Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 287/18

WYROK
z dnia 2 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2018 r. przez wykonawcę Impresa
Pizzarotti & C. S.p.A z siedzibą w Parmie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie

przy udziale:
A. wykonawcy Metrostav Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
B. wykonawcy Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;


orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Impresa Pizzarotti & C. S.p.A z siedzibą
w Parmie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Impresa Pizzarotti & C. S.p.A z siedzibą w Parmie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego Impresa Pizzarotti & C. S.p.A z siedzibą w Parmie
na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:


……………………………….………

Sygn. akt: KIO 287/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S7 Warszawa — Kraków, odcinek granica województwa świętokrzyskiego -
Kraków: Część nr 1; odc. realizacyjny granica województwa świętokrzyskiego — węzeł
Szczepanowice (bez węzła), długości ok. 23,3 km. Część nr 2: odc. realizacyjny węzeł
Szczepanowice (z węzłem) — węzeł Widoma (z węzłem), długości ok. 14 km. Część nr 3:
odc. węzeł Widoma (bez węzła) - Kraków (z włączeniem do węzła Igołomska), długości ok.
18,3 km.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 23 września 2015 r. pod numerem 2015/S 184-333396. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „Ustawa Pzp”). Do rozpoznania odwołania
zastosowanie znajdują przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.: Dz. U. z 2013 r., poz. 984, Dz. U. z 2013 r. poz. 1047, Dz.U. z 2013 r., poz.
1473, Dz. U. z 2014 r. poz. 423, Dz. U. z 2014 r., poz. 811, Dz. U. z 2014 r., poz. 915, Dz. U.
z 2014 r., poz. 768, Dz. U. z 2014 r., poz. 1146, Dz. U. z 2014 r., poz. 1232, Dz. U. z 2015 r.,
poz. 349, Dz. U. z 2015 r., poz. 478, Dz. U. z 2015 r., poz. 605). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Ustawy Pzp.
W dniu 15 lutego 2018 r. wykonawca Impresa Pizzarotti & C. S.p.A z siedzibą w Parmie
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego
podjętych w ramach Części nr 3 zamówienia: odc. węzeł Widoma (bez węzła) - Kraków
(z włączeniem do węzła Igołomska), długości ok. 18,3 km polegających na badaniu
zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa oraz odtajnieniu w całości wyjaśnień
Odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r. i z dnia 31 stycznia 2018 r. wraz z załącznikami,
a także na wyznaczeniu terminu odtajnienia wyjaśnień Odwołującego na dzień 12 lutego
2018 r., (następnie przesuniętego przez Zamawiającego na dzień upływu terminu do
złożenia odwołania, to jest na dzień 15 lutego 2018 r.).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp w związku z art. 96 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp oraz w związku z art.
90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp, a także w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „u.z.n.k.”) poprzez

całkowicie błędne stwierdzenie, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że
zastrzeżone przez Odwołującego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w
konsekwencji odtajnienie w całości wyjaśnień Odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r. i
z dnia 31 stycznia 2018 r. wraz z załącznikami, podczas gdy Zamawiający powinien był
przyjąć, że Odwołujący skutecznie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, i nie odtajniać tych informacji,
2. art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 Ustawy
Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez odtajnienie wyjaśnień
Odwołującego dotyczących m, in. elementów mających wpływ na wysokość ceny, co
stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy nie zostali wezwani do złożenia
takich wyjaśnień, a po zapoznaniu się z odtajnionymi wyjaśnieniami Odwołującego
wykonawcy ci uzyskają nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną;
3. art. 96 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp poprzez całkowicie błędne określenie terminu odtajnienia
wyjaśnień Odwołującego z załącznikami na dzień 12 lutego 2018 r. (przesunięty
następnie na dzień upływu terminu do złożenia odwołania, tj. na dzień 15 lutego 2018 r.),
podczas gdy wyjaśnienia Odwołującego stanowią załączniki do protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia, a jako takie powinny zostać odtajnione dopiero po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania.
Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu w całości
wyjaśnień Odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r. i z dnia 31 stycznia 2018 r. wraz
z załącznikami;
3. nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na badaniu zasadności
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień Odwołującego z dnia 28 listopada
2017 r. i z dnia 31 stycznia 2018 r. (wraz z załącznikami);
4. nakazanie Zamawiającemu zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Odwołującego z dnia 28
listopada 2017 r. i z dnia 31 stycznia 2018 r. w zakresie objętym zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa znajdującym się w tych wyjaśnieniach, ewentualnie w zakresie
określonym w pkt III Uzasadnienia niniejszego odwołania (jako wyłączenia);
5. nakazanie Zamawiającemu ustalenia terminu odtajnienia wyjaśnień Odwołującego
niezastrzeżonych skutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa na termin nie wcześniejszy
niż moment dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia postępowania.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według

