Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 128/18

WYROK
z dnia 9 lutego 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant: Marcin Jakóbczyk


po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 lutego 2018 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2018 r. przez wykonawcę Philips
Lighting Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Szczaniec

przy udziale wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez uzupełnienie Programu
Funkcjonalno – Użytkowego o oświadczenie Zamawiającego stwierdzające jego prawo do
dysponowania nieruchomością na cele budowlane w zakresie dotyczącym linii
zastępczych dla 352 punktów świetlnych zlokalizowanych na słupach linii przesyłowych
ENEA Operator.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Szczaniec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Philips
Lighting Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Szczaniec na rzecz wykonawcy Philips
Lighting Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.


Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 128/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Szaniec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na „Realizację planu gospodarki niskoemisyjnej poprzez
modernizację oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Szczaniec.” Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „Ustawa Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została
zamieszczona przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 15 stycznia 2018 r.
W dniu 22 stycznia 2018 r. wykonawca Philips Lighting Poland Sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
Zamawiającego polegającej na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(„SIWZ”) w sposób niezgodny z przepisami Ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1-4 Ustawy Pzp w zw. z §19 ust. 1-4
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w sposób sprzeczny z wymogami ustawy
Pzp, w tym zwłaszcza w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a mianowicie poprzez
obciążenie wykonawcy obowiązkiem wykonania czynności, które nie stanowią części robót
budowlanych, a które to obowiązki leżą po stronie Zamawiającego, jak i poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą programu funkcjonalno-
użytkowego, który nie spełnia podstawowych wymagań określonych przepisami prawa,
a mianowicie nie zawiera oświadczenia Zamawiającego stwierdzającego jego prawo do
dysponowania nieruchomością na cele budowlane, wyników badań gruntowo-wodnych na
terenie budowy dla potrzeb posadowienia obiektów, zaleceń konserwatorskich
konserwatora zabytków, opinii lub ekspertyz z zakresu ochrony środowiska, porozumień,
zgód lub pozwoleń oraz warunków technicznych i realizacyjnych związanych
z przyłączeniem obiektu do istniejącej sieci energetycznej oraz dodatkowych wytycznych
i uwarunkowań związanych z budową, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania;
2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, stanowi o sprzeczności z zasadą

proporcjonalności, jak też nieprecyzyjny i niejednoznaczny, jak również art. 14 Ustawy Pzp
i art. 139 ust 2 Ustawy Pzp w związku z art. 3531 i art. 647 Kodeksu cywilnego przez
narzucenie niezgodnych z prawem i nieproporcjonalnych warunków umowy;
3. art. 29 ust. 1, 2 i 3 Ustawy Pzp oraz art. 30 ust. 1 w zw. art. 31 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
Ustawy Pzp poprzez odniesienie się w opisie przedmiotu zamówienia do normy oświetlenia
drogowego PN-EN 13201 bez wskazania wymagań w programie funkcjonalno-użytkowym
w zakresie spełnienia normy dla wymiany opraw oświetleniowych i przerzucenie tego
obowiązku na wykonawców, jak również poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
ze wskazaniem na konkretny produkt - oprawę URBINO firmy LUG, co jednoznacznie
wynika z wizerunków opraw zamieszczonych w załączniku nr 1 do opisu przedmiotu
zamówienia, ale także, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niespójny, co stanowi praktykę, która może utrudnić uczciwą konkurencję, jak również,
która może narazić wykonawcę na odrzucenie jego oferty w sytuacji, w której dokona
wyboru jednego z dwóch różnych wariantów dostarczanego produktu, a który to wariant
zostanie przez zamawiającego uznany za niewłaściwy.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez zobowiązanie Zamawiającego do:
1. uzupełnienia programu funkcjonalno-użytkowego, zgodnie z wymaganiami określonymi
w §19 rozporządzenia, w tym zwłaszcza o:
a) oświadczenie Zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania
nieruchomościami na cele budowlane (łącznie z wykazem działek, na których będą
prowadzone roboty),
b) rysunki i schematy planowanych do budowy nowych linii oświetleniowych wykonanych
na kopii mapy zasadniczej,
c) wyniki badań gruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeb posadowienia
obiektów,
d) zalecenia konserwatorskie konserwatora zabytków,
e) opinie lub ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska,
f) porozumienia, zgody lub pozwolenia, a w szczególności warunki techniczne ENEA
S.A., właściwy Oddział, związane z przyłączeniem obiektów do istniejących sieci
energetycznych,
g) przedmiary robót.
h) inwentaryzację istniejącego oświetlenia drogowego w szczególności brył
fotometrycznych wszystkich dróg, na których przewiduje się wymianę opraw w zakresie
co najmniej:
- szerokość drogi,

- odstęp słupa od drogi,
- odstęp pomiędzy słupami,
- długość wysięgników,
- kategorii przyporządkowanych poszczególnym drogom przydzielonych zgodnie
z przywołaną normą oświetleniową PN-EN 13201,
- współczynnika zapasu (utrzymania),
i) komputerowe obliczenia fotometryczne wykonane w poszczególnych bryłach
fotometrycznych potwierdzające, że Zamawiający z należytą starannością opisał
przedmiot zamówienia i dla ilości i mocy (wartości strumienia światła) opraw przyjętych,
jak w załączniku Nr 1 do OPZ zostały wypełnione wymagania parametrów
oświetleniowych, na wszystkich drogach objętych wymianą opraw, wynikających
z obowiązującej normy PN-EN 13201 dla przyjętych przez Zamawiającego kategorii
oświetleniowych dróg oraz współczynnika konserwacji (utrzymania);
2. opracowania projektu modernizacji oświetlenia uwzględniającego klasy dróg i kategorie
oświetlenia, zapewniającego osiągnięcie wymaganych normami parametrów (spełnienie
wymagań określonych w normie oświetlenia drogowego PN-EN 13201 lub równoważnego
systemu odniesienia) wraz z uzgodnieniami i obliczeniami fotometrycznymi i jego
przedstawienia wykonawcom na etapie ofertowania;
3. wykreślenia z programu funkcjonalno-użytkowego z punktu 1.3.3. „Oprawy oświetleniowe"
ppkt. II lit e) wymogu, że korpus opraw powinien posiadać dostęp do komory zasilania od
góry i zastąpienie tego zapisu możliwością zastosowania opraw zarówno z dostępem od
góry, jak i od dołu;
4. wykreślenie z programu funkcjonalno-użytkowego z pkt. 1.3.3. „Oprawy oświetleniowe”
ppkt. VI. wymagań max. waga 7 kg oraz max wysokość opraw 10 cm i zastąpienie ich
wymogami: max. waga 7 kg +/- 10% oraz max. wysokość 10 cm +/- 10%;
5. dopuszczenie tolerancji na poziomie +/-10% dla powierzchni bocznej korpusu
eksponowanej na wiatr (0,04 m2) - w pkt. 1.3.3., pkt. II., lit. c);
6. ujednolicenie treści programu funkcjonalno-użytkowego i załącznika nr 1 do OPZ
(„Wytyczne dla opraw oświetleniowych”), poprzez wpisanie w załączniku nr 1: wymogu
temperatury barwowej 4000K +/- 5%, wymogu trwałości co najmniej 100.000 h pracy do
L80B10 przy Ta = 25°C, wymogu skuteczności świetlnej na poziomie 110lm/W, jak również
poprzez wykreślenie wymogu konstrukcji korpusu umożliwiającej beznarzędziową
wymianę układu optycznego wraz z układem zasilającym.
Uzasadniając spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
jego interes prawny został naruszony przez Zamawiającego, ponieważ czynności
Zamawiającego objęte odwołaniem uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie

zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez
Zamawiającego nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia
ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć
ofertę. Odwołujący jest podmiotem, który zamierza ubiegać się o zamówienie.
Uzasadniając zarzut dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niedostateczny,
nieprecyzyjny i niezgodny z przepisami Odwołujący wskazał, iż program funkcjonalno-
użytkowy (dalej jako „PFU”) przedstawiony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
nie spełnia wymagań wynikających z § 19 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury wydanego
na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 31 ust. 4 Ustawy Pzp, który wskazuje
szczegółowo, co powinna zawierać część informacyjna PFU. W ocenie Odwołującego
Zamawiający obowiązki stawiane przez rozporządzenie treści PFU - a zatem jemu samemu,
przerzuca na Wykonawcę. Odwołujący wskazał, iż z części opisowej PFU, jaki przygotowany
został przez Zamawiającego, w tym zwłaszcza z pkt. II. 2.1. - 2.3. wynika, że Zamawiający nie
posiada uzgodnień z ENEA S.A. w zakresie dobudowy nowych punktów, a uzyskanie
wszelkich pozostałych niezbędnych zgód, dopuszczeń i uzgodnień leży po stronie
Wykonawcy, jak również uzyskanie późniejszych odbiorów i zatwierdzeń. Nadto, Odwołujący
zwrócił uwagę, iż Zamawiający w punkcie „Uwagi dotyczące wykonania robót” wskazał, że nie
posiada obecnie niezbędnych uzgodnień z firmą ENEA oraz Polską Spółką Gazownictwa,
właścicielami sieci znajdującymi się w pasie drogi, a Wykonawca składając ofertę ma
obowiązek dokonać wyceny wszystkich robót oraz nakładów koniecznych dla wykonania robót
zgodnie z przygotowanymi materiałami. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający obciążył
wykonawców również koniecznością wykonania brakujących rysunków, schematów
i uzupełnienia PFU w zakresie wymaganym dla poprawnej realizacji zamówienia oraz
w zakresie wymaganym przepisami prawa. Zamawiający na wykonawców na etapie
ofertowania nałożył obowiązek szczegółowego badania terenu przyszłej budowy, w tym
sprawdzenia geologicznych i geotechnicznych warunków podłoża, podkładów geodezyjnych,
inwentaryzacji geodezyjnej uzbrojenia podziemnego, naziemnego i innych obiektów oraz
obowiązek późniejszego wykonania tychże robót. Roboty te jednak będą wynikiem
uzyskanych w przyszłości informacji, a więc takich, które nie były znane (nie były do
przewidzenia) Zamawiającemu na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
przetargowego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w PFU informuje, że nie dopełnił ciążących na nim
obowiązków wynikających z art. 36 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp, w związku z art. 29 i 31 Ustawy
Pzp, co w konsekwencji już na etapie ofertowania wskazuje, że po podpisaniu umowy mogą
wystąpić przeszkody w należytym jej wykonaniu. Przedmiotowe postępowanie zmierza do

