KIO 3/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1934/17 KIO: 1934/17
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 3/18
WYROK
z dnia 19 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Daniel Konicz
Beata Konik
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2018 r. przez
wykonawcę Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. F. Roosevelta 22,
60-829 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Olsztyn, pl.
Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, ul. F. Roosevelta 22, 60-829 Poznań
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. F. Roosevelta 22,
60-829 Poznań tytułem wpisu od odwołania;
2.2) zasądza od wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
F. Roosevelta 22, 60-829 Poznań na rzecz zamawiającego Gminę Olsztyn, pl.
Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579,
1920 i 2260) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 3/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Olsztyn, PI. Jana Pawła II Nr 1, 10-101 Olsztyn wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu dla zadania inwestycyjnego: budowa (przedłużenie) linii tramwajowej łączącej
osiedle Jaroty i Pieczewo z fabryką Michelln oraz Centrum. Numer referencyjny:
ZP.271.1.32.2017.d«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 01.06.2017 r. pod nrem 2017/S 104-207807.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579, 1920 i 2260) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający poinformował 22.12.2017 r. o:
1) unieważnieniu postępowania – art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
2) wykluczeniu wykonawcy Sweco Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Wykonawca Sweco Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina
Roosevelta 22, 60-829 Poznań, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 22.02.2018 r. do
Prezesa KIO odwołanie na:
1) odtajnienie informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
2) wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
3) odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego jako wykluczonego z udziału
w postępowaniu;
4) unieważnienie postępowania;
5) – z ostrożności procesowej – zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia PROKOM
Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Władysława Reymonta
30/1,41-200 Sosnowiec oraz B-Act sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz (dalej jako: „Konsorcjum Prokom”) pomimo,
że zawiera ona RNC;
6) pozostałe czynności lub zaniechania w zakresie wskazanym w części wstępnej
i w uzasadnieniu odwołania – na rozprawie odwołujący cofnął ten zarzut [art. 180
ust. 3 Pzp].
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 Pzp przez bezpodstawne odtajnienie informacji zastrzeżonych przez
odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo dokonania skutecznego
zastrzeżenia (w odpowiednim terminie) oraz wykazania przez odwołującego, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 4
ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r.
nr 153, poz. 1503 ze zm.);
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w szczególności w zakresie podjęcia czynności
związanych z odtajnieniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa jedynie w stosunku do dwóch wykonawców, z pominięciem oferty
wykonawcy: ZBM Inwestor Zastępczy S.A. zs. w Warszawie;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24aa Pzp przez bezpodstawne wykluczenie
odwołującego, z powodu rzekomego braku wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy
w zakresie dysponowania osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji
zamówienia posiadającymi kwalifikacje zawodowe, uprawnienia i doświadczenie
określone w treści rozdz. 2.2.b SIWZ w sytuacji gdy ze złożonych przez
odwołującego dokumentów i oświadczeń wynika w sposób wyraźny, że odwołujący
– Sweco spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego jako wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
5) art. 91 w zw. z art. 24aa Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej wskutek jego nieuprawnionego wykluczenia
i odrzucenia jego oferty;
6) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzie-
lenie zamówienia publicznego, z powodu rzekomego niezłożenia żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu;
a dodatkowo z ostrożności procesowej zarzucam zamawiającemu naruszenie:
7) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum Prokom z postępowania pomimo tego, że oferta
zawiera RNC, co wprost wynika z treści wyjaśnień oraz oświadczeń składanych
przez Konsorcjum Prokom w ramach postępowania zamówieniowego, jak również w
ramach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO: 1934/17 –
odwołujący na rozprawie cofnął zarzut siódmy.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności z 22.12.2017 r. oraz z
20.12.2017 r. w zakresie:
a) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
b) wykluczenia odwołującego z postępowania,
c) odrzucenia oferty odwołującego,
d) odtajnienia informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
i z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o:
5) odrzucenie oferty konsorcjum Prokom z uwagi na to, że zawiera ona RNC;
6) w przypadku nieuwzględnienia zarzutu o nieuprawnionym odtajnieniu informacji
zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący
wnosi o odtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
pozostałych wykonawców w postępowaniu;
ponadto odwołujący wniósł o:
7) dopuszczenie do rozpoznania przez Izbę dowodów przedstawionych na rozprawie
w zakresie okoliczności i zarzutów wskazanych w odwołaniu.
Argumentacja odwołującego
I. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne
odtajnienie informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa
oraz przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w postępowaniu
Pismem z 18.12.2017 r. zamawiający przekazał odwołującemu swoje wątpliwości co do
prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów i wyjaśnień
wskazanych w pkt 1, 3 i 4 pisma, to jest:
– informacji o doświadczeniu części Zespołu Kluczowych Specjalistów z 11.07.2017 r.,
– wykaz osób Zespołu Kluczowych Specjalistów, którymi wykonawca dysponuje lub
będzie dysponował i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia z 21.09.2017 r.,
– wyjaśnienia wykonawcy w zakresie doświadczenia Specjalisty ds. rozliczeń
z 7.11.2017 r.
Odwołujący otrzymał 20.12.2017 r. precyzyjną informację o zamiarze odtajnienia
informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie zamawiającego powyższe dokumenty oświadczenia i wyjaśnienia nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W piśmie z 20.12.2017 r. oraz w kolejnym, z 21.12.2017 r. zamawiający sprecyzował
zakres dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych, w opinii zamawiającego – nieskutecznie,
jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz wskazał, że działania podejmowane przez
zamawiającego mają na celu odtajnienie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
przez odwołującego oraz Konsorcjum Prokom.
Działanie zamawiającego zmierzające do odtajnienia informacji zastrzeżonych przez
odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi naruszenie normy wyrażonej w art. 8
ust. 3 Pzp, która dopuszcza zastrzeżenie przez wykonawcę informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z treści przywołanych wyżej pism zamawiającego wynika, że zamawiający nie dokonał
rzeczywistego badania wykazania przez odwołującego spełnienia się przesłanek definicji
ustawowej, a jedynie formalnie uznał zastrzeżenie za nieprawidłowe, nie odnosząc się do
charakteru oraz treści zastrzeganych informacji.
Stanowiskiem zamawiającego mówi jakoby „dane osób, które mają realizować
zamówienie muszą być, zgodnie z zasadą jawności postępowania, znane także innym
wykonawcom ubiegającym się o zamówienie, ponieważ tylko w ten sposób możliwe jest
zweryfikowanie, czy osoby te spełniają warunki określone przez zamawiającego w SIWZ”.
Z ostrożności odwołujący wskazuje, że zarzuty zostały skonstruowane na bazie
uzasadnienie czynności zamawiającego, w takim zakresie w jakim zostało one
przedstawione odwołującemu w treści pism z 18.12, 20.12 i 21.12.2017 r.
Zamawiający podjął czynności zmierzające do odtajnienie informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa jedynie w stosunku do oferty odwołującego oraz Konsorcjum Prokom, co
w sytuacji podtrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do analogicznych informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę ZBM Inwestor Zastępczy S.A., w ocenie odwołującego
stanowi istotne naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, to jest zasady równego traktowania
wykonawców, jak również zasady przejrzystości i proporcjonalności.
II. Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24aa, art. 89 ust. 1 pkt 5,
art. 91 w zw. z art. 24aa oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zakresie bezpodstawnego
wykluczenia odwołującego z postępowania, bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania
22.12.2017 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp (a w konsekwencji odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający w treści rozdz. V pkt 2.2 lit. b SIWZ określił warunki udziału w pos-
tępowaniu dotyczące osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia.
Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej zostały określone w treści rozdz. XIV Opis
kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert.
Pismem z 11.09.2017 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentów
i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, w załączeniu do ww. pisma zamawiający
przekazał odwołującemu m.in. wzór wykazu osób (dokument nie stanowiący załącznika do
SIWZ na etapie przed złożeniem ofert).
