Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 314/18


WYROK
z dnia 6 marca 2018 r.



Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2018 r. przez wykonawcę M.M.P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M.P. ABAPEST ZAKŁAD
DERATYZACJI DEZYNSEKCJI I DEZYNFEKCJI, ul. Ludwika Rydygiera 13 lok. 112, 01 -
793 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Targówek m.st. Warszawy, ul. Gościeradowska 5, 03 –
535 Warszawa

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust.
3 p.z.p. oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p. i nakazuje zamawiającemu,
w części 1 i 2 postępowania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowienie czynności
wezwania wykonawcy J.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.Ł.
DERAL - DEZ, ul. Ks. Ziemowita 20, 03 - 778 Warszawa do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., jak również nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyniku powtórnie dokonanej oceny
złożonych wyjaśnień.

2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.

3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zakład Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Targówek m.st. Warszawy i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną
przez M.M.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M.P.
ABAPEST ZAKŁAD DERATYZACJI DEZYNSEKCJI I DEZYNFEKCJI tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Targówek
m.st. Warszawy na rzecz M.M.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą M.M.P. ABAPEST ZAKŁAD DERATYZACJI DEZYNSEKCJI I
DEZYNFEKCJI kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………...

U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 6 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 314/18

Zamawiający - Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Targówek
m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Wykonanie usług w zakresie likwidacji zagrożeń epidemiologicznych
poprzez odszczurzanie, usuwanie insektów, dezynfekcję i likwidację szkodników
nietypowych oraz usuwanie zanieczyszczeń nietypowych w nieruchomościach
administrowanych przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Targówek
przy ul. Gościeradowskiej 5 w Warszawie”, o numerze postępowania nadanym przez
zamawiającego ZGN-P-25/17, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 20 listopada 2017 r. pod numerem 618905-N-2017,
podzielone na dwie części, dalej zwane jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”

W dniu 15 lutego 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś 20 lutego 2018 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, w zakresie części
1 i 2, wniósł wykonawca M.M.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M.P.
ABAPEST ZAKŁAD DERATYZACJI DEZYNSEKCJI I DEZYNFEKCJI, ul. Ludwika Rydygiera
13 lok. 112, 01 - 793 Warszawa, dalej zwany jako „odwołujący”.
W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzucono zamawiającemu
naruszenie (pisownia oryginalna):
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4) i art.
90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Deral-Dez pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto dokonana ocena wyjaśnień
potwierdza, że Deral-Dez nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena w części
1 i 2 za roboczogodzinę świadczenia usług w zakresie likwidacji szkodników
nietypowych oraz usuwania zanieczyszczeń nietypowych (2,09 zł brutto) jest realna
i rynkowa oraz zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w zakresie
minimalnego wynagrodzenia za pracę, podczas gdy Zamawiający

w przedmiotowym stanie faktycznym był zobowiązany do odrzucenia oferty złożonej
przez Deral-Dez i udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy Pzp;
2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz.U. z 2003 r, Nr. 153 poz. 1503 z późn. zm, dalej:
„uznk”) oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk, poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez
Deral-Dez pomimo, że cena zaoferowana za realizację niniejszego zadania
w zakresie stawki roboczogodziny z VAT (2,09 zł) za wykonanie usług w zakresie
likwidacji szkodników nietypowych oraz usuwania zanieczyszczeń nietypowych jest
niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w zakresie
minimalnego wynagrodzenia za pracę, a tym samym jest to cena nierealna
i nierynkowa co narusza zasady uczciwej konkurencji, podczas gdy Zamawiający
jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania
wykonawców i przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a co za tym idzie jest
zobowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez Deral-Dez z uwagi na fakt, że
zaoferował on cenę, za wykonanie przedmiotowego zamówienia w ww. zakresie
bez uwzględnienia minimalnej stawki za pracę w ramach zaoferowanej stawki za
roboczogodzinę, tj. poniżej kosztów jego realizacji, co dowodzi, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty Deral-Dez jako najkorzystniejszej oraz
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie
części 1 i 2.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
oraz o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszego w zakresie części 1 i 2, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Deral - Dez w części 1 i 2 oraz dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego
w zakresie części 1 i 2.

Uzasadniając swoje stanowisko co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 90 ust. 3 p.z.p.
sformułowanego jako nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Deral - Dez pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a ponadto dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że Deral - Dez
nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena w części 1 i 2 za roboczogodzinę

świadczenia usług w zakresie likwidacji szkodników nietypowych oraz usuwania
zanieczyszczeń nietypowych (2,09 zł brutto) jest realna i rynkowa oraz zgodna
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia
za pracę, podczas gdy zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym był zobowiązany
do odrzucenia oferty złożonej przez Deral - Dez i udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami p.z.p., odwołujący wskazał jak niżej.
W ocenie odwołującego zamawiający pomimo, iż wykonawca Deral - Dez nie
udowodnił sposobu kalkulacji ceny za roboczogodzinę świadczenia usług w zakresie
likwidacji szkodników nietypowych oraz usuwania zanieczyszczeń nietypowych (w wysokości
2,09 zł brutto) wybrał złożoną przez niego ofertę jako najkorzystniejszą, co stanowi rażące
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p., gdyż w ocenie
odwołującego można przyjąć, że Deral - Dez właściwie nie złożył wyjaśnień w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, ponieważ przekazane przez niego
oświadczenia w żaden sposób nie odnoszą się do sposobu kalkulacji ceny w ww. zakresie.

Odwołujący przypomniał, że wezwanie do złożenia wyjaśnień, na podstawie art.
90 ust. 1 p.z.p., skierowane do wykonawcy Deral – Dez jest wynikiem wykonania przez
zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO
2643/17, na mocy którego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
„unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Deral -
Dez na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień rażąco niskiej ceny odnośnie
podanej w ofercie dla części 1 i 2 zamówienia stawki roboczogodziny, w szczególności
wyjaśnienia czy cena ta uwzględnia powszechnie obowiązujące przepisy w zakresie
minimalnego wynagrodzenia za pracę, a następnie nakazała zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
wyniku dokonanej oceny złożonych wyjaśnień.”
Powyższe, w opinii odwołującego, jest istotne z następujących trzech powodów:
po pierwsze wykonawca Deral - Dez uczestniczył w ramach publiczności przez cała
rozprawę, po drugie, wykonawca ten wiedział że kluczowe dla niego będzie udowodnienie
kalkulacji ceny w tym zastosowania przy wycenie minimalnego wynagrodzenia za pracę, po
trzecie, z uwagi na uczestnictwo ww. rozprawie oraz w trakcie ogłaszania wyroku, miał
znacznie więcej czasu niż odwołujący na zgromadzenie dowodów, gdyż wezwanie do
wyjaśnienia elementów ceny skierowane do odwołującego, jak podkreślił, było dla niego
zaskoczeniem).
Odwołujący wskazał również, iż na skutek przytoczonego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej zamawiający pismem z dnia 9 stycznia 2018 r. wezwał wykonawcę Deral –
Dez do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p.

W dalszej części uzasadnienia zarzutu odwołujący stwierdził: „Zamawiający zwrócił
się z prośbą o udzielenie wyjaśnienia dotyczącego części składowej oferty mającej wpływ na
wysokość skorelowanej ceny (z VAT) tj. stawki roboczogodziny z VAT za likwidację
szkodników nietypowych, którą zaoferował Deral - Dez w wysokości 2,09 zł. Jednocześnie
w ww. piśmie Zamawiający podniósł, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod
uwagę „obiektywne czynniki, w szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. nr 2017 r., poz. 847
z późn. zm.), lub pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”
Następnie odwołujący podniósł, że wykonawca Deral - Dez w dniu 15 stycznia 2018 r.
złożył pismo opatrzone datą 12 stycznia 2018 r., jednakże rzeczonym pismem nie
udowodniono, że zaoferowana przez Deral - Dez cena jest zgodna z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, realna i
rynkowa. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.
„otwiera domniemanie rażąco niskiej ceny, które to domniemanie jest obowiązany obalić
wykonawca w wyniku złożonych przez siebie wyjaśnień oraz przedłożonych dowodów”.
Odwołujący podkreślił, że w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta niniejszemu ciężarowi, jego
oferta podlega odrzuceniu, zaś z takim stanem faktycznym mamy do czynienia
w przedmiotowym przypadku. Wykonawca Deral – Dez, w ocenie odwołującego niezależnie
od tego, że zaoferowana przez niego cena stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nie
sprostał ciężarowi dowodowemu i wykazaniu, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia
wymagania wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, jest ceną realną
i rynkową. Co więcej, zdaniem odwołującego, należy podkreślić, że wykonawca Deral - Dez
nie przedłożył żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawidłowość skalkulowanej przez
niego ceny i „obalały domniemanie rażąco niskiej ceny”. Powyższe, dla odwołującego,
wynika wprost ze złożonych przez Deral - Dez wyjaśnień, będących odpowiedzią na
wezwanie zamawiającego z dnia 9 stycznia 2018 r.
W dalszej kolejności odwołujący, zaznaczając, iż poniższe podnoszone jest
z ostrożności procesowej, wskazał co następuje.
Odwołujący stwierdził, że zgadza się ze stanowiskiem wykonawcy Deral – Dez, że
stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę pracownika nie może być porównywana ze
stawką roboczogodziny. W ocenie odwołującego, twierdzenie to pokrywa się z następnie
zacytowanym przez niego fragmentem wyroku Izby o sygn. akt KIO 2643/17. W dalszej
części uzasadnienia odwołujący wskazał, że nie budzi wątpliwości, iż poprzez wartość