obarczenia wykonawcy po podpisaniu umowy obowiązkami ustawowo przypisanymi
Zamawiającemu w procesie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w procedurze „projektuj i buduj.” Odwołujący wskazał również na §10
ust. 3 i 5 Wzoru umowy, odnoszący się do kwestii wynagrodzenia wykonawcy, które określone
zostało jako ryczałtowe, obejmujące wszelkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Przytoczył także treść pkt 15.1. SIWZ, w którym Zamawiający wskazał, iż
wykonawca powinien w cenie ofertowej ująć wszelkie koszty związane z wykonaniem robót
budowlanych, w tym również koszty towarzyszące niezbędne do wykonania zamówienia.
Z powyższego zdaniem Odwołującego wynika, iż Zamawiający wymaga od wykonawców
przewidzenia i oszacowania wszelkich kosztów towarzyszących i niezbędnych do wykonania
zamówienia, zaś ewentualne koszty nieuwzględnione - koszty, które pojawiłyby się na etapie
realizacji zamówienia, a które nie będą stanowiły podstawy do zmiany umowy, w tym
zwłaszcza do podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. W ocenie Odwołującego
Zamawiający w sposób niedopuszczalny odpowiedzialnością za prawidłowość dokumentacji
projektowej obarcza wykonawcę. Wskazał, iż z brzmienia art. 647 Kodeksu cywilnego, który
na podstawie art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp ma zastosowanie również do umów w sprawach
zamówień publicznych, jednoznacznie wynika, że do podstawowych obowiązków
Zamawiającego jako inwestora należy m.in. zapewnienie opracowania projektu oraz
dostarczenie go wykonawcy, który realizować ma inwestycję w wyniku rozstrzygnięcia
procedury przetargowej. To Zamawiający, który dostarcza dokumentację projektową, ponosi
odpowiedzialność, ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z ustawy kodeks cywilny
i prawo budowlane, za prawidłowe wykonanie projektu. Dostarczenie dokumentacji przez
zamawiającego powoduje, że obciąża go ryzyko uzyskania zamierzonego efektu inwestycji,
a wykonawca odpowiada za wykonanie robót zgodnie z dokumentacją.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp, przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiot zamówienia na roboty budowlane
z uwzględnieniem wymienionych w art. 29 Ustawy Pzp zasad opisuje się za pomocą
dokumentacji projektowej (art. 31 Ustawy Pzp). Celem ww. uregulowań ustawy Pzp jest jasne
i jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlanych, co ma
umożliwić potencjalnym wykonawcom podjęcie decyzji o tym czy są w stanie wykonać daną
inwestycję. Dokumentacja projektowa jako fundamentalny element opisu zamówienia nie
może budzić wątpliwości. Zatem, Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia jest
zobowiązany przedłożyć wykonawcom pełna dokumentację projektowa, zawierającą wszelkie
dokumenty niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty i to na Zamawiającym ciąży

obowiązek dołożenia należytej staranności przy określaniu i wyczerpującym opisaniu
przedmiotu zamówienia (w tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki KIO o sygn. akt
KIO 165/16 oraz KIO 1563/17). Ponadto, Odwołujący wskazał, że trudno oczekiwać od
wykonawcy robót budowlanych, by pomimo posiadanej wiedzy i doświadczenia zawodowego
a priori był w stanie zauważyć wszystkie błędy dokumentacji projektowej. Wykonawca umowy
o roboty budowlane nie ma obowiązku dokonywania własnych szczegółowych obliczeń w celu
wykrycia wady dostarczonego projektu, a w szczególności, jeżeli został on wykonany przez
specjalistyczne biuro projektowe. Fakt funkcjonowania w obrocie prawnym podwyższonych
wymagań wobec dłużnika prowadzącego działalność gospodarczą (art. 355 § 2 k.c.), nie
oznacza bowiem że są one nielimitowane, gdyż prowadziłoby to do powstania nadmiernej,
niczym nieuzasadnionej odpowiedzialności za przypadek. Odwołujący dodał, iż na gruncie
przepisów ustawy Kodeks cywilny, wykonawca zgłasza dostrzeżone wady dokumentacji
projektowej na etapie realizacji robót, co nie pociąga za sobą jednak jego odpowiedzialności
za wady tego projektu. Odwołujący, powołując się na brzmienie art. 651 k.c. wskazał, iż nie
daje ono podstaw do nałożenia na wykonawcę obowiązku dokonywania w każdym przypadku
szczegółowego sprawdzania dostarczonego projektu w celu wykrycia ewentualnych wad
(w tym zakresie wskazał na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2008 r. II CSK
101/08).
Podsumowując Odwołujący wskazał, że nie jest rolą wykonawcy analiza czynności
zamawiającego (który przygotowuje projekt stanowiący cześć dokumentacji przetargowej czy
to sam czy za pomocą biura projektowego), sprawdzając czy przypadkiem nie popełnił błędów
przygotowując dokumentację przetargową, jak również nie jest jego rolą dokonywanie analiz
i badań mających na celu uzupełnienie tej dokumentacji. Z powyższego wynika także, że
obowiązek wykonawcy poinformowania zamawiającego o ewentualnych błędach
w dokumentacji kształtuje się dopiero na etapie realizacji inwestycji - tj. w terminie, w którym
de facto wykonawca jest w stanie wychwycić ewentualne błędy. Obarczanie wykonawców
obowiązkiem wychwycenia tychże błędów i ich oszacowania już na etapie ofertowania jest
sprzeczne z naturą stosunku. Odwołujący uznał, że uchylenie się przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu od odpowiedzialności za przygotowanie postępowania
zamówieniowego i dokonania opisu przedmioty zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dokumentacji projektowej jak również przerzucenie na
wykonawców ewentualnej odpowiedzialności za nieprawidłowe wykonanie zamówienia
(w oparciu o błędną i niepełną dokumentację), jest sprzeczne z naturą stosunku i jako takie
stanowi postanowienie nieważne na podstawie przepisów k.c., a konkretnie art. 58 §1.
Powyższa zasada koresponduje także z przepisem art. 140 Ustawy Pzp - obowiązkiem
zamawiającego jest tak opisać przedmiot zamówienia, by wykonawca nie miał wątpliwości co

do zakresu umownego zobowiązania i mógł zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie
z spełnić wykonawca, powinno być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz
warunków umowy zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Regulacja art.
140 ust. 1 wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w SIWZ. Konsekwentnie, zakres świadczenia wykonawcy, wynikający z umowy
w sprawie zamówienia publicznego, musi odpowiadać złożonej ofercie. Z tych też względów
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do uzupełnienia programu funkcjonalno--
użytkowego, zgodnie z żądaniem wskazanym w pkt. II. 1. petitum niniejszego odwołania.
Uzasadniając zarzut sprzeczności wewnętrznej dokumentacji przetargowej, Odwołujący
wskazał na następujące niespójności, które w jego ocenie uniemożliwiają złożenie
poprawnych ofert:
1. w programie funkcjonalno-użytkowym w pkt 1.3.3., ppkt. IV, lit. a) Zamawiający określił, że
oprawy mają być wyposażone w panel LED o cechach: „temperatura barwowa 4000K +/-
5%". Natomiast w załączniku nr 1 do OPZ - „Wytyczne dla opraw oświetleniowych"
Zamawiający określił ten wymóg „temperatura barwowa 4000K +/-3%";
2. w PFU w pkt 1.3.3., ppkt IV, lit. b) określony jest wymóg trwałości paneli LED co najmniej
100 000 h pracy do L80B10 przy Ta = 25° C, zaś w załączniku nr 1 do OPZ - „Wytyczne
dla opraw oświetleniowych" wymóg ten brzmi; „80 000 h pracy do L80B10 przy Ta = 25° C”
3. w PFU w pkt 1.3.3., ppkt I, lit. d) określony jest wymóg skuteczności świetlnej na poziomie
100 lumen ów/W, natomiast w załączniku nr 1 do OPZ - „Wytyczne dla opraw
oświetleniowych" określony jest wymóg skuteczności świetlnej na poziomie 110
lumenów/W;
4. w PFU pkt 1.3.3., ppkt II, lit. f) Zamawiający wymaga, aby konstrukcja korpusu umożliwiała
beznarzędziową wymianę układu optycznego wraz z układem zasilającym. Takiego
wymogu nie ma zaś w załączniku nr 1 do OPZ - „„Wytyczne dla opraw oświetleniowych";
5. W PFU w pkt. 1.3.3., ppkt II, lit. c) Zamawiający wymaga, aby powierzchnia boczna korpusu
eksponowana na wiatr nie przekraczała 0,04 m2. Zamawiający nie zakłada żadnej
tolerancji, którą dopuszcza m.in. przy wymogu dotyczącym temperatury barwowej.
Odwołujący podkreślił, że wadliwa dokumentacja, w tym zwłaszcza SIWZ nie mogą
obciążać wykonawców i powołał się na wyrok KIO 473/14. Wobec powyższego Odwołujący
zgłosił żądanie ujednolicenie treści programu funkcjonalno-użytkowego i załącznika nr 1 do
OPZ - „Wytyczne dla opraw oświetleniowych", w sposób określony szczegółowo w pkt. II. ppkt
5 i 6 petitum odwołania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. art. 29 ust. 1, 2 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 31 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż w treści
załącznika nr 1 do OPZ - „Wytyczne dla opraw oświetleniowych" oraz w treści PFU pkt 1.3.3