Odwołujący złożył zamawiającemu dokumenty zgodnie z treścią wezwania, załączając
jednocześnie wyjaśnienie do treści załącznika Wykaz osób – pismo z 21.09.2017 r., w któ-
rych odwołujący wyjaśnił, że w treści Załącznika nr 4 do SIWZ składanego w ofercie wskazał
zarówno minimalne wymagane doświadczenia danego specjalisty i jako potwierdzenie
spełniania wymagań minimalnych przez danego specjalistę), jak i doświadczenie
punktowane (doświadczenie większe niż minimalne). Wskazał, że czynności te podjął biorąc
pod uwagę postanowienia SIWZ (punkt 3.1-4 rozdz. XIV) oraz fakt, że z żadnego innego
dokumentu składanego wraz z ofertą nie wynikało posiadanie przez Zespół Kluczowych
Specjalistów wymagań minimalnych w zakresie doświadczenia, Załącznik nr 4 był jedynym
dokumentem, w którym należało takie doświadczenie określić. Minimalne wymagane
doświadczenie nie zostało wskazane w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium
„Doświadczenie Zespołu Kluczowego Specjalistów”, a jedynie dla określenia punktu
odniesienia dla doświadczenia punktowanego – większego niż minimalne.
Zamawiający pismem z 24.10.2017 r. poinformował o wykonaniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 3 października 2017 r. sygn. akt KIO 1934/17 nakazującego zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Prokom oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert.
W 13.11.2017 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust. 2f i ust. 4 Pzp, wzywając wykonawcę do sprecyzowania, które zadania w ramach
doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia zostały wskazane na potrzeby
obliczenia dodatkowej punktacji, a które z ww. zadań zostały wskazane na potrzeby
wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w rozdz. V ust. 2 pkt 2b lit. a, b, e i j SIWZ.
Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie, skorzystał z możliwości przedstawionej przez
zamawiającego w przedostatnim akapicie wezwania i złożył zamawiającemu szczegółowe
wyjaśnienia, w treści których w ramach tabeli wskazał dokładnie podział doświadczenia
personelu przewidzianego do realizacji usługi, odpowiednio na potrzeby spełniania
warunków udziału w postępowaniu (wykazania spełnienia minimalnych warunków) oraz na
potrzeby obliczenia dodatkowej punktacji dla oferty wykonawcy, zgodnie z wymaganiami
rozdz. V ust. 2 pkt 2b lit. a, b, e i i SIWZ oraz rozdz. XIV pkt 3 ppkt 1-4 SIWZ. Odwołujący nie
wykazywał w treści pisma dodatkowego doświadczenia, a jedynie, zgodnie z treścią
wezwania, dokonał wyraźnego i czytelnego rozdziału i opisania doświadczenia przypisanego
na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz doświadczenia na potrzeby uzyskania
punktacji w kryterium „Doświadczenie Zespołu Kluczowych Specjalistów”.
Zamawiający pismem z 14.12.2017 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi
odwołujący w piśmie datowanym na 18.12.2017 r. wskazał, że wezwanie zamawiającego
w zakresie złożenia dokumentów i oświadczeń, w świetle złożonych w trakcie postępowania
dokumentów oraz wyczerpujących wyjaśnień odwołującego było nieuzasadnione.
Ponownie i konsekwentnie wyjaśnił, że z uwagi na ukształtowane przez zamawiającego
postanowienia rozdz. XIV Opis kryteriów i sposoby dokonywania oceny ofert pkt 3. Kryterium
„Doświadczenie Zespołu Kluczowych Specjalistów” w treści Załącznika nr 4 do SIWZ –
Informacja o doświadczeniu części Zespołu Kluczowych Specjalistów (złożonego wraz
z ofertą przetargową) – wskazał zarówno opisane w treści rozdz. XIV minimalne wymagane
doświadczenie dla danego specjalisty jak i doświadczenie większe niż minimalne
doświadczenie wymagane przez zamawiającego (doświadczenie na potrzeby uzyskania
dodatkowej punktacji). Intencją wykonawcy było zarówno potwierdzenie spełniania przez
wskazany personel minimalnych wymagań zamawiającego określonych w treści rozdz. XIV
pkt 3.1-4 SIWZ, jak i uwypuklenie posiadania przez ten personel doświadczenia większego
niż minimalne doświadczenie wymagane przez zamawiającego, to jest doświadczenia
punktowanego. Wobec powyższego odwołujący ponownie oświadczył, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania Zespołem Kluczowych Specjalistów,
przedstawił w załączeniu „Wykaz osób” na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odnosząc się bezpośrednio do treści uzasadnienia wykluczenia odwołującego z pos-
tępowania, odwołujący wskazuje, że stanowisko zamawiającego uznać należy za oczywiście
błędne i niezgodne z przywołanymi na wstępie przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący już w ramach dokumentów przedstawionych 21.09.2017 r. wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu skierowanego do
realizacji zamówienia. Następnie w ramach pism datowanych na 21.09.2017 r., 17.11.2017
r., 18.12.2017 r. ponawiał te informacje.
Odwołujący od początku, tj. we wszystkich składanych w odpowiedzi na wezwania
zamawiającego wyjaśnieniach i uzupełnieniach wskazywał na taki sposób oceny treści
Załącznika nr 4 do SIWZ, co potwierdził również zamawiający w treści pisma z 22.12.2017 r.
informując o wykluczeniu odwołującego Sweco, odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu
postępowania.
Działanie takie w żaden sposób nie naruszało uczciwej konkurencji w postępowaniu,
zarówno wyjaśnienia odwołującego z 21.09.2017 r. jak i kolejne składane na wezwanie
zamawiającego wyjaśnienia z 17.11.2017 r. i z 18.12.2017 r. składane były w stanie
nieświadomości w zakresie punktacji uzyskanej przez innych wykonawców w ramach tego
kryterium oceny ofert, nie stawiając odwołującego Sweco w pozycji uprzywilejowanej w sto-
sunku do innych wykonawców. W wyniku złożonych wyjaśnień nie zwiększa się ilość
punktów jakie odwołujący mogłoby uzyskać w tym kryterium. Stąd nieuzasadnione byłyby
jakiekolwiek, nawet hipotetyczne obawy, co do możliwości manipulowania punktacją.
Zgodnie z przedstawionymi wyjaśnieniami odwołującego, nie ma konieczności
wykreślania doświadczenia kluczowego personelu wskazanego w treści Załącznika nr 4 do
SIWZ. Doświadczenie wskazane jako doświadczenie minimalne, zgodnie z treścią SIWZ
oraz wyjaśnieniem wykonawcy nie jest doświadczeniem punktowanym i jako takie powinno
być traktowane przez zamawiającego. Zamawiający dokonuje oceny treści tego załącznika
i przyznaje wykonawcom punktację stosownie do postanowień rozdz. XIV SIWZ, przyznając
punktację jedynie za wykazane doświadczenie ponad doświadczenie minimalne. Pominięcie
doświadczenia minimalnego przy ocenie oferty w kryterium Doświadczenie Zespołu
Kluczowych Specjalistów, przyznanie za te pozycje, zgodnie z intencją wykonawcy, zerowej
punktacji, nie stanowiłoby zmiany oferty wykonawcy, a jedynie działanie zamawiającego
zgodne z postanowieniami SIWZ.