roboczogodziny określa się normę ilościową wykonania przez jednego robotnika określonego
zakresu robót w czasie jednej godziny. W zakres składowych roboczogodziny wchodzi więc
m.in. stawka za pracę pracownika. Do tego, aby wykonać prace takie jak będące
przedmiotem niniejszego zamówienia - likwidacja szkodników nietypowych oraz usuwanie
zanieczyszczeń nietypowych - wykonawca musi m.in. dojechać na miejsce świadczenia
usługi, zapewnić środki niezbędne do likwidacji szkodników, założyć kwotę rezerwy na
wypadek nieprzewidzianych okoliczności, wykazać zysk. Wszystkie te okoliczności powinny
zostać uwzględnione w stawce za roboczogodzinę świadczenia ww. usług, zaś wykonawca
Deral - Dez takich okoliczności nawet nie próbował udowodnić.
Ponadto odwołujący podniósł, iż odnosząc się do przekazanych przez wykonawcę
Deral - Dez wyjaśnień należy zauważyć, że stwierdził on, iż „wyliczenie i uwzględnienie
kalkulacji kosztów i przychodu, stanowi indywidualną decyzję każdej firmy i jest jej tajemnicą
handlową”, zatem wykonawca Deral - Dez, zdaniem odwołującego, nie przekazał żadnych
szczegółowych wyjaśnień, które określałyby sposób kalkulacji ceny za roboczogodzinę
świadczenia usług w zakresie likwidacji szkodników nietypowych oraz usuwania
zanieczyszczeń nietypowych. Wykonawca Deral – Dez, w ocenie odwołującego, nie
dostrzega, że procedura udzielania wyjaśnień rażąco niskiej ceny opisana w art. 90 ust.
1 p.z.p. służąca zapewnieniu ochrony uczciwej konkurencji, jak i przestrzeganiu
powszechnie obowiązujących przepisów prawa, służy właśnie temu, aby udowodnić
zamawiającemu w jaki sposób wykonawca skalkulował cenę, czy uwzględnił w niej wszystkie
wymogi wynikające z treści dokumentacji postępowania, czy nie zaniżył żadnych elementów,
czy bierze pod uwagę powszechnie obowiązujące przepisy prawa, daje gwarancję
prawidłowego wykonania zamówienia oraz czy osiągnie zysk z realizacji zamówienia. Taki
jest pokrótce cel wyjaśnień rażąco niskiej ceny, którego wykonawca Deral - Dez nie realizuje,
składając oświadczenie zacytowane powyżej.
Odwołujący wskazał również, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest jawne, transparentne i wykonawca, który nic chce się godzić na ujawnienie sposobu
kalkulacji ceny twierdząc, że jest to jego tajemnica handlowa nie powinien brać udziału
w przetargach publicznych. Ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego oznacza dla
wykonawcy, będącego profesjonalistą, konieczność rezygnacji z ochrony pewnych
informacji. Jeżeli zaś wykonawca nie godzi się na takie warunki, w ocenie odwołującego, nie
powinien ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Już poprzez powyższe
sformułowanie zdaniem odwołującego można uznać, że Deral - Dez nie złożył wyjaśnień, nie
udzielił odpowiedzi w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego, zaś zamawiający
w piśmie z 9 stycznia 2018 r. w sposób jasny i jednoznaczny określił do jakich elementów
kalkulacji ceny ma się odnieść Deral - Dez, czego wykonawca ten nie uczynił.

W dalszej kolejności odwołujący stwierdził jak następuje: „oferta Deral – Dez powinna
podlegać wręcz automatycznemu odrzuceniu przez zamawiającego z uwagi na fakt, że sam
ww. wykonawca oświadczył, iż w kalkulacji ceny za roboczogodzinę nie uwzględnił
minimalnej stawki za godzinę pracy dla pracownika. Wykonawca ten stwierdził co następuje:
„Niemniej jednak mimo, iż stawka przyjęta przez Wykonawcę jest niższa niż stawka
minimalnego wynagrodzenia wynikająca z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
12 września 2017 r. w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2018 r. nie może
ona być podstawą stwierdzenia, iż cena zaproponowana przez Wykonawcę jest ceną rażąco
niską, ceną która nie pokrywa kosztów realizacji zamówionych usług, a więc ceną
dumpingową” (strona 2 wyjaśnień złożonych przez Deral - Dez opatrzonych datą 12 stycznia
2018 r.). Wykonawca przedmiotowe oświadczenie składa raz jeszcze na stronie 3 ww.
wyjaśnień. Stosownie do tegoż oświadczenia „(...) Wykonawca kalkulując stawkę
roboczogodziny za likwidację szkodników nietypowych nie brał pod uwagę stawki godzinowej
obowiązującej zgodnie z przepisami prawa wynikającymi z minimalnego wynagrodzenia.
Powyższe jednoznacznie świadczy więc o tym, że oferta złożona przez Deral - Dez powinna
podlegać odrzuceniu nie tylko z uwagi na fakt, że zaoferowana cena za roboczogodzinę nie
przestrzega wymogów powszechnie obowiązującego prawa w zakresie minimalnego
wynagrodzenia za pracę, ale także z uwagi na fakt, że stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.”
Odwołujący podkreślił ponadto, że zamawiający, wydatkujący środki publiczne stoi na
straży przestrzegania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nie wyciąga jednak
konsekwencji z pozostających w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa oświadczeniami przekazanymi przez wykonawcę Deral - Dez i wybiera złożoną przez
niego ofertę, jako najkorzystniejszą w sposób jawny naruszając wskazane na wstępie
przepisy p.z.p.
Odwołujący przypomniał, że zamawiający formułując warunki realizacji zamówienia
wskazał, że wymaga zatrudnienia, przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie przedmiotu zamówienia –
w zakresie części 1 i 2, odpowiednio co najmniej po 1 osobie (Rozdział III ust. 8 SIWZ).
Co więcej, w Rozdziale XIII ust. 2 SIWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert i w ramach
kryterium aspekty społeczne, o wadze aż 30%, punktował zatrudnienie na podstawie umowy
o pracę w zakresie wyższym niż minimalny wymagany przez zamawiającego (za
zatrudnienie o 2 lub więcej osób niż wymagano wykonawca mógł uzyskać w przedmiotowym
kryterium maksymalna liczbę punktów, tj. 30 pkt).
Dalej odwołujący argumentował, że wykonawca Deral - Dez oświadczył, że zatrudni
na podstawie umowy o pracę 4 osoby, za co w obu częściach zamówienia otrzymał
maksymalną ilość punktów w ramach kryterium aspekty społeczne, tj. 30 pkt. Zamawiający

