczowego prac projektowych i robót
budowlanych w dniu podpisania umowy. Harmonogram musi być uzgodniony z
Zamawiającym przed podpisaniem umowy (min. 2 dni), zgodny z postanowieniami
umowy i podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy”.
Natomiast z § 5 ust. 2 wynika, iż „całkowite rozliczenie wykonania dokumentacji
projektowej może nastąpić dopiero po odbiorze końcowym wykonania robót.
Sygn. akt KIO 2361/17

Zamawiający może rozliczać fakturami częściowymi kolejne etapy wykonania
dokumentacji projektowej, przy czym do złożenia wniosku i uzyskania decyzji o
pozwoleniu na budowę/o zezwoleniu na realizacje inwestycji drogowej (gdy są
wymagane) lub złożenia do odpowiedniego organu zgłoszenia robót
niewymagających pozwolenia na budowę rozliczenie to nie może przekroczyć 80%
wartości prac projektowych. Zgodnie zaś z ust. 3 „odbiory częściowe mogą odbywać
się na podstawie przedstawionego przez Wykonawcę i zaakceptowanego przez
Zamawiającego harmonogramu rzeczowo-finansowego. Do czasu akceptacji tego
harmonogramu przez Zamawiającego obowiązuje sposób rozliczania ryczałtowego -
płatność po wykonaniu całości robót budowlanych.”

V. Zamawiający pismem z dnia 18 października 2017 r. wezwał
Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym do
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności istotnej części
składowej ceny tj. ceny za wykonanie robót budowlanych - w branży kanalizacji
deszczowej w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z 10 października 2002r. - o minimalnym wynagrodzeniu.
Zamawiający wskazał, iż wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego
zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym, jednak ustalenie, czy wszystkie
poszczególne części składowe (roboty) składające się na przedmiot zamówienia
zostały wycenione na poziomie rynkowym jest niezbędne do ustalenia realności całej
ceny oferty. Sam fakt, iż niektóre części (roboty) mogły zostać niedoszacowane,
może rzutować na niedoszacowanie całej ceny oferty.
VI. Odwołujący w terminie zakreślonym przez Zamawiającego wyjaśnił
sposób kalkulacji ceny oraz złożył dowody na potwierdzenie złożonych wyjaśnień.
Wskazał, że koszty wykonania zakwestionowanego przez Zamawiającego elementu
składowego ceny dokonał w innych pozycjach Tabeli wyceny.
VII. Zamawiający w dniu 2 listopada 2017 r. dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, uznając, iż zawiera ona
Sygn. akt KIO 2361/17

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Wyjaśnił, iż odrzucenie oferty następuje w wyniku negatywnej oceny
przez Zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części
składowych ceny oferty.
Zamawiający wskazał, że w przypadku przedmiotowego zamówienia koszt
wykonania robót budowlanych - w branży kanalizacji deszczowej, jest istotną częścią
składową ceny i cena za ten element jest istotna dla całości oferty między innymi z
dwóch powodów: 1) w odniesieniu do tej części zamówienia jak do całego
zamówienia, dopuszczalne jest podwykonawstwo. Ustalenie nierealnych rynkowo
cen, które różnią się zasadniczo także między sobą spowoduje w przyszłości, że
Zamawiający nie będzie mógł zatwierdzić umowy podwykonawczej, która będzie
zawierała wartości rynkowe, 2) wycena zakwestionowanych przez Zamawiającego
pozycji w tabeli wyceny w sposób rażąco niski, stanowi nienależyte przygotowanie
ceny ofertowej, która nie powinna mieć miejsca.
Zamawiający wyjaśnił, iż Odwołujący w wyjaśnieniach swojej ceny wskazał, iż
wycenił koszty wykonania tego elementu składowego ceny (którego wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny domagał się Zamawiający) w innych pozycjach tabeli
wyceny. Z łącznej analizy tabeli wyceny dołączonej do oferty oraz wyjaśnień
otrzymanych w piśmie z dnia 24 października 2017 r. wynika również, iż Wykonawca
oprócz zaniżenia ceny w w/w elemencie kanalizacji deszczowej dokonał znacznego
zawyżenia ceny w przypadku prac projektowych oraz robót budowlanych, tj. w branży
teletechnicznej. Taki stan faktyczny, w przypadku skorzystania przez Zamawiającego
z możliwości wyłączenia części zakresu rzeczowego niektórych elementów wyceny,
spowoduje, że Wykonawca bezpodstawnie wzbogaci się na realizacji, a Zamawiający
będzie zmuszony do zapłaty pozostałych pozycji z tabeli wyceny, tych
niepodlegających wyłączeniu, zgodnie z ich wartością z oferty.
Zamawiający wskazał, że zdaje sobie sprawę, iż przedmiotowe zamówienie
realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj", co oznacza, że wykonawca może
posiadać pewną swobodę w konstruowaniu swojej ceny ofertowej, co znajduje swoje
odzwierciedlenie w pozycjach wyceny robót w poszczególnych ofertach.
Zamawiający zauważył, że kalkulacje cenowe Wykonawców ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie wielu pozycji wyceny znacznie się różnią,
Sygn. akt KIO 2361/17

