Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 126/18


WYROK
z dnia 5 lutego 2018 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Członkowie: Anna Packo
Beata Pakulska - Banach

Protokolant: Edyta Paziewska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2018 r. przez wykonawcę
Top Podróże Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez
11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy,

przy udziale wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 126/18 po
stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – 11 Wojskowemu Oddziałowi
Gospodarczemu w Bydgoszczy unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, powtórzenie czynności badania i oceny oferty, w tym ujawnienie całości
złożonych przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Kielnarowej wyjaśnień z dnia 4 stycznia 2018 r., odrzucenie oferty ww. wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz wykluczenie ww. wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,

2. pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione,

3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – 11 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Bydgoszczy i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawcę Top Podróże Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od
odwołania,

3.2. zasądza od Zamawiającego – 11 Wojskowego Oddziału Gospodarczego
w Bydgoszczy na rzecz Odwołującego - wykonawcy Top Podróże Sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.



Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie: ……………………………..

……………………………..

Sygn. akt: KIO 126/18


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – 11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na rezerwację, sprzedaż i sukcesywne dostawy biletów
podróżnych (znak postępowania: 82/ZP/U/FIN/2017).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 grudnia 2017 r. pod numerem 2017/S 240-498270.

W dniu 22 stycznia 2018 r. wykonawca Top Podróże Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., pomimo że wykonawca
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem w
odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego złożył ogólne,
lakoniczne wyjaśnienia w sprawie wyliczenia ceny, niepoparte żadnym dowodami;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., której treść nie odpowiada treści SIWZ;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia informacji bezpodstawnie
zastrzeżonych przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy wykonawca nie wykazał przesłanek uznania
zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło
Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej w zakresie bezpodstawnie
zastrzeżonych informacji;
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z postępowania, mimo że złożył w ramach wyjaśnień
z dnia 4 stycznia 2018 r. nieprawdziwe informacje – w zakresie uwzględnienia w

cenie biletów lotniczych szeregu czynników wymaganych przez Zamawiającego –
wprowadzając tym samym Zamawiającego;
6. z ostrożności procesowej, w przypadku uznania – że Zamawiający nie wzywał do
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny a wyjaśnienia wykonawcy WhyNotTravel
Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 4 stycznia 2018 r. stanowiły wyłącznie wyjaśnienia treści
oferty złożone na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie wyjaśnienia dotyczące
rażąco niskiej ceny – zarzucam naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. do wyjaśnień w
sprawie wyliczenia ceny, w sytuacji gdy wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k.
zaoferował średnią cenę biletów lotniczych na poziomie niższym o ok. 53% od
średniej arytmetycznej cen 10 biletów lotniczych wszystkich złożonych ofert.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. dokonania ujawnienia elementów wyjaśnień bezzasadnie zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa;
3. odrzucenia oferty wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k.;
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku powtórnego badania i oceny ofert.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem Zamawiający -
w wyniku bezpodstawnego uznania za najkorzystniejszą oferty, która zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - pozbawił Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby Zamawiający należycie zbadał wybraną ofertę,
dokonałby jej odrzucenia, a Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Ponadto podniósł, że wykonawca wybrany nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego
pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa a Zamawiający pomimo tego, nie odtajnił ich.
Gdyby Zamawiający dokonał ujawnienia bezzasadnie zastrzeżonych wyjaśnień - Odwołujący
poprzez ich weryfikację miałby możliwość zakwestionowania ich prawdziwości oraz
rzetelności jak również tego, czy w istocie potwierdzają, że wykonawca, który złożył ofertę -
nie zaoferował rażąco niskiej ceny.

Odnosząc się do zarzutu pierwszego Odwołujący wskazał, że w jego ocenie
Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2018 r. wezwał wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o.
Sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny – z uwagi na to, że istotna część

składowa ceny (średnia cena 10 biletów lotniczych), wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie ww. wykonawca złożył
pismem z dnia 4 stycznia 2018 r. wyjaśnienia. Łącznie wyjaśnienia składały się z krótkiego,
2 – stronicowego pisma w części jawnej oraz – w części utajnionej – ze sposobu wykonania
kalkulacji. Nadto argumentował, że wyjaśnienia wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k.
były niezwykle lakoniczne, ogólne i niepoparte jakimikolwiek dowodami. Co więcej,
wykonawca nie odniósł się w ogóle do jednego z pytań Zamawiającego, a dodatkowo nie
załączył wymaganej przez Zamawiającego kalkulacji.
Podniósł, że wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. wskazał, że średnie ceny 10
biletów lotniczych uwzględniają wszelkie dodatkowe opłaty, lecz nie wskazał w ogóle jakie
dodatkowe opłaty miał na myśli. Nie przedstawił w tym zakresie – jak zresztą w przypadku
pozostałych twierdzeń – żadnych dowodów. Podobnie jak w przypadku twierdzenia
wykonawcy, że średnie ceny 10 biletów lotniczych uwzględniają czas konieczny na
przesiadkę. Wydaje się, że twierdzenie to jest odpowiedzią na pytanie Zamawiającego z
punkt e) wezwania, tj. czy czas oczekiwania na ewentualną przesiadkę jest wystarczający na
dokonanie wszelkich formalności. W tym kontekście podnieść należy, że wykonawca
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. w ogóle nie wyjaśnił jaki czas i na załatwienie jakich
formalności uwzględnił w średniej cenie 10 biletów lotniczych. Nie przedstawił w tym zakresie
jakichkolwiek dowodów. Oświadczenia ww. wykonawcy w zakresie twierdzeń o
uwzględnieniu czynników wymaganych przez Zamawiającego w średniej cenie 10 biletów
lotniczych – są zatem nieweryfikowalne, bez pokrycia, nie rozwiewają w żaden sposób
wątpliwości co do rzetelności jego kalkulacji.
Dodatkowo podniósł, że ww. wykonawca nie udzielił odpowiedzi czy uwzględnione
przez niego w kalkulacji ceny biletów są cenami biletów najkorzystniejszych dla pasażera
pod względem ceny i czasu trwania podróży. Wskazać należy, iż w załączniku nr 1 do SIWZ,
Opis przedmiotu zamówienia, pkt 24 Zamawiający wskazał, że nie godzi się na zaoferowanie
przez wykonawców biletów na tanie linie lotnicze i pytanie Zamawiającego z pkt d) wezwania
niewątpliwie dotyczyło właśnie tej okoliczności. Ostatecznie Zamawiający nie uzyskał
z wyjaśnień wiedzy czy ceny biletów są cenami biletów najkorzystniejszych dla pasażera pod
względem ceny i czasu trwania podróży.
Dalej wskazał, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 2 stycznia 2018 r. zażądał
przedłożenia kalkulacji potwierdzającej prawidłowość wyliczenia średniej ceny 10 biletów
lotniczych. Tymczasem ww. wykonawca w treści wyjaśnień wprost wskazał, że nie
dysponuje na dzień ich składania kalkulacją przelotów wziętych pod uwagę przy
przygotowaniu oferty
i zamiast tego załączył do wyjaśnień „sposób wykonania kalkulacji”. Bez wątpienia kalkulacja
oparta na konkretnych liczbach, dających się odnieść do średniej ceny 10 biletów lotniczych,

ostatecznie wskazanej przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. w ofercie, ma
większy walor niż jedynie opis sposobu kalkulacji, nieodwołujący się do jakichkolwiek
konkretnych liczb. W ocenie Odwołującego ww. wykonawca swoim twierdzeniem o braku
kalkulacji przelotów ostatecznie sam poddał w wątpliwość rzetelność i uczciwość kalkulacji
swojej oferty.