pomimo, że wprowadził postanowienia mające wspierać zatrudnienie na podstawie umowy
o pracę, zdaniem odwołującego, godzi się na to, aby personel wykonawcy Deral - Dez nie
otrzymywał minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikającego z powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, tj. rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej
w 2018 r. z dnia 12 września 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 1747, dalej „rozporządzenie").
Odwołujący zaznaczył, że od 1 stycznia 2018 r. minimalne wynagrodzenie za pracę
w 2018 r. wynosi 2 100,00 zł (tzw. brutto pracownika, bez kosztów dodatkowych
ponoszonych przez pracodawcę, które powodują, że wynagrodzenie minimalne stanowi dla
pracodawcy koszt na poziomie 2 532,81 zł. Niniejsze powoduje, że średni koszt godziny
pracy dla pracodawcy przy uwzględnieniu średnio 167 godzin pracy miesięcznie wynosi
15,17 zł brutto, natomiast minimalna stawka godzinowa wynosi 13,70 zł (jest to także koszt
brutto osoby świadczącej pracę, co przy uwzględnieniu nakładów dodatkowych ponoszonych
przez osobę zlecającą pracę czyni ten koszt na poziomie 21,97 zł brutto). Zaś zamawiający,
który jest zobligowany stać na straży przestrzegania nie tylko powszechnie obowiązujących
przepisów prawa, w tym odnoszących się do minimalnego wynagrodzenia za pracę, ale
także ustanowionych przez siebie postanowień w konkretnym postępowaniu, w ocenie
odwołującego, nie dostrzega przedmiotowej okoliczności.
Następnie odwołujący podniósł, że wykonawca Deral - Dez przyjął błędne,
nielogiczne i niezasadne założenie, że z wynagrodzenia otrzymanego przez zamawiającego
będzie w stanie pokryć wynagrodzenie dla 4 osób przewidzianych do wykonywania
zamówienia. Wykonawca Deral - Dez przyjął, że otrzyma od zamawiającego całą kwotę
przewidzianą przez niego na realizację niniejszego zamówienia i podzielił ją na 12 miesięcy
(należy zauważyć, że zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ realizacja umowy będzie miała miejsce
od podpisania umowy do 31 grudnia 2018 r., a więc na pewno nie będzie to okres
12 miesięcy), co jest kompletnie bezpodstawne. Odwołujący zauważa, że po pierwsze kwota
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zamówienia dotyczy
realizacji różnego typu usług, a nie tylko likwidacji szkodników nietypowych oraz usuwania
zanieczyszczeń nietypowych, za których to świadczenie usług wykonawca miał wskazać
stawkę roboczogodziny, a po drugie wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu ma
charakter kosztorysowy. Jak wynika ze wzoru umowy, zdaniem odwołującego, wykonawca
będzie wykonywał usługi w oparciu o zlecenia cząstkowe, wydawane w odpowiednich
administracjach, w zależności od zapotrzebowania (§ 1 ust. 2 wzoru umowy załącznik nr
4a do SIWZ). Zaś w § 9 ust. 1 wzoru umowy podniesiono, że wykonawcy przysługuje od
zamawiającego wynagrodzenie za wykonanie zleconej przez zamawiającego pracy na
podstawie przedłożonego i zatwierdzonego przez zamawiającego kosztorysu
powykonawczego opracowanego w oparciu o obmiar robót, protokołu końcowego odbioru

usług oraz cen podanych przez wykonawcę w formularz oferty dla pkt 1 - 4. Dlatego też
przyjęte przez Deral - Dez założenie, że otrzyma on cała kwotę przeznaczoną przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, w opinii odwołującego, jest bezpodstawne
i niezgodne z jednoznacznymi postanowieniami dokumentacji postępowania.
W konsekwencji powyższego, w ocenie odwołującego, obliczenia wykonawcy Deral -
Dez w zakresie kwoty jaką otrzyma miesięcznie za realizację całego zadania (31 762,49 zł)
są niezasadne i nie znajdują odzwierciedlenia w postanowieniach przedmiotowego
postępowania, zaś wykonawca Deral - Dez w ten sposób próbuje „uchylić się” od
udowodnienia i udzielenia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, z dnia 9 stycznia
2018 r., w zakresie sposobu kalkulacji roboczogodziny za świadczenie autonomicznych
(w porównaniu z pozostałymi usługami) usługi jakimi jest likwidacja szkodników nietypowych
oraz usuwanie zanieczyszczeń nietypowych. Wykonawca Deral - Dez nie wyjaśnia ani nie
udowadnia w jaki sposób skalkulował cenę za roboczogodzinę, o której mowa powyżej, tylko
„próbuje” dzielić wartość zamówienia na miesiące świadczenia usługi i stara się wykazać, że
obliczona przez niego kwota miesięcznego wynagrodzenia dla 4 pracowników mieści się
w obliczonym przez niego miesięcznym wynagrodzeniu i jeszcze pozostaje 2/3 z tejże sumy
miesięcznej wyliczonej bezpodstawnie przez wykonawcę Deral - Dez.
Odwołujący zaznaczył ponadto, że zamawiający w formularzu ofertowym żądał
wskazania czterech niezależnych wartości za świadczenie usług określonego rodzaju - jedna
z tych wartości dotyczyła roboczogodziny za wykonanie usług w zakresie likwidacji
szkodników nietypowych oraz usuwania zanieczyszczeń nietypowych w stosunku, do której
należało podać roboczogodzinę (Część C pkt 4 Załącznika nr 2 do SIWZ). Cena ta, osobno
punktowana w ramach kryterium cena (waga 15% - Rozdział XIII ust. 3 SIWZ), stanowi
odrębną stawkę za świadczenie odrębnego od innych typu usług i tym samym nie może być
„przerzucana” do całego nieokreślonego przedmiotu zamówienia.
Według odwołującego wykonawca Deral - Dez pomimo jasnych i jednoznacznych
postanowień przedmiotowego postępowania i żądania zamawiającego odnoszącego się do
tego, aby wykonawcy w formularzu ofertowym podali cztery autonomiczne, niezależne ceny
za świadczenie określonych rodzajów usług - które będą zlecane w ramach poszczególnych
zleceń, łączy te usługi w jedno starając się wykazać, że ich elementem jest zawsze
dezynsekcja i dezynfekcja, dlatego też jego wynagrodzenie będzie wyższe, tj. będzie
opierało się na trzech wartościach składowych a cena tych trzech składowych to
2,95 zł z VAT. Twierdzenie takie, w ocenie odwołującego, nie znajduje oparcia
w postanowieniach dokumentacji postępowania, jak również nie stanowi odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 9 stycznia 2018 r. Zupełnie na marginesie, odwołujący
podnosi także, że trudno jest sumować i łączyć inne wartości, inne jednostki miary - cena za
dezynsekcję i dezynfekcję miała zostać podana przez wykonawcę jako cena za m2

świadczenia ww. usług, natomiast cena za likwidację szkodników nietypowych oraz
usuwanie zanieczyszczeń nietypowych to cena za roboczogodzinę.
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że tak jak zostało to wskazane powyżej
wynagrodzenie w postępowaniu ma charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy, zaś tejże
okoliczności, w ocenie odwołującego, zdaje się nie zauważać wykonawca Deral - Dez, gdyż
na stronie 3 złożonych przez siebie wyjaśnień cytuje orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej odwołujące się do ceny ryczałtowej oraz stwierdzenia, że „winno się brać pod
uwagę ceny całkowite oferty, a nie ceny jednostkowe". Przedmiotowe stwierdzenia, w opinii
odwołującego, są zupełnie nietrafne, po pierwsze z uwagi na fakt, że w postępowaniu
wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, a po drugie wykonawca zacytował orzeczenia
Izby z lat 2008 - 2009, natomiast po nowelizacji p.z.p. z lipca 2016 r. stanowisko Izby
ewoluowało i przestało budzić wątpliwość, że także w przypadku ceny ryczałtowej
poszczególne elementy składające się na tę cenę muszą być skalkulowane w sposób
prawidłowy i realny. W związku z tym przyjmowanie, że wykonawca uzyska wynagrodzenie
miesięczne na stałym poziomie („ryczałtowe”) jest błędne z założenia, wobec czego nie
może zostać uznane za stanowiące skuteczne wyjaśnienie sposobu kalkulacji stawki za
roboczogodzinę świadczenia usług polegających na likwidacji szkodników nietypowych oraz
usuwaniu zanieczyszczeń nietypowych.
Następnie odwołujący podkreślił, iż wykonawca Deral - Dez oświadczył, że ze
skalkulowanego przez niego - w sposób zupełnie nieuprawniony - miesięcznego
wynagrodzenia pozostanie, po opłaceniu wynagrodzeń 4 pracowników, 2/3 wartości
miesięcznego wynagrodzenia (21 631,15 zł) przeznaczy na „preparaty, środki chemiczne,
odzież roboczą, koszty sprzętów, oraz premii, kosztów transportu, podatków” Ponadto,
wykonawca Deral - Dez „przewiduje 20-25 % zysku."
Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, że wykonawca przez złożone
wyjaśnienia nie wykazał, ani tym bardziej nie udowodnił, że w stawce za roboczogodzinę
świadczenia usługi w zakresie usuwania szkodników nietypowych oraz zanieczyszczeń
nietypowych uwzględnił m.in.:
a) minimalną stawkę za godzinę pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy
o pracę zgodną z rozporządzeniem;
b) preparaty i środki chemiczne niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia -
wykonawca nie wykazał jakich preparatów użyje, w jakich ilościach, po ile te
preparaty kupuje. Wykonawca Deral - Dez nie złożył żadnych dowodów, które
potwierdzałyby koszt zakupu preparatów i środków chemicznych niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia. Należy przypomnieć, że wykonawca
zobowiązany jest wykonać zlecenia przy użyciu preparatów posiadających
odpowiednie zezwolenia Ministerstwa Zdrowia i Opieki Społecznej (§ 3 ust. 1 pkt 2)