Ponadto w tym przypadku nie może być mowy o zmianie treści oferty. Treścią oferty,
przy tak ukształtowanych postanowieniach SIWZ, jest desygnowanie do wykonania
zamówienia konkretnych specjalistów – wymienionych z imienia i nazwiska, posiadających
określone doświadczenie. Odwołujący nie dokonał żadnych zmian w treści Załącznika nr 4
złożonego wraz z ofertą. W ramach wyjaśnień nie wprowadzono nowych specjalistów, nie
wskazano dodatkowego doświadczenia na potrzeby uzyskania większej liczby punktów w ra-
mach danego kryterium, nie dodano dodatkowej treści do tej części oferty. Wręcz przeciwnie,
liczba punktów przyznanych odwołującemu w tym kryterium, w wyniku precyzyjnego podziału
doświadczenia personelu na doświadczenie minimalne i doświadczenie punktowane może
ulec zmniejszeniu, niemniej ani skład zespołu specjalistów desygnowanych do realizacji
usługi ani wskazane pierwotnie w treści załącznika nr 4 doświadczenie tego personelu nie
uległo zmianie. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” umożliwiające
pozyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala na należytą
ocenę sytuacji (oferty). Prawo zamówień publicznych umożliwia żądanie od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, w zakresie tej części oferty, która jest
nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne. Działanie takie
mieści się np. w dyspozycji art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodzić, się należy z po-
glądem, że informacje zawarte w ofertach wykonawców i oceniane w kryteriach oceny ofert
nie podlegają uzupełnieniu i modyfikacji po upływie terminu na składanie ofert. Niemniej
w przedmiotowej sytuacji nie mamy do czynienia z uzupełnieniem ani z modyfikacją, a e-
wentualnie wyjaśnieniem treści oferty w dozwolonych ustawą prawo zamówień publicznych
granicach. Zamawiający kilkakrotnie kierował do wykonawcy pisma z prośbą o wyjaśnienie
treści złożonych wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń, również w zakresie części oferty
odnoszącej się do załącznika nr 4. Wykonawca konsekwentnie wyjaśnienia te przedstawiał.
Biorąc pod uwagę podwójny charakter składanych dokumentów (wymagane w ramach
kryteriów oceny ofert minimalne doświadczenie członków Zespołu Kluczowego stanowi
jednocześnie doświadczenie na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu w za-
kresie określonym w treści rozdz. V ust. 2 pkt 2b SIWZ należy w ramach oceny ofert
uwzględnić wyjaśnienia składane przez odwołującego Sweco w wyniku wezwań
zamawiającego kierowanych na podstawie art. 26 ust. 2f i 4 Pzp i art. 26 ust. 3 Pzp które
w sposób precyzyjny wyjaśniają treść załącznika nr 4 w odniesieniu do treści załącznika nr 2
do wezwania z 11.09.2017 r. – wykaz osób.
Odwołujący nie mógł w ten sposób manipulować punktacją przyznaną w ramach
kryterium. Do dnia złożenia odwołania odwołujący nie poznał przyznanej ofertom punktacji
w ramach każdego z kryteriów.
Odwołujący wskazuje, że z definicji wymagania odnoszące się do kryteriów oceny ofert,
z założenia są fakultatywne, a za ich spełnienie przyznawana jest dodatkowa punktacja, tym
samym ich niespełnienie może jedynie skutkować nieprzyznaniem dodatkowej punktacji
w tym kryterium. Zamawiający oceniając treść złożonych ofert musi brać pod uwagę
wszystkie oświadczenia oraz wyjaśnienia składane w toku postępowania (stanowiące
element oferty wykonawcy) i na ich podstawie ocenić spełnienie warunków udziału w pos-
tępowaniu i ewentualne wykazanie przesłanek do uzyskania dodatkowej punktacji w ramach
kryterium.
Nie ma sprzeczności w sytuacji, w której zamawiający z jednej strony uznaje dane
doświadczenie na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie przyznając
jednocześnie dodatkowej punktacji w tym zakresie. Nieuprawnionym jest również działanie
zamawiającego limitujące wykonawcy możliwość wykazywania spełnienia obligatoryjnych
warunków udziału w postępowaniu, na rzecz fakultatywnych kryteriów oceny ofert, których
niewykazanie może co najwyżej skutkować uzyskaniem mniejszej liczby punktów w danym
kryterium, co z kolei nie ogranicza wykonawcy dostępu do zamówienia.
Minimalne wymagane doświadczenie nie zostało wskazane w celu uzyskania
dodatkowych punktów w kryterium „Doświadczenie Zespołu Kluczowego Specjalistów”,
a jedynie dla potwierdzenia spełniania przez zespołów warunków minimalnych,
umożliwiających uzyskanie dodatkowych punktów za posiadanie doświadczenia większego
niż doświadczenie minimalne. W ocenie odwołującego, wczytując się literalnie w całą treść
rozdz. XIV pkt 3 SIWZ (a nie tylko w jedno, wyrwane z kontekstu zdanie) prawidłowe
wykazanie, że zespół posiada doświadczenie większe niż minimalne wymagało również
wykazania niepunktowanego w tym kryterium doświadczenia minimalnego – jako swoistego
„punktu 0” stanowiącego punkt odniesienia dla doświadczenia dodatkowego – większego niż
minimalne.
W ocenie odwołującego z treści SIWZ, a konkretnie z treści rozdz. XIV pkt 3 wynika
jedynie zastrzeżenie, że wykonawca nie może wykazywać się tym samym doświadczeniem
(czyli równolegle tymi samymi projektami) w celu uzyskania dodatkowych punktów w kry-
terium „Doświadczenie Zespołu Kluczowych Specjalistów” oraz na potrzeby wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Potwierdza to zamawiający w treści pisma z 13.11.2017 r. wskazując na str. 4 pisma, że
„Zadania inwestycyjne wykazane na potwierdzenie minimalnych warunków oraz zadania
inwestycyjne dla zdobycia dodatkowej punktacji nie mogą się powtarzać” oraz w treści pisma
z 22.12.2017 r. zamawiający wskazując, że dopiero posiadanie przez Zespół Kluczowych
Specjalistów „większego doświadczenia niż wymagane na spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, o których jest mowa w rozdz. V ust. 2 pkt 2b SIWZ, tj. większe niż
minimalne doświadczenie wymagane przez zamawiającego”, uzasadnia otrzymanie punktów
na zasadach określonych szczegółowo w rozdz. XIV ust. 3 pkt 1-4 SIWZ.
W zakresie argumentacji zamawiającego dotyczącej zastosowania w ramach
postępowania procedury odwróconej odwołujący wskazał, że istotą procedury odwróconej
jest możliwość dokonania przez zamawiającego w pierwszej kolejności oceny merytorycznej
ofert, w zakresie dotyczącym przesłanek odrzucenia oraz określonych w SIWZ kryteriów
oceny ofert, a dopiero w kolejnym etapie dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy pod
kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie podlegania wykluczeniu z pos-
tępowania. Z powyższego jednak nie wynika, że zamawiający w toku postępowania nie ma
możliwości powrotu do etapu oceny ofert. Teza taka, nie znajdująca oparcia w pos-
tanowieniach ustawy – Prawo zamówień publicznych czy też dyrektywy 2014/24/UE,
prowadziłaby w praktyce do nadmiernego formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przepis art. 24aa ust. 1 Pzp, wprowadzony w 2016 r., stanowi wdrożenie do polskiego
porządku prawnego art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, który przewiduje możliwość zmiany
kolejności działań podejmowanych przez zamawiającego, tj. rozpatrzenie merytoryczne ofert
przed sprawdzeniem (weryfikacją) podstaw wykluczenia oraz spełnienia kryteriów
kwalifikacji.
Podsumowując, odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, stąd
zarówno wykluczenie oferty wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 12 Pzp, jak i odrzucenie
oferty wykonawcy w myśl art. 89 ust. 2 pkt 5 Pzp zostało dokonane z oczywistym
naruszeniem przez zamawiającego tych przepisów, a tym samym nie zachodzi przesłanka
do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 29.12.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 2.01.2018 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 16.01.2018
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
W ocenie Izby
zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp – przez bezpodstawne odtajnienie informacji
zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo dokonania
skutecznego zastrzeżenia (w odpowiednim terminie) oraz wykazania przez odwołującego, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 4 ustawy
z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz.
