KIO 227/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 227/18
WYROK
z dnia 22 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez wykonawcę Sweco
Consulting sp. z o.o., ul. F. Roosevelta 22; 60-829 Poznań, w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasto Łowicz, pl. Stary Rynek 1; 99-400 Łowicz,
przy udziale wykonawcy OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez OTS-IP sp. z o.o.,
ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków, ponowne badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112;
30-133 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sweco
Consulting sp. z o.o., ul. F. Roosevelta 22; 60-829 Poznań, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków na rzecz
Sweco Consulting sp. z o.o., ul. F. Roosevelta 22; 60-829 Poznań kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków na rzecz Gminy
Miasta Łowicz, pl. Stary Rynek 1; 99-400 Łowicz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 227/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Łowicz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa nadzoru inwestorskiego nad robotami:
Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu - Etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 sierpnia 2017 roku, pod numerem 2017/S 166-341892.
Dnia 26 stycznia 2018 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 5 lutego 2018 roku wykonawca Sweco Consulting sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 8 ust. 1-3 Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez nie odtajnienie
(ujawnienie) i nie udostępnienie odwołującemu informacji zastrzeżonych (nieskutecznie)
przez OTS, jako tajemnica przedsiębiorstwa,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art 22a ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy OTS, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego
doświadczenia i dysponowania odpowiednim personelem na potrzeby realizacji
zamówienia oraz wobec braku rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu
trzeciego, nieprzedstawienia odpowiedniego zobowiązania do udostępnienia zasobów
w zakresie doświadczenia oraz ilości udostępnianego przez ten podmiot zatrudnionego
personelu,
3) ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
OTS do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu zrealizowanych usług, przedstawionych
na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału, przez podmiot trzeci działający przy
realizacji tych usług nie jako pojedynczy wykonawca, ale w ramach konsorcjum
wykonawców, jak również poprzez zaniechanie do złożenia wyjaśnień w zakresie
kwalifikacji personelu skierowanego do realizacji zamówienia,
4) art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę złożonych przez OTS wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny, a w konsekwencji poprzez uznanie, iż wyjaśnienia złożone
przez OTS dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty
stanowiły wykazanie i udowodnienie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
5) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OTS
na skutek braku obalenia domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska,
6) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez OTS jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo iż to oferta złożona przez odwołującego jest
najkorzystniejszą,
7) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez naruszenie
obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami Pzp, polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty z pominięciem
ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, będącego również wykonawcą, którego oferta podlega
odrzuceniu,
8) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OTS, która jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) i zawiera błędy
w obliczeniu ceny, to jest nie obejmuje wszelkich kosztów związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia, została skalkulowana niezgodnie z zapisami s.i.w.z., w tym
w szczególności Działu XV s.i.w.z.,
9) dodatkowo z ostrożności procesowej naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 16 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy OTS, pomimo, że wykonawca ten
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem skierowanym do realizacji
zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności w zakresie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3) odtajnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu oraz udostępnienie ich
odwołującemu,
4) odrzucenia oferty OTS oraz wykluczenia wykonawcy OTS z postępowania,
5) dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu, jak również
6) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie odwołujący wniósł o dopuszczenie do rozpoznania przez KIO dowodów
przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w odwołaniu i zarzutów
w nim stawianych.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 179 ust. 1 Pzp, gdyby zamawiający nie dokonał naruszenia przepisów
wskazanych powyżej oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą
i odwołujący uzyskałoby zamówienie w ramach niniejszego postępowania. Tym samym
bezspornym jest, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przez
odwołującego przepisów Pzp, odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości
zrealizowania zamówienia, a tym samym uzyskania należnego wynagrodzenia.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków (dalej
„przystępujący”).
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający na posiedzeniu
złożył oświadczenie, że uwzględnia odwołanie w całości.
Przystępujący na posiedzeniu wniósł sprzeciw, wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Na podstawie przepisu art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, Izba postanowiła skierować odwołanie
do rozpoznania na rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut nr 1 – dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 8 ust. 1-3 Pzp, poprzez
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego oraz zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez nie odtajnienie (ujawnienie) i nie udostępnienie odwołującemu
informacji zastrzeżonych (nieskutecznie) przez OTS, jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba
uznała za spóźniony.
Wskazać bowiem należy, iż odwołujący w dacie 1 grudnia 2017 roku otrzymał informację
o wykluczeniu przystępującego z postępowania. Ponadto odwołujący w dniu 27 października
2017 roku wystąpił do zamawiającego o przesłanie kopii złożonych ofert, którą to
dokumentację wraz z informacją zamawiającego, że przekazuje odwołującemu tylko
dokumenty nie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (TP) otrzymał pismem z dnia 2 listopada
2017 roku. Dodatkowo podnieść należy, że odwołujący otrzymał od zamawiającego
pozostałe dokumenty, w tym wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w dniach 15
listopada 2017 roku oraz 14 grudnia 2017 roku, z zastrzeżeniem, że dokumenty i wyjaśnienia
zostały przekazane odwołującemu bez informacji stanowiących TP (elementy uznane przez
zamawiającego za stanowiące TP zostały zabezpieczone bez możliwości odczytania przez
odwołującego). Powyższe prowadzi do wniosku, że dzień, od którego należało liczyć termin
na skuteczne podnoszenie zarzutów dotyczących zastrzeżenia TP określonego typu
dokumentów upływał dnia 14 grudnia 2017 roku. Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 ustawy
Pzp, odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Tym samym terminem ostatecznym na wniesienie
odwołania od czynności zaniechania zamawiającego odtajnienia dokumentów zastrzeżonych
TP, był dzień 27 grudnia 2017 roku. Wniesienie odwołania od ww. czynności zaniechania
w dniu 5 lutego 2018 roku, uchybia ustawowemu terminowi, co czyni zarzut powyższy
spóźnionym. Dlatego też Izba zarzut ten pozostawiła bez rozpoznania.
Zarzut nr 2 – dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art 22a ust. 2 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy OTS, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
w zakresie wymaganego doświadczenia i dysponowania odpowiednim personelem na
potrzeby realizacji zamówienia oraz wobec braku rzeczywistego dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego, nieprzedstawienia odpowiedniego zobowiązania do udostępnienia
zasobów w zakresie doświadczenia oraz ilości udostępnianego przez ten podmiot
zatrudnionego personelu.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca OTS w części oferty dotyczącej wskazania zakresu
usług, które zamierza zrealizować przy udziale podwykonawcy pierwotnie wskazał na
korzystanie z dwóch podmiotów: Grupa Inwestor sp. z o.o. oraz podwykonawca
lnterdevelopment. Każdy z podwykonawców ma zrealizować część usług związanych ze
świadczeniem nadzoru inwestorskiego nad przebudową/rozbudową oczyszczalni ścieków
komunalnych i nad budową komór fermentacyjnych. Jednocześnie z przedłożonych przez
wykonawcę OTS w dniu 6.11.2017r. dokumentów wynika, iż wykonawca w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej - wymaganej wiedzy i doświadczenia polega w całości na
potencjale podmiotu trzeciego firmy lnterdevelopment z siedzibą w Bukareszcie (Rumunia).