wzoru umowy), a stosownie do brzmienia Rozdziału XII ust. 2 SIWZ skorelowana
cena (z VAT) musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy
określonym w niniejszej SIWZ;
c) kosztów transportu - kosztów dojazdu do miejsca świadczenia usługi, ilości
przejechanych kilometrów, kosztów paliwa;
d) rezerwy na nieprzewidziane okoliczności – wykonawca Deral - Dez nie wykazał
wartości kwoty zabezpieczonej na wypadek nieprzewidzianych zdarzeń.
W dalszej części uzasadnienia zarzutu odwołujący argumentował: „w treści złożonych
przez siebie wyjaśnień opatrzonych datą 12 stycznia 2018 r., wykonawca Deral - Dez
podnosi, że (strona 5 ww. pisma):
1) „posiada własne zaplecze techniczne oraz zlokalizowana jest w bardzo bliskiej
odległości od miejsca wykonywania przedmiotu zamówienia co skutkuje obniżeniem
kosztów transportu”,
ale Deral - Dez nie udowodnił jakie zaplecze posiada, co się na nie składa, jaką ilość
kilometrów pokona w celu wykonania usługi, jakie będą koszty paliwa, amortyzacji
i utrzymania środków transportu, o ile pozwoli to obniżyć koszt transportu.
2) „ponadto jako firma działająca na rynku lokalnym, zatrudniam najbliższą rodzinę
i pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie co obniża koszty”,
ale Deral – Dez nie udowodnił, że 4 pracownikom wskazanym w ofercie (za co otrzymał
maksymalną ilość punktów w kryterium oceny ofert aspekty społeczne) zapłaci minimalną
stawkę za pracę zgodną z rozporządzeniem, że zatrudniając najbliższą rodzinę,
pracowników z sąsiedztwa, czy też świadcząc usługi osobiście przewidział dla tych osób
(a także dla siebie) minimalne wynagrodzenie zgodne z powszechnie obowiązującymi
przepisami; brak takiego założenia jednoznacznie świadczy o czynie nieuczciwej
konkurencji.
3) „firma posiada własny sprzęt, urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia co
skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych
kosztów związanych z wynajmem sprzętu",
ale Deral – Dez nie udowodnił jaki to jest sprzęt, jakiej marki, w jakiej ilości, ilu letni, ile
zaoszczędzi na skutek tego, że nie musi wynajmować sprzętu, jakie będą koszty utrzymania,
serwisowania, naprawiania posiadanego sprzętu.
4) „firma posiada w chwili składania ofert zmagazynowane zapasy preparatów, środków
chemicznych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje
oszczędnościami przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia”,
ale Deral – Dez nie udowodnił jakie zapasy środków chemicznych i preparatów posiada -
nazwa, ilość, termin ważności (termin składania ofert miał miejsce w dniu 29 listopada

2017 r., a usługa ma być świadczona do końca 2018 r. Deral - Dez nie udowodnił więc, że
zmagazynowane przez niego środki chemiczne i preparaty będą miały ważną datę
przydatności w momencie świadczenia usługi), za ile kupił zmagazynowane środki
chemiczne i preparaty, ile zaoszczędzi na skutek posiadanych ww. zapasów.”
W konsekwencji powyższego według odwołującego wykonawca Deral – Dez nie
udowodnił jakie koszty poniesie i na jakim poziomie, dzięki czemu można by było
zweryfikować poprawność zaoferowanej przez niego ceny za roboczogodzinę świadczenia
usług w zakresie likwidacji szkodników nietypowych i usuwania zanieczyszczeń nietypowych
na poziomie 2,09 zł brutto.
Ponadto w ocenie odwołującego Deral - Dez przyjął także, że jego zyski będą jeszcze
większe jak otrzyma zamówienia uzupełniające, uznając „z góry", że takie zamówienia
uzyska. Tymczasem jak powszechnie wiadomo zamówień uzupełniających można udzielić
po spełnieniu się przesłanek do udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki
przewidzianych w art. 67 ust. 1 pkt 6 p.z.p. na co zwrócił uwagę sam zamawiający
w Rozdziale III ust. 6 SIWZ. Dlatego też zakładanie - tym bardziej przy wynagrodzeniu
kosztorysowym - że wykonawca uzyska kwotę przewidzianą przez zamawiającego na
zamówienia uzupełniające, i czynienie z niej argumentu mającego przemawiać za
poprawnością kalkulacji wynagrodzenia w ramach stawki za roboczogodzinę za świadczenie
usług likwidacji szkodników nietypowych oraz usuwania zanieczyszczeń nietypowych jest,
w opinii odwołującego, bezpodstawne.
Odwołujący dodał, że „ Wykonawca Deral - Dez wskazuje także, że „proszenie przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny stawki roboczogodziny dotyczącej
likwidacji szkodników nietypowych, takich jak zagrożenia sanitarne, które występują
sporadycznie w całym okresie umowy jest bezzasadnie i nie powinno budzić wątpliwości”.
Odwołujący pragnie zauważyć, jeżeli Deral - Dez nie godził się z wezwaniem mógł złożyć na
tą czynność Zamawiającego odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto, Deral - Dez
powinien dostrzec, że wezwanie do wyjaśnień jest skutkiem wyroku wydanego przez KIO
w dniu 5 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2643/17. Fakt, że dane usługi będą
świadczone sporadycznie (co ma wynikać z doświadczenia Deral - Dez) po pierwsze nie
wynika z dokumentacji Postępowania, a po drugie nie uprawnia do zaproponowania za
roboczogodzinę świadczenia tychże usług stawki nierynkowej, nierealnej, w szczególności
nieuwzględniającej minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikającego z powszechnie
obowiązujących przepisów prawa. Na tą okoliczność zwróciła uwagę również Krajowa Izba
Odwoławcza wydając ww. wyrok. Izba nadmieniła w nim bowiem, że „Izba zauważa, że
okoliczność podnoszona przez Zamawiającego, że usługa ta występuję bardzo rzadko jest
nieistotna dla oceny czy stawka roboczogodziny nie jest rażąco niska, skoro jeśli będzie
wykonana to będzie musiała zostać rozliczona przez wykonawcę. Izba zaznacza, że