1503 ze zm.) oraz
zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności w zakresie podjęcia czynności
związanych z odtajnieniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie
w stosunku do dwóch wykonawców, z pominięciem oferty wykonawcy: ZBM Inwestor
Zastępczy S.A. zs. w Warszawie
– nie zasługują na uwzględnienie.
Jak ustaliła Izba zgodnie z oświadczeniem zamawiającego zamawiający nie udostępnił
nikomu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, a odwołujący nie wyraził
sprzeciwu do takiego oświadczenia. Protokół str. 6 akapit drugi od góry, cyt. »Na pytanie
członka składu orzekającego zamawiający wyjaśnia, że nie doszło do faktycznego
udostępnienia informacji uznanych przez zamawiającego za niezasadnie zastrzeżone, m.in.
z uwagi na brak inicjatywy podmiotów trzecich w tym zakresie i ze względu na wniesione
odwołanie«. A więc zamawiający nie dokonał czynności, na którą odwołujący wniósł
odwołanie. W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu odwołującego.
W ocenie Izby
zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24aa Pzp – przez
bezpodstawne wykluczenie odwołującego z powodu rzekomego braku wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy w zakresie dysponowania osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji
zamówienia posiadającymi kwalifikacje zawodowe, uprawnienia i doświadczenie określone w
treści rozdz. 2.2.b SIWZ w sytuacji gdy ze złożonych przez odwołującego dokumentów i oś-
wiadczeń wynika w sposób wyraźny, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu
oraz
zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp – przez nieuprawnione odrzucenie
oferty złożonej przez odwołującego jako wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzie-
lenie zamówienia
– nie zasługują na uwzględnienie.
Zdaniem Izby kluczowym w rozpoznaniu odwołania w tym zakresie jest postanowienie
znajdujące się w uwadze pod rozdz. XIV ust. 3 SIWZ cyt. »UWAGA: Zamawiający informuje,
że wykonawca wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie będzie mógł wykazać się
doświadczeniem wskazany, w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium
„Doświadczenie Zespołu Kluczowych Specjalistów”« [pisownia oryginalna – przypisek Izby].
Dlatego gdy zamawiający wezwał, na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, obecnego odwołującego
do złożenia dokumentów w celu przedstawienia dokumentów na wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i obecny odwołujący zaprezentował te same osoby i to
samo doświadczenie, które wcześniej były ujęte w ofercie w celu przyznania odpowiedniej
liczby punktów w kryterium „Doświadczenie Zespołu Kluczowych Specjalistów” –
zamawiający uznał, że postępowanie obecnego odwołującego i jego oferta nie są zgodne
z treścią SIWZ. Art. 26 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przed udzieleniem zamówienia,
którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o któ-
rych mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a«.
Zdaniem Izby ze względu na stosowanie procedury odwróconej (wskazanie
najkorzystniejszej oferty, a następnie sprawdzenie spełnienia warunków) od niedawnego
czasu i w związku z tym brak wypracowanych w praktyce schematów postępowania czy
pokazania przykładów w literaturze jak należy formułować konkretne postanowienia SIWZ.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie wskazał dokładnie jak wykonawca ma
wykazać doświadczenie, które będzie podstawą do przydzielenia przez zamawiającego
punktacji w ocenie ofert, a jak wykazać doświadczenie, które będzie brane pod uwagę przez
zamawiającego w trakcie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednak brak
szczególnego sprecyzowania tych zagadnień w SIWZ nie może być potraktowane jako wada
specyfikacji, szczególnie że w SIWZ zamawiający zawarł cytowaną wcześniej uwagę
zawartą pod rozdz. XIV ust. 3 SIWZ.
Izba stwierdza, że zamawiający w samej SIWZ nie musi wpisywać sankcji za naruszenie
postanowień specyfikacji, bo – bez względu na zawarcie takiego postanowienia w SIWZ –
zamawiający obowiązany jest do zastosowania się do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Tak też postąpił zamawiający,
mimo że jak to oświadczył na rozprawie nie uczynił tego bez wątpliwości.
Zamawiający uznał, zgodnie z rzeczywistością, że obecny odwołujący przedstawił całe
doświadczenie na formularzu zał. nr 4 na uzyskanie możliwie maksymalnej liczby punktów
w kryteriach oceny ofert, a następnie wskazał to samo doświadczenie, aby wykazać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Było to działanie niezgodne z SIWZ,
a szczególnie z uwagą figurującą pod rozdz. XIV ust. 3 Pzp. Gdyby zamawiający
zaakceptował takie postępowanie obecnego odwołującego musiałby wrócić do fazy oceny
ofert i także zaakceptować możliwość dokonania zmian w ofercie po upływie terminu
składania ofert, co byłoby niezgodne z art. 84 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca
może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę«. Takie
postępowanie zamawiającego mogłoby grozić zamawiającemu znacznymi skutkami
finansowymi, gdyż zamówienie jest finansowane ze środków unijnych, co zamawiający
wskazał podczas rozprawy, protokół rozprawy str. 7 ostatni akapit cyt.: »Zamawiający
podkreśla również, że w sferze motywacyjnej działań zamawiającego leżały również
potencjale skutki finansowe związane z przywróceniem oferty odwołującego [zaniechanie
wykluczenia odwołującego – przypisek Izby] do postępowania (grożąca zamawiającemu
korektą finansową do 100%)«.
Izba stwierdza, że zamawiający nie wykazał bezwzględnej pewności w swoim
postępowaniu jednak w finalizując postępowanie i wykluczając ofertę obecnego
odwołującego, a następnie traktując tę ofertę za odrzuconą nie naruszył przepisów ustawy,
mimo ze z pism zamawiającego można było wysnuć wnioski o braku stuprocentowego
przekonania zamawiającego do swojego postępowania. Jednak nawet największe rozterki
zamawiającego dotyczącego postępowania nie mogą zmienić przepisów ustawy, a Izba
stwierdza, że zamawiający finalnie nie naruszył przepisów ustawy Pzp.
Ze względu na wykluczenie obecnego odwołującego z postępowania zamawiający
odrzucił ofertę obecnego odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przepis art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert«. Przepis ten nie odnosi się wprost do postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, a należy go stosować w pos-
tępowaniach wieloetapowych jak np. przetarg dwustopniowy, gdzie wyraźnie oddzielony jest
etap sprawdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu od kolejnych czynności
składania ofert oraz ich oceny. Izba wskazuje, że do stosowania w trybie przetargu
nieograniczonego jest właściwy przepis art. 24 ust. 4 Pzp, który brzmi »Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą« i nie jest już konieczne jeszcze taką ofertę odrzucać
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający
powinien po wykluczeniu obecnego odwołującego z postępowania uznać ofertę tego
wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, a nie odrzucać oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednak to uchybienie zamawiającego nie miało wpływu na
wynik postępowania. A więc Izba nie może uwzględnić zarzutu, zgodnie z art. 192 ust. 2
Pzp, który brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia«.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutów trzeciego i czwartego
bezpodstawnego wykluczenia odwołującego i odrzucenia oferty odwołującego.
W ocenie Izby:
zarzut piąty naruszenia art. 91 w zw. z art. 24aa Pzp – przez zaniechanie dokonania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej wskutek jego nieuprawnionego
wykluczenia i odrzucenia jego oferty oraz
zarzut szósty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp – przez bezpodstawne unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu rzekomego niezłożenia
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu
– nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że ze względu na konieczność wykluczenia obecnego odwołującego
i potraktowania oferty tego wykonawcy jako odrzuconej (o czym wyżej) nie może zostać ta
oferta wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto ze względu na brak ofert niepodlegających
odrzuceniu – zamawiający był zobligowany do unieważnienia postępowania, zgodnie z art.
93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli […] nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął
żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3«. Wobec tego Izba nie może przychylić się do
zarzutów piątego i szóstego.