„Oprawy oświetleniowe", Zamawiający zamieścił szczegółowe parametry techniczne jakimi
winny się charakteryzować oprawy oświetleniowe. Z opisu tego wynika, iż oprawy powinny
posiadać wysokość max. 10 cm, wagę max. 7 kg oraz dostęp do komory zasilania od góry.
Zamawiający, dokonując opisu wymogów posłużył się także wizerunkiem opraw. Analiza
powyższego zdaniem Odwołującego prowadzi do wniosku, iż Zamawiający dokonał opisu
przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na konkretny produkt, a mianowicie - oprawę URBINO
firmy LUG. Tak formułując wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 i art. 29 Ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Ponadto Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający
wymaga, w zał. nr 1 do OPZ oraz w PFU - w pkt 1.3.3., aby maksymalna waga oprawy wynosiła
7 kg, gdzie z ogólnodostępnych materiałów wynika, iż wysięgniki służące do montażu opraw
są w stanie utrzymać oprawy o wadze przekraczającej 15 kg. Podobne dyskryminujące
i ograniczające zapisy dotyczą maksymalnej wysokości oprawy, która według Zamawiającego
powinna wynosić 10 cm. Wymieniony parametr nie ma wpływu na właściwości fotoelektryczne
opraw, w żaden sposób nie wpływa na polepszenie warunków oświetleniowych na drodze, jak
również w żaden sposób nie wpływa na zmniejszenie zużycia energii elektrycznej, co leży u
podstaw projektów modernizacji oświetlenia drogowego.
Odwołujący zwrócił również uwagę, iż w załączniku nr 1 do OPZ oraz w pkt 1.3.3. PFU,
ppkt II, lit. e) Zamawiający określił wymóg korpusu opraw, który zdaniem Odwołującego
narusza uczciwą konkurencję („korpus zbudowany z osobnej komory zasilania i komory
oświetlenia, dostęp do komory zasilania od góry oprawy ze względu na ułatwienie prac
konserwacyjno-eksploatacyjnych"). Odwołujący wskazał, iż wymagając dostępu do komory
zasilania od góry, Zamawiający naraża montera instalującego oprawę na niebezpieczeństwo
porażenia prądem elektrycznym w przypadku, gdy wysięgnik, na którym monter będzie
montował oprawę znajduje się pod linią zasilającą instalację oświetleniową. Z wieloletniego
doświadczenia Odwołującego wynika, iż prac konserwacyjnych związanych z naprawą oprawy
nie przeprowadza się na słupie, lecz w warsztacie wyposażonym w odpowiednie narzędzia.
Ponadto przeprowadzenie prac konserwacyjnych na słupie wiąże się z koniecznością
wykonywania wszelkich działań „pod napięciem" w bezpośrednim sąsiedztwie linii zasilającej
instalację oświetleniową. W związku z wykonywaniem prac „pod napięciem" monter musi być
odpowiednio zabezpieczony zgodnie z obowiązującymi zasadami prowadzenia takich prac, a
zabezpieczenie w postaci rękawic wykonanych z grubej gumy w praktyce uniemożliwia
wykonywanie precyzyjnych prac związanych z wymianą układu zasilającego bądź modułu
LED. Odwołujący dodał, iż wymóg ten wskazuje jednoznacznie na oprawę URBINO produkcji
firmy LUG, której cechą charakterystyczną jest dostęp do komory zasilania od góry.
Odwołujący, powołując się na treść art. 29 ust. 3 Ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp

wskazał na bezwzględny zakaz opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który ogranicza
dostęp do zamówienia wykonawcy potencjalnie będącemu w stanie wykonać zamówienie.
Odwołujący podniósł, iż naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest określenie
rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione
obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają niektórym wykonawcom
udział w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania
zamówienia (Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2009r., KIO/UZP 434/09
oraz wyrok KIO z dnia 7 maja 2015 r., KIO 853/15) W konsekwencji Odwołujący wniósł o
zobowiązanie Zamawiającego do modyfikacji treści OPZ oraz załącznika nr 1 do OPZ -
„Wytyczne dla opraw oświetleniowych", zgodnie z żądaniem określonym w pkt. II. ppkt 3 i 4
petitum odwołania.
Dalej Odwołujący wskazał, iż w zakresie wymiany istniejących opraw w Dziale 1.1. pkt. I
PFU Zamawiający wymaga przed przystąpieniem do prac opracowania przez Wykonawcę
projektu modernizacji oświetlenia uwzględniającego klasy dróg i kategorie oświetlenia,
zapewniającego osiągnięcie wymaganych normami parametrów (spełnienie wymagań
określonych w normie oświetlenia drogowego PN-EN 13201 lub równoważnego systemu
odniesienia) wraz z uzgodnieniami i obliczeniami fotometrycznymi. Odwołujący zauważył, iż to
Zamawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań uwzględniając wszystkie
istotne dane i parametry. Wymagania te są następnie wiążące tak dla zamawiającego
i wykonawców w toku postępowania i tylko wobec jasnych i klarownych warunków i wymagań
wprost wyrażonych w SIWZ oraz w PFU można dokonać prawidłowej oceny ich spełnienia.
Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a następnie
bada złożone oferty według postawionych warunków. W niniejszym postępowaniu zasada ta
została odwrócona. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego
do opracowania projektu modernizacji oświetlenia uwzględniającego klasy dróg i kategorie
oświetlenia, zapewniającego osiągnięcie wymaganych normami parametrów (spełnienie
wymagań określonych w normie oświetlenia drogowego PN-EN 13201 lub równoważnego
systemu odniesienia) wraz z uzgodnieniami i obliczeniami fotometrycznymi i jego
przedstawienia wykonawcom na etapie ofertowania.
Konkludując Odwołujący wskazał, iż to Zamawiający jest gospodarzem postępowania
i autorem SIWZ, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym jej wzór.
Niemniej jednak nie oznacza to, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla
jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać
jej same przywileje Ponadto Odwołujący wskazał, iż zgodnie z przepisem art. 7 ust 1
Zamawiający ma obowiązek przygotować postępowanie zgodnie z zasadą proporcjonalności

i powołał się na wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot
Europejskich v. Królestwo Hiszpanii. Odwołujący zaznaczył, że nakaz przygotowania
i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny,
z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się
o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich
podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób lub dopuszczenia
wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nie odpowiadających potrzebom
zamawiającego. Zamawiający może przygotowując i prowadząc postępowanie stawiać
określone wymagania - powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania. Jak
wykazano powyżej część zapisów SIWZ i jego załączników zdaniem Odwołującego nakłada
nadmierne zobowiązania na wykonawcę w stosunku do celu, jakim jest wybudowanie obiektu
o określonych cechach w wyznaczonym czasie. W ocenie Odwołującego skoro Ustawa Pzp
wymaga określenia wszelkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, to
nie jest działaniem z nią zgodnym pozostawienie wielu kwestii, jakie winien określić
zamawiający po stronie wykonawcy, które to kwestie nie są znane na etapie ofertowania,
a które wpływają na sposób, termin oraz należytość wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Ponadto zaznaczył, że skoro wymagane jest zachowanie proporcjonalności, to nie jest
działaniem zgodnym z Ustawą Pzp nałożenie na wykonawcę nadmiernych ryzyk
i obowiązków, które nie są obiektywnie niezbędne dla osiągnięcia celu, jakim jest wykonanie
robót budowlanych.
Zamawiający w dniu 29 stycznia 2018 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
zakwestionował stanowisko Odwołującego. W treści pisma wskazał, iż żądania Odwołującego,
aby Zamawiający załączył przedmiary robót, schematy nowych linii, oświadczenia
dysponowania gruntem oraz uzgodnienia z ENEA S.A. nie mają podstawy przy zastosowaniu
obecnej procedury - dotyczą inwestycji, które są zaplanowane ilościowo i lokalizacjami,
Zamawiający podniósł, iż nie wskazywał chociażby po której stronie drogi oraz w jakich
odległościach należy zaprojektować i wybudować nowe linie, to będzie zależało od
wykonawcy, jakie dokładnie trasy wybierze, intencją Zamawiającego jest docelowe oświetlenie
wskazanych odcinków. A zatem, w ocenie Zamawiającego, trudno mówić choćby o
oświadczeniu o dysponowaniu gruntem, jeżeli na dzień ogłaszania procedury nie jest
wiadome, czy całość oświetlenia zostanie zaprojektowana i wybudowana w pasach
drogowych, czy konieczne będzie skorzystanie z innych terenów. Podobnie, każdy
Wykonawca będzie mógł zaprojektować nowe linie według możliwych do osiągnięcia
parametrów (na przykład rozstaw słupów), co praktycznie uniemożliwia sporządzenie
przedmiaru robót - Zamawiający wymaga, aby nowe linie spełniały wymogi norm i przepisów,
a to, czy słupy będą stały co 35m czy co 45m, zależy od wykonawcy i jego oferty, niemożliwe