Wykonawca OTS przedłożył w celu wykazania dysponowania ww. zasobami podmiotu
trzeciego zobowiązanie firmy Interdevelopment do oddania zasobów na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia. Zobowiązanie to, w ocenie odwołującego, należy uznać za
wadliwe i nie potwierdzające oddania wykonawcy OTS zasobów w zakresie niezbędnym do
realizacji zamówienia, w myśl zapisów s.i.w.z. oraz art. 22a ust. 2 i 4 Pzp, z uwagi na:
a) brak daty, w którym zobowiązanie to zostało udzielone, co biorąc pod uwagę
pozostałą treść oferty oraz daty przedkładanych dokumentów w postępowaniu, w tym JEDZ
podmiotu trzeciego rodzi poważną wątpliwość w zakresie dysponowania przez wykonawcę
OTS zasobami firmy lnterdevelopment w dniu złożenia oferty,
b) zobowiązanie dotyczy oddania do dyspozycji wykonawcy OTS zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia firmy Interdevelopment przy realizacji usług podobnych, sposób
wykorzystania zasobów przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia byłby następujący:
współudział przy realizacji części usług, poprzez wykonanie przez ten podmiot części usług
związanych z świadczeniem nadzoru inwestorskiego nad przebudowa/rozbudowa
oczyszczalni ścieków komunalnych i nad budowa komór fermentacyjnych. Tymczasem,
biorąc pod uwagę wskazany wyżej zakres przedmiot zamówienia oraz treść postawionego
przez zamawiającego warunku w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy wskazać należy,
iż podmiot udostępniający zasoby w tym zakresie powinien zrealizować cały zakres usług
nadzoru inwestorskiego nad przebudową i/lub rozbudową oczyszczalni ścieków
komunalnych, będącej w ruchu eksploatacyjnym wraz z rozruchem technologicznym oraz w
zakresie usługi polegającej na świadczeniu nadzoru inwestorskiego nad budową minimum 2
komór fermentacyjnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą i budową instalacji biogazu wraz
z rozruchem. Podmiot trzeci deklaruje wykonanie jedynie części usług nadzoru
inwestorskiego nad przebudową/rozbudową oczyszczalni ścieków komunalnych i nad
budową komór fermentacyjnych, co już samo w sobie powoduje wadliwość tego
zobowiązania. Dodatkowo wskazany w treści zobowiązania zakres nie obejmuje co najmniej
czynności nadzoru w ramach rozruchu technologicznego oraz czynności nadzoru nad
budową infrastruktury towarzyszącej i budową Instalacji biogazu wraz z rozruchem,
c) zobowiązanie firmy lnterdevelopment dotyczy jedynie udostępnienia zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia przy realizacji takich samych usług, podmiot trzeci nie udostępnia
wykonawcy potencjału w postaci osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zgodnie
z dokumentami składanymi przez wykonawcę OTS w postępowaniu: JEDZ OTS, JEDZ
podmiotu trzeciego, wykaz osób (załącznik nr 7), wyjaśnienia dotyczące złożonej przez OTS
ceny, wykonawca OTS dysponuje personelem skierowanym do realizacji zamówienia
w ramach dysponowania bezpośredniego na podstawie umów cywilnoprawnych. W tej
sytuacji realizacja całości usług przez podwykonawcę - firmę lnterdevelopmant - jest co
najmniej wątpliwa.
W zakresie przedmiotowego zarzutu, Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż wycofuje zarzuty dotyczące: braku podania daty
na zobowiązaniu do udostępnienia zasobów oraz w zakresie dotyczącym przepustowości,
w związku z czym Izba pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.
Odnosząc się zaś do zakresu udostępnionego potencjału w zakresie wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to stwierdzić należało, że przystępujący nie
wykazał, że zakres wiedzy i doświadczenia wykazanego przez podmiot udostępniający
obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia, albowiem z treści zobowiązania wynika
jedynie, że podmiot udostępniający swoje zasoby udostępnia je jedynie w zakresie wiedzy
i doświadczenia, a zakres będzie obejmował jedynie współudział przy realizacji części usług
związanych ze świadczeniem nadzoru inwestorskiego. Nadto przystępujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego kierowanego
do realizacji przedmiotowego zamówienia. Z treści zobowiązania o udostępnieniu potencjału
taka okoliczność nie wynika.
Wskazać również należy, że taka okoliczność nie wynika także z dowodu (nr 1)
przedstawionego przez przystępującego na rozprawie. Z oświadczenia podmiotu
udostępniającego swoje zasoby wynika albowiem, że podmiot sam sobie potwierdził udział
w realizacji usługi referencyjnej, jednocześnie precyzując, że dostarczał usługi wsparcia
technicznego dla zarządzania projektem oraz wsparcie techniczne dla projektanta w trakcie
realizacji robót. Dowód ten w żaden sposób nie potwierdza pełnego zakresu wykonywania
robót na usłudze referencyjnej, a skoro przystępujący nie legitymuje się samodzielnie swoją
wiedzą i doświadczeniem, to zakres ten powinien w całości wynikać z treści udostępnionego
potencjału.
Co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
osobowego, to stwierdzić należy, że informacje podawane przez przystępującego są
niekompletne i wewnętrznie sprzeczne. W załączniku nr 7 do oferty, w którym przystępujący
podaje zasób osobowy, w zakresie sposobu dysponowania tym zasobem, przystępujący
podaje „umowa cywilno-prawna”. Dopiero w wyniku wezwania zamawiającego,
przystępujący przedłożył oświadczenie podmiotu udostepniającego swoje zasoby z dnia 23
stycznia 2018 roku, w którym wykonawca ten potwierdził, że kwota ryczałtowa (…) za udział
osób wskazanych w załączniku nr 7 (wykaz osób) zapewnianych przez S.C.
Interdevelopment S.R.L. pokrywa wszelkie koszty udziału osób w powyższym projekcie.
Tym samym dopiero z treści tego oświadczenia dowiadujemy się, że osoby wskazane
w wykazie osób – załącznik nr 7 są osobami udostępnianymi przez spółkę prawa
rumuńskiego. Niemniej podnieść należy, że z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów
taka okoliczność nie wynika. Nadto z dowodu (nr 2) przedłożonego przez przystępującego
na rozprawie wynika jedynie, że osoby wymienione w załączniku nr 7 (tylko 4 osoby) nie są
pracownikami podmiotu udostępniającego swoje zasoby, a dodatkowo, że osoby te świadczą
usługi nadzoru technicznego dla tego podmiotu za pomocą porozumienia o współpracy.