norm prawem przewidzianych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych
w treści odwołania na okoliczności tam wskazane.
Uzasadniając spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
jego oferta zawiera najniższą cenę, a więc ma szansę zostać wybrana przez Zamawiającego
jako oferta najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w postępowaniu. Jednocześnie, na
skutek podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej czynności odtajnienia wyjaśnień
Odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r. i 31 stycznia 2018 r. (z załącznikami) w zakresie
objętym zastrzeżeniem poufności jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący może
ponieść szkodę poprzez ujawnienie innym wykonawcom oraz ewentualnie innym
podmiotom, w przypadku złożenia przez nie wnioski w trybie określonym w ustawie o
dostępie do informacji publicznej, informacji z zakresu m. in. sposobu kształtowania cen
przez Odwołującego, danych kontrahentów Odwołującego, stawek wynagrodzeń
pracowników, wynegocjowanych z podwykonawcami stawek za wynajem sprzętu wraz z
operatorem czy stawek za pozyskanie finansowania pozyskania sprzętu (koszty leasingu).
Powyższe działanie może się przyczynić do spadku konkurencyjności Odwołującego oraz
utraty jego pozycji rynkowej na rzecz innych wykonawców. Odwołujący podkreślił, że jego
interes prawny przejawia się także w tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone w
zgodzie z literą prawa.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp oraz
w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp, a także w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „u.z.n.k.”)
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający błędnie ustalił, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach
nie wykazał obligatoryjnych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego
Zamawiający dokonał swojej analizy jedynie w oparciu o końcowy fragment wyjaśnień
Odwołującego odnoszący się bezpośrednio do tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem
Zamawiający powinien dokonać oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego na podstawie całości złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień, z uwzględnieniem specyfiki branży oraz własnej wiedzy i doświadczenia
Zamawiającego, a także z uwzględnieniem informacji powszechnie znanych. Odwołujący
zwrócił uwagę, iż w swoich wyjaśnieniach z dnia 28 listopada 2017 r. i 31 stycznia 2018 r.
wskazał okoliczności przesądzające o tym, że przekazane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności Odwołujący wykazał, że podjął stosowne kroki w
celu ochrony tych informacji przed upublicznieniem, a to poprzez ograniczenie kręgu osób
mających dostęp do informacji jak i ograniczenie zakresu informacji udzielanej
poszczególnym osobom. Ponadto Odwołujący wykazał, że osoby te muszą dysponować

specjalnym upoważnieniem do dostępu do tych informacji. Uzasadniając powyższe
Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO w sprawach o sygn. KIO 903/13 oraz KIO
1015/17.
Odwołujący dodał, iż oczywistym i powszechnie wiadomym jest, że informacje takie jak
specyficzna dla wykonawcy organizacja i struktura, indywidualnie przez niego
wynegocjowane warunki pozyskania sprzętu i jego operatorów czy wykonania prac
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, czy też stawki wynagrodzeń
pracowników, mają wartość gospodarczą. Uzyskanie tych informacji przez podmioty
konkurencyjne pozwoliłoby im na ograniczenie kosztów lub zwiększenie zysku, co
Odwołujący wskazywał m. in. na stronach 23 - 26 wyjaśnień z dnia 31 stycznia 2018 r.
Ponadto zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie zinterpretował wynikający z art. 8. ust.
3 Ustawy Pzp obowiązek „wykazania” przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jako obowiązek „udowodnienia” tej okoliczności.
Tymczasem użyte przez ustawodawcę słowo „wykazać” nie jest tożsame z „udowodnić”,
wobec czego wymogi dotyczące wykazania istnienia przesłanek do uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa należy ustalać za każdym razem indywidualnie, nie wykluczając
przy tym oświadczeń Wykonawcy (w tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 12
czerwca 2017 r., sygn. akt 1015/17).
W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego ocena skuteczności
zastrzeżenia przez Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach z dnia 28
listopada 2017 r. i 31 stycznia 2018 r., wyrażona w lakonicznym uzasadnieniu decyzji
o odtajnieniu z dnia 5 lutego 2018 r., jest oceną powierzchowną. Odwołujący podniósł
również, że po otrzymaniu wyjaśnień Odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r. Zamawiający
nie zgłosił zastrzeżeń co do skutecznego zastrzeżenia przez Odwołującego tajemnicy
przedsiębiorstwa co do wskazanych w tych wyjaśnieniach informacji. Powodowało to u
Odwołującego przekonanie, że tak sformułowane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
jest prawidłowe, wystarczające i nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do skuteczności.
Jeśli byłoby inaczej, Zamawiający w kolejnym wezwaniu wystosowanym do Odwołującego
dnia 24 stycznia 2018 r., wskazałby na nieskuteczność przedmiotowego zastrzeżenia, co
doprowadziłoby niewątpliwie do uszczegółowienia zastrzeżenia w kolejnych wyjaśnieniach
Odwołującego - to jest w piśmie z dnia 31 stycznia 2018 r. Odwołujący podkreślił także, że
mimo zmiany Ustawy Pzp w zakresie przepisów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie jest zakazane zwracanie się przez Zamawiającego do wykonawców z
wezwaniem o doprecyzowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a możliwość
żądania wyjaśnień co do zakresu tajemnicy przedsiębiorstwa nie była i nie jest wprost
wyłączona przez Ustawę Pzp. W mniemaniu Odwołującego tak właśnie powinien był

postąpić Zamawiający, aby nie naruszyć zaufania Odwołującego i dobrych praktyk.
Odwołujący podniósł również, że ocena, czy dane informacje powinny być uznane za
poufne, powinna być dokonywana z uwzględnieniem specyfiki danej branży i odwołał się w
tym zakresie do wyroku KIO z dnia 2 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1745/13. Ponadto
Odwołujący odwołał się do orzecznictwa cytowanego na stronie 23 i nast. wyjaśnień z 31
stycznia 2018 r., traktującego o charakterze technologicznym, handlowym (wyrok SN, I CKN
304/00) czy organizacyjnym (wyrok WSA w Warszawie, II SA/Wa 1328/12) informacji
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy uwzględnieniu tych kryteriów, w połączeniu ze
wskazaną w cytowanym wyżej wyroku KIO 1745/13 wytyczną oceniania spełniania
przesłanek poufności, zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, że wskazywane w
wyjaśnieniach oraz załącznikach do nich informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. Uzyskanie przez podmioty konkurencyjne dostępu do tych informacji
skutkować by mogło uzyskaniem przez nie nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej.
Pozyskanie tych informacji może bowiem wpływać na sposób kalkulowania ceny, jak również
umożliwiałoby uzyskanie oszczędności lub zwiększenie zysku. Okoliczności te w ocenie
Odwołującego przesądzają o tym, że zastrzeżone przez Odwołującego informacje mają
wartość gospodarczą.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1
Ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
Odwołujący podniósł, iż odtajnienie jego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy nie zostali
wezwani do złożenia takich wyjaśnień, gdyż po zapoznaniu się z odtajnionymi wyjaśnieniami
Odwołującego wykonawcy ci uzyskają nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną.
Odwołujący wskazał na wyrażany w doktrynie i orzecznictwie pogląd, iż ułatwienie innym
wykonawcom dostępu do tajemnic handlowych, strategii firmy, kontaktów handlowych,
sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert prowadzi do jawnego naruszenia
zasady uczciwej konkurencji. Podkreślił również, że upublicznienie informacji wskazanych
przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, skutkować będzie naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji nie tylko w tym konkretnym postępowaniu, ale także w każdym
innym, w którym wykonawca powoływać się będzie na określone zasoby, rozwiązania
organizacyjne lub technologiczne czy zależności biznesowe.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający wbrew normie prawnej wyrażonej w ww. przepisie wyznaczył termin odtajnienia
wyjaśnień Odwołującego pierwotnie na dzień 12 lutego 2018 r., a następnie poinformował
wykonawców (w tym Odwołującego), że powstrzymuje się z odtajnieniem informacji

złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 oraz/lub art. 87
ust. 1 Ustawy Pzp do czasu upływy terminu na wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej na podjętą przez Zamawiającego czynności odtajnienia, tj. do dnia 15
lutego 2018 r. Odwołujący stwierdził, że zarówno termin odtajnienia wyjaśnień Odwołującego
wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 12 lutego 2018 r., jak i na dzień 15 lutego 2018
r., są terminami ustalonymi contra legem. Zamawiający nie ma dowolności w ustalaniu
terminu odtajnienia wyjaśnień i winien zastosować się do nie budzącej wątpliwości
interpretacyjnych treści art. 96 ust. 3 zd. 2 w zw. z art. 96 ust. 2 Ustawy Pzp (w tym zakresie
Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO 1378/16).
Ponadto Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu informacji o czynności Zamawiającego
polegającej na odtajnieniu w całości wyjaśnień Odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r.
i z dnia 31 stycznia 2018 r., dokonał ponownej analizy zakresu zastrzeżenia informacji
objętych tajemnicą swojego przedsiębiorstwa. Ta ponowna analiza doprowadziła
Odwołującego do wniosku, że co do wybranych informacji i załączników dyskusyjnym być
może, czy informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
u.z.n.k.. W konsekwencji Odwołujący wskazał, iż wyraża zgodę na ograniczenie zawartego
w wyjaśnieniach z dnia 28 listopada 2017 r. i 31 stycznia 2018 r. zakresu zastrzeżenia
tajemnicy swojego przedsiębiorstwa i ich odtajnienie z wyłączaniem treści i załączników
wyszczególnionych w punkcie III uzasadnienia odwołania. Zdaniem Odwołującego we
wskazanym tam zakresie (określonym jako wyłączenia) Odwołujący bezdyskusyjnie,
skutecznie zastrzegł tajemnicę swojego przedsiębiorstwa). W pozostałym zaś zakresie
wyjaśnienia mogą zostać odtajnione bez ryzyka wyrządzenia Odwołującemu znacznej
szkody.
Zamawiający w dniu 26 lutego 2018 r. w formie elektronicznej, a w dniu 27 lutego 2018 r.
na piśmie złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości
oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Zamawiający powołał się na okoliczność, iż art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp stanowi wyjątek od
ustawowo nadrzędnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i instytucję tę należy interpretować zawężająco i stosować jedynie w wyjątkowych oraz
uzasadnionych okolicznościach. Zamawiający podkreślił, iż dla skuteczności skorzystania
przez Wykonawcę z prawa wyłączenia jawności odnośnie udostępnianych informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie wystarczy samo poczynienie takiego
zastrzeżenia w ofercie lub wraz z przekazywanymi wyjaśnieniami, czy uzupełnianymi
dokumentami, ponieważ konieczne jest równoczesne (tj. z chwilą dokonania zastrzeżenia)

wykazanie przez wykonawcę, iż konkretne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ciężar wykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. odnośnie konkretnych
informacji zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takie zastrzeżenie czyni. Zamawiający, powołując się na wyroki Izby o sygn. akt KIO 279/15
i KIO 561/15, wskazała dodatkowo, iż w ramach weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez
wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający może bazować jedynie na
informacjach przekazanych przez samego wykonawcę, a zatem wszelkie braki w zakresie
przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia faktu zastrzeżenia będą determinowały
konieczność stwierdzenia braku obligatoryjnego na gruncie Ustawy Pzp wykazania przez
Wykonawcę, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający
podkreślił, że Odwołujący jest profesjonalnym podmiotem rynku gospodarczego, a zatem
pozostaje zobligowany do dołożenia należytej staranności w wykazaniu zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Po przeprowadzeniu analizy dokonanego przez Odwołującego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 28 listopada 2017 roku i z dnia 31
stycznia 2018 roku wraz z załącznikami Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa,
gdyż nie wykazał trzech obligatoryjnych przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa ograniczając się jedynie do ogólnikowych, lakonicznych stwierdzeń, co
zgodnie z poglądami przeważającymi w orzecznictwie i doktrynie dyskwalifikuje poczynione
przez Odwołującego zastrzeżenie z punktu widzenia jego skuteczności i obowiązywania.
Zamawiający powołał się na wyrażany w orzecznictwie Izby pogląd, że słowo „wykazał”
użyte w art. 8 Ustawy Pzp nie jest równoznaczne ze słowem „uprawdopodobnił,” gdyż ma
silniejszy walor informacyjny niż prawdopodobieństwo i jakkolwiek nie jest tożsame ze
słowem „udowodnił” to jest mu zdecydowanie bliższe. Zamawiający podniósł ponadto, iż
żadna z przesłanek kwalifikacji informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wynikająca z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie została przez Odwołującego w
jakikolwiek sposób wyjaśniona, a wykonawca ograniczył się do przytoczenia jedynie treści
przywołanego przepisu, orzecznictwa dotyczącego rozumienia pojęcia tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz ogólnikowego lakonicznego stwierdzenia, że wskazane informacje są
udzielane wyłącznie upoważnionym pracownikom Odwołującego, w uzasadnionych i
niezbędnych wypadkach celem realizacji konkretnego projektu.
Nieuprawnione zdaniem Zamawiającego są także dywagacje Odwołującego o rzekomej
powinności zwrócenia uwagi co do sposobu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa po
złożeniu pierwszych wyjaśnień. W świetle treści art. 8 ust. 3 Pzp zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa winno nastąpić w momencie dokonywania czynności udostępniania tych