jest więc określenie schematów nowych linii i ilości punktów. W takim samym stopniu
Zamawiający na dzień ogłoszenia procedury nie posiada uzgodnień z ENEA S.A. dotyczących
nowych linii - w wielu przypadkach linie te będą podłączone do istniejących obwodów lub
istniejących przyłączy należących do Zamawiającego, w pozostałych będzie to w gestii
propozycji i uzgodnień Wykonawcy. Podobnie z danymi do obliczeń fotometrycznych - nie
znając lokalizacji i pozycji projektowanych słupów nie można podać bryt fotometrycznych dróg.
To właśnie w gestii Wykonawcy będzie takie zaprojektowanie przyszłych linii, aby możliwe było
osiągnięcie wymaganego przez normę oświetleniową PN-EN 13201 efektu oświetleniowego.
Zamawiający wymaga od wykonawców przedstawienia obliczeń fotometrycznych po
dokonaniu analizy istniejącego stanu oraz warunków drogowych, wymóg jest taki sam dla
wszystkich oferentów, więc trudno tu mówić o naruszeniu Ustawy Pzp. Zamawiający wskazał
także, iż na tym etapie nie przewiduje wykonania dodatkowych rysunków, uznając, że wszelkie
dane niezbędne do prawidłowego wyliczenia wartości zamówienia zostały udostępnione.
Zamawiający nie przerzuca swoich obowiązków na wykonawcę, jednak uznając, że różni
wykonawcy mogą oferować różne propozycje rozwiązań technicznych i użytkowych, pozwala
na złożenie ofert uwzględniających specyfikę zadania i własne doświadczenia. Tryb
„zaprojektuj i wybuduj" jest stosowany zarówno do zadań, w których Zamawiający posiada
bardzo wąsko ukierunkowane wymagania, jak i w przypadkach, gdzie Zamawiający pozwala
na daleko idącą własną inwencję wykonawców. Wszystko to ostatecznej podlega ocenie przez
Zamawiającego w zakresie spełnienia warunków przetargu i odpowiednich norm i przepisów.
Zamawiający wskazał także, iż wymaga budowy linii zastępczych do dotychczasowych linii
oświetleniowych na słupach ENEA Operator S.A. - we wszystkich miejscowościach,
doświetlając te same drogi w takim samym zakresie długości odcinków - jest to informacja
podana jednakowo dla wszystkich oferentów i żaden z nich nie zgłosił zastrzeżeń do tych
informacji.
Zamawiający podniósł również, iż skoro przedmiotem postępowania jest między innymi
wykonanie projektów budowlanych i oświetleniowych, za które wykonawca naliczy sobie
wynagrodzenie - zawarte w wartości całkowitej oferty - to już z tego tytułu wynika
odpowiedzialność wykonawcy za przygotowaną dokumentację. Dzięki zastosowaniu formuły
projektowania i realizacji inwestycji przez ten sam podmiot, wykonawca nie może uniknąć
odpowiedzialności za nieprawidłowe przygotowanie dokumentacji, zgodnie z którą następnie
będzie wykonywał budowę, jednocześnie wyklucza to regres do innych podmiotów (np.
zewnętrznych projektantów w stosunku do wykonawcy) w związku z błędami dostarczonej
dokumentacji. Cała odpowiedzialność za rzetelne przygotowanie dokumentacji oraz
prawidłowe wykonanie inwestycji zgodnie z przygotowaną dokumentacją spoczywa na
wykonawcy, co jest bardzo czytelnym i uczciwym podejściem. Reasumując, Zamawiający

uznał, że przedstawione założenia i informacje są wystarczające do sporządzenia prawidłowo
wyliczonej oferty, a procedura nie jest obarczona wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy
niepodlegającej unieważnieniu.
Odnośnie żądania wykreślenia zapisów o dostępie do komory zasilania od góry,
Zamawiający wskazał, iż włączając ten zapis do SIWZ kierował się znanymi mu wnioskami
firm i osób konserwujących oświetlenie uliczne, zgodnie z którymi dostęp od góry do komory
zasilania zabezpiecza przed wypadnięciem z komory lub obudowy elementów odkręcanych
lub demontowanych w trakcie prac i spadnięciem ich na ziemię, trawę lub ulicę. Przy dostępie
z góry wszystkie elementy demontowane pozostają w komorze lub na powierzchni oprawy bez
konieczności ich trzymania lub gromadzenia w osobnym miejscu. Odpowiadając na argument,
że Zamawiający naraża montera instalującego oprawę na niebezpieczeństwo porażenia
prądem elektrycznym Zamawiający wskazał, że w taki sam sposób można narazić montera na
niebezpieczeństwo, jeżeli będzie montował oprawę (z dostępem od dołu) powyżej linii
zasilającej. Zamawiający chcąc jednak ujednolicić produkty w przetargu zdecydował się na
rozwiązanie sugerowane przez znane mu podmioty zajmujące się profesjonalnie obsługą
oświetlenia, właśnie ze względu na bezpieczeństwo prac i elementów opraw. Z wiedzy
Zamawiającego wynika, że co najmniej kilku znanych polskich i europejskich producentów
opraw posiada w swoje ofercie oprawy z dostępem do komory zasilania od góry, wydaje się,
że takie oprawy ma w swojej ofercie również Odwołujący, zarzut o naruszeniu uczciwej
konkurencji jest więc bezzasadny. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie może patrzeć
na postępowanie przetargowe wyłącznie przez pryzmat swoich produktów, które zresztą
spełniają w większości wymagane przez Zamawiającego parametry.
Odnosząc się do zarzutu wskazania oprawy firmy LUG Zamawiający podniósł, iż nie
wskazuje żadnego konkretnego produktu. Przedstawiona wizualizacja produktu jest jedynie
orientacyjna, wskazująca zalecenia Zamawiającego w zakresie przykładowego kształtu
(płaskiego) lub podziału na komory elektryczną i optyczną, i nie narusza w żaden sposób
uczciwej konkurencji. Zamawiający w wystarczający sposób opisał możliwość stosowania
rozwiązań równoważnych w SIWZ i PFU i nie naruszył w żadnym stopniu zapisów Ustawy
Pzp. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że wymagania opisane w SIWZ i PFU spełnia więcej
niż jeden producent polski lub europejski, co czyni zadość wymogom konkurencyjności.
Zamawiający wskazał, iż zdecydowana większość dostępnych na polskim rynku opraw
oświetleniowych posiada dostęp do komory zasilania od góry, więc zarzut o charakterystycznej
cesze oprawy URBINO firmy LUG jest nie tylko nie trafiony, ale wręcz nieprawdziwy.
Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie zamieścił jakichkolwiek znaków towarowych
któregokolwiek producenta, więc zarzut jest bezzasadny. Wizualizacja oprawy bez logotypu
i znaków towarowych jest powszechnym zwyczajem przyjętym dla określenia wyglądu

i charakterystyki oprawy, Zamawiający zna wiele dokumentacji, gdzie zastosowano
wizualizacje produktów firmy Philips, Schreder lub innych, i to również nie naruszało zapisów
ustawy.
Zamawiający nie zgodził się także z zarzutami o zawężaniu grona potencjalnych
dostawców, powołując się na wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008, sygn. KIO/UZP 80/07 oraz
z 9 października 2008 r., sygn. KIO/UZP 1024/08. Zamawiający wskazał, iż określił parametry
brzegowe opraw z podaniem albo poziomu tolerancji wskaźników albo wielkości minimum-
maksimum, co w wystarczający sposób zadośćuczyniło wymogom ustawy PZP. Odnośnie
wytycznych dla opraw oświetleniowych dotyczących ich wagi, wysokości i wielkości
powierzchni bocznej narażonej na działania wiatru, Zamawiający wskazał, iż zgadza się, że
przytoczone zapisy nie wpływają na zmniejszenie zużycia energii elektrycznej, jednak
podniósł, iż źródłem przyszłych oszczędności będą nie tylko wielkości zużycia energii, ale
również kwoty wydatkowane obecnie na utrzymanie, serwis i konserwację oświetlenia.
Zamawiający podkreślił, iż ma świadomość, że wysięgniki są w stanie utrzymać cięższe
oprawy, jednak waga oprawy ma bardzo duże znaczenie zarówno dla prac montażowych (ilość
osób potrzebnych do montażu), konserwacyjnych (podobnie), jak i stabilności oprawy
w warunkach wietrznych. Zamawiający określił maksymalną powierzchnię boczną oprawy
narażoną na wiatr na niskim poziomie w tym samym celu - minimalnego wpływu warunków
atmosferycznych na pracę oprawy. Wychodząc jednak naprzeciw wnioskowi Zamawiający
wskazał, iż dopuści oprawy o maksymalnej wadze 7 kg +/- 5%. Zamawiający wskazał również,
że Odwołujący posiada produkty spełniające te wymogi i na bazie tych produktów uczestniczył
z sukcesem w przetargach, nie jest to więc czynnik eliminujący Odwołującego. Ponadto
Zamawiający podniósł, iż określając maksymalną wysokość oprawy kierował się zarówno
względami estetycznymi i wizualnymi, ważnymi z punktu widzenia Zamawiającego, jak
również łatwością obsługi i późniejszej konserwacji, wskazał jednak, iż dopuści oprawy
o maksymalnej wysokości 10 cm +/- 5%. Ponadto Zamawiający podniósł, iż dokonał już
poprawek skutkujących ujednoliceniem zapisów w różnych elementach SIWZ, których
sprzeczności wynikały z błędów literowych, cyfrowych, lub nie wychwyconych przez
Zamawiającego różnic w dokumentach. Zamawiający podkreślił jednak, że przedmiotowe
ujednolicenie jakkolwiek ważne ze względów proceduralnych, ma niewielki, jeżeli jakikolwiek,
wpływ na oszacowanie wartości oferty przez potencjalnych wykonawców, Tolerancja 3% lub
5% dla temperatury barwowej jest czynnikiem niezauważalnym. Skuteczność świetlna 100
lm/W i 110 lm/W jest podana jako przykładowa, gdyż rzeczywiste wartości minimalne strumieni
świetlnych i maksymalnej mocy opraw definiują bardzo dokładnie wymogi Zamawiającego,
w każdym typie oprawy są dokładne dane brzegowe - minimum strumienia i maksimum mocy,
które określają wymagania Zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem, iż