co potwierdza, że jest to wynik indywidulanego podejścia wykonawców do
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający jednak widzi pewną nieprawidłowość w
zakresie wyżej wymienionego elementu wyceny tej części składowej ceny (tj. branża
kanalizacja deszczowa) w ofercie Wykonawcy, choćby ze względu na rażące
dysproporcje pomiędzy ceną zaoferowaną przez Wykonawcę, a pozostałymi cenami
wskazanymi w ofertach pozostałych Wykonawców oraz zakresem robót do
wykonania w tej części zamówienia zawartym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym
udostępnionym przez Zamawiającego i stanowiącym istotny element opisu
przedmiotu zamówienia. Co do wykonania przez Wykonawcę tej części składowej
zamówienia, wyszczególnionej na formularzu oferty - Załącznik Nr 1 - tabela wyceny
- Lp. 14 - roboty budowlane - branża kanalizacji deszczowej na poziomie 4 915 zł,
Zamawiający stwierdza, iż zaproponowana cena jest rażąco niska w stosunku do
pozostałych cen składowych w tej części tabeli wyceny, zaoferowanych przez
pozostałych Wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, tj. cena
zaoferowana przez Wykonawcę na poziomie 4 915 zł stanowi około 0,12% ceny (w
tej części zamówienia) zaoferowanej przez Wykonawców w ofertach Nr 2 tj. B. B. P.
Sp. z o.o. (3 991 885,00 zł) oraz Nr 3 tj. P. sp. z o.o. (4 141 414,38 zł) oraz 0,18 %
ceny średniej arytmetycznej (w tej części zamówienia) w przypadku trzech
najtańszych (z czterech) ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający na podstawie analizy otrzymanych wyjaśnień stwierdził również,
że wycena tej części zamówienia w ofercie na poziomie 4 915,00 zł jest także
nieprawdziwa. Sam Wykonawca dokonując wyjaśnień przyznaje, iż wycenił tę część
zamówienia na kwotę wyższą tj. 3 300 000 zł (netto), a dodatkowo powołując się na
wycenę wykonaną przez inną firmę instalacyjną działająca na rynku informuje
Zamawiającego, że propanowa cena za wykonanie tego zakresu robót przez te firmę
to kwota 3 220 000 zł (netto).
W związku z powyższym, Zamawiający stwierdził, iż wykonanie tego zakresu
robót za cenę 4 915 zł nie tyle budzi wątpliwość, co jest niemożliwym do wykonania
dla tego zakresu robót, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Zaświadcza to w
sposób niepodważalny i bezdyskusyjny, że wspomniany koszt tego zakresu robót
musiałby być wyższy, niż zadeklarowany na poziomie 4 915 zł. Dodatkowo,
Zamawiający przypuszcza, iż złożenie oferty z nierealną ceną tj. ceną poniżej
Sygn. akt KIO 2361/17