Z kolei ustosunkowując się do zarzutu drugiego Odwołujący przywołał treść pkt 14 i
20 OPZ, § 3 ust. 4 projektu umowy oraz wyjaśnień treści SIWZ z dnia 21 grudnia 2017 r.
Wskazał, iż Zamawiający oczekiwał podania ceny na danej trasie w kryterium
średniej ceny 10 biletów lotniczych, która miała zawierać średnią cenę biletu lotniczego
obejmującą bagaż rejestrowany oraz wszystkie dodatkowe opłaty nałożone przez
przewoźnika. Dodatkowo przyjąć należy, że złożona oferta powinna zawierać średnie ceny
dostępne na rynku, realne na moment składania oferty. Tymczasem wykaz cenowy podany
przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. zawierał pozycje, które nie odpowiadają
treści SIWZ. Przykładowo w przypadku kursów: 1) Warszawa – Bruksela – Warszawa – cena
biletu z bagażem rejestrowanym – 77 zł; 2) Warszawa – Oslo – Warszawa - cena biletu z
bagażem rejestrowanym – 39 zł; 3) Warszawa – Paryż – Warszawa - cena biletu z bagażem
rejestrowanym – 18 zł; 4) Warszawa – Neapol – Warszawa - cena biletu z bagażem
rejestrowanym 117 zł oraz 5) Warszawa – Tel Aviv – Warszawa - cena biletu z bagażem
rejestrowanym – 89 zł, podane ceny są nierzetelne, ww. wykonawca nie uwzględnił w nich
wymagań Zamawiającego co do kosztów bagażu rejestrowanego i dodatkowych opłat.
Odwołujący wskazał, iż z informacji do których ma dostęp, za pośrednictwem specjalnego
systemu dla kasjerów lotniczych – Sabre Global Distrubution System wynika, że ceny biletów
zaoferowane przez ww. wykonawcę są nierealne. Wskazał, że w przypadku lotu na linii
Warszawa – Bruksela – Warszawa z systemu Sabre wynika, że same opłaty dodatkowe
(tzw. podatek) wliczane do ceny biletu wynoszą 222,48 zł, a w przypadku kursu Warszawa –
Oslo Warszawa 270,24 zł.
Dodatkowo wskazał, że sama cena bagażu rejestrowanego na trasie europejskiej
w jedną stronę to koszt 60 – 120 zł, w zależności od przewoźnika, a w dwie strony – a takie
właśnie kursy są przedmiotem zamówienia – koszt ten wynosi już 120 – 240 zł. U
tradycyjnych przewoźników koszt bagażu rejestrowanego wliczany jest automatycznie do
ceny biletu (pozycja „taryfa” w systemie Sabre). Odmiennie jest u przewoźników
niskokosztowych. Same ceny są jednak niemal takie same.
Wskazał, iż na podstawie informacji dostępnych w Internecie pod adresem
https://www.fru.pl/poradnik/bagaz-podreczny-i-rejestrowany: Obecnie kwestia płatności za
bagaż rejestrowany dotyczy nie tylko tanich linii, ale także niektórych klas linii regularnych
(np. promocyjne klasy rezerwacyjne Air France i KLM). Biorąc pod uwagę tanie linie, ceny za

przewóz bagażu rejestrowanego wahają się w zależności od sezonu i trasy: 1) bagaż
rejestrowany w Ryanair – 15 lub 20 kg (72 – 192 zł za 15 kg i 120 – 240 zł za 20 kg w
zależności od długości lotu) w 1 stronę, 2) bagaż rejestrowany w WizzAir – 23 lub 32 kg (65
– 196 zł
za 23 kg i 109-239 zł za 32 kg w zależności od sezonu) w 1 stronę oraz 3) bagaż
rejestrowany
w Air France – 23 kg, 110 zł w 1 stronę (bagaż płatny tylko w niektórych klasach).
Także w przypadku kursów międzykontynentalnych wykonawca WhyNotTravel
Sp. z o.o. Sp. k. podał ceny nierzetelne, nieuwzględniające wymogów SIWZ. Wskazać
należy, iż średnie ceny biletów lotniczych na kursach Warszawa – Waszyngton – Warszawa
oraz Warszawa – Tokio – Warszawa są nieprawdziwe, gdyż nie zawierają wszystkich
wymaganych opłat – same opłaty dodatkowe na trasach to koszt ok. 1 500 zł, a do tego
należy doliczyć koszt taryfy dla danego lotu. Z informacji z systemu Sabre wynika, że w
przypadku lotu do Waszyngtonu opłaty dodatkowe wynoszą 1 532,73 zł, a w przypadku lotu
do Tokio wynoszą 1 362,97 zł. Tymczasem wykonawca zaoferował całkowitą cenę – 1470 zł
za kurs Warszawa – Waszyngton – Warszawa oraz 1580 zł za kurs Warszawa – Tokio –
Warszawa. Powyższe oznacza, że oferta ww. wykonawcy pozostaje w sprzeczności z
wymogami Zamawiającego zdefiniowanymi w pkt 14 i 20 OPZ, § 3 ust. 4 projektu umowy
oraz treścią wyjaśnień z dnia
21 grudnia 2017 r.
Odwołujący przywołał również treść pkt 24 załącznika nr 1 do SIWZ. Argumentował,
że dodatkowy koszt bagażu rejestrowanego występuje zarówno w przypadku przewoźników
regularnych linii lotniczych, jak i przewoźników niskokosztowych. Ma to o tyle znaczenie, że
z oferty wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. wynika, że zaoferował on bilety lotnicze
na loty europejskie bazując na połączeniach przewoźników niskokosztowych. Wskazać
należy, iż przewoźnicy tego typu oferują niedogodne godziny lotów a ich samoloty lądują na
lotniskach odległych od centrum miasta – w miastach satelickich. Przykładowo, jeśli idzie
o kurs Warszawa – Oslo – Warszawa, samoloty tanich przewoźników lądują na lotnisku Torp
w Sandefjord, tj. miejscowości zlokalizowanej aż 2 godziny jazdy pociągiem od centrum
Oslo. Z kolei w przypadku kursu Warszawa – Bruksela – Warszawa samoloty tanich
przewoźników lądują nie w Brukseli, lecz na lotnisku w Charleroi, tj. miejscowości oddalonej
od centrum Brukseli aż o 60 km. Zaoferowanie przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o.
Sp. k. biletów lotniczych przewoźników niskokosztowych oznacza, że oferta tego wykonawcy
nie jest zgodna
z wymogiem określonym w pkt 24 OPZ.

W zakresie zarzutu trzeciego Odwołujący podniósł, iż złożenie przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że
podmiot ten świadomie – w celu utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom –
zaoferował ceny biletów lotniczych nierealne, niedostępne na rynku. Zamawiający wymagał
podania cen biletów lotniczych obejmujących wszelkie opłaty dodatkowe i koszty bagażu
rejestrowanego. Tymczasem wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. celowo podał
zaniżone ceny biletów lotniczych, nieobejmujące kosztów wspomnianych przez
Zamawiającego. W kontekście realności cen biletów lotniczych podanych przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. znamienne jest, że sam nie jest on w stanie podać cen
biletów, na których oparł kalkulację ceny oferty ani przedłożyć Zamawiającemu samej
kalkulacji.
Z doświadczenia i wiedzy rynkowej Odwołującego wynika, że takie ceny jakie zaoferował
wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. – zarówno w zakresie kursów europejskich jak
i międzynarodowych – po prostu nie występują na rynku. Nadto przywołał treść art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r.
Nr 153 poz. 1503 ze zm.) [dalej „znku”]. Z kolei w art. 3 ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 znku
wskazano wprost, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie dostępu do rynku
przez odsprzedaż usług poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Na skutek zaoferowania przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. oferty obejmującej
ceny nierynkowe w przedmiotowym postępowaniu doszło do zagrożenia interesu
Odwołującego poprzez uniemożliwienie mu uzyskania zamówienia.