W ocenie Izby porozumienie o współpracy nie jest tym samym co umowa cywilno-prawna, na
którą wskazuje wykonawca w wykazie osób.
Wszystkie wyżej wymienione okoliczności prowadzą do wniosku, iż zarzut odwołującego
we wskazanym zakresie jest zarzutem co do zasady umotywowanym ale przedwczesnym,
albowiem zamawiający winien w pierwszej kolejności wezwać przystępującego do
uzupełnienia wadliwych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), ewentualnie do złożenia
wyjaśnień (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp), w zakresie, który nie pokrywa się z już wcześniej
dokonywanymi wezwaniami.
Dlatego też Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut nr 3 – dotyczący naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże z uwagi na okoliczność, iż w ocenie Izby oferta
przystępującego podlega odrzuceniu, Izba nie nakazywała zamawiającemu dokonania
czynności wynikającej z brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut nr 4 i nr 5 Izba rozpoznała łącznie. Zarzuty (4 i 5) dotyczyły naruszenia przepisów:
art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę złożonych przez OTS wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny, a w konsekwencji poprzez uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez OTS
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty stanowiły wykazanie
i udowodnienie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OTS na skutek braku
obalenia domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający dwukrotnie kierował do wykonawcy wezwanie do
wyjaśnienia zaoferowanej ceny w kontekście rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę jedynie
udostępnioną odwołującemu treść złożonych wyjaśnień wskazać należy, iż złożone
wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, nie zawierają żadnych obiektywnych czynników
uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty. Zdaniem odwołującego wykonawca
OTS nie wskazał w wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją w stosunku do
pozostałych wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaką
zaoferował wykonawca OTS.
Przystępujący pismem z dnia 18 października 2017 r. przedstawił wyjaśnienia, które
w żaden sposób nie uwzględniają kosztów powierzenia wykonania części bądź całości
zamówienia podwykonawcy. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę OTS są sprzeczne
z ofertą wykonawcy w części dotyczącej dysponowania przez wykonawcę potencjałem
odpowiednim do realizacji zamówienia, realności użyczenia tego potencjału.
Odwołujący podniósł, że wykonawca OTS w treści złożonych wyjaśnień powołuje się na
doświadczenie własne firmy - argumentacja ta ogólna, lakoniczna i nie wskazująca na realne
oszczędności w realizacji zamówienia, nie może być uwzględniona w sytuacji gdy
wykonawca OTS w całości korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, podmiot ten ma
w całości zrealizować zamówienie. Wykonawca OTS wskazuje na przyjęty model realizacji
działalności gospodarczej - powołuje się na brak rozbudowanej struktury administracyjnej,
niskie koszty prowadzenia działalności, koszty ogólne zarządu, jednocześnie jednak pomija
zupełnie fakt, iż zamówienie ma być zrealizowane przy większościowym udziale podmiotu
trzeciego, firmy zagranicznej, co istotnie zwiększa te koszty, dublując je. Pomijając już fakt,
iż argumentacja o oszczędności rzędu kilkuset tysięcy złotych w porównaniu do innych
wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach niniejszego postępowania, nie jest poparta
żadnymi wyliczeniami i dowodami, jest całkowicie niewiarygodna. Wykonawca OTS
wskazuje na oszczędności w realizacji zamówienia w zakresie niższych kosztów dojazdu na
plac budowy czy też siedziby zamawiającego, wskazując na bliskość miejsca realizacji usługi
do innej świadczonej przez wykonawcę OTS usługi o podobnym zakresie. Argumentacja ta
w świetle realizacji zamówienia przez podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby z siedzibą
w Bukareszcie (Rumunia), nie posiadający przedstawicielstwa na terenie RP i jak to wynika
z treści oświadczenia wykonawcy - strona 29 oferty - nie realizujący jeszcze w Polsce tego
typu inwestycji, wreszcie biorąc pod uwagę udział zespołu podmiotu trzeciego,
zatrudnionego i zamieszkującego na terenie Rumunii, nie może zasługiwać na
uwzględnienie. Wykonawca OTS w swoich wyjaśnieniach wskazuje na oszczędność metody
wykonania z uwagi na realizację zamówienia przez członków Zespołu Inżyniera Kontraktu
zatrudnionych na umowę o pracę przez wykonawcę OTS. Argumentacja ta nie może zostać
uwzględniona z uwagi na jej sprzeczność z dalszą częścią złożonych wyjaśnień, gdzie
wykonawca przedstawia oświadczenia Kierownika nadzoru inwestorskiego oraz inspektora
nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej, z których wynika, iż świadczą oni usługi na
zasadzie działalności gospodarczej za całkowite wynagrodzenie wg stawki ryczałtowej. Dalej
załącznik nr 1 podaje jedynie koszty jednostkowe w postaci ryczałtu, z kolei z wykazu osób
(załącznik nr 7 do s.i.w.z.) wprost wynika, iż cały zespół Inżyniera Kontraktu zostanie
zatrudniony na podstawie umowy cywilno-prawnej. Pomijając, iż wskazany wyżej fakt,
iż usługa, zgodnie z zakresem korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, powinna być
w całości zrealizowana przez ten podmiot, stąd wątpliwym jest jakikolwiek korzystny wpływ
na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę OTS ceny, determinowany zatrudnieniem osób
w ramach umowy o pracę przez wykonawcę OTS. Wykonawca OTS powołuje się na niskie
koszty ubezpieczenia nie wskazując oraz w żaden sposób nie uwzględniając kosztów
ubezpieczenia podmiotu trzeciego, który usługę w trybie podwykonawstwa zrealizuje.
Wykonawca OTS powołuje się na różnicę w kryterium czas reakcji na wezwanie, podnosząc,
iż zadeklarowanie krótkiego czasu realizacji na wezwanie wiąże się z koniecznością
ponoszenia stałych, wysokich kosztów zapewnienia stałej obecności ekspertów
o określonych kwalifikacjach w najbliższym obszarze realizowanej inwestycji (miasto
Łowicz). W ocenie wykonawcy OTS, generuje to po stronie innych wykonawców, w tym
odwołującego zwiększone koszty, która mają uzasadniać większą ceną po stronie innych
wykonawców. Wskazać, w tym miejscy należy, iż osoby wskazane przez odwołującego do
realizacji zamówienia na bieżąco świadczą usługi w ramach biur terenowych w Łodzi oraz
Warszawie, co w pełni, biorąc pod uwagę odległość od miejsca realizacji inwestycji (ok. 60-
100 km) umożliwia reakcję w deklarowanym terminie, nie generując zwiększonych kosztów.