Ponadto odwołujący na rozprawie cofnął ostatni siódmy zarzut.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 i z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 19 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Daniel Konicz
Beata Konik
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2018 r. przez
wykonawcę Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. F. Roosevelta 22,
60-829 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Olsztyn, pl.
Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, ul. F. Roosevelta 22, 60-829 Poznań
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. F. Roosevelta 22,
60-829 Poznań tytułem wpisu od odwołania;
2.2) zasądza od wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
F. Roosevelta 22, 60-829 Poznań na rzecz zamawiającego Gminę Olsztyn, pl.
Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579,
1920 i 2260) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 3/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Olsztyn, PI. Jana Pawła II Nr 1, 10-101 Olsztyn wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu dla zadania inwestycyjnego: budowa (przedłużenie) linii tramwajowej łączącej
osiedle Jaroty i Pieczewo z fabryką Michelln oraz Centrum. Numer referencyjny:
ZP.271.1.32.2017.d«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 01.06.2017 r. pod nrem 2017/S 104-207807.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579, 1920 i 2260) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający poinformował 22.12.2017 r. o:
1) unieważnieniu postępowania – art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
2) wykluczeniu wykonawcy Sweco Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Wykonawca Sweco Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina
Roosevelta 22, 60-829 Poznań, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 22.02.2018 r. do
Prezesa KIO odwołanie na:
1) odtajnienie informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
2) wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
3) odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego jako wykluczonego z udziału
w postępowaniu;
4) unieważnienie postępowania;
5) – z ostrożności procesowej – zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia PROKOM
Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Władysława Reymonta
30/1,41-200 Sosnowiec oraz B-Act sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz (dalej jako: „Konsorcjum Prokom”) pomimo,
że zawiera ona RNC;
6) pozostałe czynności lub zaniechania w zakresie wskazanym w części wstępnej
i w uzasadnieniu odwołania – na rozprawie odwołujący cofnął ten zarzut [art. 180
ust. 3 Pzp].
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 Pzp przez bezpodstawne odtajnienie informacji zastrzeżonych przez
odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo dokonania skutecznego
zastrzeżenia (w odpowiednim terminie) oraz wykazania przez odwołującego, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 4
ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r.
nr 153, poz. 1503 ze zm.);
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w szczególności w zakresie podjęcia czynności
związanych z odtajnieniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa jedynie w stosunku do dwóch wykonawców, z pominięciem oferty
wykonawcy: ZBM Inwestor Zastępczy S.A. zs. w Warszawie;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24aa Pzp przez bezpodstawne wykluczenie
odwołującego, z powodu rzekomego braku wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy
w zakresie dysponowania osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji
zamówienia posiadającymi kwalifikacje zawodowe, uprawnienia i doświadczenie
określone w treści rozdz. 2.2.b SIWZ w sytuacji gdy ze złożonych przez
odwołującego dokumentów i oświadczeń wynika w sposób wyraźny, że odwołujący
– Sweco spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego jako wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
5) art. 91 w zw. z art. 24aa Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej wskutek jego nieuprawnionego wykluczenia
i odrzucenia jego oferty;
6) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzie-
lenie zamówienia publicznego, z powodu rzekomego niezłożenia żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu;
a dodatkowo z ostrożności procesowej zarzucam zamawiającemu naruszenie:
7) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum Prokom z postępowania pomimo tego, że oferta
zawiera RNC, co wprost wynika z treści wyjaśnień oraz oświadczeń składanych
przez Konsorcjum Prokom w ramach postępowania zamówieniowego, jak również w
ramach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO: 1934/17 –
odwołujący na rozprawie cofnął zarzut siódmy.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności z 22.12.2017 r. oraz z
20.12.2017 r. w zakresie:
a) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
b) wykluczenia odwołującego z postępowania,
c) odrzucenia oferty odwołującego,
d) odtajnienia informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
i z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o:
5) odrzucenie oferty konsorcjum Prokom z uwagi na to, że zawiera ona RNC;
6) w przypadku nieuwzględnienia zarzutu o nieuprawnionym odtajnieniu informacji
zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący
wnosi o odtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
pozostałych wykonawców w postępowaniu;
ponadto odwołujący wniósł o:
7) dopuszczenie do rozpoznania przez Izbę dowodów przedstawionych na rozprawie
w zakresie okoliczności i zarzutów wskazanych w odwołaniu.
Argumentacja odwołującego
I. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne
odtajnienie informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa
oraz przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w postępowaniu
Pismem z 18.12.2017 r. zamawiający przekazał odwołującemu swoje wątpliwości co do
prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów i wyjaśnień
wskazanych w pkt 1, 3 i 4 pisma, to jest:
– informacji o doświadczeniu części Zespołu Kluczowych Specjalistów z 11.07.2017 r.,
– wykaz osób Zespołu Kluczowych Specjalistów, którymi wykonawca dysponuje lub
będzie dysponował i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia z 21.09.2017 r.,
– wyjaśnienia wykonawcy w zakresie doświadczenia Specjalisty ds. rozliczeń
z 7.11.2017 r.
Odwołujący otrzymał 20.12.2017 r. precyzyjną informację o zamiarze odtajnienia
informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie zamawiającego powyższe dokumenty oświadczenia i wyjaśnienia nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W piśmie z 20.12.2017 r. oraz w kolejnym, z 21.12.2017 r. zamawiający sprecyzował
zakres dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych, w opinii zamawiającego – nieskutecznie,
jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz wskazał, że działania podejmowane przez
zamawiającego mają na celu odtajnienie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
przez odwołującego oraz Konsorcjum Prokom.
Działanie zamawiającego zmierzające do odtajnienia informacji zastrzeżonych przez
odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi naruszenie normy wyrażonej w art. 8
ust. 3 Pzp, która dopuszcza zastrzeżenie przez wykonawcę informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z treści przywołanych wyżej pism zamawiającego wynika, że zamawiający nie dokonał
rzeczywistego badania wykazania przez odwołującego spełnienia się przesłanek definicji
ustawowej, a jedynie formalnie uznał zastrzeżenie za nieprawidłowe, nie odnosząc się do
charakteru oraz treści zastrzeganych informacji.
Stanowiskiem zamawiającego mówi jakoby „dane osób, które mają realizować
zamówienie muszą być, zgodnie z zasadą jawności postępowania, znane także innym
wykonawcom ubiegającym się o zamówienie, ponieważ tylko w ten sposób możliwe jest
zweryfikowanie, czy osoby te spełniają warunki określone przez zamawiającego w SIWZ”.
Z ostrożności odwołujący wskazuje, że zarzuty zostały skonstruowane na bazie
uzasadnienie czynności zamawiającego, w takim zakresie w jakim zostało one
przedstawione odwołującemu w treści pism z 18.12, 20.12 i 21.12.2017 r.
Zamawiający podjął czynności zmierzające do odtajnienie informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa jedynie w stosunku do oferty odwołującego oraz Konsorcjum Prokom, co
w sytuacji podtrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do analogicznych informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę ZBM Inwestor Zastępczy S.A., w ocenie odwołującego
stanowi istotne naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, to jest zasady równego traktowania
wykonawców, jak również zasady przejrzystości i proporcjonalności.
II. Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24aa, art. 89 ust. 1 pkt 5,
art. 91 w zw. z art. 24aa oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zakresie bezpodstawnego
wykluczenia odwołującego z postępowania, bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania
22.12.2017 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp (a w konsekwencji odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający w treści rozdz. V pkt 2.2 lit. b SIWZ określił warunki udziału w pos-
tępowaniu dotyczące osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia.
Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej zostały określone w treści rozdz. XIV Opis
kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert.
Pismem z 11.09.2017 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentów
i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, w załączeniu do ww. pisma zamawiający
przekazał odwołującemu m.in. wzór wykazu osób (dokument nie stanowiący załącznika do
SIWZ na etapie przed złożeniem ofert).