wykonawcy i zamawiający jako uczestnicy rynku zamówień publicznych są związani
przepisami powszechnie obowiązującymi w tym również w zakresie minimalnego
wynagrodzenia pracowników i nie mogą tych regulacji uznawać za nierelewantne.
Znamienne jest również, że Zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania, że
osoby realizujące umowę muszą być zatrudnione na umowę o pracę.” Pomimo skierowania
do wykonawcy Deral - Dez wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
i złożenia przez niego odpowiedzi, z której w żaden sposób nie wynika w jaki sposób
skalkulował on stawkę za roboczogodzinę świadczenia usług w zakresie zwalczania
szkodników nietypowych oraz usuwania zanieczyszczeń nietypowych oraz tym bardziej nie
udowodnił tychże okoliczności, Zamawiający nie odrzucił oferty złożonej przez Deral - Dez,
co oznacza, że nadal aktualne pozostaje stwierdzenie Izby wyrażone w wyroku o sygn. akt
KIO 2643/17, iż Izba zaznacza, że obowiązek analizy ceny oferty nie opiera się wyłącznie na
dyspozycji art. 90 ust 1a ustawy Pzp ale również na jej zgodności z odrębnymi przepisami,
czego Zamawiający zdaje się nie zauważać.”
W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że wykonawca Deral - Dez nie
udowodnił, że zaoferowana przez niego cena za roboczogodzinę (2,09 zł brutto) świadczenia
usług w zakresie likwidacji szkodników nietypowych oraz usuwania zanieczyszczeń
nietypowych jest ceną realną i rynkową, uwzględniającą wszystkie koszty wykonania
zamówienia, a w szczególności, że jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa w zakresie minimalnej stawki wynagrodzenia za pracę - w ocenie odwołującego
wykonawca sam oświadczył, że minimalnej stawki wynagrodzenia za pracę nie brał pod
uwagę. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, zamawiający zobowiązany był odrzucić
ofertę Deral - Dez na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., który zobowiązuje zamawiającego
do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jak również na podstawie art. 90 ust. 3 p.z.p., który nakazuje zamawiającemu
odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś zamawiający tych czynności w przedmiotowym
postępowaniu zaniechał.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.
1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r, Nr. 153 poz.
1503 z późn. zm, dalej w uzasadnieniu odwołania: „uznk”) oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,
podniesionego przez odwołującego jako nieodrzucenie oferty złożonej przez Deral - Dez
pomimo, że cena zaoferowana za realizację niniejszego zadania w zakresie stawki
roboczogodziny z VAT (2,09 zł) za wykonanie usług w zakresie likwidacji szkodników

nietypowych oraz usuwania zanieczyszczeń nietypowych jest niezgodna z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, a tym
samym jest to cena nierealna i nierynkowa co narusza zasady uczciwej konkurencji, podczas
gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego
traktowania wykonawców i przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a co za tym idzie
jest zobowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez Deral - Dez z uwagi na fakt, że
zaoferował on cenę, za wykonanie przedmiotowego zamówienia w ww. zakresie bez
uwzględnienia minimalnej stawki za pracę w ramach zaoferowanej stawki za
roboczogodzinę, tj. poniżej kosztów jego realizacji, co dowodzi, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, odwołujący argumentował jak niżej.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. oferty, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podlegają
odrzuceniu. W ocenie odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy, złożenie przez
Deral - Dez oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tj. działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy), który
utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Utrudnienie to polega w szczególności na
sprzedaży przez Deral - Dez towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 uznk).
Jednocześnie jest też oczywiste, w ocenie odwołującego, iż zaoferowanie tak rażąco
zaniżonej ceny za roboczogodzinę świadczenia usług w zakresie likwidacji szkodników
nietypowych oraz usuwania zanieczyszczeń nietypowych, tj. 2,09 zł brutto przy
jednoczesnym oświadczeniu Deral - Dez w piśmie opatrzonym datą 12 stycznia 2018 r, że
przy kalkulacji ceny za roboczogodzinę likwidacji szkodników nietypowych nie brał pod
uwagę stawki godzinowej obowiązującej zgodnie z przepisami prawa wynikającymi
z minimalnego wynagrodzenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Następnie odwołujący przypomniał, że zamawiający w postępowaniu żądał
zatrudnienia osób realizujących usługi będące przedmiotem zamówienia na podstawie
umowy o pracę, a więc jasne i nie budzące, w opinii odwołującego, dwukrotne oświadczenie
Deral - Dez, że nie wziął on pod uwagę stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę przy
kalkulacji ceny za roboczogodzinę świadczenia usług w zakresie likwidacji szkodników
nietypowych oraz usuwania zanieczyszczeń nietypowych, w sytuacji gdy wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy, zdaniem odwołującego, nie może skutkować niczym innym jak
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że wykonawca Deral - Dez nie uwzględnił
ww. minimalnego wynagrodzenia za pracę chcąc za wszelką cenę wygrać przedmiotowe
postępowanie, co pokazuje sposób podejścia do obliczenia w oparciu o wartość szacunkową

zamówienia i ewentualne zamówienia uzupełniające. Nie zauważa też, że cena za
roboczogodzinę świadczenia usług w zakresie likwidacji szkodników nietypowych oraz
usuwania zanieczyszczeń nietypowych musiała zatem zostać przerzucona do innych usług
wchodzących w zakres zamówienia, a stanowi ona także element oceniany w ramach
podkryterium składającego się na cenę o wartości 15%. Fakt, iż wykonawca - pomimo że
zadeklarował 4 pracowników - wykonywałby zamówienie osobiście lub też do realizacji
zamówienia zatrudniał najbliższą rodzinę bądź też pracowników z sąsiedztwa, nie upoważnia
go do niewliczenia co najmniej minimalnej stawki godzinowej za pracę do ceny za
roboczogodzinę świadczenia usługi w zakresie świadczenia usług likwidacji szkodników
nietypowych oraz usuwania zanieczyszczeń nietypowych. Takie postępowanie, w opinii
odwołującego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - gdyby nie brać pod uwagę
okoliczności, że każdy wykonawca musi w kalkulacji ceny wliczyć co najmniej minimalne
wynagrodzenie za pracę, to wykonawca, który zatrudnia pracowników na podstawie umowy
o pracę nie miałby nigdy równych szans w ubieganiu się o udzielenie zamówienia
z wykonawcą, który deklaruje, że zatrudni pracowników (za co otrzymuje dodatkowe punkty
w ramach kryteriów oceny ofert) a następnie, na etapie realizacji zamówienia z danej
deklaracji by się wycofywał oświadczając, że pracę będą wykonywały osoby z rodziny, de
facto bez pobierania wynagrodzenia. Takie działania wspierają szarą strefę, a system
zamówień publicznych z uwagi na fakt, że poprzez niego są wydatkowane środki publiczne,
ma wspierać przestrzeganie powszechnie obowiązującego prawa oraz promować
zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, ale i jednocześnie egzekwować złożone przez
wykonawców deklaracje w powyższym zakresie.
Dalej odwołujący wskazał, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego jest profesjonalistą, który musi przestrzegać powszechnie obowiązujących
przepisów prawa, nie może postępować nierzetelnie. Takie zachowanie nie zasługuje na
aprobatę i musi być sankcjonowane w imię podstawowych zasad systemu zamówień
publicznych - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym,
w ocenie odwołującego, należy stwierdzić, że wykonawca Deral - Dez w sposób
nieuprawniony zaniżył cenę swojej oferty w wyniku m.in. zastosowania stawki za
roboczogodzinę świadczenia usług w zakresie likwidacji szkodników nietypowych oraz
usuwania zanieczyszczeń, nie uwzględniając wymagań określonych w SIWZ oraz
niezgodnie z przepisami prawa dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Działania Deral - Dez naruszają tym samym interes odwołującego, jako podmiotu
ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
W ocenie odwołującego zachowanie wykonawcy Deral - Dez zaburzyło konkurencję,
jako że stanowiło odstępstwo od zasad rzetelnego kalkulowania ceny oferty, której
oczekiwać należy od każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia

publicznego. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący zacytował fragment wyroku Izby
z 21 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 680/17, a także fragment uchwały z 2 kwietnia 2015 r.
sygn. akt KIO/KD 17/15.
W konsekwencji powyższego odwołujący stwierdził, iż oferta wykonawcy Deral – Dez
powinna zostać odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust.
1 uznk w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.

W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
p.z.p. w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy Deral - Dez jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2, odwołujący stwierdził, że zarzut ten jest
konsekwencją uprzednio podniesionych i opisanych zarzutów odwołania oraz czynności
dokonanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Deral - Dez,
czynność wyboru oferty Deral - Dez będzie uznana za naruszającą przepisy p.z.p.
W konsekwencji , zdaniem odwołującego, zamawiający zobowiązany będzie do ponownego
badania złożonych ofert oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający przytoczył przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ze wskazaniem na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2018 r. sygn.
akt KIO 2643/17, treść wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wykonawcy Deral – Dez z dnia
12 stycznia 2018 r., okoliczność wezwania do złożenia wyjaśnień drugiego wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu, a następnie porównał stawki wskazane w obu ofertach
i przytoczył zarzuty oraz fragment przedmiotowego odwołania.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że w jego ocenie
zarzuty odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, zaś złożone przez wykonawcę
DERAL - DEZ J.Ł. wyjaśnienia zamawiający uznał za wystarczające do stwierdzenia, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, a w szczególności, że uwzględnia
powszechnie obowiązujące przepisy prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za
pracę. Zatem zamawiający przyjął i zaakceptował analizę założeń wskazanych przez
wykonawcę DERAL-DEZ J.Ł. do kalkulacji zaoferowanych przez niego cen.