zapis o maksymalnej wielkości powierzchni bocznej narażonej na działanie wiatru nie zawiera
tolerancji. Zamawiający nie żąda powierzchni 0,04 rn2 tylko nie więcej niż 0,04 m2, co jest
zapisem o dużej tolerancji.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
Ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp. Izba wskazuje, że środki ochrony prawnej
określone w Ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy Pzp.
W przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści SIWZ, które mają miejsce
jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przyjąć należy, iż każdy wykonawca
deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes
w jego uzyskaniu, a szkodą w tym wypadku może być brak możliwości złożenia oferty (por.
wyrok KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). Mając na względzie, iż Odwołujący
deklaruje zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem, Izba uznała, iż sposób
ukształtowania postanowień SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia, może przekładać się
na jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym
Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej, jakim
jest odwołanie.
Na posiedzeniu w dniu 5 lutego 2018 r. Izba stwierdziła skuteczność zgłaszanego przez
wykonawcę Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy Pzp.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2018 r., przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu
odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 24 stycznia 2018 r.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania przekazaną

przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, jak również dokumenty
złożone przez Odwołującego podczas rozprawy. Izba nie zaliczyła w poczet materiału
dowodowego dokumentów złożonych podczas rozprawy przez Zamawiającego z uwagi na
fakt, iż zostały one złożone w jednym egzemplarzu, bez odpisów dla Odwołującego
i Przystępującego, a zatem niezgodnie z § 24 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U. z 2014 r. poz. 964 ze zm.).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, jak również złożone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 5 lutego 2018 roku. Strony postępowania na rozprawie podtrzymały
w całości twierdzenia prezentowane w złożonych pismach. Przystępujący poparł w całości
stanowisko Odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 5.1. SIWZ przedmiotem zamówienia publicznego jest wykonanie zadania pn.
„Realizacja planu gospodarki niskoemisyjnej poprzez modernizację oświetlenia ulicznego na
terenie Gminy Szczaniec.” Zakres robót określono w następujący sposób:
a) wymiana 22 szt. opraw oświetlenia ulicznego starego typu na oprawy LED,
b) budowa linii oświetleniowych zastępczych dla linii ENEA Operator (obecnie 352 punktów),
c) budowa nowych linii oświetleniowych w systemie „zaprojektuj i wybuduj” – ilość
szacunkowa 3410 mb linii kablowej wraz ze słupami i oprawami, w ilości 42 szt,
d) budowa nowych linii oświetleniowych w systemie „zaprojektuj i wybuduj” – ilość
szacunkowa 250 mb linii kablowej wraz ze słupami i oprawami, w ilości 6 szt. (oświetlenie
parkowe),
e) wyprowadzenie przewodów zasilających dla ozdób świątecznych – 161 sztuk,
f) montaż uchwytów do mocowania flag na słupach – 161 sztuk,
g) dokumentacja powykonawcza w geodezyjnym układzie odniesienia "1992", "2000/5" –
format zapisu *.SHP zawierająca szczegółową inwentaryzację nowobudowanego
i istniejącego oświetlania, stacji zasilających oraz linii drogowego oświetlenia.
Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie III SIWZ – „PFU i OPZ.” Na
opis przedmiotu zamówienia składał się Załącznik nr 1 do OPZ - Wytyczne dla opraw
oświetleniowych LED, Załącznik nr 2 do OPZ – Lokalizacja nowych punktów świetlnych na
nowych liniach w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj” oraz PFU – Program Funkcjonalno-
Użytkowy. W Załączniku nr 1 Zamawiający określił parametry podstawowe oraz parametry
optyczne, mechaniczne, elektryczne dla żądanych opraw, w tym m.in. posiadania przez
oprawy skuteczności min. 110 lm/W, temperatury barwowej 4000 +/-3%, dostępu do komory

zasilania od góry, żywotności 80 000h przy Ta=25oC, max. wagi 7 kg, max. wysokości oprawy
10 cm. Zamieścił także rysunki przykładowej oprawy oraz wskazał, iż podane parametry to
minimalne wymagane parametry techniczne lub standardy jakościowe materiałów,
a Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów równoważnych, tzn. spełniających
minimum te parametry techniczne i jakościowe. W Załączniku nr 2 Zamawiający określił punkty
świetlne na nowo wybudowanej linii kablowej, wskazując ilość istniejących i planowanych do
dobudowy sztuk w odpowiednich miejscowościach. W PFU, w części opisowej, Zamawiający
przedstawił m.in. przedmiot zamówienia, wymagania Zamawiającego w stosunku do
przedmiotu zamówienia, w tym odnośnie dokumentacji, odnośnie realizacji, odnośnie sprzętu,
materiałów i urządzeń oraz uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia. W części
informacyjnej PFU Zamawiający zawarł wykaz załączników do PFU (Załącznik nr 1 i 2 do OPZ)
oraz podstawy prawne.
Po wniesieniu odwołania Zamawiający wprowadził modyfikacje treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. W dniu 24 stycznia 2018 r., w ramach Modyfikacji nr 2, w związku ze
zgłoszeniem różnić w opisach technicznych w poszczególnych elementach dokumentacji
przetargowej, Zamawiający wprowadził jako obowiązujące dla wszystkich dokumentów
składowych SIWZ następujące wymogi: 1. temperatura barwowa opraw oświetlenia ulicznego
4000K +/-5%; 2. wymóg trwałości paneli LED (utrzymanie strumienia świetlnego w czasie) na
poziomie co najmniej 100 000 h pracy do L80B10 przy Ta = 25˚ C; 3. skuteczność świetlna
opraw, rozumiana, jako strumień świetlny emitowany przez oprawę z uwzględnieniem
wszelkich występujących strat do całkowitej energii zużywanej przez oprawę, jako system, nie
może być gorsza niż 110 lumenów/W; 4. konstrukcja korpusu umożliwia beznarzędziową
wymianę układu optycznego wraz z układem zasilającym. Dodatkowo Zamawiający
wprowadził zmiany w zakresach tolerancji niektórych parametrów technicznych opraw,
poprzez określenie: 5. max. waga oprawy 7 kg +/-5%, 6. max wysokość oprawy 10 cm +/-5%.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uwzględniła
zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1-4 w zw. z § 19 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno – użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129, dalej jako
„Rozporządzenie”), niemniej jedynie w części, w jakiej dotyczył niewskazania w części
informacyjnej PFU oświadczenia Zamawiającego stwierdzającego jego prawo do
dysponowania nieruchomością na cele budowlane w zakresie dotyczącym linii zastępczych
dla 352 punktów świetlnych zlokalizowanych na słupach linii przesyłowych ENEA Operator.

Rozpoznając przedmiotowy zarzut w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż
stosownie do przepisu art. 31 ust. 2 Ustawy Pzp, jeżeli przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia
za pomocą programu funkcjonalno – użytkowego („PFU”). Wspomniany dokument został
zdefiniowany przez wskazanie celów, których realizacji ma służyć, a wynikających z § 15
Rozporządzenia. W świetle wspomnianego przepisu PFU służy do ustalenia planowanych
kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie
obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Merytoryczna zawartość PFU
opisana została w § 18 i 19 Rozporządzenia przez wskazanie na elementy składowe części
opisowej i informacyjnej tego dokumentu. Część informacyjna PFU (do niej odnoszą się
zarzuty odwołania) scharakteryzowana została w § 19 Rozporządzenia przez wskazanie na
jej niezbędne elementy w postaci dokumentów potwierdzających zgodność zamierzenia
budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, oświadczenia
zamawiającego stwierdzającego jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele
budowlane, przepisów prawnych i norm związanych z projektowaniem i wykonaniem
zamierzenia budowlanego i innych posiadanych informacji i dokumentów niezbędnych do
zaprojektowania robót budowlanych. Izba podziela stanowisko przedstawione w wyroku KIO
z 8 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2164/16, gdzie wskazano, iż „zestawienie powyższych
regulacji prowadzi do wniosku, że PFU jest dokumentem stanowiącym w pewnej mierze
ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu (w przedmiotowej sprawie – oświetlenia
ulicznego), co odróżnia go od dokumentacji projektowej określającej szczegółowo zakres
i sposób wykonania przedmiotu zamówienia (por. przepisy Rozdziału II Rozporządzenia).
Powyższe można zilustrować przykładem odnoszącym się do § 19 pkt 4 Rozporządzenia,
który stanowi o posiadanych przez zamawiającego (nie zaś wszystkich istniejących, czy
możliwych do pozyskania) informacjach i dokumentach niezbędnych do zaprojektowania robót
budowlanych. Zatem stwierdzić należy, że opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą PFU
zakłada pewną niedookreśloność tego opisu wynikającą z uprawnienia wykonawcy do
określenia szczegółowych rozwiązań technicznych na etapie sporządzania projektu
budowlanego.”
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż w przypadku
zamówień obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych - odmiennie niż
w przypadku zamówień dotyczących wyłącznie wykonania robót budowlanych - w opisie
przedmiotu zamówienia nie występuje dokumentacja projektowa. Wskazuje na to wprost treść
art. 31 ust. 2 Ustawy Pzp, który stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 31 ust. 1 Ustawy
Pzp i nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w przypadku
zaprojektowania i wykonania robót budowlanych za pomocą PFU, a nie za pomocą

dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Potwierdza to także § 4 ust. 1 Rozporządzenia, stanowiący, iż dokumentacja
projektowa służy do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, a nie na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Tymczasem argumentacja Odwołującego
w zakresie omawianego zarzutu przedstawiona w uzasadnieniu odwołania sprowadzała się
de facto nie do wykazania, że udostępniony przez Zamawiającego PFU nie spełnia wymagań
określonych w § 18 czy § 19 Rozporządzenia, lecz do wykazania, że Zamawiający w sposób
niedopuszczalny obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za prawidłowość dokumentacji
projektowej. Odwołujący wielokrotnie w treści odwołania powoływał się na okoliczności
odnoszące się do dokumentacji projektowej, wskazując m.in., iż „zgodnie z art. 647 Kodeksu
cywilnego [...] to Zamawiający, który dostarcza dokumentację projektową, ponosi
odpowiedzialność, ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z ustawy kodeks cywilny i
prawo budowlane, za prawidłowe wykonanie projektu,” „przedmiot zamówienia na roboty
budowlane z uwzględnieniem wymienionych w art. 29 Ustawy Pzp zasad opisuje się za
pomocą dokumentacji projektowej (art. 31 Ustawy Pzp), a dokumentacja projektowa jako
fundamentalny element opisu zamówienia nie może budzić wątpliwości” czy też „Zamawiający
dokonując opisu przedmiotu zamówienia jest zobowiązany przedłożyć wykonawcom pełna
dokumentację projektowa, zawierająca wszelkie dokumenty niezbędne do prawidłowego
sporządzenia oferty [...] i trudno oczekiwać od wykonawcy robót budowlanych, by pomimo
posiadanej wiedzy i doświadczenia zawodowego a priori był w stanie zauważyć wszystkie
błędy dokumentacji projektowej.” Już zatem z tego względu argumentacja Odwołującego nie
może zasługiwać na uwzględnienie. Nie budzi bowiem wątpliwości okoliczność, iż
w przypadku zamówień obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych - jak
sama nazwa wskazuje - to właśnie opracowanie dokumentacji projektowej, a przynajmniej jej
części, jest jednym z elementów zamówienia, a w konsekwencji jednym z obowiązków
wykonawcy, a nie Zamawiającego. Potwierdza to treść PFU, gdzie Zamawiający w Części
opisowej, w punkcie 1.I. wskazał na wymóg opracowania przez wykonawcę projektu
modernizacji oświetlenia uwzględniającego klasy dróg i kategorie oświetlenia, zapewniającego
osiągnięcie wymaganych normami parametrów, który będzie podstawą do wykonania robót
budowlanych.
Ponadto Izba zwraca uwagę, iż w przypadku zamówień, których przedmiotem jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, odpowiedzialność Zamawiającego
ogranicza się do przygotowania PFU w zgodzie z przepisami Rozporządzenia, wobec czego
zarzuty stawiane opisowi przedmiotu zamówienia muszą wskazywać na ich naruszenie.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący, poza ogólnym powołaniem się na treść § 19
Rozporządzenia nie wskazał zasadniczo argumentacji uzasadniającej naruszenie przepisów

Rozporządzenia. Odwołujący co prawda w treści zarzutu z punktu II.1 petitum odwołania
wskazał na informacje, których nie zawiera PFU, zaś w punkcie III.1 lit. a-i petitum odwołania
wylistował szereg żądań w zakresie uzupełnienia PFU o wskazane w elementy, niemniej
w treści uzasadnienia odwołania Odwołujący, poza argumentacją natury ogólnej dotyczącej
obciążenia wykonawcy obowiązkami, za które w ocenie Odwołującego odpowiadać powinien
sam Zamawiający, nie przedstawił jakichkolwiek argumentów, które wskazywałaby, dlaczego
te wszystkie konkretne informacje i dokumenty podane w treści zarzutu i żądań petitum
odwołania są niezbędne do opracowania oferty, a ich brak uniemożliwia ustalenie
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych.
Odnośnie braku załączenia do PFU oświadczenia Zamawiającego stwierdzającego jego
prawo do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane, łącznie z wykazem działek, na
których będą prowadzone roboty, Odwołujący nie wykazał, aby dysponowanie tymi
dokumentami przez wykonawcę warunkowało należyte przygotowanie oferty, w tym
oszacowanie jej ceny. Izba nie kwestionuje stanowiska Odwołującego, iż tego rodzaju
dokument jest niezbędny w celu dokonania wymaganego przepisami Prawa budowlanego
zgłoszenia robót budowalnych niewymagających pozwolenia na budowę, niemniej w sytuacji,
gdy na etapie opracowywania programu funkcjonalno – użytkowego nie jest możliwe dokładne
przewidzenie przez Zamawiającego szczegółowego umiejscowienia nowych słupów i nowych
linii kablowych, które zostanie ustalone dopiero na etapie opracowywania dokumentacji
projektowej, po dokonaniu stosownych analiz, badań czy uzgodnień, trudno jest wymagać od
Zamawiającego na obecnym etapie złożenia takiego oświadczenia ze szczegółowym
wykazem danych ewidencyjnych i podstaw dysponowania konkretnymi nieruchomościami, na
których realizowane będą roboty budowlane. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż brak
dysponowania tego rodzaju oświadczeniem na etapie ofertowania uniemożliwia mu dokonanie
wyceny i złożenie oferty w oparciu o informacje udostępnione w PFU. W treści uzasadnienia
odwołania nie znalazła się jakakolwiek argumentacja, która dotyczyłaby kwestii oświadczenia
Zamawiającego stwierdzającego jego prawo do dysponowania nieruchomościami na cele
budowlane, z kolei podczas rozprawy swoje twierdzenia w powyższym zakresie Odwołujący
wiązał jedynie z koniecznością załączenia tego oświadczenia do zgłoszenia umożliwiającego
rozpoczęcie realizacji robót, nie zaś z kwestią możliwości przygotowania oferty w zakresie
obliczenia jej ceny i wykonania prac projektowych.
Niemniej skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż przynajmniej w zakresie, w jakim
Zamawiający był w stanie ustalić lokalizację robót budowlanych na etapie opracowywania
PFU, to mając na względzie treść § 19 pkt 2 Rozporządzenia, powinien on był przedstawić
oświadczenie stwierdzające jego prawo do dysponowania nieruchomościami na cele

budowlane. Izba zwraca uwagę, iż przedmiotem zamówienia była dobudowa oświetlenia na
terenie gminy Szczaniec, w tym:
 linii zastępczych dla 352 punktów świetlnych zlokalizowanych na słupach linii
przesyłowych ENEA Operator, zgodnie z PFU oraz załącznikiem nr 1 do OPZ „Wytyczne
dla opraw oświetleniowych LED” - punkt 1.II.2.1 Części opisowej PFU;
 łącznie około 3410 mb nowych linii kablowych (ilość szacunkowa) dla nowych słupów wraz
z oprawami LED w ilości 42 punktów zgodnie z PFU i załącznikami do PFU (załącznik nr
2 do OPZ – Lokalizacja nowych punktów świetlnych na nowych liniach oraz załącznik nr
1 do OPZ - Wytyczne dla opraw oświetleniowych LED), w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj”
- punkt 1.II.2.2 Części opisowej PFU;
 łącznie około 250 mb nowych linii kablowych (ilość szacunkowa) dla nowych słupów wraz
z oprawami LED w ilości 6 punktów zgodnie z PFU i załącznikami do PFU (załącznik nr 2
do OPZ – Lokalizacja nowych punktów świetlnych na nowych liniach oraz załącznik nr 1
do OPZ - Wytyczne dla opraw oświetleniowych LED), w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj”
(oświetlenie parkowe) - punkt 1.II.2.3 Części opisowej PFU.
Z tak skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia wynika wniosek, iż tylko w zakresie
dobudowy nowych linii kablowych dla nowych słupów (tj. punkt 1.II.2.2 i punkt 1.II.2.3 Części
opisowej PFU) Zamawiającemu nie jest aktualnie znana dokładna lokalizacja nowych punktów
świetlnych, co znajduje potwierdzenie w treści Załącznika nr 2 do OPZ „Lokalizacja nowych
punktów świetlnych na nowych liniach,” który odnosi się tylko do tych nowych linii kablowych.
Z kolei odnośnie dobudowy linii zastępczych dla 352 punktów świetlnych (punkt 1.II.2.1 Części
opisowej PFU) Zamawiający wskazał, iż chodzi tu o punkty świetlne zlokalizowane na słupach
linii przesyłowych ENEA Operator, czyli na słupach już istniejących. Zamawiający posiada
zatem wiedzę, gdzie obecnie te punkty świetlne oraz słupy się znajdują, a w konsekwencji na
jakich nieruchomościach będą prowadzone roboty budowlane obejmujące tę część
przedmiotu zamówienia. Konieczność przedstawienia takiego oświadczenia (którego
elementem jest wskazanie oprócz podstaw dysponowania nieruchomościami także
oznaczenia ewidencyjnego nieruchomości), uzasadnia również fakt, iż dla tej części
zamówienia Zamawiający ani w treści PFU, ani w żadnym załączniku do OPZ nie przedstawił
informacji odnośnie lokalizacji tych 352 punktów świetlnych, dla których mają powstać linie
zastępcze poza wskazaniem, że znajdują się one na słupach ENEA. Tym samym w tym
zakresie załączenie do PFU oświadczenia stwierdzającego prawo Zamawiającego do
dysponowania nieruchomościami na cele budowlane w ocenie Izby było możliwe
i uzasadnione.
Z uwagi na powyższe Izba uwzględniła odwołanie we wskazanym wyżej zakresie i nakazała
Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