Z kolei kuriozalnym jest, powoływanie się w tym zakresie przez wykonawcę OTS na istotne
oszczędności mające swoje źródło w zaoferowaniu dłuższego czasu reakcji na wezwanie,
biorąc pod uwagę fakt, iż usługę ma realizować podmiot trzeci mający swoją siedzibę
w oddalonym o 1500 km od miejsca realizacji Bukareszcie, a kluczową funkcję w Zespole
Nadzoru ma pełnić ekspert z Rumunii. Zapewnienie przez wykonawcę reakcji na wezwanie,
zgodnie z deklarowanym czasem, stanowiącym wymaganie punktu 21.2 s.i.w.z., co najmniej
generuje dodatkowe koszty w postaci zapewnienia stałej obecności eksperta na terenie
Polski lub w postaci kosztów transportu lotniczego lub samochodowego oraz delegacji
i zakwaterowania. Wykonawca w swojej kalkulacji nie uwzględnił wymagania punktu 21.7
s.i.w.z. w zakresie zapewnienia zastępstwa inspektora podczas urlopu tub choroby musi
odbywać się z zachowaniem przepisów Prawa Budowlanego. Osoba na zastępstwo,
spełniająca warunki zawarte w warunkach zamówienia, powinna być przedstawiona do
uprzedniego zaakceptowania przez zamawiającego z wyprzedzeniem czasowym
niezbędnym do załatwienia wymaganych formalności, co świadczy również o niezgodności
poczynionej kalkulacji z wymaganiami s.i.w.z.
W zakresie ww. zarzutów i argumentacji prezentowanej przez odwołującego, Izba
stwierdziła, że są one zupełne i wyczerpują przedmiot rozważań, dlatego też Izba przyjęła
ww. argumentację odwołującego za własną.
Dodatkowo, co nie znalazło swojego odzwierciedlenia (dowodowo) w odwołaniu,
natomiast zostało podniesione na rozprawie, to zasadne argumenty dotyczące kosztów
związanych z wynagrodzeniem kluczowego personelu oraz kosztami tłumaczeń. Jak wynika
bowiem z wyliczeń, które przedstawił odwołujący, koszty wynagrodzenia personelu
kluczowego po najniższych, dopuszczalnych przez prawo stawkach, to ok. 224 000 zł (cena
całej oferty to 274 000 zł netto), łącznie z dietami oraz kosztem pracy personelu
dodatkowego daje wartość ok. 384 000,- zł. Dodatkowo, z uwagi na okoliczność,
iż przystępujący będzie posługiwał się zasobem podmiotu trzeciego, który wskazał na
pracowników z Rumunii, konieczne jest zapewnienie środków transportu, zakwaterowania
oraz wyżywienia (sam koszt transportu to ok. 34 000 zł.) (dowód nr 1).
Z uwagi na wymóg zamawiającego dotyczący obowiązku posługiwania się językiem
polskim, konieczne będzie skorzystanie z usług tłumacza (dowód nr 2, 3, 4 i 5), który będzie
zobowiązany przetłumaczyć dokumentację podstawową (przygotowaną przez
zamawiającego), następnie raporty, analizy, harmonogramy, dokumentację powykonawczą,
których to koszt będzie oscylował na poziomie ok. 300 000,- zł. Ponadto koszt tłumaczenia
konsekutywnego – ok. 85 000,- zł. Nadto, w dowodzie nr 5 (złożonym przez przystępującego
– umowa ramowa) przystępujący nie wykazał, na jakich projektach osoby z wykazu
faktycznie uczestniczą lub będą uczestniczyły, aby mógł rozdzielić koszty pracownicze w tym
zakresie.
Izba przyjęła za wiarygodne wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie, przyjmując
w poczet materiału dowodowego tabele z wyliczeniami oraz oferty jakie uzyskał odwołujący
od firm profesjonalnie zajmującymi się tłumaczeniami.
W ocenie Izby, złożone przez przystępującego wyjaśnienia są wyjaśnieniami
lakonicznymi, sprzecznymi, nie zawierających konkretnych wyliczeń, rzeczywistych wartości
wskazanych wyżej czynników umożliwiających obniżenie ceny. Wreszcie żaden z tych
czynników nie jest czynnikiem wyjątkowym, dostępnym jedynie dla tego wykonawcy,
uzasadniającym tak istotne obniżenie oferty przystępującego w stosunku do innych
złożonych ofert w postępowaniu. Pozostali wykonawcy również są doświadczonymi,
działającymi na rynku lokalnym podmiotami, korzystającymi z potencjału lokalnego (a nie
zagranicznego), posiadającymi biura położone w niedalekiej odległości od miejsca realizacji
inwestycji, a przede wszystkim wykonawcy ci korzystają z własnego doświadczenia,
samodzielnie wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
doświadczenia wykonawcy, co nie dubluje kosztów realizacji usługi.
Zarzut nr 6 – dotyczący naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp,
poprzez wybór oferty złożonej przez OTS jako najkorzystniejszej w postępowaniu, jest
konsekwencją uznania przez Izbę ceny rażąco niskiej w ofercie przystępującego, co
oznacza, że zarzut odwołującego jest zasadny.
Zarzut nr 7 – dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, polegające na wyborze najkorzystniejszej
oferty z pominięciem ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, będącego również wykonawcą, którego oferta
podlega odrzuceniu, Izba uznała za zasadny w zakresie zaniechania uznania przez
zamawiającego, iż oferta przystępującego podlega odrzuceniu.
Zarzut nr 8 – dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty OTS, która jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (s.i.w.z.) i zawiera błędy w obliczeniu ceny, to jest nie obejmuje wszelkich
kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia, została skalkulowana
niezgodnie z zapisami s.i.w.z., w tym w szczególności Działu XV s.i.w.z.
W ocenie Izby zarzut odwołującego zasadny jest jedynie w części dotyczącej zaniechania
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem jak to już
zostało wykazane powyżej, przystępujący kalkulując cenę w niniejszym postępowaniu
pominął istotne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
działu IV s.i.w.z., nie uwzględniając w ofercie kosztów realizacji usługi w zakresie zgodnym
z zapisami s.i.w.z., chociażby w odniesieniu do kosztów tłumaczenia, kosztów reakcji na
wezwanie w ciągu 24 godzin od otrzymania telefonicznego powiadomienia, kosztów
zastępstwa inspektorów na czas urlopu, kosztów ogólnych podmiotu trzeciego realizującego
usługę w trybie podwykonawstwa. Z uwagi na powyższe oferta wykonawcy OTS jako
niezgodna z treścią s.i.w.z. podlega odrzuceniu.
Odwołujący nie udowodnił natomiast w jakim zakresie cena oferty odwołującego zawiera
błąd w obliczeniu ceny.