Następnie zamawiający argumentował, iż wykonawca DERAL-DEZ J.Ł. słusznie
podkreślił, że błędnym założeniem jest porównywanie minimalnej stawki wynagrodzenia ze
stawką roboczogodziny, bowiem roboczogodzina nie jest równoznaczna z minimalną stawką
za godzinę pracy pracownika. Jak powszechnie wiadomo roboczogodzina to jednostka miary
robocizny, która wyraża normę ilościową wykonania przez pracownika w czasie jednej
godziny określonego zakresu robót. Wykonawca DERAL-DEZ J.Ł. słusznie wskazał, że
stawka roboczogodziny nie równa się godzinie pracy pracownika. Zatem nie można
porównywać wprost stawki roboczogodziny do minimalnej stawki godzinowej wynikającej z
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Zdaniem zamawiającego wykonawca DERAL-DEZ J.Ł. wyjaśnił, że przy minimalnym
wynagrodzeniu za pracę obowiązującym w 2018 roku w wysokości brutto 2 100,00 złotych i
oferowanym zatrudnieniu czterech pracowników, ich wynagrodzenie wyniesie brutto 8
400,00 złotych miesięcznie. Doliczając do ww. kwoty koszty opłacenia składek w wysokości
20,74 % wynagrodzenia brutto - czyli kwotę 432,81 złotych za jednego pracownika, łączny
koszt zatrudnienia czterech pracowników wyniesie wykonawcę DERAL-DEZ J.Ł. 10 131,24
złotych brutto.
Ponadto w opinii zamawiającego, należy zaznaczyć, że oferowanie zatrudnienia
czterech pracowników odnosi się do całego przedmiotu zamówienia - w obu jego częściach.
Powyższe wyliczenie kosztu zatrudnienia czterech pracowników, nawet przy obecnie
nierealnym założeniu wykonawcy trwania zamówienia przez okres dwunastu miesięcy
(zamówienie będzie realizowane do 31 grudnia 2018 roku), a następnie porównania tego
kosztu z przewidywanym miesięcznym wynagrodzeniem wynikającym z szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia, pozwala na swobodne przyjęcie, że wykonawca DERAL-
DEZ J.Ł. wykonując przedmiotowe zamówienie przy pomocy czterech pracowników będzie
ich zatrudniał na umowę o pracę z poszanowaniem przepisów prawa w zakresie
minimalnego wynagrodzenia za pracę, w szczególności wynikającego z obowiązującego na
2018 rok rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 roku w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2018
roku (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1747).
Dodatkowo zamawiający stwierdził, iż należy podkreślić, że przyjęcie rozumowania
i analizy przeprowadzonej przez odwołującego w odwołaniu, a polegającej na porównaniu
stawki roboczogodziny do minimalnej stawki godzinowej, prowadziłoby do wniosku, że także
oferowana przez odwołującego stawka roboczogodziny za likwidację szkodników
nietypowych i usuwanie zanieczyszczeń nietypowych w wysokości 3,27 złotych równie
dalece odbiega od wysokości minimalnej stawki godzinowej wynikającej z cytowanego
powyżej rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej.

W konsekwencji powyższego zamawiający uznał, że wykonawca DERAL-DEZ J.Ł.
zaoferował ofertę respektującą zasady wynagradzania za pracę ustalone w przepisach
powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności ustalony poziom tego wynagradzania.
Nadto zamawiający przyjął, że prosta kalkulacja dokonana przez wykonawcę DERAL-DEZ
J.Ł. jest na tyle wystarczająca i przekonywująca, że w ocenie zamawiającego nie wymaga
dalszych wyjaśnień ani przedkładania dowodów. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia ww.
wykonawcy co do konieczności poniesienia kosztów wymogów technicznych wynikających z
przedmiotu zamówienia oraz przewidywanego zysku nie budzą wątpliwości, a przede
wszystkim pozwalają na przyjęcie, że oferowana przez wykonawcę cena nie jest rażąco
niska.
Niezależnie od powyższego stwierdzenia, zamawiający wskazał, że błędem zarzutów
odwołującego jest wykazywanie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do jednego elementu
składowego oferty tj. do likwidacji szkodników nietypowych i usuwania zanieczyszczeń
nietypowych. Zarówno w doktrynie prawa zamówień publicznych jak i w orzecznictwie
podkreśla się, że cenę rażąco niską należy rozpatrywać tylko w odniesieniu do całej ceny
oferty (Prawo zamówień publicznych Komentarz, Pieróg, wyd. 13/Pieróg, Legalis 2017,
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca 2008 roku, X Ga 127/08, wyrok KIO
z 21 grudnia 2010 roku, KIO 2679/10). Słusznie zatem, w opinii zamawiającego, wykonawca
DERA-DEZ J.Ł. wskazał, że porównanie globalnych ofert obu wykonawców prowadzi do
wniosku, że obie oferty były realne, a małe różnice między nimi były jedynie elementem
konkurencji.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający podkreślił, że w jego ocenie
wykonawca DERAL-DEZ J.Ł. podniósł, że obowiązek rozpatrywania problematyki rażąco
niskiej ceny nie w stosunku do ceny jednostkowej, lecz w stosunku do całej oferty, jest w
przedmiotowym postępowaniu tym bardziej uzasadniony, że likwidacja szkodników
nietypowych i usuwanie zanieczyszczeń nietypowych jest zawsze związane z dezynfekcją
i dezynsekcją, co ostatecznie oznacza, że wszystkie te trzy składowe części oferty są ze
sobą nierozerwalnie powiązane. Zatem w znacznej mierze likwidacji szkodników
nietypowych i usuwania zanieczyszczeń nietypowych wykonawca dokonuje osobiście, przy
czym czynność ta jest oparta na działaniach bezpośrednio fizycznych, nie niosących
dodatkowych obciążeń ekonomicznych poza własnym nakładem pracy.
Zamawiający wskazał również, że jednocześnie DERAL-DEZ J.Ł. podkreślił, że
siedziba jego firma znajduje się w bardzo bliskiej odległości od miejsca wykonywania
przedmiotu zamówienia oraz że jest firma działającą na rynku lokalnym.
W konsekwencji powyższego zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzuty i stanowiska stron
zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach
przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario
musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Izba jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może
orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania
Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez
zamawiającego. Izba jest zatem uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności
faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania
zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą
jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12).
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15;
z 09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego
(tak Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt
III CZP 111/15, Sąd Okręgowy w Gdańsku z 25 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga
92/12)

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy J.Ł.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.Ł. DERAL - DEZ, ul. Ks. Ziemowita 20,
03 - 778 Warszawa, dalej zwanego jako „Deral – Dez”.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
z dnia 23 lutego 2018 r., okazało się nieskuteczne. Zgodnie z art. 185 ust. 2 p.z.p.
zd. pierwsze wykonawca w zgłoszeniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego
wskazuje stronę, do której przystępuje oraz interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Wykonawca Deral – Dez co prawda wskazał stronę, do której
przystępuje – zamawiającego, jednakże brak jest w zgłoszeniu wskazania interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na jego rzecz.
W ocenie Izby jest to istotny brak formalny, gdyż Ustawodawca połączył obowiązek
wskazania interesu przez wykonawcę z prawem zamawiającego i odwołującego do
zgłoszenia opozycji przeciwko przystąpieniu. Zgodnie z art. 185 ust. 4 p.z.p. skuteczne
zgłoszenie opozycji kwantyfikowane jest uprawdopodobnieniem braku interesu wykonawcy
w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której przystąpił. Zatem brak wskazania interesu
uniemożliwia a priori próbę ocenienia zasadności, a następnie wykonania prawa
zamawiającego i odwołującego do zgłoszenia opozycji. Nie zasługują również na aprobatę