informacji Zamawiającemu, tj. równocześnie z ich przekazaniem, co oznacza że nie może
być uzupełnione - także na wezwanie Zamawiającego, a ponadto w Ustawie Pzp nie
wskazano w jakim terminie Zamawiający ma dokonać oceny skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę. Odwołujący jest kwalifikowanym podmiotem
obrotu gospodarczego, a zatem winien z należytą starannością, charakterystyczną dla
profesjonalisty dopełnić wymogów prawnych celem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w tym zakresie nie tytko nie jest zobowiązany ale wręcz nie jest uprawniony do
domniemywania skuteczności lub zasadności zastrzeżenia.
W ocenie Zamawiającego niezasadny jest również zarzut Odwołującego, że ocena
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonana przez Zamawiającego była
powierzchowna i automatyczna. Zamawiający zbadał dokładnie zastrzeżenia wszystkich
siedmiu (7) wykonawców , którzy zostali wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 i
art. 87 ust. 1 Pzp. W wyjaśnieniach czterech (4) z tych Wykonawców Zamawiający uznał, że
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa były właściwe i odtajnił tę część wyjaśnień, która nie
była objęta zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast w wyjaśnieniach trzech (3)
spośród ww. wykonawców - w tym w wyjaśnieniach Odwołującego - Zamawiający uznał, że
nieskutecznie zastrzeżono tajemnicę przedsiębiorstwa i w konsekwencji je w całości odtajnił.
Zarzut, że uzasadnienia odtajnienia są odnośnie trzech wykonawców podobne jest
nieuzasadniony gdyż okoliczności, z powodu których odtajniono te trzy wyjaśnienia były takie
same, a w konsekwencji dla zachowania zasady równego traktowania powody odtajnienia
musiały być takie same.
Zamawiający wskazał także, iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku
z art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający potraktował wszystkich
wykonawców, którzy zostali wezwani do wyjaśnień w sposób jednakowy wysyłając do
wszystkich takie samo wezwanie do wyjaśnień i stosując te same zasady przy badaniu
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach. Sposób działania
Zamawiającego dowodzi zachowania wszelkich standardów postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a w szczególności przestrzegania zasady równości wykonawców
oraz uczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż brak
należytego wykazania przez Odwołującego, iż poszczególne informacje noszą walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, powoduje brak zaktualizowania się zakazu ich ujawniania
(informacje te nie nabierają charakteru poufnego i nie podlegają ochronie), toteż taka
sytuacja obliguje Zamawiającego do uznania przedmiotowego zastrzeżenia za
bezskuteczne, w związku z czym przedmiotowe informacje będą podlegały udostepnieniu na
zasadach określonych w art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w ramach ogólnej zasady jawności

postępowania i protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Z tych też
względów Zamawiający postanowił odtajnić informacje nieskutecznie zastrzeżone przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w terminie 15 lutego 2018 roku (termin do
wniesienia odwołania). Nie doszło przy tym do naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust.
2 i 3 Ustawy Pzp, gdyż przepisy te nie mówią o odtajnieniu informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa (w tym zakresie Pzp nie przewiduje w jakim terminie
Zamawiający ma odtajnić informacje) lecz o udostępnieniu dokumentów w postępowaniu,
stanowiąc że załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty lub unieważnieniu postępowania - co Zamawiający zamierza respektować.
Zamawiający nie postanowił udostępnić informacji zastrzeżonych przez Odwołującego a
tylko postanowił, że je odtajni w terminie 15 lutego 2018 roku.
Zamawiający na posiedzeniu przed Izbą złożył pismo zatytułowane „Stanowisko
Zamawiającego,” w którym podtrzymał twierdzenia przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie i przedstawił dodatkową argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów Ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność zgłaszanych przez wykonawcę Metrostav Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie
przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy. Oba zgłoszenia przystąpień do
postępowania odwoławczego wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19
lutego 2018 r., przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu odwołania w tej sprawie
przekazał wykonawcom w dniu 16 lutego 2018 r., a zatem 3-dniowy termin na zgłoszenie
przystąpienia został zachowany. Przystępujący wskazali również stronę, do której
przystępują (Zamawiającego) oraz interes w rozstrzygnięciu postępowania na korzyść tej
strony, a kopie zgłoszenia przystąpień zostały przekazane Odwołującemu i Zamawiającemu.