poprzez uzupełnienie Programu Funkcjonalno – Użytkowego o oświadczenie Zamawiającego
stwierdzające jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w zakresie
dotyczącym linii zastępczych dla 352 punktów świetlnych zlokalizowanych na słupach linii
przesyłowych ENEA Operator.
W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art.
31 ust. 1-4 Ustawy Pzp w zw. z § 19 Rozporządzenia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż brak załączenia do PFU wyników badań
gruntowo – wodnych na terenie budowy dla potrzeb posadowienia obiektów, zaleceń
konserwatorskich konserwatora zabytków, opinii lub ekspertyz z zakresu ochrony środowiska,
porozumień, zgód lub pozwoleń oraz warunków technicznych i realizacyjnych związanych
z przyłączeniem obiektu do istniejącej sieci energetycznej oraz dodatkowych wytycznych
i uwarunkowań związanych z budową ma wpływ na ustalenie planowanych kosztów prac
projektowych i robót budowlanych, a także na możliwość przygotowania oferty, szczególnie
w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. W treści uzasadnienia
odwołania, Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która wykazywałaby, że te wszystkie
elementy, których brak w PFU Odwołujący kwestionuje, faktycznie są niezbędne do obliczenia
ceny oferty. Ponadto Odwołujący formułując dość szczegółowe żądania w zakresie
elementów, o które PFU powinien zostać uzupełniony, nie wyjaśnił dlaczego te właśnie
informacje są niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych. Jak zasygnalizowano już
powyżej, argumentacja Odwołującego w zasadniczej mierze skupiała się na twierdzeniu,
iż Zamawiający przerzucił na wykonawców obowiązek sporządzenia określonych badań,
opracowań, dokumentacji czy uzyskania pozwoleń, które zdaniem Odwołującego leżeć
powinny po stronie Zamawiającego, nie odnosiła się jednak do kwestii wpływu, jaki brak tych
dokumentów miał lub mógł mieć na możliwość sporządzenia oferty, w szczególności ustalenia
planowanych kosztów prac i kalkulacji ceny ofertowej, a w konsekwencji na zachowanie
zasady uczciwej konkurencji. Tymczasem w postępowaniu odwoławczym to na Odwołującym
spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania, że dokumenty, których uzupełnienia się
domaga są niezbędne dla zaprojektowania robót budowlanych, a także sporządzenia oferty
i oszacowania ceny, któremu to obowiązkowi w ocenie Izby odwołujący nie zadośćuczynił, nie
wykazując dlaczego niezbędne do zaprojektowania robót stanowiących przedmiot
zamówienia są dokumenty takie jak np. wyniki badań gruntowo-wodnych, zaleceń
konserwatorskich konserwatora zabytków czy opinii lub ekspertyz z zakresu ochrony
środowiska. Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania w ogóle nie odniósł się także do
żądań związanych z uzupełnieniem PFU o inwentaryzację istniejącego oświetlenia
zawierającej szczegółowe informacje m.in. o szerokości dróg, odstępów, kategorii
przyporządkowanych drogom, etc. W żaden sposób nie wykazał również dlaczego

przedstawienie komputerowych obliczeń fotometrycznych potwierdzających opisanie
przedmiotu zamówienia z należytą starannością dla ilości i mocy przyjętych opraw, jest
niezbędne dla opracowania oferty i oszacowania ceny, a także wykonania projektu robót
budowlanych.
Ponadto zauważyć należy, iż obowiązek wskazania w PFU informacji i dokumentów
wymienionych w § 19 pkt 4 Rozporządzenia warunkowany jest po pierwsze posiadaniem tych
informacji przez Zamawiającego, a po drugie niezbędnością tych dokumentów do
zaprojektowania robót budowlanych. Zatem nawet jeśli Zamawiający nie przewidział
przekazania wykonawcom wszystkich dokumentów, wymienionych w treści § 19 ust. 4
Rozporządzenia, tj. np. kopii mapy zasadniczej, wyników badań wodno-gruntowych czy
dokumentów związanych z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci energetycznych, to nie
przesądza to jeszcze o tym, że Zamawiający naruszył przepisy tego Rozporządzenia. Rolą
Odwołującego było wykazać, że informacje i dokumenty, o które uzupełnienia PFU żąda, były
w posiadaniu Zamawiającego, jak również były niezbędne do wykonania robót budowlanych.
W ocenie Izby Odwołującemu obowiązkowi temu nie sprostał. Jak już wskazano powyżej,
wywód Odwołującego opierał się na próbie wykazania, że Zamawiający zmierza do obarczenia
wykonawcy po podpisaniu umowy obowiązkami ustawowo przypisanymi Zamawiającemu w
procesie przygotowania i przeprowadzenia zamówienia, niemniej Odwołujący w ogóle nie
odniósł się do okoliczności, które wskazywałyby na rolę jaką dane dokumenty czy informacje,
które nie znalazły się w PFU pełnią dla celów zaprojektowania robót budowlanych czy
ustalenia kosztów prac projektowych i robót budowlanych ani nie wykazał, że przedstawione
w PFU informacje nie są wystarczające aby oszacować cenę oferty. Ponadto żądanie przez
Odwołującego uzupełnienia PFU o przedmiary robót nie znajduje podstawy w treści § 19
Rozporządzenia, który nie wskazuje na bezwarunkowy wymóg, aby PFU obejmował tego
rodzaju dokumenty. Jak wynika wprost z § 4 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia przedmiar robót jest
jednym z elementów dokumentacji projektowej służącej do opisu przedmiotu zamówienia na
wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę,
a nie zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Z kolei podnoszone
podczas rozprawy przez Przystępującego twierdzenia w zakresie naruszenia § 19 pkt 1
Rozporządzenia związanego z koniecznością posiadania przez Zamawiającego decyzji
o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego nie były w ogóle przedmiotem odwołania,
a zatem zgodnie z art. 192 ust. 7 Ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do
zarzutów nie zawartych w odwołaniu, nie mogły stać się przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Izba zwraca także uwagę, iż wykonywanie zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”
niewątpliwie skutkuje wystąpieniem po stronie wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia trudnościami związanymi z opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia,

a także z przyjęciem i oszacowaniem ryzyka, jako, że oferta wykonawcy nie jest sporządzana
na podstawie kompletnej dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego, ale wyłącznie na
podstawie ogólnej koncepcji zawartej w programie funkcjonalno-użytkowym. W tej sytuacji
ryzyko, jakie wynika ze braku pełnych danych od Zamawiającego powoduje, że kalkulowanie
ceny za wykonanie zamówienia musi obejmować także wkalkulowanie w cenę możliwości
wystąpienie ryzyka wykonania dodatkowych robót. Formuła zaprojektuj i wybuduj – wobec
możliwości przyjęcia różnych koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia, w ramach jego
opisu wynikającego z PFU – siłą rzeczy zakłada pewną nieporównywalność ofert, dla których
wspólnym mianownikiem będzie cel, który ma zostać osiągnięty, ale już niekoniecznie metody
jego osiągnięcia. Dlatego też nieujęcie wszystkich elementów kosztotwórczych w opisie
przedmiotu zamówienia realizowanego w formule zaprojektuj i wybuduj nie musi pozostawać
w sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp, z kolei przyjęcie wynagrodzenia
ryczałtowego pozostawionego całkowitej swobodzie wykonawcy daje wykonawcy możliwość
wkalkulowania związanego z tym ryzyka w cenę oferty. Odwołujący zaś, jak wskazano
powyżej, nie wykazał okoliczności, które dowodziłyby, iż przy tak sformułowanej treści PFU
ustalenie kosztów prac projektowych i robót budowlanych, a w konsekwencji przygotowanie
oferty, nie jest możliwe, a sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą
konkurencję.
W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 30 ust. 1 w zw. art. 31 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odniesienie się
w opisie przedmiotu zamówienia do normy oświetlenia drogowego PN-EN 13201 bez
wskazania wymagań w PFU w zakresie spełnienia normy dla wymiany opraw oświetleniowych
i przerzucenie tego obowiązku na wykonawców. Powyższy zarzut został oparty wyłącznie na
stwierdzeniu, iż Zamawiający wymaga od wykonawcy opracowania projektu modernizacji
oświetlenia zapewniającego osiągnięcie wymaganych normami parametrów, podczas gdy to
Zamawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań uwzględniających
wszystkie istotne dane i parametry. Powyższe twierdzenia w ocenie Izby nie znajdują oparcia
w dokumentacji postępowania. Izba raz jeszcze zwraca uwagę, iż zamówienie realizowane
jest w formule zaprojektuj i wybuduj, a zatem celem Zamawiającego jest zlecenie
profesjonalnemu podmiotowi, posiadającemu odpowiednią wiedzę w zakresie wymagań
niezbędnych dla spełnienia właściwych norm dla wymiany opraw oświetleniowych, nie tylko
samej realizacji robót budowlanych, ale też uprzedniego wykonania projektu realizacji tych
robót - w tym wypadku projektu modernizacji oświetlenia, uwzględniającego m.in. zgodność
z konkretnymi normami. Siłą rzeczy zatem to na wykonawcy ciąży obowiązek wykonania
projektu modernizacji oświetlenia zapewniającego osiągnięcie wymaganych normami
parametrów, a za realizację tego obowiązku wykonawca otrzymać ma wynagrodzenie. Z uwagi