Zarzut nr 9 – dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 16 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy OTS, pomimo, że wykonawca ten
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem skierowanym do realizacji
zamówienia, Izba uznała za bezzasadny, albowiem z okoliczności sprawy nie da się
jednoznacznie ustalić czy przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd. Koniecznym
w tym zakresie jest, tak jak to już wcześniej podniosła Izba, wezwanie przystępującego do
uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2
pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.),
uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz
koszty zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 22 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez wykonawcę Sweco
Consulting sp. z o.o., ul. F. Roosevelta 22; 60-829 Poznań, w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasto Łowicz, pl. Stary Rynek 1; 99-400 Łowicz,
przy udziale wykonawcy OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez OTS-IP sp. z o.o.,
ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków, ponowne badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112;
30-133 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sweco
Consulting sp. z o.o., ul. F. Roosevelta 22; 60-829 Poznań, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków na rzecz
Sweco Consulting sp. z o.o., ul. F. Roosevelta 22; 60-829 Poznań kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków na rzecz Gminy
Miasta Łowicz, pl. Stary Rynek 1; 99-400 Łowicz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 227/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Łowicz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa nadzoru inwestorskiego nad robotami:
Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu - Etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 sierpnia 2017 roku, pod numerem 2017/S 166-341892.
Dnia 26 stycznia 2018 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 5 lutego 2018 roku wykonawca Sweco Consulting sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 8 ust. 1-3 Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez nie odtajnienie
(ujawnienie) i nie udostępnienie odwołującemu informacji zastrzeżonych (nieskutecznie)
przez OTS, jako tajemnica przedsiębiorstwa,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art 22a ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy OTS, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego
doświadczenia i dysponowania odpowiednim personelem na potrzeby realizacji
zamówienia oraz wobec braku rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu
trzeciego, nieprzedstawienia odpowiedniego zobowiązania do udostępnienia zasobów
w zakresie doświadczenia oraz ilości udostępnianego przez ten podmiot zatrudnionego
personelu,
3) ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
OTS do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu zrealizowanych usług, przedstawionych
na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału, przez podmiot trzeci działający przy
realizacji tych usług nie jako pojedynczy wykonawca, ale w ramach konsorcjum
wykonawców, jak również poprzez zaniechanie do złożenia wyjaśnień w zakresie
kwalifikacji personelu skierowanego do realizacji zamówienia,
4) art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę złożonych przez OTS wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny, a w konsekwencji poprzez uznanie, iż wyjaśnienia złożone
przez OTS dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty
stanowiły wykazanie i udowodnienie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
5) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OTS
na skutek braku obalenia domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska,
6) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez OTS jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo iż to oferta złożona przez odwołującego jest
najkorzystniejszą,
7) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez naruszenie
obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami Pzp, polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty z pominięciem
ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, będącego również wykonawcą, którego oferta podlega
odrzuceniu,
8) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OTS, która jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) i zawiera błędy
w obliczeniu ceny, to jest nie obejmuje wszelkich kosztów związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia, została skalkulowana niezgodnie z zapisami s.i.w.z., w tym
w szczególności Działu XV s.i.w.z.,
9) dodatkowo z ostrożności procesowej naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 16 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy OTS, pomimo, że wykonawca ten
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem skierowanym do realizacji
zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności w zakresie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3) odtajnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu oraz udostępnienie ich
odwołującemu,
4) odrzucenia oferty OTS oraz wykluczenia wykonawcy OTS z postępowania,
5) dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu, jak również
6) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie odwołujący wniósł o dopuszczenie do rozpoznania przez KIO dowodów
przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w odwołaniu i zarzutów
w nim stawianych.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 179 ust. 1 Pzp, gdyby zamawiający nie dokonał naruszenia przepisów
wskazanych powyżej oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą
i odwołujący uzyskałoby zamówienie w ramach niniejszego postępowania. Tym samym
bezspornym jest, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przez
odwołującego przepisów Pzp, odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości
zrealizowania zamówienia, a tym samym uzyskania należnego wynagrodzenia.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków (dalej
„przystępujący”).
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający na posiedzeniu
złożył oświadczenie, że uwzględnia odwołanie w całości.
Przystępujący na posiedzeniu wniósł sprzeciw, wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Na podstawie przepisu art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, Izba postanowiła skierować odwołanie
do rozpoznania na rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut nr 1 – dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 8 ust. 1-3 Pzp, poprzez
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego oraz zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez nie odtajnienie (ujawnienie) i nie udostępnienie odwołującemu
informacji zastrzeżonych (nieskutecznie) przez OTS, jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba
uznała za spóźniony.
Wskazać bowiem należy, iż odwołujący w dacie 1 grudnia 2017 roku otrzymał informację
o wykluczeniu przystępującego z postępowania. Ponadto odwołujący w dniu 27 października
2017 roku wystąpił do zamawiającego o przesłanie kopii złożonych ofert, którą to
dokumentację wraz z informacją zamawiającego, że przekazuje odwołującemu tylko
dokumenty nie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (TP) otrzymał pismem z dnia 2 listopada
2017 roku. Dodatkowo podnieść należy, że odwołujący otrzymał od zamawiającego
pozostałe dokumenty, w tym wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w dniach 15
listopada 2017 roku oraz 14 grudnia 2017 roku, z zastrzeżeniem, że dokumenty i wyjaśnienia
zostały przekazane odwołującemu bez informacji stanowiących TP (elementy uznane przez
zamawiającego za stanowiące TP zostały zabezpieczone bez możliwości odczytania przez
odwołującego). Powyższe prowadzi do wniosku, że dzień, od którego należało liczyć termin
na skuteczne podnoszenie zarzutów dotyczących zastrzeżenia TP określonego typu
dokumentów upływał dnia 14 grudnia 2017 roku. Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 ustawy
Pzp, odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Tym samym terminem ostatecznym na wniesienie
odwołania od czynności zaniechania zamawiającego odtajnienia dokumentów zastrzeżonych
TP, był dzień 27 grudnia 2017 roku. Wniesienie odwołania od ww. czynności zaniechania
w dniu 5 lutego 2018 roku, uchybia ustawowemu terminowi, co czyni zarzut powyższy
spóźnionym. Dlatego też Izba zarzut ten pozostawiła bez rozpoznania.
Zarzut nr 2 – dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art 22a ust. 2 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy OTS, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
w zakresie wymaganego doświadczenia i dysponowania odpowiednim personelem na
potrzeby realizacji zamówienia oraz wobec braku rzeczywistego dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego, nieprzedstawienia odpowiedniego zobowiązania do udostępnienia
zasobów w zakresie doświadczenia oraz ilości udostępnianego przez ten podmiot
zatrudnionego personelu.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca OTS w części oferty dotyczącej wskazania zakresu
usług, które zamierza zrealizować przy udziale podwykonawcy pierwotnie wskazał na
korzystanie z dwóch podmiotów: Grupa Inwestor sp. z o.o. oraz podwykonawca
lnterdevelopment. Każdy z podwykonawców ma zrealizować część usług związanych ze
świadczeniem nadzoru inwestorskiego nad przebudową/rozbudową oczyszczalni ścieków
komunalnych i nad budową komór fermentacyjnych. Jednocześnie z przedłożonych przez
wykonawcę OTS w dniu 6.11.2017r. dokumentów wynika, iż wykonawca w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej - wymaganej wiedzy i doświadczenia polega w całości na
potencjale podmiotu trzeciego firmy lnterdevelopment z siedzibą w Bukareszcie (Rumunia).