Izba na posiedzeniu, działając na podstawie art. 185 ust. 4 Ustawy Pzp, postanowiła
oddalić opozycję Odwołującego wobec przystąpienia ww. wykonawców do postępowania
odwoławczego uznając, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, iż wykonawcy zgłaszający
przystąpienie do postepowania odwoławczego nie mają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść Zamawiającego. Izba wskazuje, że przepis art. 185 ust. 2 Ustawy Pzp nie
zawęża pojęcia interesu czy to do interesu prawnego, czy też do interesu w uzyskaniu
zamówienia, a zatem należy go interpretować szeroko. Ustawodawca odmiennie
określił interes konieczny do wniesienia odwołania oraz interes do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, który może polegać w
szczególności na oczekiwaniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym przystępujący uczestniczy w sposób prawidłowy, zgodny z przepisami
ustawy. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie może być oceniane
jedynie przez pryzmat sytuacji przystępującego w postępowaniu i możliwości uzyskania
zamówienia. W ocenie Izby zgłaszający przystąpienie mieli interes w tym, aby odwołanie
zostało oddalone, gdyż doprowadziłoby to do realizacji jednej z podstawowych zasad
systemu zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania. Nadto sam dostęp do
informacji znajdujących się w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r. i 31
stycznia 2018 r. może mieć dla zgłaszających przystąpienie istotne znaczenie z punktu
widzenia zabezpieczenia ich praw, w szczególności w przypadku wnoszenia przez
wykonawców środków ochrony prawnej od dalszych czynności Zamawiającego podjętych w
postępowaniu, w tym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba uwzględniła dokumentację postępowania
przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, informację o wynikach oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie części 3, specyfikację istotnych warunków
zamówienia, oferty złożone przez wykonawców, wezwanie Zamawiającego z dnia 7
listopada 2017 r. skierowane do Odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny
oraz wyjaśnienia treści oferty, wyjaśnienia Odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r.,
ponowne wezwanie Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2018 r. skierowane do Odwołującego
do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny oraz wyjaśnienia treści oferty, wyjaśnienia
Odwołującego z 31 stycznia 2018 r., pismo Zamawiającego z dnia 5 lutego 2018 r o
odtajnieniu w całości wyjaśnień Odwołującego wraz z załącznikami., pisma Odwołującego z
dnia 7 lutego 2018 r. i 12 lutego 2018 r., pismo Zamawiającego z dnia 12 lutego 2018 r. o
powstrzymaniu się z odtajnieniem informacji złożonych przez wykonawców w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 oraz/lub art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp do czasu upływu terminu
na wniesienie odwołania. Izba dopuściła także dowody z dokumentów przedstawionych

przez Zamawiającego na posiedzeniu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 27 lutego 2018 roku, jak również przedstawione
w złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego pismach. Podczas rozprawy Odwołujący
i Zamawiający podtrzymali w całości stanowiska prezentowane we wniesionych pismach.
Przystępujący poparli w całości stanowisko Zamawiającego.
Izba na rozprawie postanowiła o oddaleniu złożonego przez Odwołującego wniosku
o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na
podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wobec braku uzasadnienia
dla takiego stanowiska oraz uznania, że dla wydania wyroku w niniejszej sprawie nie jest
niezbędnym uzyskanie odpowiedzi na wskazane przez Odwołującego pytanie dotyczące
relacji pomiędzy art. 8 Ustawy Pzp a art. 21 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę
2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”). Izba przychyla się do stanowiska prezentowanego
przez Zamawiającego, że w rozpoznawanej sprawie nie istnieje zagadnienie prawne, które
wymaga wyjaśnienia w rozstrzygnięciu pytania prejudycjalnego, a zatem wniosek
Odwołującego zmierzał do przedłużenia postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w Części 3 jest projekt i budowa drogi ekspresowej S7
Warszawa — Kraków, odcinek granica województwa świętokrzyskiego - Kraków: odc. węzeł
Widoma (bez węzła) - Kraków (z włączeniem do węzła Igołomska), długości ok. 18,3 km, w
zakresie opisanym w punkcie 5.1. Rozdziału 1 Instrukcji dla Wykonawców (IDW).
W postępowaniu złożonych zostało 11 ofert, w tym oferta Odwołującego i obu
Przystępujących.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający w dniu 7 listopada 2017 r.
wezwał część wykonawców, w tym Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Odwołujący pismem z dnia 28
listopada 2017 r. złożył stosowne wyjaśnienia, jednocześnie zastrzegając, że nie wyraża
zgody na udostępnienie informacji w nich zawartych, przedstawionych w punktach A1, A3,
A4, A5, A6, A7, A8, A9, A10, A11, A13, A14, A15, A16, A17, A18, A19, A20, A21, A22, A23,
A26, A27, A28, A30, A32, B1, B2, B3, B4, B5, B6, B7, B8, B9, B10, B11, B13, B14, B16,
B19, B20, B25, B26, B27, B29, B30, C1, C2, C3, C4, C5, C6, C7, C8, C11, C12, C13, C15,
C16, C18, C20, C28, C29, C31, C33, C37, C40, C42, C43, C44, C51, C53, C54, C55, C56,

C57 i C60 oraz w załącznikach B2a, B2b, B2c, B19, B23, C3, C11, C12 i C58 jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
W dniu 23 stycznia 2018 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. W dniu
31 stycznia 2018 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których również zastrzegł, iż nie wyraża
zgody na udostępnienie informacji zawartych w tych wyjaśnieniach w całości, tj. w punktach
od Ad. 1 do Ad. 17 oraz w załącznikach do wyjaśnień o numerach 1a, 1b, 1c, 1d, 2a, 3a,
3b1, 3b2, 4b, 5a, 5c, 5f, g, 6c, 6d, 7a1, 7a2, 9a, 9b, 10b, 10c, 11, 12, 13, 14, 16, jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Zamawiający w dniu 5 lutego 2018 r. poinformował Odwołującego, iż w wyniku dokonania
badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień z dnia 28 listopada
2017 r. oraz dodatkowych wyjaśnień z dnia 31 stycznia 2018 r., odtajnia w całości złożone
wyjaśnienia wraz z załącznikami. Zamawiający wskazał, iż wykonawca nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 30 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1743/16)
oraz wskazał, że Odwołujący nie wykazał trzech obligatoryjnych przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa: nie wykazano z jakiego powodu podane informacje stanowią jedną
z informacji wskazanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie wykazano
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, nie wykazano, że podjęto działania
niezbędne do zachowania informacji w poufności. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia
sprowadzają się do ogólnikowych, lakonicznych stwierdzeń, których nie można uznać za
wykazanie wystąpienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przytoczenia orzeczeń sądów i KIO.
Zamawiający poparł powyższe cytując orzeczenie KIO z dnia 29 marca 2017 r. (sygn. akt
KIO 570/15) wskazujące, że samo złożenie uzasadnienia nie zawsze będzie „wykazaniem,”
o którym mowa w art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp, a wykazać oznacza więcej aniżeli wyjaśnić oraz,
że nie będą spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp ogólnikowe wyjaśnienia,
zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia. Z uwagi na powyższe,
Zamawiający poinformował Odwołującego, iż z dniem 12 lutego 2018 r. odtajnia złożone
wyjaśnienia wraz z załącznikami.
Odwołujący w dniu 7 lutego 2018 r. złożył pismo zawierające wniosek o reasumpcję
decyzji o odtajnieniu wyjaśnień z dnia 31 stycznia 2018 r. wraz z załącznikami i zaniechanie
odtajnienia w dniu 12 lutego 2018 r. wskazanych w treści pisma załączników w określonym
tam zakresie. Ponadto Odwołujący w dniu 12 lutego 2018 r. przedstawił Zamawiającemu
swoje stanowisko, wnosząc także o reasumpcję decyzji o odtajnieniu wyjaśnień z dnia 28
listopada 2017 r. wraz z załącznikami oraz wstrzymanie upublicznienia odtajnionych