na powyższe nie sposób przyznać racji Odwołującemu, iż Zamawiający naruszył ww. przepisy
Ustawy Pzp, zwłaszcza zważywszy na fakt, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał
dlaczego posiadanie szczegółowych informacji co do wymogów w zakresie spełnienia normy
dla wymiany opraw oświetleniowych na etapie składania oferty jest niezbędne do
zaprojektowania robót budowlanych, a w konsekwencji dlaczego informacja taka była
niezbędnym elementem PFU zgodnie z § 19 pkt 4 Rozporządzenia.
Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 Ustawy Pzp oraz art.
30 ust. 1 w zw. art. 31 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zakresie, w jakim dotyczył
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niespójny. Odwołujący opierał
przedmiotowy zarzut na istniejących pomiędzy treścią programu funkcjonalno-użytkowego
a treścią załącznika nr 1 do OPZ - „Wytyczne dla opraw oświetleniowych” niezgodnościach
w opisie temperatury barwowej panel LED, w które mają być wyposażone oprawy, trwałości
paneli LED, skuteczności świetlnej oraz konstrukcji korpusu umożliwiającego beznarzędziową
wymianę układu optycznego wraz z układem zasilającym. Niemniej należy zauważyć, iż
Zamawiający w dniu 24 stycznia 2018 r. w ramach Modyfikacji nr 2 SIWZ ujednolicił treść PFU
i Załącznika nr 1 do OPZ, wskazując obowiązujące dla obu dokumentów wymogi, tj.:
 temperaturę barową opraw oświetlenia ulicznego 4000K +/- 5%,
 trwałość paneli LED na poziomie co najmniej 100 000h pracy do L8oB10 przy Ta=25C;
 skuteczność świetlna opraw nie może być gorsza niż 110 lumenów/W
W związku z powyższym zarzut Odwołującego w tym zakresie stracił aktualność, jako że
wskazywane przez niego niespójności zostały wyeliminowane przez Zamawiającego.
Zamawiający w treści Modyfikacji nr 2 wyeliminował również rozbieżność istniejącą
pomiędzy treścią PFU (z której wynikało, iż konstrukcja korpusu ma umożliwiać
beznarzędziową wymianę układu optycznego i zasilającego), a treścią Załącznika nr 1 do OPZ
(gdzie wymogu takiego nie przewidziano), przesądzając, że powyższy wymóg jest
obowiązujący dla całej dokumentacji postępowania. Co prawda Odwołujący w ramach
podniesionych w odwołaniu żądań wnosił o wykreślenie tego wymogu z treści PFU, niemniej
argumentację w tym zakresie oparł wyłącznie na istniejącej w chwili wnoszenia odwołania
niespójności pomiędzy treścią PFU a Załącznika nr 1 do OPZ, nie wskazując dlaczego w jego
ocenie usunięcie tej niespójności powinno nastąpić właśnie poprzez wykreślenie tego
wymogu. Odwołujący nie kwestionował również, że ww. wymóg sam w sobie jest sprzeczny
z Ustawą Pzp, a zatem w tym stanie rzeczy w ocenie Izby brak było podstaw do uznania
zasadności omawianego zarzutu.
Izba nie uwzględniła również omawianego zarzutu w zakresie dotyczącym braku
przewidzenia przez Zamawiającego tolerancji dla powierzchni bocznej korpusu eksponowanej
na wiatr. Zwrócić należy uwagę, iż Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji,

która wskazywałaby, że brak dopuszczenia tolerancji na żądanym przez niego poziomie, tj. +/-
10%, utrudniać może uczciwą konkurencją, świadczy o nieadekwatności wymogu w stosunku
do przedmiotu zamówienia czy też wpływa na możliwość złożenia poprawnej oferty.
Odwołujący powoływał się na powyższą okoliczność wyłącznie w części uzasadnienia
odwołania, w której zarzucał Zamawiającemu sprzeczność wewnętrzną dokumentacji
przetargowej, gdy tymczasem w tym zakresie w dokumentacji nie zachodziła niespójność.
Nadto Izba zwraca uwagę, iż Zamawiający nie określił w sposób sztywny powierzchni bocznej
korpusu eksponowanej na wiatr, określił jedynie jej maksymalną wielkość („powierzchnia
boczna korpusu eksponowana na wiatr nie może przekroczyć 0,04%”), co umożliwiało
zaoferowanie opraw także o mniejszej niż wskazana powierzchni bocznej korpusu. Z uwagi
na powyższe Izba uznała zarzut w tym zakresie za nieudowodniony.
Izba nie przyznała racji Odwołującemu również w aspekcie dotyczącym dokonania opisu
przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na konkretny produkt - oprawę URBINO firmy LUG.
Odwołujący nie wykazał, iż opisane przez Zamawiającego parametry opraw spełniają
wyłącznie produkty firmy LUG i że nie jest możliwe dostarczenie opraw o parametrach
wymaganych przez Zamawiającego będącymi oprawami innych firm. Sam fakt, iż Odwołujący
we własnym asortymencie nie posiada opraw spełniających wszystkie wymagane przez
Zamawiającego parametry w ocenie Izby nie przesądza jeszcze o niekonkurencyjności takiego
wymogu. Izba zwraca także uwagę, iż w zakresie parametrów dotyczących wagi i wysokości
oprawy Zamawiający ostatecznie dopuścił tolerancję, tylko, że na niższym niż żądany przez
Odwołującego poziomie +/- 5%. Z kolei odnośnie wymogu dostępu do komory zasilania od
góry Izba zwraca uwagę, iż argumentacja Odwołującego w tym zakresie ograniczała się do
opartego na własnym doświadczeniu twierdzenia, że taka konstrukcja obudowy naraża
montera na niebezpieczeństwo porażenia prądem. Odwołujący nie wykazał jednak, że wymóg
ten naruszać może uczciwą konkurencję, w szczególności zaś, że tego rodzaju dostęp do
komory zasilania jest charakterystyczny tylko dla opraw jednego producenta.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 29 ust.
1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
może utrudniać uczciwą konkurencję i stanowi o sprzeczności z zasadą proporcjonalności.
Izba zwraca uwagę, iż konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że
zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
uzasadnione potrzeby. To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres
zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki ma osiągnąć. Zamawiający
nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie
przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom

złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Dlatego w celu wykazania, że
doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp należy uprawdopodobnić, że wymagania
określone przez Zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych potrzeb,
a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle wygórowane, że utrudniają lub
uniemożliwiają dostęp do zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 25 marca 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 277/10, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt XII Ga 152/12). Aby zatem skutecznie stawiać zarzut
naruszenia art. 29 ust.1 i 2 Ustawy Pzp, nie można ograniczać się do argumentacji, że dany
wykonawca nie może wykonać zamówienia, ale należy raczej kwestionować zbyt wygórowane
i nieskorelowane z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego warunki. W ocenie Izby
Odwołujący, nie wykazał okoliczności, które poddawałyby w wątpliwość, że sposób określenia
parametrów technicznych opraw nie znajdował uzasadnienia w rzeczywistych potrzebach
Zamawiającego i naruszał uczciwą konkurencję ograniczając wykonawcom dostęp do
zamówienia.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 14 Ustawy Pzp i art. 139 ust 2 Ustawy Pzp
w związku z art. 3531 i art. 647 Kodeksu cywilnego przez narzucenie niezgodnych z prawem
i nieproporcjonalnych warunków umowy. Izba wskazuje, iż Odwołujący w treści odwołania nie
wskazał żadnych postanowień umowy, które w jego ocenie zawierać mają nieproporcjonalne
lub niezgodne z prawem warunki. Odwołujący przywołał wyłącznie treść § 10 ust. 3 i 5 wzoru
umowy, który regulował kwestie wynagrodzenia, niemniej uczynił to w kontekście wykazania,
że Zamawiający wymaga oszacowania wszelkich kosztów niezbędnych do realizacji
zamówienia. Następnie Odwołujący jedynie w sposób ogólny odniósł się do zasady swobody
umów oraz kwestii braku równorzędności pozycji stron umowy o udzielenie zamówienia
publicznego, nie przywołując jednak jakichkolwiek konkretnych postanowień wzoru umowy.
Odwołujący nie przedstawił również żadnych żądań skorelowanych z powyższym zarzutem,
w szczególności w ogóle nie wnosił o zmianę postanowień wzoru umowy. W konsekwencji
powołanie się wyłącznie na stwierdzenie istnienia nieproporcjonalności, czy też obarczenia
wykonawcę większością, bądź nawet wszystkimi ryzykami związanymi z realizacją
zamówienia, nie może być uznane za wystarczające do stwierdzenia naruszenia przepisów
Ustawy Pzp. Należy przy tym pamiętać, że pozycja wykonawcy, nawet w zamówieniach
publicznych, nie jest całkowicie przymusowa – to wykonawca jest wyłącznie uprawniony do
podjęcia decyzji w przedmiocie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, a nadto
ma swobodę w ustalaniu wysokości wynagrodzenia, które zamierza uzyskać za jego
realizację. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uwzględnienia ww. zarzutu.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5 ust.
2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), zaliczając
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3600 zł.


Przewodniczący: ……………………………….………