W przedmiocie zarzutu czwartego Odwołujący podniósł, iż wykonawca WhyNotTravel
Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazał przesłanek uzasadniających objęcie „sposobu wykonania
kalkulacji” tajemnicą przedsiębiorstwa. W szczególności wykonawca nie wykazał w jaki
sposób podjął niezbędne kroki w celu zachowania „sposobu wykonania kalkulacji” w
poufności. Twierdzenia ww. wykonawcy o tym, że stosuje rygorystyczną politykę
bezpieczeństwa informacji poprzez zawieranie odpowiednich postanowień w regulaminie
pracy, umowach
o pracę czy umowach o zakazie konkurencji – uznać należy za całkowicie gołosłowne.
Znamienne jest, że wykonawca nie przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek dowodów, tj. na
przykład regulaminu pracy, zanonimizowanych umów o pracę czy umów o zakazie
konkurencji, zawierających klauzule o zachowaniu poufności przez pracowników. Wskazał,
że w orzecznictwie przyjmuje się, że zastrzeżenie informacji powinno być poparte przez
wykonawcę dowodami i przywołał w tym zakresie wyroki KIO z dnia 29 marca 2017 r. sygn.
akt: KIO 512/17, z dnia 25 lipca 2016 r. sygn. akt: KIO 1268/16 oraz z dnia 15 maja 2015 r.
sygn. akt: KIO 907/15. Podniósł również, że zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być

dokonywana na podstawie podanych przez wykonawcę argumentów, a nie samego
charakteru zastrzeżonych informacji i przywołał na potwierdzenie swojego stanowiska
fragment rozważań Sądu Okręgowego w Łodzi w wyroku z dnia 29 lipca 2016 r. sygn. akt: III
Ca 548/16.
Nadto wskazał, iż powołany przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. wyrok
KIO z dnia 7 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO 523/14 był nieadekwatny i w niniejszej sprawie
nie może przemawiać za objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa „sposobu wykonania
kalkulacji”. Jak wspomniano ww. wykonawca kwalifikuje zastrzeżony przez siebie element
jako know-how, tymczasem powołany wyrok dotyczy zasadności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa nie tylko samego sposobu kalkulacji, lecz również elementów
kosztotwórczych – konkretnych wyrażonych w liczbach kosztów osobowych
przedsiębiorstwa. Ponadto postępowanie dotyczyło usług doradczych, tj. przedmiotu
zamówienia o innym charakterze niż usługi pośrednictwa w zakupie biletów lotniczych. Jak
wynika z ww. wyroku Izby w przypadku tych pierwszych kluczową rolę odgrywają koszty
osobowe, zaś w przypadku tych drugich kluczowe znaczenie mają stawki wynegocjowane
przez wykonawcę
z przewoźnikami lotniczymi.

Odnosząc się do zarzutu piątego Odwołujący wskazał, że z zupełnie nierynkowych,
obiektywnie niemożliwych do zaoferowania średnich cen biletów lotniczych na
poszczególnych kursach podanych w ofercie wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k.
wynika, że okoliczności wspomniane w wyjaśnieniach – koszt bagażu rejestrowanego,
wszelkie dodatkowe opłaty, czas podróży od godziny wylotu do godziny przylotu do miejsca
przeznaczenia, czas konieczny na przesiadkę i typowe opóźnienie lotu na danej trasie – nie
zostały w tych cenach w rzeczywistości w ogóle uwzględnione. Wskazał, iż powyższe
informacje były nieprawdziwe. Odwołujący podniósł, że wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o.
Sp. k. nie poparł prawdziwości swoich twierdzeń jakimikolwiek dowodami, nie odwołał się
w tym zakresie do jakichkolwiek – dostępnych powszechnie czy jemu na wyłączność –
cenników przewoźników lotniczych czy podmiotów zarządzających lotniskami.
W szczególności nie wskazał w ramach wyjaśnień jaki był koszt bagażu rejestrowanego,
który uwzględnił w średniej cenie biletów lotniczych na poszczególnych kursach czy jakie
dodatkowe opłaty uwzględnił w tym zakresie. Argumentował, że wobec braku podania w
„sposobie wykonania kalkulacji” konkretnych danych (liczb) na jakich wykonawca oparł
wyliczenie oferty – nie jest możliwe zweryfikowanie poprawności przyjętej przez wykonawcę
metody ani uznanie ze 100% pewnością, że właśnie ta metoda została wykorzystana do
wyliczenia średniej ceny biletów lotniczych w ofercie. Jeśli nawet w „sposobie wykonania

kalkulacji” wykonawca podał, że wszystkie przedmiotowe czynniki uwzględnił, nie oznacza
to, że faktycznie miało to miejsce.
Powyższe, w opinii Odwołującego, przesądzało że w wyniku lekkomyślności
wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. podał w ramach wyjaśnień z dnia 4 stycznia
2018 r. informacje nieprawdziwe w celu wpłynięcia na decyzję Zamawiającego
w postępowaniu.

Ostatni zarzut Odwołujący podniósł z daleko idącej ostrożności procesowej związanej
z faktem, że Zamawiający jako podstawę prawną wezwania z dnia 2 stycznia 2018 r.
wskazał art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz w treści wezwania użył nazwy „wyjaśnienia treści
oferty”. Wskazał, że gdyby wyjaśnienia z dnia 4 stycznia 2018 r. uznać za wyjaśnienia treści
oferty,
a nie wyjaśnienia w zakresie ceny (z czym Odwołujący się nie zgadza) – Zamawiającemu
należałoby przypisać naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia
ceny, w sytuacji gdy wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. zaoferował średnią cenę 10
biletów lotniczych na poziomie niższym ok. 53% od średniej arytmetycznej cen 10 biletów
lotniczych wszystkich złożonych ofert.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 stycznia 2018 r. wniósł
o:
1. oddalenie odwołania w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty w zakresie
połączeń lotniczych na okoliczność ustalenia, czy przedstawione przez uczestnika
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. średnie ceny biletów lotniczych są możliwe do
uzyskania na rynku usług lotniczych;
3. orzeczenie o kosztach postępowania według norm przepisanych.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego, wezwał wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. do wyjaśnienia treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Zamawiający argumentował, że Odwołujący nie potrafi przedstawić dowodów, które
wskazywałyby na zasadność stawianych zarzutów. Odwołujący dokonał określonych
wyliczeń, pochodzących ze specjalnego systemu Sabre Global Distribution, przy czym od
razu zastrzegł, że jest to system dostępny dla kasjerów lotniczych, do którego Odwołujący
ma również dostęp. Tym samym nie jest to system dostępny dla innych podmiotów, w tym –
dla Zamawiającego oraz organu orzekającego w sprawie. Dlatego też wszelkie wnioski