twierdzenia wykonawcy Deral – Dez, iż interes taki można wywnioskować z okoliczności
sprawy – oferty bowiem złożyło dwóch wykonawców w postępowaniu, zamawiający wybrał
ofertę Deral – Dez, zatem klarownym dla każdego powinno być, że interesem wykonawcy
jest utrzymanie jego oferty jako wybranej jako najkorzystniejszą. Dokonanie takiej wykładni
art. 185 ust. 2 p.z.p. jest sprzeczne z literalnym brzmieniem przepisu, bowiem gdyby
Ustawodawca przyjął ten model rozumowania to wybranemu wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nadałby przymiot uczestnika postępowania
odwoławczego ex lege, tymczasem przepis ten nie zawiera żadnych wyjątków od wskazania
interesu w przystąpieniu, a w związku z tym nie można go zastępować domniemaniami.
Na marginesie Izba zaznacza, iż Ustawodawca nie przewidział możliwości
uzupełnienia braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, zatem
skutkiem nie dopełnienia obowiązków wynikających z art. 185 ust. 2 p.z.p. jest uznanie
przystąpienia za nieskuteczne, bez możliwości sanowania czynności prawnej.
Na rozstrzygnięcie Izby co do niedopuszczenia do udziału w postępowaniu
odwoławczym nie służy odrębny środek zaskarżenia. Z kolei, jak wynika z art. 196 ust.
5 p.z.p., orzeczenia Izby doręcza się wyłącznie stronom oraz uczestnikom postępowania
odwoławczego lub ich pełnomocnikom. Wykonawcy, którzy nie zgłosili skutecznie udziału
w postępowaniu odwoławczym nie posiadają statusu uczestnika postępowania, zatem
w myśl przywołanego unormowania, nie ma obowiązku doręczenia im orzeczenia Izby.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami
siwz, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym
a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska przedstawione pisemnie,
ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że
odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy
materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., a więc podlega
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności na kanwie wykładni pojęcia wyboru

oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Sąd Najwyższy – zarzuty odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. mogą obejmować
także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez
zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.
(tak Sąd Najwyższy w Uchwałach z dnia 17 listopada 2017 r. o sygn. akt III CZP 56/17 oraz
sygn. akt III CZP 58/17).
Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust.
1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust.
2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 p.z.p., co warunkuje możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący działania i zaniechania zamawiającego wskazane
w odwołaniu, które pozostają w sprzeczności z przepisami p.z.p., są przyczyną powstania po
stronie odwołującego szkody, gdyby bowiem zamawiający kierował się przepisami p.z.p., to
oferta wykonawcy Deral - Dez zostałaby odrzucona, zarówno w części 1 jak i w części
2 postępowania, zaś oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W cenie
odwołującego zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił
szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował
osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans) w zakresie obu części postępowania.
Izba stwierdziła, iż oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji
rankingu oceny ofert postępowania w obu częściach, a także iż odwołujący wykazał,
a zamawiający nie zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia,
przejawiającego się możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez
zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 3 w zw.

z art. 90 ust. 3 p.z.p. oraz zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p., zaś
konsekwencją uwzględnienia części zarzutów odwołania jest nakazanie zamawiającemu,
w części 1 i 2 postępowania, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowienie czynności wezwania
wykonawcy Deral – Dez do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., jak również
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem wyniku powtórnie dokonanej oceny złożonych wyjaśnień.

W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I. W złożonej ofercie wykonawca Deral – Dez oświadczył, że zatrudni na podstawie
umowy o pracę 4 osoby, za co otrzymał 30 punktów w kryterium o nazwie „aspekty
społeczne”, kryterium to związane jest z wymogiem zamawiającego, określonym
w pkt 8 rozdziału III SIWZ – opisie przedmiotu zamówienia, gdzie wymagano
zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia zgodnie
z art. 29 ust 3a p.z.p. a) w zakresie części 1 i tożsamo w zakresie części 2. Zgodnie
z treścią SIWZ zamawiający wymagał, aby „co najmniej 1 osoba wykonująca
czynności w zakresie przedmiotu zamówienia była zatrudniona przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w sposób określony w art.
22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz.
1502 ze zm.) Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do
wykonywania określonego rodzaju pracy na rzecz pracodawcy i pod jego
kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę,
a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.”, zaś za dodatkowe
osoby przyznawano dodatkowe punkty w ww. kryterium.
II. Nie było spornym między stronami, co znalazło również odzwierciedlenie
w dokumentacji postępowania, że zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 5 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2643/17, pismem z 9 stycznia 2018 r.
wezwał wykonawcę Deral – Dez, na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., do złożenia
wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny. Wezwanie miało następującą treść:
a) Zamawiający „(…) w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie
wyjaśnienia dotyczącego części składowej oferty mającej wpływ na wysokość
skorelowanej ceny (z VAT) tj. stawki roboczogodziny z VAT za likwidację
szkodników nietypowych, którą Pan zaoferował w wysokości 2,09 zł.”

b) Następnie zamawiający wskazał, że ta część składowa wydaje mu się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego wątpliwość co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ.
c) W dalszej części wezwania stwierdził, iż „Zamawiający oceniając złożone
wyjaśnienia będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Państwa,
oryginalność projektu, kosztów prac, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3.5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U nr 2017, poz. 847 z późn. zm.), lub pomocy
publicznej na podstawie odrębnych przepisów.”
d) Ponadto odwołano się do treści art. 90 ust. 3 p.z.p.
III. W odpowiedzi na ww. wezwanie Deral – Dez pismem z dnia 12 stycznia 2018 r.
przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia co do kalkulacji ceny.
IV. Nie było sporne pomiędzy stronami i Deral – Dez ze stawka minimalnego
wynagrodzenia za pracę pracownika nie może być porównywalna ze stawką
roboczogodziny za likwidację szkodników nietypowych oraz za usuwanie
zanieczyszczeń nietypowych. Fakt ten wynika:
- co do odwołującego ze str. 7 pkt 6 trzeci akapit odwołania,
- co do Deral – Dez ze str. 1 drugi akapit wyjaśnień kalkulacji ceny z 12.01. 2018 r.,
- co do zamawiającego str. 8 szósty akapit odpowiedzi na odwołanie;

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 90 ust. 3 p.z.p. podniesiony jako nierówne traktowanie
wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Deral - Dez pomimo, że zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto dokonana ocena
wyjaśnień potwierdza, że Deral - Dez nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena
w części 1 i 2 za roboczogodzinę świadczenia usług w zakresie likwidacji szkodników
nietypowych oraz usuwania zanieczyszczeń nietypowych (2,09 zł brutto) jest realna
i rynkowa oraz zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w zakresie
minimalnego wynagrodzenia za pracę, podczas gdy zamawiający w przedmiotowym stanie
faktycznym był zobowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez Deral - Dez i udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami p.z.p., oznaczony
nr 1 w odwołaniu, znalazł częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym sprawy,
w związku z czym Izba częściowo uwzględniła twierdzenia odwołującego w tym zakresie.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 90 ust.
3 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Wyjaśnienia, o których mowa w art.
90 ust. 3 p.z.p. zostały przez Ustawodawcę uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie
unormowano wezwanie do złożenia wyjaśnień określane przez pryzmat wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi
wymaganiami, w brzmieniu normy: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
Zatem określona w art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. sankcja odrzucenia oferty jest
bezpośrednio związana z procedurą wezwania, unormowaną w art. 90 ust. 1 p.z.p.
Zaznaczyć przy tym należy, że przepis ten nie zawiera wskazania co do ilości czynności
poodejmowanych w ramach wyjaśnienia ceny ofertowej. Mając na uwadze literalne
brzmienie normy, posiłkując się jej systemowym osadzeniem w systemie prawa zamówień
publicznych, celem oraz funkcją, należy stwierdzić, iż racjonalny Ustawodawca takiego
ograniczenia nie przewidział, ponieważ w każdej indywidualnej sytuacji konieczne może
okazać się wyjaśnienie innych okoliczności – w tym wyjaśnienie faktów ujawnionych w toku
wyjaśnień. W związku z tym zamawiający, a na etapie postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza oceniając czynności i zaniechania dokonane przez zamawiającego, musi
przez pryzmat cytowanej normy dokonać konkretyzacji oceny w przedmiocie tego, czy cena

ofertowa została dostatecznie wyjaśniona czy też nie, a dopiero po ustaleniu, że wyjaśnienie
było pełne może ocenić to, czy cena ta jest rażąco niska. Stwierdzić należy, że oczywistym
celem przyświecającym Ustawodawcy przy formułowaniu ww. normy było doprowadzenie do
stanu w którym cena zostanie wyjaśniona na tyle wyczerpująco, że będzie możliwa
jednoznaczna ocena czy jest ona realna i rynkowa, czy też rażąco niska. Należy zatem
przyjąć słuszne zapatrywanie Ustawodawcy, że nie sposób jest ocenić cenę jako rynkową
bądź rażąco niską, jeśli okoliczności jej zaoferowania nie zostały dostatecznie wyjaśnione.
Ponadto wskazać należy, że z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p. dopuszczalne jest
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. który stanowi, iż „zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” –
w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących ceny
oferty (vide wyrok z 31 maja 2017 r. sygn. akt KIO 1001/17), tym niemniej ocena ta zgodnie
z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,
że oferta zawiera cenę rażąco niską (por. wyrok z 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 466/17).