Wykonawca OTS przedłożył w celu wykazania dysponowania ww. zasobami podmiotu
trzeciego zobowiązanie firmy Interdevelopment do oddania zasobów na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia. Zobowiązanie to, w ocenie odwołującego, należy uznać za
wadliwe i nie potwierdzające oddania wykonawcy OTS zasobów w zakresie niezbędnym do
realizacji zamówienia, w myśl zapisów s.i.w.z. oraz art. 22a ust. 2 i 4 Pzp, z uwagi na:
a) brak daty, w którym zobowiązanie to zostało udzielone, co biorąc pod uwagę
pozostałą treść oferty oraz daty przedkładanych dokumentów w postępowaniu, w tym JEDZ
podmiotu trzeciego rodzi poważną wątpliwość w zakresie dysponowania przez wykonawcę
OTS zasobami firmy lnterdevelopment w dniu złożenia oferty,
b) zobowiązanie dotyczy oddania do dyspozycji wykonawcy OTS zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia firmy Interdevelopment przy realizacji usług podobnych, sposób
wykorzystania zasobów przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia byłby następujący:
współudział przy realizacji części usług, poprzez wykonanie przez ten podmiot części usług
związanych z świadczeniem nadzoru inwestorskiego nad przebudowa/rozbudowa
oczyszczalni ścieków komunalnych i nad budowa komór fermentacyjnych. Tymczasem,
biorąc pod uwagę wskazany wyżej zakres przedmiot zamówienia oraz treść postawionego
przez zamawiającego warunku w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy wskazać należy,
iż podmiot udostępniający zasoby w tym zakresie powinien zrealizować cały zakres usług
nadzoru inwestorskiego nad przebudową i/lub rozbudową oczyszczalni ścieków
komunalnych, będącej w ruchu eksploatacyjnym wraz z rozruchem technologicznym oraz w
zakresie usługi polegającej na świadczeniu nadzoru inwestorskiego nad budową minimum 2
komór fermentacyjnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą i budową instalacji biogazu wraz
z rozruchem. Podmiot trzeci deklaruje wykonanie jedynie części usług nadzoru
inwestorskiego nad przebudową/rozbudową oczyszczalni ścieków komunalnych i nad
budową komór fermentacyjnych, co już samo w sobie powoduje wadliwość tego
zobowiązania. Dodatkowo wskazany w treści zobowiązania zakres nie obejmuje co najmniej
czynności nadzoru w ramach rozruchu technologicznego oraz czynności nadzoru nad
budową infrastruktury towarzyszącej i budową Instalacji biogazu wraz z rozruchem,
c) zobowiązanie firmy lnterdevelopment dotyczy jedynie udostępnienia zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia przy realizacji takich samych usług, podmiot trzeci nie udostępnia
wykonawcy potencjału w postaci osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zgodnie
z dokumentami składanymi przez wykonawcę OTS w postępowaniu: JEDZ OTS, JEDZ
podmiotu trzeciego, wykaz osób (załącznik nr 7), wyjaśnienia dotyczące złożonej przez OTS
ceny, wykonawca OTS dysponuje personelem skierowanym do realizacji zamówienia
w ramach dysponowania bezpośredniego na podstawie umów cywilnoprawnych. W tej
sytuacji realizacja całości usług przez podwykonawcę - firmę lnterdevelopmant - jest co
najmniej wątpliwa.
W zakresie przedmiotowego zarzutu, Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż wycofuje zarzuty dotyczące: braku podania daty
na zobowiązaniu do udostępnienia zasobów oraz w zakresie dotyczącym przepustowości,
w związku z czym Izba pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.
Odnosząc się zaś do zakresu udostępnionego potencjału w zakresie wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to stwierdzić należało, że przystępujący nie
wykazał, że zakres wiedzy i doświadczenia wykazanego przez podmiot udostępniający
obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia, albowiem z treści zobowiązania wynika
jedynie, że podmiot udostępniający swoje zasoby udostępnia je jedynie w zakresie wiedzy
i doświadczenia, a zakres będzie obejmował jedynie współudział przy realizacji części usług
związanych ze świadczeniem nadzoru inwestorskiego. Nadto przystępujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego kierowanego
do realizacji przedmiotowego zamówienia. Z treści zobowiązania o udostępnieniu potencjału
taka okoliczność nie wynika.
Wskazać również należy, że taka okoliczność nie wynika także z dowodu (nr 1)
przedstawionego przez przystępującego na rozprawie. Z oświadczenia podmiotu
udostępniającego swoje zasoby wynika albowiem, że podmiot sam sobie potwierdził udział
w realizacji usługi referencyjnej, jednocześnie precyzując, że dostarczał usługi wsparcia
technicznego dla zarządzania projektem oraz wsparcie techniczne dla projektanta w trakcie
realizacji robót. Dowód ten w żaden sposób nie potwierdza pełnego zakresu wykonywania
robót na usłudze referencyjnej, a skoro przystępujący nie legitymuje się samodzielnie swoją
wiedzą i doświadczeniem, to zakres ten powinien w całości wynikać z treści udostępnionego
potencjału.
Co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
osobowego, to stwierdzić należy, że informacje podawane przez przystępującego są
niekompletne i wewnętrznie sprzeczne. W załączniku nr 7 do oferty, w którym przystępujący
podaje zasób osobowy, w zakresie sposobu dysponowania tym zasobem, przystępujący
podaje „umowa cywilno-prawna”. Dopiero w wyniku wezwania zamawiającego,
przystępujący przedłożył oświadczenie podmiotu udostepniającego swoje zasoby z dnia 23
stycznia 2018 roku, w którym wykonawca ten potwierdził, że kwota ryczałtowa (…) za udział
osób wskazanych w załączniku nr 7 (wykaz osób) zapewnianych przez S.C.
Interdevelopment S.R.L. pokrywa wszelkie koszty udziału osób w powyższym projekcie.
Tym samym dopiero z treści tego oświadczenia dowiadujemy się, że osoby wskazane
w wykazie osób – załącznik nr 7 są osobami udostępnianymi przez spółkę prawa
rumuńskiego. Niemniej podnieść należy, że z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów
taka okoliczność nie wynika. Nadto z dowodu (nr 2) przedłożonego przez przystępującego
na rozprawie wynika jedynie, że osoby wymienione w załączniku nr 7 (tylko 4 osoby) nie są
pracownikami podmiotu udostępniającego swoje zasoby, a dodatkowo, że osoby te świadczą
usługi nadzoru technicznego dla tego podmiotu za pomocą porozumienia o współpracy.