płynące z przedstawionych przez Odwołującego danych, pochodzących z tego systemu, nie
są przekonujące, nie są obiektywne, są gołosłowne i nie są poparte żadnym dowodami, ani
też danymi, które mogłyby być zweryfikowane przez podmioty, które nie posiadają dostępu
do „specjalnego systemu”. Przy czym zważyć należy, że również w sytuacji, gdyby taki
dostęp był powszechnie dostępny, to i tak należałoby porównać dane z tego systemu do
danych pochodzących z innych systemów oraz dokonać wielu innych operacji (co przerasta
możliwości Zamawiającego).
Wskazał, że Zamawiający nie posiada wiedzy specjalistycznej z zakresu połączeń
lotniczych. Takiej wiedzy nie posiada również organ orzekający. Niemniej faktem
niewymagającym dowodu, faktem znanym wszystkim uczestnikom obrotu prawnego jest to,
że ceny biletów lotniczych podlegają tak różnorodnym czynnikom, iż w efekcie cena biletu na
tej samej trasie może się diametralnie różnić. Dlatego Zamawiający uznał ostatecznie, że tak
znaczna różnica średnich cen biletów nie jest niczym nadzwyczajnym.
Zamawiający argumentował, że ma prawo twierdzić, iż oświadczenia wykonawców,
specjalizujących się w przedmiocie, który dla Zamawiającego nie jest dostępny, są zgodne
z prawdą (oczywiście do momentu ich zakwestionowania przez innego wykonawcę, który
również jest specjalistą).
Zamawiający nie zastrzegł, że wykonawcy wskazując średnią cenę biletów nie mogą
korzystać z posiadanych specjalnych przywilejów i wypracowanej na rynku usług lotniczych
pozycji. Przeciwnie – wykonawca, który radzi sobie na tym rynku lepiej niż inni jest
właściwym kandydatem, z którym należy zawrzeć umowę, kierując się dobrze pojętym
interesem gospodarczym. Nie należy bowiem zakładać, że wykonawca osiągnął pozycję na
rynku
w sposób niezgodny z zasadami uczciwości. Odwołujący nie wykazał takiej okoliczności.
Zamawiający podkreślił, że oferta wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k.
odpowiadała wymaganiom SIWZ, a wykonawca został potraktowany w taki sam sposób, jak
inni wykonawcy.
Zamawiający w żadnym postanowieniu SIWZ nie wyłączył możliwości odwoływania
się przez wykonawców do posiadanych przez nich specjalistycznych ofert i taryf. Przy czym
wiedzą powszechnie znaną (bo znajdującą odzwierciedlenie w znacznej amplitudzie cen
biletów lotniczych na tych samych trasach) jest to, że w zależności od pozycji na rynku
niektórym podmiotom przysługują określone przywileje, niektóre potrafią wywalczyć dla
siebie uprzywilejowaną pozycję na rynku. Nie jest to praktyka sprzeczna z zasadami
uczciwej konkurencji, tylko normalna praktyka uczestników obrotu gospodarczego.
Odwołujący nie wykazał, by uczestnik osiągnął taką pozycję w sposób sprzeczny z zasadami
uczciwej konkurencji. Zatem nie ma podstaw, by w toku procedury zamówienia publicznego
dyskwalifikować uczestnika z tego powodu.

Biorąc zatem pod uwagę stan sprawy oraz tę okoliczność, że w istocie spór wiodą
wykonawcy będący specjalistami w dziedzinie połączeń lotniczych, opierający swoje
twierdzenia na danych pochodzących z systemów, do których inne podmioty nie mają
dostępu, Zamawiający wniósł, by w sytuacji jeśli Izba nie podzieli przedstawionej przez
Zamawiającego argumentacji o słuszności i trafności decyzji o wyborze oferty wykonawcy
WhyNotTravel
Sp. z o.o. Sp. k., dopuszczono i przeprowadzono dowód z opinii biegłego lub eksperta
z dziedziny połączeń lotniczych w celu ustalenia, czy średnie ceny biletów podane w toku
postępowania przez ww. wykonawcę są możliwe do uzyskania na rynku.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odtajnienia informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. Zamawiający wskazał, że nie może ujawnić informacji
przekazanych mu przez wykonawców i zastrzeżonych jako poufne. To wykonawca decyduje
o tym, jakie informacje mają charakter poufny. Do Zamawiającego należy zweryfikowanie
zasadności utajnienia zastrzeżonych informacji i w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający wykonał ten obowiązek z należytą starannością. Mimo że nadanie określonym
informacjom charakteru poufnego stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to ochrona informacji poufnych sama w sobie
stanowi wartość chronioną prawem. W tym kontekście zatem przepisy dotyczące ochrony
informacji poufnych są równorzędne z zasadą jawności prawa zamówień publicznych.
Zamawiający twierdził, że zbadał i rozważył treść zastrzeżonych informacji pod kątem
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i nie miał żadnych wątpliwości, że metoda
kalkulacji średniej ceny biletów stanowi dla wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k.
wartość handlową i zasadne jest dążenie ww. wykonawcy do nieujawniania przed
konkurentami metody kalkulacji, która pozwala mu na osiągnięcie tak korzystnych
wskaźników.
Zamawiający uznał, że o spełnieniu przesłanki formalnej, dotyczącej wykazania, iż
przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania poufności informacji, decyduje samo
oświadczenie przedsiębiorcy. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, iż
wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. winien przedstawić przykładowo
zanonimizowane dokumenty (np. umowy o pracę), z których wynika, że podjął on kroki
służące ochronie informacji, również dlatego że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy
zanonimizowane dokumenty mają taką samą wartość dowodową, jak samo oświadczenie
wykonawcy.
Zamawiający wskazał również, że informacje zawarte w części jawnej wyjaśnień
wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. zasługują na wiarę i mogą zostać uznane za
wystarczające i przekonujące, ponieważ zawierają rzeczowe, stanowcze odpowiedzi na

zadane pytania. Zamawiający nie ma powodu zakładać, że wykonawca oświadcza
nieprawdę. Tym bardziej, że w toku wykonania umowy okoliczności dotyczące cen biletów
zostaną zweryfikowane. Wówczas nierzetelny wykonawca poniesienie odpowiedzialność, za
niezgodne z prawem działania.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 22 stycznia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego w dniu 25 stycznia 2018 r. po stronie Zamawiającego.
Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 1 lutego 2018 r., w którym przedstawił
uzasadnienie prawne i faktyczne swojego stanowiska.

Na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek Zamawiającego
o powołanie biegłego z zakresu połączeń lotniczych na okoliczność ustalenia, czy
przedstawione przez uczestnika WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. średnie ceny biletów
lotniczych są możliwe do uzyskania na rynku usług lotniczych uznając, iż został on powołany
jedynie dla zwłoki. Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 4 ustawy Pzp, Izba może powołać
biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa
właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga
wiadomości specjalnych.
W świetle powyższego wskazać należy, iż zadaniem Izby w toku postępowania
odwoławczego jest ocena prawidłowości czynności Zamawiającego podejmowanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które Izba rozpoznaje w granicach

zarzutów odwołania. W przedmiotowej sprawie, skład orzekający doszedł do przekonania, iż
istota sporu zawisłego przed Izbą sprowadzała się do wykładni treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oceny wyjaśnień Przystępującego z dnia 4 stycznia 2018 r.
złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 stycznia 2018 r., a w konsekwencji uznania
przez Zamawiającego, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu.
Wobec powyższego nie sposób uznać, że ustalenie ww. okoliczności przez Izbę
wymagało wiedzy specjalistycznej, bowiem ocena ww. czynności Zamawiającego możliwa
była na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.


Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia była rezerwacja, sprzedaż i sukcesywna dostawa biletów
podróżnych do wskazanych miejscowości, w terminach uzgodnionych z Zamawiającym,
zgodnie z warunkami zawartymi w SIWZ.
W punkcie 6 opisu przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ
Zamawiający wskazał, iż wykonawca zapewni rezerwację połączeń i sprzedaż biletów
podróżnych z uwzględnieniem: 1) warunków podróży określonych przez Zamawiającego, na
podstawie zapotrzebowania Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych oraz Centrum
Koordynacyjnego Sztabu Generalnego WP, 2) bezkolizyjnej relacji połączeń
wieloetapowych, minimalnej ilości przesiadek i najkrótszych połączeń na danej trasie, 3) w
propozycjach uwzględniać realny czas na przesiadki, odprawy, uwzględniając specyfikę
danego lotniska,
4) najniższych z dostępnych taryf publikowanych i stawek negocjowanych oraz stawek
promocyjnych, w klasach wymaganych przez Zamawiającego, 5) wykonawca zobowiązany
jest wybierać bilety podróżne kierując się zasadą najniższej ceny biletów na te połączenia,
dostępne w danym wariancie czasowym, na danej trasie z zachowaniem uczciwości
handlowej. W punkcie 14 ww. załącznika, Zamawiający wskazał, iż wykonawca zobowiązany
jest o powiadomieniu Zamawiającego o braku możliwości wykupienia bagażu lub o
dokonaniu innych niezbędnych opłat indywidualnie przez wyjeżdzających jeszcze przed
wykupieniem biletu. Nadto wykonawca zobowiązany był do regulowania należności z tytułu
zapewnienia biletów podróżnych oraz z tytułu wszelkich kosztów związanych z przewozem,
w tym z tytułu opłat lotniskowych, ze środków własnych (pkt 20 załącznika nr 1 do SIWZ). Z
kolei w punkcie 24 załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający postanowił, że wykonawca, w
transporcie lotniczym, zobowiązuje się nie korzystać z przewozów tanich linii lotniczych
chyba, że jest to na wyraźne polecenie Zamawiającego i za zgodą wyjeżdżającego.

Zgodnie z częścią XIV SIWZ, kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: 1) cena
opłaty transakcyjnej o wadze 60%, 2) zapewnienie utrzymania stałej ceny rezerwacji biletu
lotniczego o wadze 30% oraz 3) średnia cena biletów lotniczych o wadze 10%. W opisie
kryterium nr 3 Zamawiający wskazał, że ocenie podlega średnia cena biletów na trasach
podanych w załączniku nr 10 do SIWZ oraz że ww. kryterium będzie rozpatrywane na
podstawie informacji podanej przez wykonawcę w oparciu o wypełniony i dołączony do oferty
Formularz cenowy (zał. nr 10 do SIWZ).
W dniu 20 grudnia 2017 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SIWZ, w których
wskazał dodatkowe informacje dotyczące kryterium średniej ceny 10 biletów lotniczych, które
należało uwzględnić przy proponowaniu średniej ceny biletów, tj.: 1) cena obejmuje bagaż
rejestrowany, 2) cena brutto uwzględniająca wszystkie dodatkowe opłaty (jeśli przewoźnik
takie wyznaczy), 3) czas podróży od godziny wylotu/wyjazdu do godziny przylotu/przyjazdu
do miejsca przeznaczenia, 4) należy przedstawić ceny biletów najkorzystniejszych dla
pasażera pod względem ceny i czasu trwania podróży oraz 5) dopuszczalna jest jedna
przesiadka biorąc pod uwagę, jak najkrótszy czas oczekiwania lecz wystarczający na
dokonanie wszelkich formalności na lotnisku.
Powyższe wymogi Zamawiającego (pkt 1 – 5) znalazły również odzwierciedlenie
w treści zmodyfikowanego załącznika nr 10 do SIWZ, w którym wykonawcy obowiązani byli
wskazać szacunkową średnią cenę jednego biletu lotniczego na 10 trasach.
Nadto w § 3 pkt 3 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) Zamawiający postanowił,
że całkowitym wynagrodzeniem wykonawcy za każdy wydany Zamawiającemu bilet jest
opłata transakcyjna w stałej wysokości (ryczałt) brutto, zgodnie z ofertą przetargową,
stanowiącą załącznik nr 1 do niniejszej umowy, która obejmuje w szczególności: koszt
rezerwacji, dostawy i wystawienia biletu oraz inne czynniki cenotwórcze (nie wlicza się
kosztu biletu wynikającego z taryfy przewoźnika).
Z kolei w pkt 4 § 3 wzoru umowy Zamawiający postanowił, że wynagrodzenie
wskazane w ust. 3 oraz cena biletu według taryfy przewoźnika pomniejszona o upust
wskazany w ust. 4, jest całkowitym kosztem wykonania zamówienia. Całkowity koszt
wykonania zamówienia uwzględnia, w szczególności: koszty rezerwacji i sprzedaży biletu,
dostarczenia biletu oraz innych niezbędnych dokumentów, przypominania o zbliżających się
terminach wykupu biletów, pomocy wyboru wariantów połączenia, zorganizowania i
zabezpieczenia kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi
przepisami lokalnymi, w tym krajów docelowych (dot. wszelkiego rodzaju opłat – np.
lotniskowych, podatków) oraz zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Pismem z dnia 2 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści oferty w zakresie dotyczącym
elementów mających wpływ na wysokość średniej ceny 10 biletów lotniczych oraz o

przedłożenie kalkulacji potwierdzającej prawidłowość jej wyliczenia w związku z tym, iż
wartość średniej ceny 10 biletów lotniczych Przystępującego wynosząca 5440 zł była
znacząco niższa od średniej arytmetycznej cen 10 biletów lotniczych wszystkich złożonych w
postępowaniu ofert (ok. 53%), która wynosiła brutto 11 586,51 zł. Ponadto Zamawiający
zwrócił się o wyjaśnienie, czy całkowita wartość średniej ceny 10 biletów lotniczych zawierała
wszystkie koszty związane
z realizacją usługi, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i w załączniku nr 10 do
SIWZ, w tym czy ceny obejmowały elementy wskazane w ww. punktach 1 – 5
wprowadzonych modyfikacją z dnia 20 grudnia 2017 r. Jednocześnie Zamawiający wskazał,
że
w wyjaśnieniach należy podać obiektywne czynniki uzasadniające rzetelną kalkulację
średniej ceny 10 biletów lotniczych oraz przedstawić sposób w jaki dokonano szacunkowego
wyliczenia cen biletów na wyznaczonych trasach. Zamawiający wymagał, by powyższe
elementy zostały zawarte w przedstawionej kalkulacji.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący pismem z dnia 4 stycznia
2018 r. wyjaśnił, że średnie ceny 10 biletów lotniczych zostały wyliczone rzetelnie
i należycie oraz obejmowały bagaż rejestrowany, uwzględniały wszelkie dodatkowe opłaty,
obejmowały czas podróży od godziny wylotu do godziny przylotu do miejsca przeznaczenia
i uwzględniały czas konieczny na przesiadkę i typowe opóźnienie lotu na danej trasie.
Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie przewidział w SIWZ potrzeby przedstawienia
kalkulacji cen biletów wziętych pod uwagę przy przygotowaniu, stąd wykonawca nie
dysponuje na dzień dzisiejszy kalkulacją przelotów wziętych pod uwagę do wyceny połączeń
na potrzeby złożonej oferty. Wykonawca po konsultacji z Zamawiającym odczytał wezwanie
wystosowane przez Zamawiającego jako zmierzające do poznania metody wyceny
przelotów, która umożliwiła podanie znacząco niższych cen niż konkurencja. Wykonawca
WhyNotTravel
Sp. z o.o. Sp. k. wskazał, że literalnie stosował się do zapisów SIWZ przygotowanych przez
Zamawiającego oraz wziął pod uwagę również zapis nr 5 z wyjaśnień z dnia 20 grudnia
2017 r., iż dopuszczalna jest jedna przesiadka biorąc pod uwagę, jak najkrótszy czas
oczekiwania lecz wystarczający na dokonanie wszelkich formalności na lotnisku. Nadto
wskazał, że uwzględnił również fakt, iż Zamawiający w ww. wyjaśnieniach nie doprecyzował
pozostałych elementów wyceny, pozostawiając je swobodnej decyzji wykonawcy.
Założenia oraz sposób wykonania wyceny oferty Przystępujący objął tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Za najkorzystniejszą w ww. postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., która otrzymała maksymalną liczbę punktów we wszystkich

kryteriach oceny ofert. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu
ofert z punktacją 94,44. Ww. wykonawcy otrzymali taką samą punktację w kryterium nr 1 i 2.