rozsądnych kosztów danego elementu wyceny ma na celu utrudnienie dostępu do
realizacji przedmiotowego zamówienia innym wykonawcom.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, iż wykonanie tego zakresu prac ma
wpływ na cenę oferty i wycena na takim poziomie tak dużego zakresu prac,
uniemożliwia prawidłowe wykonanie danego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający stwierdził następnie, iż Wykonawca w celu uzyskania przewagi
konkurencyjnej w przedmiotowym postepowaniu nad pozostałymi Wykonawcami
dokonuje, co potwierdza w swoich wyliczeniach, manipulacji pozostałymi elementami
wyceny w celu udowodnienia, iż wykonanie zaniżonego cenowo elementu kanalizacji
deszczowej jest możliwe dzięki uzyskanym w innych pozycjach swojej wyceny
„rezerwom finansowym”. Ściślej mówiąc, chodzi o pokrycie kosztu robót kanalizacji
deszczowej z pozostałych, zawyżonych co do kosztu realizacji innych pozycji
zawartych w „Tabeli Wyceny".
Ceny poszczególnych elementów oferty, w przypadku takiego rozbicia ceny
ofertowej, jak zastosował Zamawiający, muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty,
przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką cenę. Inne działanie zagraża
niewątpliwie interesom Wykonawców, którzy prawidłowo kalkulują ceny za
poszczególne elementy wyceny, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i
znajdują się w sytuacji gorszej podczas dokonywania oceny ofert, mimo
zaoferowania wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Tak nieuczciwe podejście Wykonawcy, oderwane od realiów wykonania
zamówienia, tak nieuczciwy zabieg mający na celu uzyskanie zamówienia poprzez
manipulowanie cenami nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu
art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
Zamawiający podkreślił, iż Odwołujący dokonując wyjaśnień sam przyznaje, iż
koszty wykonania „kanalizacji deszczowej szacuje na kwotę 3 300 000 zł netto, a
koszty te są jednak ujęte w cenie ofertowej i zostaną pokryte z kwot podanych także
w innych pozycjach „Tabeli Wyceny”. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący
kalkulując w taki sposób cenę oferty uzyska olbrzymią rezerwę finansową na
początku realizacji zadania, bowiem z wyliczeń uzyskanych w ofercie okazuje się, iż
tę część zamówienia Wykonawca wykona za cenę 2 050 000 zł (netto). Tak więc
uzyskanie rezerwy finansowej na tej części zamówienia w kwocie 1 650 0000 zł
Sygn. akt KIO 2361/17

świadczy o tym, że Wykonawca jest w stanie zrealizować tę część zamówienia za
kwotę dużo, dużo niższą tj. 400 000 zł (co Wykonawca sam poświadcza).
W związku z powyższym, Zamawiający stwierdził, iż takie zachowanie
Odwołującego uznać należy również za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
rozkładaniu kosztów oferty, które wskazują na lokowanie przeważających kosztów na
wstępny etap umowy.
Zamawiający stwierdził ponadto, iż analizy otrzymanych wyjaśnień
Zamawiający wnioskuje jeszcze jedną nieprawidłowość. Wykonawca w wielu
obliczeniach wykonanych na potrzebę przedmiotowego zamówienia powołuje się na
przeprowadzoną analizę rynku oraz zebranie ofert od podwykonawców, w stosunku
do których dzięki swojej wiarygodności i rzetelnej współpracy był w stanie
wynegocjować bardzo korzystne warunki cenowe i inne warunki współpracy.
Zamawiający wskazał, że złożonej przez Wykonawcę ofercie (oświadczenie JEDZ)
jest mowa o zamiarze zlecenia osobom trzecim/ podwykonawcom pewnych części
zamówienia, jednak jest to firma E. S.A. oraz firma C. B. D. Ś.. W złożonych
wyjaśnieniach Wykonawca nie powołuje się na oferty wskazanych przez siebie
podwykonawców. Z uwagi na powyższe, złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia
budzą wątpliwości Zamawiającego co do ich prawdziwości.
Ponadto, Zamawiający podnosi, iż niemożliwym będzie na etapie opracowania
harmonogramu rzeczowo-finansowego urealnienie składowych elementów wyceny
poprzez zamianę ich wartości w stosunku do wartości z tabeli wyceny zawartej w
formularzu oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:

Rozstrzygając o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na
dzień dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego, tj. na dzień 2 listopada
2017 r., wynikający zarówno z treści oferty jak i wyjaśnień złożonych Zamawiającemu
przez Odwołującego w piśmie z dnia 24 października 2017r.
Izba za zasadny uznała zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy cena jego oferty nie
była rażąco niska, a udzielone wyjaśnienia potwierdzały powyższą okoliczność.
Sygn. akt KIO 2361/17

Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 90 ust. 2 ustawy stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Stosownie natomiast do art. 90 ust. 3
ustawy, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny w pierwszej kolejności podkreślić
należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba
bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i w ich świetle prawidłowość odrzucenia
oferty tego wykonawcy. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało
odpowiedzi na pytanie, czy Odwołujący wywiązał się ze spoczywającego na nim
obowiązku dowiedzenia prawidłowości ceny oferty oraz, czy na podstawie złożonych
wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez
Odwołującego nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby, Odwołujący złożył szczegółowe i poparte dowodami
wyjaśnienia, świadczące o tym, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną,
umożliwiającą mu osiągnięcie zysku. Odwołujący wskazał sposób kalkulacji ceny,
obejmującej zakwestionowaną przez Zamawiającego pozycję. Wykonawca na
Sygn. akt KIO 2361/17

potwierdzenie przeprowadzonej kalkulacji złożył dowody w postaci stosownych ofert
innych podmiotów/wykonawców obejmujących zakresem wymagane prace.
Wykonawca jednocześnie zastrzegł niniejsze wyjaśnienia jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Izba dokonała pełnej analizy wyjaśnień Odwołującego w zakresie
rażąco niskiej ceny i uznała, że wyjaśnienia potwierdzają realność zaoferowanej ceny
za wykonanie zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę. Co istotne
również w niniejszej sprawie globalna cena oferty Odwołującego przewyższała
szacunki Zamawiającego oraz kwotę jaką zamierzał on przeznaczyć na realizację
zamówienia.
W ocenie Izby złożone dowody i wyjaśnienia Odwołującego niewątpliwie
potwierdzają rzetelność przedstawionej kalkulacji i realność rynkową
zaproponowanej w ofercie ceny za wykonanie zamówienia.
W tym miejscu podkreślić należało, że przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało ukształtowane jako zamówienie z
wynagrodzeniem ryczałtowym w formule "zaprojektuj i wybuduj". Zamawiający w
rozdziale XVI SIWZ w pkt 3. wskazał, że cenę oferty na formularzu oferty stanowi
cena ryczałtowa brutto – obejmująca wszystkie koszty netto związane z
opracowaniem dokumentacji projektowej oraz realizacją robót objętych dokumentacją
projektową. Jedynym zastrzeżeniem Zamawiającego było, aby cena ryczałtowa
podana na formularzu oferty za opracowanie dokumentacji projektowej nie
przekraczała 10% łącznej ceny ryczałtowej zadeklarowanej w ofercie.
Podkreślić należy, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia,
wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest
niezmienna. Ponadto, jak wskazała KIO w wyroku z dnia 12 lutego 2016 r., KIO
93/16, „przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z
legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny
jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny
ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy)”. Przy cenie ryczałtowej
załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter
informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą swobodnie
Sygn. akt KIO 2361/17

przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. Ponadto,
aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za
wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu
zamówienia. Co istotne również w niniejszej sprawie, Zamawiający w SIWZ nie
zawarł zakazu odnośnie możliwości przenoszenia kosztów pomiędzy
poszczególnymi pozycjami w Tabeli wyceny. Uwzględniając powyższe stwierdzić
należało, że przy tak skonstruowanej SIWZ wykonawcy mieli pełną dowolność w
kształtowaniu Tabeli Wyceny. Mogli oni dowolnie przenosić koszty pomiędzy
poszczególnymi elementami wyceny, bowiem powyższe nie zostało zabronione ani w
jakikolwiek sposób ograniczone przez Zamawiającego. Ponadto nie sposób zgodzić
się ze stanowiskiem Zamawiającego, że harmonogram rzeczowo – finansowy na
podstawie którego mają odbywać się płatności za zrealizowane etapy jest powiązany
w jakikolwiek sposób z Tabelą wycen składaną wraz z ofertą. Powyższe bowiem nie
wynika w żaden sposób z SIWZ, ani również z twierdzenia Zamawiającego, iż
„zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania umowa musi być zgodna ze
złożoną ofertą, czyli harmonogram rzeczowo-finansowy musi być zgodny z tabelą
wyceny”. Jeżeli bowiem Zamawiający przewidywał taką konieczność winien był to
założenie jasno określić w treści specyfikacji lub we wzorze umowy. Takiego zapisu
nie ma w SIWZ, co potwierdził również na rozprawie sam Zamawiający. W tym
miejscu zauważyć należy, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem KIO wątpliwości w
zakresie interpretacji postanowień SIWZ Zamawiający winien rozpatrywać na korzyść
wykonawcy (np. uchwała KIO/KD 38/17).
Izba uznała, że Zamawiający naruszył również przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
odrzucając ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, iż uznał, że jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Podkreślić należy, że obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty, jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp).
Odkodowując normę zawartą we wskazanym przepisie, zdaniem Izby należy uznać,
że jedynie działanie wykonawcy mające na celu – poprzez niezasadne obniżenie
ceny oferty, utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom może być
postrzegane w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji, na gruncie przepisu art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tylko stwierdzenie, iż
Sygn. akt KIO 2361/17

Odwołujący zaoferował cenę tak niską, że wykonanie tego zamówienia wymaga
subsydiowania kosztów z innych przychodów, aby to zamówienie wykonać mogłoby
stać się podstawą do wykazania związku przyczynowego pomiędzy zaoferowaną
ceną, a skutkiem w postaci czynu nieuczciwej konkurencji polegającym na
wyeliminowaniu konkurencji poprzez zaniżenie ceny oferty, w zakresie dotyczącym
serwisu (por. wyrok KIO z dnia 14 marca 2016r., sygn. akt KIO 266/16).
Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał skutecznie, że Odwołujący zaoferował
realizację zamówienia poniżej kosztów świadczenia usługi lub, że jego działania w
jakikolwiek sposób naruszają prawo lub dobre obyczaje, co w świetle powołanych
wyżej przepisów jest niezbędne. Izba potwierdza po raz kolejny, ze przeprowadzona
analiza treści oferty i złożonych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty przez
Odwołującego jednoznacznie wskazuje, iż zaoferowana przez niego cena oferty
pokrywa przewidywane koszty realizacji zamówienia.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że wykonawca przerzucając
koszty pomiędzy pozycjami kosztów w Tabeli Wycen, w szczególności do kosztów
związanych z projektowaniem dopuścił się manipulacji ceną, Izba uznała, że w
realiach niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Jak bowiem wynika z § 5
ust. 2 wzoru umowy „całkowite rozliczenie wykonania dokumentacji projektowej może
nastąpić dopiero po odbiorze końcowym wykonania robót. Zamawiający może
rozliczać fakturami częściowymi kolejne etapy wykonania dokumentacji projektowej,
przy czym złożenie wniosku i uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę/o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (gdy są wymagane) lub złożenia do
odpowiedniego organu zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na budowę
rozliczenie to nie może przekroczyć 80 % wartości prac projektowych”. Ponadto, jak
wynika z ust. 4 „odbiory częściowe mogą odbywać się na podstawie
przedstawionego przez Wykonawcę i zaakceptowanego przez Zamawiającego
harmonogramu rzeczowo-finansowego. Do czasu akceptacji tego harmonogramu
przez Zamawiającego obowiązuje sposób rozliczenia ryczałtowego – płatność po
dokonaniu całości robót budowlanych”.
Zdaniem Izby z powyższych postanowień umowy wynika, iż nie jest możliwe
uzyskanie znacznych części wynagrodzenia na początkowym etapie postępowania,
za prace które nie zostały w rzeczywistości wykonane. Jak już bowiem zostało
wskazane płatności częściowe będą odbywały się na podstawie zaakceptowanego
Sygn. akt KIO 2361/17