informacji do dnia, w którym upłynie termin do wniesienia odwołania, a w przypadku
skorzystania z tego środka ochrony prawnej do dnia rozstrzygnięcia przez KIO.
Zamawiający pismem z dnia 12 lutego 2018 r. oświadczył, iż wstrzymuje się z
odtajnieniem informacji złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 oraz/lub
art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp do czasu upływu terminu na wniesienie odwołania od podjętej
przez Zamawiającego czynności odtajnienia, tj. do dnia 15 lutego 2018 r.

Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
W ocenie Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 2
i 3, 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „u.z.n.k.”) nie potwierdził się.
Odwołujący kwestionował uznanie przez Zamawiającego, iż nie sprostał obowiązkowi
wykazania, że zastrzeżone w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednakże ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności
treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r. i 31 stycznia 2018 r. oraz
zawartego w tych wyjaśnieniach uzasadnienia zastrzeżenia poufności określonych
informacji, nie pozwala na uznanie, że Odwołujący wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tak jak tego wymaga art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż kluczową zasadą systemu zamówień
publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji
zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości, a tym
samym narzędzie budowania zaufania do systemu zamówień publicznych (por. m.in. wyrok
KIO z 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 2113/16). Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp (w
brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania i aktualnym obecnie)
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w
przypadkach określonych w ustawie. Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest
wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie
art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika wprost, że jedną z przesłanek
skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią, co ma istotne znaczenie z perspektywy zasady jawności postępowania. W stanie
prawnym obowiązującym po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r., która w sposób istotny
zmieniła brzmienie art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp, rolą Zamawiającego nie jest już prowadzenie
jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z
tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie
zamówień publicznych w stanie prawnym obowiązującym przez ww. nowelizacją.
Ustawodawca, chcąc ukrócić nadmierne i nieuzasadnione zastrzeganie przez wykonawców
wszelkich informacji, które nie mają przymiotu tajemnicy, wskazał w ww. przepisie, że samo
zastrzeżenie udostępniania informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo
musi uzasadnić i to w sposób kwalifikowany, czyli „wykazać,” iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (por. m.in. wyrok KIO z 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO
2113/16, KIO 2119/16, wyrok KIO z 10 października 2017 r., sygn. akt KIO 2028/17).
Tym samym informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim
zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru.
Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy Ustawy Pzp w sposób
wyraźny nałożyły na wykonawcę, który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez
wezwania, udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich
wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja
z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie
Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to
nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert czy wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał wykazując, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
Odwołujący zobowiązany był wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj. że określone informacje nie
były ujawnione do wiadomości publicznej, że stanowią informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą oraz, że w stosunku do tych informacji Odwołujący podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż obowiązek
„wykazania" oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby pod tym pojęciem należy rozumieć nie
tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również, w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego,
udowodnienie czy co najmniej uprawdopodobnienie ziszczenia się poszczególnych
przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Izba wskazuje, że to przede wszystkim od charakteru i
rodzaju informacji, jak i innych okoliczności dotyczących danej informacji, zależy czy
wystarczającym będzie jedynie przedstawienie stosownego wyjaśnienia z powołaniem się na
określone uwarunkowania gospodarcze czy zasady działania na danym rynku, czy też
konieczne będzie przedstawienie konkretnych dowodów (por. m.in. wyrok KIO z dnia 23
marca 2017 r., sygn. akt KIO 421/17). Dlatego jakkolwiek z obowiązku „wykazania” nie
można wywodzić bezwzględnego obowiązku potwierdzenia dowodami zaistnienia każdej
z przesłanek z art. 11 ust 4 u.z.n.k., to jednak poprzestanie wyłącznie na oświadczeniu
wykonawcy niejednokrotnie nie będzie mogło być uznane za wystarczające. W orzecznictwie
Izby zwraca się uwagę na trudności związane z wykazaniem okoliczności nieujawnienia do
wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji, jako że dowody w tym przypadku musiałyby
potwierdzać okoliczność negatywną i w tym zakresie co do zasady wystarczające może być
złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego.
Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że wykonawca podjął
niezbędne działania w celu zachowania danych informacji w poufności, które przybierają
najczęściej materialną postać, np. poprzez wprowadzanie stosownych polityk
bezpieczeństwa informacji czy zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami
lub kontrahentami wykonawcy (por. m.in. wyrok KIO z dnia 5 października 2016 r., sygn. akt
KIO 1684/16, wyrok KIO z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 200/18).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba wskazuje, iż treść
uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych odpowiednio w wyjaśnieniach Odwołującego
z dnia 28 listopada 2017 r. i 31 stycznia 2018 r., sprowadzała się do stwierdzenia, że
zawarte w wyjaśnieniach (w odpowiednich ich punktach i załącznikach) informacje stanowią
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co
do których wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, jak
również wskazania, że informacje te są udzielane wyłącznie upoważnionym pracownikom
wykonawcy w uzasadnionych i niezbędnych wypadkach celem realizacji konkretnego
projektu. Poza powyższym stwierdzeniem w uzasadnieniu zastrzeżenia poufności informacji