Izba zważyła, co następuje:

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, zdaniem Izby, zasługiwał na
uwzględnienie.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ugruntowanym już
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie
normy tego przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia, a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji
postępowania,
w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt:
KIO 50/17).
Na wstępie warto dostrzec cel wezwania Zamawiającego z dnia 2 stycznia 2018 r.
wystosowanego do Przystępującego, którym było wyjaśnienie treści oferty Przystępującego
w zakresie ustalenia, czy całkowita wartość średniej ceny 10 biletów lotniczych zawierała
wszystkie koszty związane z realizacją usługi, zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz załącznika
nr 10 do SIWZ w kontekście znaczącej różnicy cen biletów oferowanych przez
Przystępującego i pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
Izba uznała, iż wyjaśnienia treści oferty z dnia 4 stycznia 2018 r. złożone przez
Przystępującego nie rozwiewały wątpliwości co do uwzględnienia przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. w cenach biletów lotniczych na poszczególnych trasach
określonych w załączniku nr 10 do SIWZ warunków realizacji niniejszego zamówienia
przyjętych przez Zamawiającego w specyfikacji, w tym w zakresie wynikającym z ww.
załącznika określonym w punktach 1 - 5. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w ww.
zakresie cechowały się dużym stopniem ogólności, przez co w konsekwencji nie dawały
wystarczającej wiedzy dotyczącej uwzględnienia w cenach biletów lotniczych istotnych
warunków realizacji zamówienia wymaganych przez Zamawiającego.
Podkreślić należy, iż Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 4 stycznia 2018 r. nie
przedstawił kalkulacji średniej ceny 10 biletów lotniczych, jak również sposobu ich wyliczenia
na poszczególnych trasach z uwzględnieniem wymogów wymienionych przez

Zamawiającego w punktach 1 – 5 załącznika nr 10 do SIWZ, poprzestając jedynie na swoim
oświadczeniu, mimo wyraźnego polecenia Zamawiającego w treści wezwania. Co więcej,
Przystępujący
w złożonych wyjaśnieniach wprost przyznał, że nie dysponował na dzień ich składania
kalkulacją przelotów wziętych pod uwagę do wyceny połączeń na potrzeby złożonej oferty,
co też w ocenie Izby, czyni mało wiarygodnym jego oświadczenie odnośnie uwzględnienia
w średnich cenach biletów lotniczych podanych w załączniku nr 10 do SIWZ kosztów bagażu
rejestrowanego, wszelkich dodatkowych opłat, czasu podróży od godziny wylotu do godziny
przylotu do miejsca zamieszkania, czasu koniecznego na przesiadkę i typowe opóźnienia
lotu na danej trasie oraz jednej przesiadki biorąc pod uwagę najkrótszy czas oczekiwania
lecz wystarczający na dokonanie wszelkich formalności na lotnisku. Powyższe również
poddało
w wątpliwość złożone przez Przystępującego zapewnienia w wyjaśnieniach z dnia 4 stycznia
2018 r., jakoby „średnie ceny 10 biletów lotniczych zostały wyliczone rzetelnie i należycie
(…)”. Nie sposób również nie zauważyć, iż Przystępujący nie podjął nawet próby wyjaśnienia
Zamawiającemu, jakie dodatkowe opłaty zostały ujęte w cenach biletów lotniczych na
poszczególnych trasach, jaki był ich koszt, jakie koszty bagażu rejestrowanego zostały
wzięte pod uwagę, czy też jaki przyjęto czas na załatwienie formalności na lotnisku.
Zauważyć również trzeba, iż Przystępujący nie udzielił odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego, czy uwzględnione przez niego w kalkulacji ceny biletów są cenami biletów
najkorzystniejszych dla pasażera pod względem ceny i czasu trwania podróży. Zaniechanie
Przystępującego w ww. zakresie należy uznać za szczególnie istotne w świetle
postawionego przez Zamawiającego w pkt 24 opisu przedmiotu zamówienia zakazu
korzystania
w transporcie lotniczym z przewozów tanich linii lotniczych. Wskazać bowiem należy, iż
samoloty przewoźników niskokosztowych lądują na lotniskach odległych od centrum miast
niejednokrotnie o kilkadziesiąt kilometrów, co znacząco przekłada się zarówno na czas i
koszty trwania podróży, na co zwracał uwagę Odwołujący.
W kontekście nieudzielenia odpowiedzi na postawione przez Zamawiającego pytanie
nie można pominąć oświadczenia złożonego przez Przystępującego na rozprawie, które Izba
uznała za szczególnie istotne dla rozpoznania niniejszej sprawy, który stwierdził, że „nie
może wykluczyć, że średnie ceny biletów na liniach wskazanych przez Zamawiającego
zostały skalkulowane w oparciu o ceny tanich linii lotniczych”, które przecież co do zasady
nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 65 §1 Kc, oświadczenie woli należy
tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,

zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Skoro zatem w postanowieniach
treści SIWZ, stanowiących merytoryczne oświadczenie woli Zamawiającego, co do
oczekiwanego przedmiotu świadczenia, Zamawiający sformułował wyraźny wymóg, iż co do
zasady niedopuszczalnym było korzystanie z usług tanich linii lotniczych, to Przystępujący
nie powinien był przy kalkulacji cen biletów uwzględniać przewoźników niskokosztowych.
Nadto po przeprowadzeniu analizy szacunkowych, średnich cen jednego biletu
lotniczego podanych przez Przystępującego w treści załącznika nr 10 do SIWZ Izba nie dała
wiary zapewnieniom Przystępującego co do uwzględnienia w cenach biletów lotniczych
wymogów Zamawiającego określonych w SIWZ, w tym w załączniku nr 10. Izba uznała za
wiarygodne dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie w postaci wydruków z
systemu Sabre Global Distribution, które potwierdzały, że sama wysokość opłat lotniskowych
na połączeniach wymaganych przez Zamawiającego jest wielokrotnie wyższa niż ceny
całkowite biletów, które zaoferował Przystępujący w formularzu cenowym. Dla przykładu
warto wskazać chociażby połączenie na linii Warszawa – Bruksela – Warszawa, gdzie
zgodnie z informacjami z ww. systemu wynika, że wysokość opłat (podatków) wynosi 221,94
zł, zaś podana przez Przystępującego cena biletu uwzględniająca wszystkie postawione
przez Zamawiającego wymogi (w tym wszelkie opłaty, jak i koszty bagażu rejestrowanego) to
77 zł wraz z bagażem rejestrowanym. Jaskrawym przykładem jest cena za połączenie na linii
Warszawa – Paryż – Warszawa, dla którego Przystępujący podał kwotę biletu z bagażem
rejestrowanym
w wysokości 18 zł, gdy tymczasem z dowodów złożonych przez Odwołującego wynika, że
koszt samych opłat (podatków) wynosi dla ww. połączenia 309,81 zł, czy też cena
połączenia na linii Warszawa – Waszyngton – Warszawa, dla którego Przystępujący podał
cenę biletu
z bagażem rejestrowanym w wysokości 1470 zł, gdy koszt samych opłat (podatków), na
podstawie danych z systemu Sabre, wynosi 1524,81 zł.
Zauważyć również należy, iż w cenach biletów podawanych przez wykonawców
winny zostać zawarte także koszty bagażu rejestrowanego, które jak wskazywał na
rozprawie Odwołujący stanowią koszt minimum 100 zł. W ocenie Izby zasady doświadczenia
życiowego, nie pozwalają dać wiary zapewnieniom Przystępującego, iż w cenach biletów
lotniczych przez niego podanych na trasach: Warszawa – Bruksela – Warszawa (77 zł),
Warszawa – Oslo – Warszawa (39 zł), Warszawa – Paryż – Warszawa (18 zł), Warszawa –
Neapol – Warszawa (117 zł) oraz Warszawa – Tel Aviv – Warszawa (89 zł) zostały
uwzględnione koszty bagażu rejestrowanego ponoszone w dwie strony podróży. Podkreślić
należy, iż Przystępujący miał możliwość wykazania w złożonych wyjaśnieniach z dnia 4
stycznia 2018 r., jakie wysokości kosztów bagażu rejestrowanego, jak również innych

dodatkowych opłat uwzględnił w cenach biletów lotniczych, czego jak wskazano powyżej,
zaniechał.
W końcu wskazać również należy, iż utajniona przez Przystępującego część
wyjaśnień z dnia 4 stycznia 2018 r. nie rozwiewała w dostateczny sposób wątpliwości
Zamawiającego wyartykułowanych w treści wezwania z dnia 2 stycznia 2018 r.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z
treścią SIWZ w świetle powyższych okoliczności.

Za uzasadniony w okolicznościach niniejszej sprawy, szczegółowo opisanych
podczas rozpoznawania zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ, Izba uznała również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 znku, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Do odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji nie jest potrzebna ani
wina osoby, która go popełnia, ani nawet świadomość, że jej zachowanie może być oceniane
przez pryzmat naruszenia norm znku. Dla ustalenia bezprawności działania wystarczy
ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. Brak cech bezprawności
winien, w myśl art. 6 kodeksu cywilnego (ciężar dowodu), wykazać pozwany (wyrok Sądu
Apelacyjnego
w Poznaniu z 24 czerwca 1992 r., sygn. akt: I ACR 204/92). Tym samym czynem
nieuczciwej konkurencji będzie każde działanie, które spełnia ww. przesłanki. Zauważyć
należy, iż ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zawiera zamkniętego katalogu
czynów nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby oferta Przystępującego spełniała przesłanki, aby jej złożenie uznać za
czyn nieuczciwej konkurencji. Przyjęcie bowiem przez Przystępującego do kalkulacji cen
poszczególnych biletów innych założeń niż wynikające z SIWZ, jak chociażby usług tanich
linii lotniczych, których uwzględnienia Przystępujący nie wykluczył, jak również
nieuwzględnienie w ofercie stawianych przez Zamawiającego wymogów dotyczących m.in.
obowiązku ujęcia kosztów za bagaż rejestrowany oraz wszelkich innych dodatkowych opłat,
miało bezpośrednie przełożenie na obniżenie cen biletów, badanych przez Zamawiającego w
kramach kryterium oceny ofert, które mimo najmniejszej wagi, w stanie faktycznym
rozpoznawanym przez Izbę, okazało się decydującym o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Powyższe działanie Przystępującego, zdaniem Izby, miało na celu utrudnienie innym

wykonawcom dostępu do zamówienia, naruszając tym samym ich interes wyrażający się w
utracie szansy na uzyskanie zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji. Bezprawne
działania Przystępującego mające na celu doprowadzenie do korzystnego dla wykonawcy
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. bilansu kryteriów oceny ofert naruszały również dobre
obyczaje kupieckie.
Konkludując należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, której złożenie, w świetle ww.
okoliczności, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

Skład orzekający doszedł do przekonania, iż wyżej opisane działanie wykonawcy
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. można zakwalifikować także na gruncie przepisu art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zgodnie z ww. przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazać
należy, iż powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie
zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać winę nieumyślną, która może
przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa w zależności od stanu jego świadomości.
Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone
zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda
mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje
sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia
przez niego zobowiązania.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż Przystępujący,
będący profesjonalistą w swojej branży, musiał bowiem podczas przygotowywania oferty
zdawać sobie sprawę z tego, iż przyjęcie do kalkulacji ceny biletów lotniczych na
poszczególnych trasach odmiennych założeń niż wynikające z SIWZ, będzie miało realny
wpływ na ich cenę, która badana była przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert
i mogła była przesądzić o wyborze oferty najkorzystniejszej, co też w okolicznościach
niniejszej sprawy miało miejsce, bowiem oferta Przystępującego otrzymała maksymalną
liczbę punktów w ramach kryterium średniej ceny 10 biletów lotniczych.
Wskazać również należy, iż jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
podjął decyzję o wyborze oferty Przystępującego w oparciu o złożone przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. wyjaśnienia treści oferty z dnia 4 stycznia 2018 r. uznając je
za prawdziwe i wiarygodne. W ocenie Izby, w okolicznościach danego przypadku,
znajdujących potwierdzenie w niniejszej sprawie, możliwym jest aby działanie wykonawcy

sprowadzające się do udzielenia ogólnych, lakonicznych i niedających odpowiedzi na pytania
Zamawiającego, wyjaśnień treści oferty zostało zakwalifikowane w kategorii winy
nieumyślnej. Podkreślić należy, iż wykonawca uczciwie konkurujący w postępowaniu
powinien przede wszystkim udzielić wyczerpujących wyjaśnień w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego w treści wezwania, a nie poprzestawać na ogólnych zapewnieniach i
deklaracjach licząc na to, że zaspokoją one oczekiwania Zamawiającego, doprowadzając w
konsekwencji do wyboru jego oferty.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zrealizowana została wynikająca
z ww. przepisu przesłanka istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie w związku ze
stwierdzeniem przez Izbę, iż Przystępujący świadomie złożył ofertę stanowiącą czyn
nieuczciwej konkurencji, za zasadny tym bardziej należało uznać ww. zarzut zgodnie
z argumentacją a maiori ad minus, skoro ww. zarzuty oparte zostały na tożsamych
okolicznościach faktycznych.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia informacji
bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. jako
tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach z dnia 4 stycznia 2018 r., zdaniem Izby,
zasługiwał na uwzględnienie.
Izba uznała, iż zaniechanie Zamawiającego polegające na nieodtajnieniu
zastrzeżonej części wyjaśnień Przystępującego z dnia 4 stycznia 2018 r., uniemożliwiło
Odwołującemu ich ocenę i skorzystanie ze środków ochrony prawnej w zakresie
bezpodstawnie zastrzeżonych informacji.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień
publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania
przez wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 znku i deklaracja,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Przystępujący w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 4 stycznia 2018 r. wykazując
skuteczność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczył się
do następującego oświadczenia: „know – how wykonawcy ujawniony poprzez wskazanie
metody kalkulacji średniej ceny przelotów, stanowi dla wykonawcy informację posiadającą
znaczną wartość gospodarczą. Jednocześnie, wykonawca informuje, że podjął wszelkie
niezbędne działania zmierzające do zachowania poufności informacji w tym zakresie,
stosując m.in. rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji poprzez np. zawieranie
odpowiednich postanowień w regulaminie pracy, umowach o pracę czy umowach o zakazie
konkurencji.” Powyższe w opinii Przystępującego świadczyło o spełnieniu przesłanek