Odwołujący złożył zamawiającemu dokumenty zgodnie z treścią wezwania, załączając
jednocześnie wyjaśnienie do treści załącznika Wykaz osób – pismo z 21.09.2017 r., w któ-
rych odwołujący wyjaśnił, że w treści Załącznika nr 4 do SIWZ składanego w ofercie wskazał
zarówno minimalne wymagane doświadczenia danego specjalisty i jako potwierdzenie
spełniania wymagań minimalnych przez danego specjalistę), jak i doświadczenie
punktowane (doświadczenie większe niż minimalne). Wskazał, że czynności te podjął biorąc
pod uwagę postanowienia SIWZ (punkt 3.1-4 rozdz. XIV) oraz fakt, że z żadnego innego
dokumentu składanego wraz z ofertą nie wynikało posiadanie przez Zespół Kluczowych
Specjalistów wymagań minimalnych w zakresie doświadczenia, Załącznik nr 4 był jedynym
dokumentem, w którym należało takie doświadczenie określić. Minimalne wymagane
doświadczenie nie zostało wskazane w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium
„Doświadczenie Zespołu Kluczowego Specjalistów”, a jedynie dla określenia punktu
odniesienia dla doświadczenia punktowanego – większego niż minimalne.
Zamawiający pismem z 24.10.2017 r. poinformował o wykonaniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 3 października 2017 r. sygn. akt KIO 1934/17 nakazującego zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Prokom oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert.
W 13.11.2017 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust. 2f i ust. 4 Pzp, wzywając wykonawcę do sprecyzowania, które zadania w ramach
doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia zostały wskazane na potrzeby
obliczenia dodatkowej punktacji, a które z ww. zadań zostały wskazane na potrzeby
wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w rozdz. V ust. 2 pkt 2b lit. a, b, e i j SIWZ.
Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie, skorzystał z możliwości przedstawionej przez
zamawiającego w przedostatnim akapicie wezwania i złożył zamawiającemu szczegółowe
wyjaśnienia, w treści których w ramach tabeli wskazał dokładnie podział doświadczenia
personelu przewidzianego do realizacji usługi, odpowiednio na potrzeby spełniania
warunków udziału w postępowaniu (wykazania spełnienia minimalnych warunków) oraz na
potrzeby obliczenia dodatkowej punktacji dla oferty wykonawcy, zgodnie z wymaganiami
rozdz. V ust. 2 pkt 2b lit. a, b, e i i SIWZ oraz rozdz. XIV pkt 3 ppkt 1-4 SIWZ. Odwołujący nie
wykazywał w treści pisma dodatkowego doświadczenia, a jedynie, zgodnie z treścią
wezwania, dokonał wyraźnego i czytelnego rozdziału i opisania doświadczenia przypisanego
na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz doświadczenia na potrzeby uzyskania
punktacji w kryterium „Doświadczenie Zespołu Kluczowych Specjalistów”.
Zamawiający pismem z 14.12.2017 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi
odwołujący w piśmie datowanym na 18.12.2017 r. wskazał, że wezwanie zamawiającego
w zakresie złożenia dokumentów i oświadczeń, w świetle złożonych w trakcie postępowania
dokumentów oraz wyczerpujących wyjaśnień odwołującego było nieuzasadnione.
Ponownie i konsekwentnie wyjaśnił, że z uwagi na ukształtowane przez zamawiającego
postanowienia rozdz. XIV Opis kryteriów i sposoby dokonywania oceny ofert pkt 3. Kryterium
„Doświadczenie Zespołu Kluczowych Specjalistów” w treści Załącznika nr 4 do SIWZ –
Informacja o doświadczeniu części Zespołu Kluczowych Specjalistów (złożonego wraz
z ofertą przetargową) – wskazał zarówno opisane w treści rozdz. XIV minimalne wymagane
doświadczenie dla danego specjalisty jak i doświadczenie większe niż minimalne
doświadczenie wymagane przez zamawiającego (doświadczenie na potrzeby uzyskania
dodatkowej punktacji). Intencją wykonawcy było zarówno potwierdzenie spełniania przez
wskazany personel minimalnych wymagań zamawiającego określonych w treści rozdz. XIV
pkt 3.1-4 SIWZ, jak i uwypuklenie posiadania przez ten personel doświadczenia większego
niż minimalne doświadczenie wymagane przez zamawiającego, to jest doświadczenia
punktowanego. Wobec powyższego odwołujący ponownie oświadczył, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania Zespołem Kluczowych Specjalistów,
przedstawił w załączeniu „Wykaz osób” na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odnosząc się bezpośrednio do treści uzasadnienia wykluczenia odwołującego z pos-
tępowania, odwołujący wskazuje, że stanowisko zamawiającego uznać należy za oczywiście
błędne i niezgodne z przywołanymi na wstępie przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący już w ramach dokumentów przedstawionych 21.09.2017 r. wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu skierowanego do
realizacji zamówienia. Następnie w ramach pism datowanych na 21.09.2017 r., 17.11.2017
r., 18.12.2017 r. ponawiał te informacje.
Odwołujący od początku, tj. we wszystkich składanych w odpowiedzi na wezwania
zamawiającego wyjaśnieniach i uzupełnieniach wskazywał na taki sposób oceny treści
Załącznika nr 4 do SIWZ, co potwierdził również zamawiający w treści pisma z 22.12.2017 r.
informując o wykluczeniu odwołującego Sweco, odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu
postępowania.
Działanie takie w żaden sposób nie naruszało uczciwej konkurencji w postępowaniu,
zarówno wyjaśnienia odwołującego z 21.09.2017 r. jak i kolejne składane na wezwanie
zamawiającego wyjaśnienia z 17.11.2017 r. i z 18.12.2017 r. składane były w stanie
nieświadomości w zakresie punktacji uzyskanej przez innych wykonawców w ramach tego
kryterium oceny ofert, nie stawiając odwołującego Sweco w pozycji uprzywilejowanej w sto-
sunku do innych wykonawców. W wyniku złożonych wyjaśnień nie zwiększa się ilość
punktów jakie odwołujący mogłoby uzyskać w tym kryterium. Stąd nieuzasadnione byłyby
jakiekolwiek, nawet hipotetyczne obawy, co do możliwości manipulowania punktacją.
Zgodnie z przedstawionymi wyjaśnieniami odwołującego, nie ma konieczności
wykreślania doświadczenia kluczowego personelu wskazanego w treści Załącznika nr 4 do
SIWZ. Doświadczenie wskazane jako doświadczenie minimalne, zgodnie z treścią SIWZ
oraz wyjaśnieniem wykonawcy nie jest doświadczeniem punktowanym i jako takie powinno
być traktowane przez zamawiającego. Zamawiający dokonuje oceny treści tego załącznika
i przyznaje wykonawcom punktację stosownie do postanowień rozdz. XIV SIWZ, przyznając
punktację jedynie za wykazane doświadczenie ponad doświadczenie minimalne. Pominięcie
doświadczenia minimalnego przy ocenie oferty w kryterium Doświadczenie Zespołu
Kluczowych Specjalistów, przyznanie za te pozycje, zgodnie z intencją wykonawcy, zerowej
punktacji, nie stanowiłoby zmiany oferty wykonawcy, a jedynie działanie zamawiającego
zgodne z postanowieniami SIWZ.