przez Zamawiającego harmonogramu rzeczowo-finansowego, a w przypadku braku
akceptacji takiego harmonogramu po zakończeniu prac budowlanych. Ponadto
wypłata całości wynagrodzenia za prace projektowe nie może nastąpić przed
zakończeniem całości robót budowlanych.
W związku z powyższym w sprawie brak podstaw do uznania, że wykonawca
na pierwszym etapie postepowania uzyska znaczne wynagrodzenie, przewyższające
wartość wykonanych prac, z którego będzie miał możliwość kredytowania dalszej
części prac budowlanych.
W ocenie Izby, nie stanowiło również czynu nieuczciwej konkurencji
zachowanie Odwołującego polegające na przerzuceniu części kosztów związanych z
wykonaniem kanalizacji deszczowej do innych pozycji Tabeli wyceny. Wskazać
należy, że w zakresie cen jednostkowych w kontekście naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp orzecznictwo KIO stwierdzało takie naruszenie w kontekście sytuacji, gdy owe
ceny jednostkowe miały wymierny wpływ na wycenę i były zarazem te ceny
jednostkowe kryteriami oceny ofert - przykładowo chociażby wyrok KIO z 14.01.2014
r., sygn. akt: KIO 2936/13.
Nadto, Izba wskazuje, iż Zamawiający jest zobligowany do potwierdzenia
dowodami zasadności stawiania wykonawcy czynu nieuczciwej konkurencji , gdyż to
na Zamawiającym w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy spoczywa ciężar
dowodowy. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie sygn. akt V Ga 122/10
stwierdzić należy, że zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego rozkład ciężaru dowodu, w
razie odrzucenia oferty wykonawcy spoczywa na zamawiającym wywodzącym skutek
ze swego twierdzenia o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej czy popełnieniu czynu
nieuczciwej konkurencji.
Zasadne jest także stwierdzenie, że jednorazowe działanie wykonawcy, bez
wykazania jego wpływu na zachowanie konkurencji, nie jest wystarczające do
stwierdzenia czynu o którym mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
W ocenie Izby nie stanowiło uzupełnienia złożonej oferty, wskazanie przez
Odwołującego w piśmie z dnia 24 października 2017 r. wykonawców, na których
oferty powołał się Odwołujący wykazując, iż złożona przez niego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Izba uznała, iż powyższe oferty zostały złożone jedynie na
okoliczność potwierdzenia realności zaproponowanej przez Odwołującego ceny.
Powyższe zostało w ocenie Izby niezbicie wykazane przez Odwołującego na
Sygn. akt KIO 2361/17

rozprawie oraz wynika z treści pisma z dnia 24 października 2017 r.
W takim stanie postępowania uznano, że odrzucenie oferty Odwołującego było
niezasadne z uwagi na ustalone okoliczności zarówno faktyczne jak i prawne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 ust. 1 i ust. 2b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: …………………………………