określonych w art. 11 ust. 4 znku definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa i potwierdzało
zasadność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, Przystępujący nie sprostał ciężarowi
wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk. Co więcej, w ocenie Izby, treść ww.
oświadczenia Przystępującego wskazuje, że nie podjął on nawet próby skutecznego
wykazania, że zastrzeżone przez niego w piśmie z dnia 4 stycznia 2018 r. informacje
stanowią
w istocie tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem poprzestał jedynie na ogólnej, lakonicznej
deklaracji, iż posiadane przez niego know – how w zakresie metody wykonania kalkulacji ma
dla Przystępującego znaczną wartość gospodarczą oraz że podjął wszelkie niezbędne
działania w celu zachowania poufności informacji w tym zakresie. Powyższego oświadczenia
Przystępującego, w ocenie Izby, w żadnej mierze nie można uznać za wystarczające dla
skutecznego uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na brak szerszego
wywodu merytorycznego.
Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się
nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i
organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter
techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka
informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaoszczędzenie określonych kosztów. W rozpatrywanej sprawie Przystępujący w żaden
sposób nie opisał i nie wykazał Zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości
gospodarczej tego, że zastrzegane informacje pozostaną poufne. Przystępujący poprzestał
jedynie na wskazaniu, że jego wiedza (know – how) wykorzystana do metody kalkulacji
średniej ceny przelotów, stanowi znaczną wartość gospodarczą.
Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał również jakie niezbędne działania zostały
podjęte przez wykonawcę celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności.
Z powyższego przepisu wynika, że niewystraczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz
działań niezbędnych, a zatem działań skutecznych, gwarantujących poufność zastrzeganych
informacji. Przystępujący wykazując ww. przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczył
się jedynie do podania kilku przykładów stosowanej przez niego rygorystycznej polityki
bezpieczeństwa informacji polegającej na zawieraniu odpowiednich postanowień
w regulaminie pracy, umowach o pracę czy umowach o zakazie konkurencji. Przystępujący
nie podał nawet brzmienia stosowanych klauzul umownych, czy też postanowień
obowiązujących u niego regulaminów dotyczących zachowania poufności informacji. Tym
samym nie sposób uznać, że Przystępujący opisał i wykazał metody oraz podejmowane
przez niego środki w celu zachowania określonych informacji jako poufnych. Powyższe

zaniechania Przystępującego uniemożliwiły ustalenie, czy procedury stosowane przez
Przystępującego są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania
wystarczające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał
Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia części wyjaśnień z dnia
4 stycznia 2018 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył przepis art. 8
ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia pełnej treści ww. wyjaśnień.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., pomimo że ww.
wykonawca nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem w odpowiedzi na wezwanie wystosowane
przez Zamawiającego złożył ogólne, lakoniczne wyjaśnienia w sprawie wyliczenia ceny,
niepoparte żadnym dowodami, w ocenie Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, że Izba nie podzieliła argumentacji prezentowanej przez
Zamawiającego, jak i Przystępującego, jakoby kryterium dotyczące średniej ceny 10 biletów
lotniczych było kryterium jakościowym służącym ocenie sprawności kadry wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne. Zdaniem Izby powyższe kryterium
niewątpliwie było kryterium cenowym, co potwierdza opis sposobu oceny ww. kryterium
zawarty w części XIV SIWZ, w którym Zamawiający wprost wskazał, że ocenie w ramach
ww. kryterium podlegać będzie średnia cena biletów na trasach podanych w załączniku nr 10
do SIWZ.
W rozpoznawanej przez Izbę sprawie, dla oceny podniesionego przez Odwołującego
ww. zarzutu, za kluczową należy uznać okoliczność, iż szacunkowe średnie ceny biletów na
poszczególnych trasach, których podania w załączniku nr 10 do SIWZ wymagał
Zamawiający nie miały przełożenia na cenę oferowaną przez wykonawców za wykonanie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Innymi słowy Zamawiający w treści specyfikacji,
w szczególności
w postanowieniach dotyczących opisu sposobu obliczenia ceny oferty, nie powiązał
wskazywanych przez wykonawców w ww. załączniku szacunkowych, średnich cen za bilety
lotnicze z ceną oferty. Zamawiający żądał podania cen biletów lotniczych w ww. załączniku,
po to aby dokonać oceny ofert w ramach ww. kryterium, wskazując przy tym jednocześnie
w SIWZ, iż wykonawca zobowiązany jest do regulowania należności z tytułu zapewnienia
biletów podróżnych ze środków własnych (pkt 20 OPZ) oraz że całkowitym wynagrodzeniem
wykonawcy za każdy wydany Zamawiającemu bilet jest opłata transakcyjna w stałej
wysokości (ryczałt) brutto, zgodnie z ofertą przetargową (…), która nie obejmowała kosztu
biletu wynikającego z taryfy przewoźnika (§ 3 pkt 3 wzoru umowy). Nadto na rozprawie przed

Izbą, Zamawiający oświadczył, że ceną oferty, w świetle postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym wzoru umowy, była opłata transakcyjna, a nie ceny biletów
lotniczych.
Dostrzec należy również specyfikę przedmiotowego zamówienia publicznego
w kontekście sposobu obliczania ceny oferty. Zauważyć bowiem trzeba, że budowanie ceny
oferty w postępowaniach, których przedmiotem jest rezerwacja, sprzedaż i sukcesywne
dostawy biletów podróżnych, także na podstawie cen biletów, których wysokość
determinowana jest szeregiem czynników skutkujących ich częstymi zmianami, byłoby
działaniem nieracjonalnym. Warto również podkreślić, iż nie było sporne między Stronami, że
podczas realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, ceny za bilety lotnicze na
poszczególnych trasach będą mogły się różnić od tych podanych w treści załącznika nr 10
do SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei stosownie do
treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie sposób uznać
oferty wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. za zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia zważywszy na fakt, iż analiza treści SIWZ prowadzi
do wniosku, że średnia cena 10 biletów lotniczych wskazywana w załączniku nr 10 do SIWZ
nie stanowiła, wbrew twierdzeniom Odwołującego, części składowej ceny oferty.

W konsekwencji powyższego za niezasadny Izba uznała również, podniesiony przez
Odwołującego z ostrożności procesowej, zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
w przypadku uznania, że wezwanie z dnia 2 stycznia 2018 r. skierowane do Przystępującego
było wezwaniem w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie w celu wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny. Skoro, jak wskazano powyżej, ceny biletów lotniczych podawane przez wykonawców
w załączniku nr 10 do SIWZ nie budowały ceny oferty, a zatem nie obejmowały
podstawowego kosztu związanego ze świadczeniem usług objętych przedmiotem
zamówienia nie sposób uznać, iż Zamawiający obowiązany był wezwać Przystępującego w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w ww. zakresie.


Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.



Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie: ……………………………..

……………………………..