zawartych zarówno w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. jak i z 31 stycznia 2018 r.
Odwołujący powołał się wyłącznie na treść art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz orzecznictwo Sądu
Najwyższego i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wskazujące jak należy
rozumieć przesłanki określone w tym przepisie. W treści obu złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień nie przedstawiono jakiejkolwiek dalszej argumentacji uzasadniającej poufność
informacji niż opisana powyżej, poza wskazaniem, iż Odwołujący potwierdza, że wskazane w
wyjaśnieniach informacje spełniają przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby nie sposób uznać, by Odwołujący wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za
wykazanie nie może być uznane wyżej opisane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i poglądów
orzecznictwa. Po pierwsze Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił (poza złożeniem samego
oświadczenia), w czym upatruje wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji ani nie
wyjaśnił charakteru tych informacji (czy stanowią one informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa czy inne informacje posiadające wartość gospodarczą),
podczas gdy zastrzegł jako poufną przeważającą część wyjaśnień i załączników do tych
wyjaśnień. Izba wskazuje, iż na gruncie u.z.n.k. ochronie podlegają wyłącznie informacje,
które odznaczają się wartością gospodarczą, a w konsekwencji wymóg posiadania przez
informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny
tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsekwencją powyższego jest to, że nie wystarczy
stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny,
ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. W rozpatrywanej sprawie Odwołujący, poza oznajmieniem,
że zastrzeżone informacje stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa czy inne informacje posiadające wartość gospodarczą, w żaden sposób do
kwestii wartości gospodarczej się nie odniósł. Tym samym Zamawiający prawidłowo ocenił,
że Odwołujący przesłanki tej nie wykazał.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie sprostał także ciężarowi wykazania, że podjęte zostały
przez niego niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji. Z art. 11 ust. 4
u.z.n.k. wynika, że niewystraczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz mają to być
działania „niezbędne.” Działania „niezbędne" to innymi słowy działania skuteczne w tym
znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności
w całym procesie konstruowania ceny począwszy od dostawcy (podwykonawcy), przez
pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy (por. m.in. wyrok KIO z 26 kwietnia 2017
r., sygn. akt KIO 703/17). Ten element uzasadnienia zastrzeżenia Odwołujący sprowadził do

lakonicznego oświadczenia, że zastrzeżone informacje są udzielane wyłącznie
upoważnionym pracownikom w uzasadnionych i niezbędnych wypadkach celem realizacji
konkretnego projektu. Odwołujący nie wskazał jakie metody i sposoby ochrony informacji
zastosował w stosunku do informacji, których poufność zastrzegł w przedmiotowym
postępowaniu, nie wyjaśnił jakie procedury w tym zakresie stosowane są w jego firmie, w
szczególności czy wdrożono u niego stosowne polityki bezpieczeństwa informacji, czy
stosuje jakiekolwiek klauzule poufności w umowach z pracownikami, współpracownikami,
podwykonawcami, czy też podjął jakieś inne niż wskazane przykładowo powyżej działania w
celu zachowania poufności informacji. Zaniechanie to uniemożliwiło Zamawiającemu
przeanalizowanie po pierwsze czy Odwołujący faktycznie wdrożył procedury w celu ochrony
informacji poufnych, a po drugie czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one
uznane za działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji w poufności. Zamawiający, dysponując jedynie oświadczeniem
Odwołującego o udzielaniu informacji wyłącznie upoważnionym pracownikom w
uzasadnionych i niezbędnych wypadkach, nie był w stanie zweryfikować jego prawdziwości i
potwierdzić, że u Odwołującego rzeczywiście obowiązują określone metody ochrony
informacji. W ocenie Izby wykazanie powyższych okoliczności nie było obiektywnie
problematyczne czy utrudnione, jak wskazywano już bowiem powyżej, działania w celu
zachowania poufności określonych informacji co do zasady przybierają materialną postać
(wewnątrzorganizacyjne regulaminy, klauzule stosowane w umowach z pracownikami czy
kontrahentami, etc.).
W tym kontekście wskazać należy, iż nie sposób przyznać racji twierdzeniom
Odwołującego, że Zamawiający, na podstawie całości złożonych wyjaśnień z
uwzględnieniem specyfiki branży oraz własnej wiedzy i doświadczenia, winien był uznać, iż
Odwołujący skutecznie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. To rolą wykonawcy jest wykazać, że określone informacje spełniają
kumulatywnie wszystkie przesłanki wskazane w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zamawiający nie może
doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek
uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W
szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje co do zasady
mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to wykonawca może być zwolniony z
obowiązku wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. Ciężar
wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony, na co zwrócono uwagę już powyżej,
przepisy Ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego
ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji.
Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru

mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nie wykazał, że
one taką tajemnicę stanowią. Takie działanie przeczyłoby zasadzie jawności postępowania,
jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym
miejscu należy podkreślić, że Odwołujący jako profesjonalista powinien mieć tego
świadomość, tym bardziej, że z analogicznych powodów, tj. ze względu na niewykazanie, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, odtajniono treść wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi na „Projekt i budowę drogi ekspresowej S19
Lublin – Rzeszów, odc. Koniec obw. Kraśnika – węzeł „Sokołów Młp. Północ,” którego
dokumentację złożył podczas rozprawy Zamawiający.
Nie sposób zgodzić się również z Odwołującym, iż brak zgłoszenia przez Zamawiającego
zastrzeżeń co do skutecznego zastrzeżenia informacji przedstawionych w wyjaśnieniach z
28 listopada 2017 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa mógł uzasadniać jego przekonanie, że
sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa był prawidłowy. Przepisy Ustawy Pzp nie
nakładają na Zamawiającego obowiązku dochowania określonego terminu badania
skuteczności takiego zastrzeżenia. To obowiązkiem wykonawcy jest, aby najpóźniej w chwili
składania dokumentu zawierającego informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
wykazał zasadność dokonanego zastrzeżenia. Za chybione Izba uznała także stanowisko
Odwołującego, jakoby Zamawiający powinien był zwrócić się do niego o doprecyzowanie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu
wykonawcy do doprecyzowania zastrzeżeń czy uzupełnienia dowodów mających
potwierdzać, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowiłoby
naruszenie art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp. W orzecznictwie KIO dopuszcza się co najwyżej
możliwość wyjaśnienia pewnych niejasności, które mogą się nasunąć Zamawiającemu w
wyniku lektury uzasadnienia zastrzeżenia, w odniesieniu do informacji i dowodów
przedstawianych przez wykonawcę w tym zastrzeżeniu. Jednakże wyjaśnienia takie nie
mogą sprowadzać się do umożliwienia wykonawcy przedstawienia całkowicie nowych
okoliczności, których wykonawca zaniechał wskazać w terminie, w którym winien był to
uczynić (w przedmiotowym przypadku wraz z wyjaśnieniami z dnia 28 listopada 2017 r. i 31
stycznia 2018 r.) Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości zwracania
się przez Zamawiającego do wykonawców z wezwaniem o doprecyzowanie czy uzupełnienie
informacji lub dokumentów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
niewątpliwie stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis komentowanego przepisu, tym bardziej, że
w przedmiotowym przypadku takie wezwanie sprowadzałoby się w zasadzie do konieczności
przedstawienia przez Odwołującego zarówno szczegółowego uzasadnienia wykazującego,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i ewentualnych
dokumentów (dowodów) na poparcie podnoszonych twierdzeń.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone
informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
4 u.z.n.k. Również odnośnie informacji wyszczególnionych w punkcie III odwołania
(zawierającym wyjaśnienie złożonego przez Odwołującego wniosku ewentualnego, aby Izba
nakazała Zamawiającemu zaniechanie odtajnienia wyjaśnień przynajmniej w zakresie
wskazanym w tym punkcie), Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że stanowią
one tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie przedstawione w treści wyjaśnień z dnia 28
listopada 2017 r. i 31 stycznia 2018 r. nie różnicowało w żaden sposób tych informacji od
innych informacji przedstawionych w wyjaśnieniach, Odwołujący w żaden sposób nie
wyjaśnił ani w czym upatruje wartości gospodarczej informacji wyszczególnionych w punkcie
III odwołania, ani że podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.
Odwołujący nie podjął nawet próby wyjaśnienia takiego stanu rzeczy w treści samego
odwołania, wskazując jedynie, iż w stosunku do tych informacji „bezdyskusyjnie skutecznie
zastrzegł tajemnice swojego przedsiębiorstwa.”
W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i
art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący upatrywał naruszenia
tych zasad w odtajnieniu jego wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na
wysokość ceny, co stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy nie byli wzywani
do złożenia takich wyjaśnień, a po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień Odwołującego
uzyskają przewagę konkurencyjną. W tym zakresie przede wszystkim wskazać należy, że
Odwołujący nie kwestionował czynności Zamawiającego polegających na wezwaniu go do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust 1 Ustawy Pzp, a zatem brak było podstaw do
poddania w wątpliwość uprawnienia Zamawiającego do wystosowania tych wezwań w
omawianym przypadku. Ponadto mieć należy na uwadze, iż skoro Odwołujący zdecydował
się w treści tych wyjaśnień przedstawić informacje, które w jego ocenie mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, to powinien był w odpowiedni sposób wykazać ich poufny charakter, tak
aby ich treść nie została ujawniona innym wykonawcom. Dlatego w ocenie Izby to nie
działanie Zamawiającego stawiać może w uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którym
ewentualnie udostępniona zostanie treść wyjaśnień Odwołującego z dnia 28 listopada 2017
r. i 31 stycznia 2018 r., lecz zaniechania samego Odwołującego, który nie przedsięwziął
dostatecznych środków, aby chronić poufność informacji stanowiących tajemnicę jego
przedsiębiorstwa.

Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 96 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp
dotyczący określenia terminu odtajnienia treści wyjaśnień Odwołującego. Zgodnie z
brzmieniem ww. przepisu oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o
którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane
przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego
stanowią załączniki do protokołu. Protokół wraz z załącznikami jest jawny, załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Powyższy przepis dotyczy kwestii udostępnienia wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu protokołu z postępowania oraz dokumentów stanowiących jego załączniki,
wskazując moment, od którego jest to możliwe. Sama czynność odtajnienia określonych
informacji, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie jest
równoznaczna z udostępnieniem tych informacji pozostałym wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu, którzy dostęp do nich mogą uzyskać dopiero po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Nie sposób zatem mówić tu o
naruszeniu przez Zamawiającego wskazywanych przepisów. Takie naruszenie mogłoby
mieć miejsce, jeżeli Zamawiający udostępniłby wykonawcom dokumenty stanowiące
załączniki do protokołu (inne niż oferty, oferty wstępne lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu) przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniem postępowania. Sytuacja taka nie zaistniała jednak w przedmiotowej sprawie,
a zatem stawiany zarzut jest co najmniej przedwczesny.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji. Zgodnie z art.
192 ust. 2 Ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może
być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia Ustawy Pzp, a mianowicie takiego,
które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario,
stwierdzenie braku naruszenia – co miało miejsce w niniejszej sprawie - musi skutkować
oddaleniem odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie § 3 pkt 1 i pkt 2) lit. b) oraz § 5 ust. 3
pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600 zł.
.


Przewodniczący: ……………………………….………