W ocenie Izby porozumienie o współpracy nie jest tym samym co umowa cywilno-prawna, na
którą wskazuje wykonawca w wykazie osób.
Wszystkie wyżej wymienione okoliczności prowadzą do wniosku, iż zarzut odwołującego
we wskazanym zakresie jest zarzutem co do zasady umotywowanym ale przedwczesnym,
albowiem zamawiający winien w pierwszej kolejności wezwać przystępującego do
uzupełnienia wadliwych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), ewentualnie do złożenia
wyjaśnień (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp), w zakresie, który nie pokrywa się z już wcześniej
dokonywanymi wezwaniami.
Dlatego też Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut nr 3 – dotyczący naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże z uwagi na okoliczność, iż w ocenie Izby oferta
przystępującego podlega odrzuceniu, Izba nie nakazywała zamawiającemu dokonania
czynności wynikającej z brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut nr 4 i nr 5 Izba rozpoznała łącznie. Zarzuty (4 i 5) dotyczyły naruszenia przepisów:
art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę złożonych przez OTS wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny, a w konsekwencji poprzez uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez OTS
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty stanowiły wykazanie
i udowodnienie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OTS na skutek braku
obalenia domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający dwukrotnie kierował do wykonawcy wezwanie do
wyjaśnienia zaoferowanej ceny w kontekście rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę jedynie
udostępnioną odwołującemu treść złożonych wyjaśnień wskazać należy, iż złożone
wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, nie zawierają żadnych obiektywnych czynników
uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty. Zdaniem odwołującego wykonawca
OTS nie wskazał w wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją w stosunku do
pozostałych wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaką
zaoferował wykonawca OTS.
Przystępujący pismem z dnia 18 października 2017 r. przedstawił wyjaśnienia, które
w żaden sposób nie uwzględniają kosztów powierzenia wykonania części bądź całości
zamówienia podwykonawcy. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę OTS są sprzeczne
z ofertą wykonawcy w części dotyczącej dysponowania przez wykonawcę potencjałem
odpowiednim do realizacji zamówienia, realności użyczenia tego potencjału.
Odwołujący podniósł, że wykonawca OTS w treści złożonych wyjaśnień powołuje się na
doświadczenie własne firmy - argumentacja ta ogólna, lakoniczna i nie wskazująca na realne
oszczędności w realizacji zamówienia, nie może być uwzględniona w sytuacji gdy
wykonawca OTS w całości korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, podmiot ten ma
w całości zrealizować zamówienie. Wykonawca OTS wskazuje na przyjęty model realizacji
działalności gospodarczej - powołuje się na brak rozbudowanej struktury administracyjnej,
niskie koszty prowadzenia działalności, koszty ogólne zarządu, jednocześnie jednak pomija
zupełnie fakt, iż zamówienie ma być zrealizowane przy większościowym udziale podmiotu
trzeciego, firmy zagranicznej, co istotnie zwiększa te koszty, dublując je. Pomijając już fakt,
iż argumentacja o oszczędności rzędu kilkuset tysięcy złotych w porównaniu do innych
wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach niniejszego postępowania, nie jest poparta
żadnymi wyliczeniami i dowodami, jest całkowicie niewiarygodna. Wykonawca OTS
wskazuje na oszczędności w realizacji zamówienia w zakresie niższych kosztów dojazdu na
plac budowy czy też siedziby zamawiającego, wskazując na bliskość miejsca realizacji usługi
do innej świadczonej przez wykonawcę OTS usługi o podobnym zakresie. Argumentacja ta
w świetle realizacji zamówienia przez podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby z siedzibą
w Bukareszcie (Rumunia), nie posiadający przedstawicielstwa na terenie RP i jak to wynika
z treści oświadczenia wykonawcy - strona 29 oferty - nie realizujący jeszcze w Polsce tego
typu inwestycji, wreszcie biorąc pod uwagę udział zespołu podmiotu trzeciego,
zatrudnionego i zamieszkującego na terenie Rumunii, nie może zasługiwać na
uwzględnienie. Wykonawca OTS w swoich wyjaśnieniach wskazuje na oszczędność metody
wykonania z uwagi na realizację zamówienia przez członków Zespołu Inżyniera Kontraktu
zatrudnionych na umowę o pracę przez wykonawcę OTS. Argumentacja ta nie może zostać
uwzględniona z uwagi na jej sprzeczność z dalszą częścią złożonych wyjaśnień, gdzie
wykonawca przedstawia oświadczenia Kierownika nadzoru inwestorskiego oraz inspektora
nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej, z których wynika, iż świadczą oni usługi na
zasadzie działalności gospodarczej za całkowite wynagrodzenie wg stawki ryczałtowej. Dalej
załącznik nr 1 podaje jedynie koszty jednostkowe w postaci ryczałtu, z kolei z wykazu osób
(załącznik nr 7 do s.i.w.z.) wprost wynika, iż cały zespół Inżyniera Kontraktu zostanie
zatrudniony na podstawie umowy cywilno-prawnej. Pomijając, iż wskazany wyżej fakt,
iż usługa, zgodnie z zakresem korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, powinna być
w całości zrealizowana przez ten podmiot, stąd wątpliwym jest jakikolwiek korzystny wpływ
na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę OTS ceny, determinowany zatrudnieniem osób
w ramach umowy o pracę przez wykonawcę OTS. Wykonawca OTS powołuje się na niskie
koszty ubezpieczenia nie wskazując oraz w żaden sposób nie uwzględniając kosztów
ubezpieczenia podmiotu trzeciego, który usługę w trybie podwykonawstwa zrealizuje.
Wykonawca OTS powołuje się na różnicę w kryterium czas reakcji na wezwanie, podnosząc,
iż zadeklarowanie krótkiego czasu realizacji na wezwanie wiąże się z koniecznością
ponoszenia stałych, wysokich kosztów zapewnienia stałej obecności ekspertów
o określonych kwalifikacjach w najbliższym obszarze realizowanej inwestycji (miasto
Łowicz). W ocenie wykonawcy OTS, generuje to po stronie innych wykonawców, w tym
odwołującego zwiększone koszty, która mają uzasadniać większą ceną po stronie innych
wykonawców. Wskazać, w tym miejscy należy, iż osoby wskazane przez odwołującego do
realizacji zamówienia na bieżąco świadczą usługi w ramach biur terenowych w Łodzi oraz
Warszawie, co w pełni, biorąc pod uwagę odległość od miejsca realizacji inwestycji (ok. 60-
100 km) umożliwia reakcję w deklarowanym terminie, nie generując zwiększonych kosztów.