Ponadto w tym przypadku nie może być mowy o zmianie treści oferty. Treścią oferty,
przy tak ukształtowanych postanowieniach SIWZ, jest desygnowanie do wykonania
zamówienia konkretnych specjalistów – wymienionych z imienia i nazwiska, posiadających
określone doświadczenie. Odwołujący nie dokonał żadnych zmian w treści Załącznika nr 4
złożonego wraz z ofertą. W ramach wyjaśnień nie wprowadzono nowych specjalistów, nie
wskazano dodatkowego doświadczenia na potrzeby uzyskania większej liczby punktów w ra-
mach danego kryterium, nie dodano dodatkowej treści do tej części oferty. Wręcz przeciwnie,
liczba punktów przyznanych odwołującemu w tym kryterium, w wyniku precyzyjnego podziału
doświadczenia personelu na doświadczenie minimalne i doświadczenie punktowane może
ulec zmniejszeniu, niemniej ani skład zespołu specjalistów desygnowanych do realizacji
usługi ani wskazane pierwotnie w treści załącznika nr 4 doświadczenie tego personelu nie
uległo zmianie. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” umożliwiające
pozyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala na należytą
ocenę sytuacji (oferty). Prawo zamówień publicznych umożliwia żądanie od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, w zakresie tej części oferty, która jest
nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne. Działanie takie
mieści się np. w dyspozycji art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodzić, się należy z po-
glądem, że informacje zawarte w ofertach wykonawców i oceniane w kryteriach oceny ofert
nie podlegają uzupełnieniu i modyfikacji po upływie terminu na składanie ofert. Niemniej
w przedmiotowej sytuacji nie mamy do czynienia z uzupełnieniem ani z modyfikacją, a e-
wentualnie wyjaśnieniem treści oferty w dozwolonych ustawą prawo zamówień publicznych
granicach. Zamawiający kilkakrotnie kierował do wykonawcy pisma z prośbą o wyjaśnienie
treści złożonych wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń, również w zakresie części oferty
odnoszącej się do załącznika nr 4. Wykonawca konsekwentnie wyjaśnienia te przedstawiał.
Biorąc pod uwagę podwójny charakter składanych dokumentów (wymagane w ramach
kryteriów oceny ofert minimalne doświadczenie członków Zespołu Kluczowego stanowi
jednocześnie doświadczenie na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu w za-
kresie określonym w treści rozdz. V ust. 2 pkt 2b SIWZ należy w ramach oceny ofert
uwzględnić wyjaśnienia składane przez odwołującego Sweco w wyniku wezwań
zamawiającego kierowanych na podstawie art. 26 ust. 2f i 4 Pzp i art. 26 ust. 3 Pzp które
w sposób precyzyjny wyjaśniają treść załącznika nr 4 w odniesieniu do treści załącznika nr 2
do wezwania z 11.09.2017 r. – wykaz osób.
Odwołujący nie mógł w ten sposób manipulować punktacją przyznaną w ramach
kryterium. Do dnia złożenia odwołania odwołujący nie poznał przyznanej ofertom punktacji
w ramach każdego z kryteriów.
Odwołujący wskazuje, że z definicji wymagania odnoszące się do kryteriów oceny ofert,
z założenia są fakultatywne, a za ich spełnienie przyznawana jest dodatkowa punktacja, tym
samym ich niespełnienie może jedynie skutkować nieprzyznaniem dodatkowej punktacji
w tym kryterium. Zamawiający oceniając treść złożonych ofert musi brać pod uwagę
wszystkie oświadczenia oraz wyjaśnienia składane w toku postępowania (stanowiące
element oferty wykonawcy) i na ich podstawie ocenić spełnienie warunków udziału w pos-
tępowaniu i ewentualne wykazanie przesłanek do uzyskania dodatkowej punktacji w ramach
kryterium.
Nie ma sprzeczności w sytuacji, w której zamawiający z jednej strony uznaje dane
doświadczenie na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie przyznając
jednocześnie dodatkowej punktacji w tym zakresie. Nieuprawnionym jest również działanie
zamawiającego limitujące wykonawcy możliwość wykazywania spełnienia obligatoryjnych
warunków udziału w postępowaniu, na rzecz fakultatywnych kryteriów oceny ofert, których
niewykazanie może co najwyżej skutkować uzyskaniem mniejszej liczby punktów w danym
kryterium, co z kolei nie ogranicza wykonawcy dostępu do zamówienia.
Minimalne wymagane doświadczenie nie zostało wskazane w celu uzyskania
dodatkowych punktów w kryterium „Doświadczenie Zespołu Kluczowego Specjalistów”,
a jedynie dla potwierdzenia spełniania przez zespołów warunków minimalnych,
umożliwiających uzyskanie dodatkowych punktów za posiadanie doświadczenia większego
niż doświadczenie minimalne. W ocenie odwołującego, wczytując się literalnie w całą treść
rozdz. XIV pkt 3 SIWZ (a nie tylko w jedno, wyrwane z kontekstu zdanie) prawidłowe
wykazanie, że zespół posiada doświadczenie większe niż minimalne wymagało również
wykazania niepunktowanego w tym kryterium doświadczenia minimalnego – jako swoistego
„punktu 0” stanowiącego punkt odniesienia dla doświadczenia dodatkowego – większego niż
minimalne.
W ocenie odwołującego z treści SIWZ, a konkretnie z treści rozdz. XIV pkt 3 wynika
jedynie zastrzeżenie, że wykonawca nie może wykazywać się tym samym doświadczeniem
(czyli równolegle tymi samymi projektami) w celu uzyskania dodatkowych punktów w kry-
terium „Doświadczenie Zespołu Kluczowych Specjalistów” oraz na potrzeby wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Potwierdza to zamawiający w treści pisma z 13.11.2017 r. wskazując na str. 4 pisma, że
„Zadania inwestycyjne wykazane na potwierdzenie minimalnych warunków oraz zadania
inwestycyjne dla zdobycia dodatkowej punktacji nie mogą się powtarzać” oraz w treści pisma
z 22.12.2017 r. zamawiający wskazując, że dopiero posiadanie przez Zespół Kluczowych
Specjalistów „większego doświadczenia niż wymagane na spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, o których jest mowa w rozdz. V ust. 2 pkt 2b SIWZ, tj. większe niż
minimalne doświadczenie wymagane przez zamawiającego”, uzasadnia otrzymanie punktów
na zasadach określonych szczegółowo w rozdz. XIV ust. 3 pkt 1-4 SIWZ.
W zakresie argumentacji zamawiającego dotyczącej zastosowania w ramach
postępowania procedury odwróconej odwołujący wskazał, że istotą procedury odwróconej
jest możliwość dokonania przez zamawiającego w pierwszej kolejności oceny merytorycznej
ofert, w zakresie dotyczącym przesłanek odrzucenia oraz określonych w SIWZ kryteriów
oceny ofert, a dopiero w kolejnym etapie dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy pod
kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie podlegania wykluczeniu z pos-
tępowania. Z powyższego jednak nie wynika, że zamawiający w toku postępowania nie ma
możliwości powrotu do etapu oceny ofert. Teza taka, nie znajdująca oparcia w pos-
tanowieniach ustawy – Prawo zamówień publicznych czy też dyrektywy 2014/24/UE,
prowadziłaby w praktyce do nadmiernego formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przepis art. 24aa ust. 1 Pzp, wprowadzony w 2016 r., stanowi wdrożenie do polskiego
porządku prawnego art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, który przewiduje możliwość zmiany
kolejności działań podejmowanych przez zamawiającego, tj. rozpatrzenie merytoryczne ofert
przed sprawdzeniem (weryfikacją) podstaw wykluczenia oraz spełnienia kryteriów
kwalifikacji.
Podsumowując, odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, stąd
zarówno wykluczenie oferty wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 12 Pzp, jak i odrzucenie
oferty wykonawcy w myśl art. 89 ust. 2 pkt 5 Pzp zostało dokonane z oczywistym
naruszeniem przez zamawiającego tych przepisów, a tym samym nie zachodzi przesłanka
do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 29.12.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 2.01.2018 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 16.01.2018
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
W ocenie Izby
zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp – przez bezpodstawne odtajnienie informacji
zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo dokonania
skutecznego zastrzeżenia (w odpowiednim terminie) oraz wykazania przez odwołującego, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 4 ustawy
z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz.