Z kolei kuriozalnym jest, powoływanie się w tym zakresie przez wykonawcę OTS na istotne
oszczędności mające swoje źródło w zaoferowaniu dłuższego czasu reakcji na wezwanie,
biorąc pod uwagę fakt, iż usługę ma realizować podmiot trzeci mający swoją siedzibę
w oddalonym o 1500 km od miejsca realizacji Bukareszcie, a kluczową funkcję w Zespole
Nadzoru ma pełnić ekspert z Rumunii. Zapewnienie przez wykonawcę reakcji na wezwanie,
zgodnie z deklarowanym czasem, stanowiącym wymaganie punktu 21.2 s.i.w.z., co najmniej
generuje dodatkowe koszty w postaci zapewnienia stałej obecności eksperta na terenie
Polski lub w postaci kosztów transportu lotniczego lub samochodowego oraz delegacji
i zakwaterowania. Wykonawca w swojej kalkulacji nie uwzględnił wymagania punktu 21.7
s.i.w.z. w zakresie zapewnienia zastępstwa inspektora podczas urlopu tub choroby musi
odbywać się z zachowaniem przepisów Prawa Budowlanego. Osoba na zastępstwo,
spełniająca warunki zawarte w warunkach zamówienia, powinna być przedstawiona do
uprzedniego zaakceptowania przez zamawiającego z wyprzedzeniem czasowym
niezbędnym do załatwienia wymaganych formalności, co świadczy również o niezgodności
poczynionej kalkulacji z wymaganiami s.i.w.z.
W zakresie ww. zarzutów i argumentacji prezentowanej przez odwołującego, Izba
stwierdziła, że są one zupełne i wyczerpują przedmiot rozważań, dlatego też Izba przyjęła
ww. argumentację odwołującego za własną.
Dodatkowo, co nie znalazło swojego odzwierciedlenia (dowodowo) w odwołaniu,
natomiast zostało podniesione na rozprawie, to zasadne argumenty dotyczące kosztów
związanych z wynagrodzeniem kluczowego personelu oraz kosztami tłumaczeń. Jak wynika
bowiem z wyliczeń, które przedstawił odwołujący, koszty wynagrodzenia personelu
kluczowego po najniższych, dopuszczalnych przez prawo stawkach, to ok. 224 000 zł (cena
całej oferty to 274 000 zł netto), łącznie z dietami oraz kosztem pracy personelu
dodatkowego daje wartość ok. 384 000,- zł. Dodatkowo, z uwagi na okoliczność,
iż przystępujący będzie posługiwał się zasobem podmiotu trzeciego, który wskazał na
pracowników z Rumunii, konieczne jest zapewnienie środków transportu, zakwaterowania
oraz wyżywienia (sam koszt transportu to ok. 34 000 zł.) (dowód nr 1).
Z uwagi na wymóg zamawiającego dotyczący obowiązku posługiwania się językiem
polskim, konieczne będzie skorzystanie z usług tłumacza (dowód nr 2, 3, 4 i 5), który będzie
zobowiązany przetłumaczyć dokumentację podstawową (przygotowaną przez
zamawiającego), następnie raporty, analizy, harmonogramy, dokumentację powykonawczą,
których to koszt będzie oscylował na poziomie ok. 300 000,- zł. Ponadto koszt tłumaczenia
konsekutywnego – ok. 85 000,- zł. Nadto, w dowodzie nr 5 (złożonym przez przystępującego
– umowa ramowa) przystępujący nie wykazał, na jakich projektach osoby z wykazu
faktycznie uczestniczą lub będą uczestniczyły, aby mógł rozdzielić koszty pracownicze w tym
zakresie.
Izba przyjęła za wiarygodne wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie, przyjmując
w poczet materiału dowodowego tabele z wyliczeniami oraz oferty jakie uzyskał odwołujący
od firm profesjonalnie zajmującymi się tłumaczeniami.
W ocenie Izby, złożone przez przystępującego wyjaśnienia są wyjaśnieniami
lakonicznymi, sprzecznymi, nie zawierających konkretnych wyliczeń, rzeczywistych wartości
wskazanych wyżej czynników umożliwiających obniżenie ceny. Wreszcie żaden z tych
czynników nie jest czynnikiem wyjątkowym, dostępnym jedynie dla tego wykonawcy,
uzasadniającym tak istotne obniżenie oferty przystępującego w stosunku do innych
złożonych ofert w postępowaniu. Pozostali wykonawcy również są doświadczonymi,
działającymi na rynku lokalnym podmiotami, korzystającymi z potencjału lokalnego (a nie
zagranicznego), posiadającymi biura położone w niedalekiej odległości od miejsca realizacji
inwestycji, a przede wszystkim wykonawcy ci korzystają z własnego doświadczenia,
samodzielnie wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
doświadczenia wykonawcy, co nie dubluje kosztów realizacji usługi.
Zarzut nr 6 – dotyczący naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp,
poprzez wybór oferty złożonej przez OTS jako najkorzystniejszej w postępowaniu, jest
konsekwencją uznania przez Izbę ceny rażąco niskiej w ofercie przystępującego, co
oznacza, że zarzut odwołującego jest zasadny.
Zarzut nr 7 – dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, polegające na wyborze najkorzystniejszej
oferty z pominięciem ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, będącego również wykonawcą, którego oferta
podlega odrzuceniu, Izba uznała za zasadny w zakresie zaniechania uznania przez
zamawiającego, iż oferta przystępującego podlega odrzuceniu.
Zarzut nr 8 – dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty OTS, która jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (s.i.w.z.) i zawiera błędy w obliczeniu ceny, to jest nie obejmuje wszelkich
kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia, została skalkulowana
niezgodnie z zapisami s.i.w.z., w tym w szczególności Działu XV s.i.w.z.
W ocenie Izby zarzut odwołującego zasadny jest jedynie w części dotyczącej zaniechania
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem jak to już
zostało wykazane powyżej, przystępujący kalkulując cenę w niniejszym postępowaniu
pominął istotne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
działu IV s.i.w.z., nie uwzględniając w ofercie kosztów realizacji usługi w zakresie zgodnym
z zapisami s.i.w.z., chociażby w odniesieniu do kosztów tłumaczenia, kosztów reakcji na
wezwanie w ciągu 24 godzin od otrzymania telefonicznego powiadomienia, kosztów
zastępstwa inspektorów na czas urlopu, kosztów ogólnych podmiotu trzeciego realizującego
usługę w trybie podwykonawstwa. Z uwagi na powyższe oferta wykonawcy OTS jako
niezgodna z treścią s.i.w.z. podlega odrzuceniu.
Odwołujący nie udowodnił natomiast w jakim zakresie cena oferty odwołującego zawiera
błąd w obliczeniu ceny.
Zarzut nr 9 – dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 16 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy OTS, pomimo, że wykonawca ten
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem skierowanym do realizacji
zamówienia, Izba uznała za bezzasadny, albowiem z okoliczności sprawy nie da się
jednoznacznie ustalić czy przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd. Koniecznym
w tym zakresie jest, tak jak to już wcześniej podniosła Izba, wezwanie przystępującego do
uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2
pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.),
uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz
koszty zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………