1503 ze zm.) oraz
zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności w zakresie podjęcia czynności
związanych z odtajnieniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie
w stosunku do dwóch wykonawców, z pominięciem oferty wykonawcy: ZBM Inwestor
Zastępczy S.A. zs. w Warszawie
– nie zasługują na uwzględnienie.
Jak ustaliła Izba zgodnie z oświadczeniem zamawiającego zamawiający nie udostępnił
nikomu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, a odwołujący nie wyraził
sprzeciwu do takiego oświadczenia. Protokół str. 6 akapit drugi od góry, cyt. »Na pytanie
członka składu orzekającego zamawiający wyjaśnia, że nie doszło do faktycznego
udostępnienia informacji uznanych przez zamawiającego za niezasadnie zastrzeżone, m.in.
z uwagi na brak inicjatywy podmiotów trzecich w tym zakresie i ze względu na wniesione
odwołanie«. A więc zamawiający nie dokonał czynności, na którą odwołujący wniósł
odwołanie. W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu odwołującego.
W ocenie Izby
zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24aa Pzp – przez
bezpodstawne wykluczenie odwołującego z powodu rzekomego braku wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy w zakresie dysponowania osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji
zamówienia posiadającymi kwalifikacje zawodowe, uprawnienia i doświadczenie określone w
treści rozdz. 2.2.b SIWZ w sytuacji gdy ze złożonych przez odwołującego dokumentów i oś-
wiadczeń wynika w sposób wyraźny, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu
oraz
zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp – przez nieuprawnione odrzucenie
oferty złożonej przez odwołującego jako wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzie-
lenie zamówienia
– nie zasługują na uwzględnienie.
Zdaniem Izby kluczowym w rozpoznaniu odwołania w tym zakresie jest postanowienie
znajdujące się w uwadze pod rozdz. XIV ust. 3 SIWZ cyt. »UWAGA: Zamawiający informuje,
że wykonawca wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie będzie mógł wykazać się
doświadczeniem wskazany, w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium
„Doświadczenie Zespołu Kluczowych Specjalistów”« [pisownia oryginalna – przypisek Izby].
Dlatego gdy zamawiający wezwał, na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, obecnego odwołującego
do złożenia dokumentów w celu przedstawienia dokumentów na wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i obecny odwołujący zaprezentował te same osoby i to
samo doświadczenie, które wcześniej były ujęte w ofercie w celu przyznania odpowiedniej
liczby punktów w kryterium „Doświadczenie Zespołu Kluczowych Specjalistów” –
zamawiający uznał, że postępowanie obecnego odwołującego i jego oferta nie są zgodne
z treścią SIWZ. Art. 26 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przed udzieleniem zamówienia,
którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o któ-
rych mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a«.
Zdaniem Izby ze względu na stosowanie procedury odwróconej (wskazanie
najkorzystniejszej oferty, a następnie sprawdzenie spełnienia warunków) od niedawnego
czasu i w związku z tym brak wypracowanych w praktyce schematów postępowania czy
pokazania przykładów w literaturze jak należy formułować konkretne postanowienia SIWZ.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie wskazał dokładnie jak wykonawca ma
wykazać doświadczenie, które będzie podstawą do przydzielenia przez zamawiającego
punktacji w ocenie ofert, a jak wykazać doświadczenie, które będzie brane pod uwagę przez
zamawiającego w trakcie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednak brak
szczególnego sprecyzowania tych zagadnień w SIWZ nie może być potraktowane jako wada
specyfikacji, szczególnie że w SIWZ zamawiający zawarł cytowaną wcześniej uwagę
zawartą pod rozdz. XIV ust. 3 SIWZ.
Izba stwierdza, że zamawiający w samej SIWZ nie musi wpisywać sankcji za naruszenie
postanowień specyfikacji, bo – bez względu na zawarcie takiego postanowienia w SIWZ –
zamawiający obowiązany jest do zastosowania się do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Tak też postąpił zamawiający,
mimo że jak to oświadczył na rozprawie nie uczynił tego bez wątpliwości.
Zamawiający uznał, zgodnie z rzeczywistością, że obecny odwołujący przedstawił całe
doświadczenie na formularzu zał. nr 4 na uzyskanie możliwie maksymalnej liczby punktów
w kryteriach oceny ofert, a następnie wskazał to samo doświadczenie, aby wykazać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Było to działanie niezgodne z SIWZ,
a szczególnie z uwagą figurującą pod rozdz. XIV ust. 3 Pzp. Gdyby zamawiający
zaakceptował takie postępowanie obecnego odwołującego musiałby wrócić do fazy oceny
ofert i także zaakceptować możliwość dokonania zmian w ofercie po upływie terminu
składania ofert, co byłoby niezgodne z art. 84 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca
może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę«. Takie
postępowanie zamawiającego mogłoby grozić zamawiającemu znacznymi skutkami
finansowymi, gdyż zamówienie jest finansowane ze środków unijnych, co zamawiający
wskazał podczas rozprawy, protokół rozprawy str. 7 ostatni akapit cyt.: »Zamawiający
podkreśla również, że w sferze motywacyjnej działań zamawiającego leżały również
potencjale skutki finansowe związane z przywróceniem oferty odwołującego [zaniechanie
wykluczenia odwołującego – przypisek Izby] do postępowania (grożąca zamawiającemu
korektą finansową do 100%)«.
Izba stwierdza, że zamawiający nie wykazał bezwzględnej pewności w swoim
postępowaniu jednak w finalizując postępowanie i wykluczając ofertę obecnego
odwołującego, a następnie traktując tę ofertę za odrzuconą nie naruszył przepisów ustawy,
mimo ze z pism zamawiającego można było wysnuć wnioski o braku stuprocentowego
przekonania zamawiającego do swojego postępowania. Jednak nawet największe rozterki
zamawiającego dotyczącego postępowania nie mogą zmienić przepisów ustawy, a Izba
stwierdza, że zamawiający finalnie nie naruszył przepisów ustawy Pzp.
Ze względu na wykluczenie obecnego odwołującego z postępowania zamawiający
odrzucił ofertę obecnego odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przepis art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert«. Przepis ten nie odnosi się wprost do postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, a należy go stosować w pos-
tępowaniach wieloetapowych jak np. przetarg dwustopniowy, gdzie wyraźnie oddzielony jest
etap sprawdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu od kolejnych czynności
składania ofert oraz ich oceny. Izba wskazuje, że do stosowania w trybie przetargu
nieograniczonego jest właściwy przepis art. 24 ust. 4 Pzp, który brzmi »Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą« i nie jest już konieczne jeszcze taką ofertę odrzucać
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający
powinien po wykluczeniu obecnego odwołującego z postępowania uznać ofertę tego
wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, a nie odrzucać oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednak to uchybienie zamawiającego nie miało wpływu na
wynik postępowania. A więc Izba nie może uwzględnić zarzutu, zgodnie z art. 192 ust. 2
Pzp, który brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia«.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutów trzeciego i czwartego
bezpodstawnego wykluczenia odwołującego i odrzucenia oferty odwołującego.
W ocenie Izby:
zarzut piąty naruszenia art. 91 w zw. z art. 24aa Pzp – przez zaniechanie dokonania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej wskutek jego nieuprawnionego
wykluczenia i odrzucenia jego oferty oraz
zarzut szósty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp – przez bezpodstawne unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu rzekomego niezłożenia
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu
– nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że ze względu na konieczność wykluczenia obecnego odwołującego
i potraktowania oferty tego wykonawcy jako odrzuconej (o czym wyżej) nie może zostać ta
oferta wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto ze względu na brak ofert niepodlegających
odrzuceniu – zamawiający był zobligowany do unieważnienia postępowania, zgodnie z art.
93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli […] nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął
żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3«. Wobec tego Izba nie może przychylić się do
zarzutów piątego i szóstego.
Ponadto odwołujący na rozprawie cofnął ostatni siódmy zarzut.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 i z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………