Na wstępie rozważań w zakresie zasadności postawionego zarzutu należy zauważyć,
iż na stronie 6 odwołania w pkt 3 uzasadniania zarzutu nr 1, będącego drugim akapitem str.
6, odwołujący wskazał, że: „Zamawiający pismem z dnia 9 stycznia 2018 r. wezwał Deral –
Dez do złożenia wyjaśnień na postawie art. 90 ust. 1 Pzp (…) Jednocześnie w ww. piśmie
Zamawiający podniósł, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę „obiektywne
czynniki, w szczególności (…) koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenie ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (…)”.
Powyższe stwierdzenia nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy –
nie jest to treść wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 9 stycznia 2018 r.
skierowanego do wykonawcy Deral – Dez. W punkcie II okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy, w powyższej części uzasadnienia orzeczenia, Izba zacytowała
brzmienie wezwania, z którego wynika, że zamawiający wymagał wskazania w wyjaśnieniu
kalkulacji ceny „kosztów prac, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Zamawiający zatem, wbrew tezom
odwołującego, nie zawarł tam wymogu wypowiedzenia się co do minimalnej stawki
godzinowej.
Jest to okoliczność szczególnie istotna, gdyż Ustawodawca w ustawie z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847)
wskazuje, że minimalna stawka godzinowa jest zgodnie z art. 1 ust. 1a ustawy, minimalną
wysokością wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług,

przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi, zaś na podstawie art. 6 ust.
1 ustawy minimalne wynagrodzenie za pracę stanowi najniższe wynagrodzenie, jakie
pracownik zatrudniony w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy może otrzymać za
świadczoną przez siebie pracę, a zatem – są to różne przedmioty regulacji. Tożsame
stwierdzenie wynika z dyspozycji art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie Ustawodawca użył pomiędzy
kosztami minimalnego wynagrodzenia oraz kosztami minimalnej stawki godzinowej spójnika
„albo”, który jest spójnikiem współrzędnym rozłącznym, czyli spójnikiem dopuszczającym
alternatywę w wyborze, to znaczy, że zamawiający był uprawniony do wyboru czy wymaga
od wykonawcy wyjaśnień co do kosztów pracy w stosunku co do minimalnego
wynagrodzenia za pracę czy w stosunku co do minimalnej stawki godzinowej.
Po wtóre okoliczność ta ma decydujący wpływ na ocenę wyjaśnień wykonawcy Deral
– Dez, bowiem ich treść, jako odpowiedź na wezwanie zamawiającego, jest bezpośrednio
związana z dokładnym brzmieniem wezwania. Zatem skoro w wezwaniu do wyjaśnienia
zamawiający żądał wskazania jak wykonawca kalkulował w cenie koszty minimalnego
wynagrodzenia za pracę, to w tych granicach należy rozpatrywać wyjaśnienia wykonawcy
Deral – Dez. Nie może zatem dziwić, że wyjaśnienia, zgodnie z treścią wezwania, wskazują
na wyliczenia wynagrodzenia w stosunku co do stawki miesięcznego wynagrodzenia za
pracę. Zaś przeciwne twierdzenie jest nieuprawnione i co najistotniejsze, nie znajduje się
w treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 9 stycznia 2018 r. Ponadto, żadnego innego
wezwania, co do kalkulacji ceny, zamawiający w niniejszej sprawie nie wystosowywał do
Deral – Dez.
Na aprobatę nie zasługuje również twierdzenie odwołującego, że oferta wykonawcy
Deral – Dez powinna zostać automatycznie odrzucona, jak wskazano na str. 8 i 9 odwołania,
„z uwagi na fakt, że sam wykonawca oświadczył, że nie uwzględnił minimalnej stawki za
godzinę pracy dla pracownika.”
Oba fragmenty wyjaśnienia Deral – Dez zostały zacytowane w odwołaniu w sposób
wybiórczy i są wyrwane z kontekstu, a wysnuty z nich wniosek mija się z rzeczywistą treścią
wyjaśnienia. Jest to istotne, gdyż twierdzenia te odwołujący powiązał również z zarzuceniem
wykonawcy Deral – Dez popełnienia czynu stypizowanego w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zaś zamawiającemu na tej podstawie zarzucono zaniechanie
odrzucenia oferty Deral – Dez zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
Zacytowany pierwszy fragment z drugiego akapitu na str. 8 odwołania „Niemniej
jednak mimo, że stawka przyjęta przez Wykonawcę jest niższa niż stawka minimalnego
wynagrodzenia etc.” powinien być wykładany z pełną treścią wyjaśnień Deral- Dez. Warto
przytoczyć również cały ten akapit, ze zdaniem poprzedzającym ze str. 2 wyjaśnień,
tj. „Następnie w uzasadnieniu zaproponowanej stawki 2,09 zł za roboczogodzinę dotyczącą
likwidacji szkodników nietypowych, Wykonawca wyjaśnia: Niemniej jednak mimo, iż stawka

przyjęta przez Wykonawcę jest niższa niż stawka minimalnego godzinowego wynagrodzenia
wynikająca z rozporządzenia etc.” Zatem fragment zacytowany przez odwołującego wraz
ze zdaniem go poprzedzającym nie może w swym brzmieniu świadczyć o braku
uwzględnienia minimalnej stawki godzinowej w zaoferowanej cenie, gdyż z jego literalnego
brzmienia, a dodatkowo z wcześniejszej części wyjaśnień Deral - Dez, co odwołujący pomija,
wynika fakt, który nie jest sporny – „stawka przyjęta przez wykonawcę” – czyli stawka, którą
wykonawca wyjaśnia dotycząca likwidacji szkodników nietypowych (zdanie przed cytatem)
w wysokości 2,09 zł nie jest równoznaczna ze stawką godzinowego minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Zostało to również przyznane przez strony - pkt IV powyżej
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo twierdzenie takie wynika
również z samej oferty odwołującego i jego wyjaśnień w zakresie ceny, gdyż jak słusznie
podniósł zamawiający, w przypadku próby przyjęcia, że godzinowa stawka, którą wyjaśniał
wykonawca Deral - Dez czyli stawka roboczogodziny za likwidację szkodników nietypowych
w wysokości 2,09 zł byłaby równa stawce godzinowego minimalnego wynagrodzenia za
pracę, wtedy również oferta odwołującego ze stawką 3,27 zł podlegałaby odrzuceniu.
Drugi fragment wyjaśnień wykonawcy Deral – Dez zacytowany w odwołaniu
w pierwszym akapicie na str. 9 brzmi: „(…) Wykonawca kalkulując stawkę roboczogodziny za
likwidację szkodników nietypowych nie brał pod uwagę stawki godzinowej obowiązującej
zgodnie z przepisami prawa wynikającymi z minimalnego wynagrodzenia (…)”. Jednakże
zacytowany fragment również nie świadczy o rażąco niskiej cenie czy popełnionym delikcie
z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z racji, że dalsza pominięta przez
odwołującego część tego zacytowanego zdania brzmi „ponieważ każdy z pracowników przy
założeniu, że jego wynagrodzenie będzie wynosiło właśnie to minimum, to takie
wynagrodzenie otrzyma za każdą przepracowaną godzinę, podczas ośmiogodzinnego cyklu
pracy przy założeniu 167 przepracowanych godzin w miesiącu tj. 13,70 zł netto.” Następnie
Deral – Dez dodaje „Tym samym Wykonawca nadmienia, że wymagania by zagwarantować
minimalną stawkę roboczogodziny zostaną spełnione i nie podlegają podważeniu.” Warto
zwrócić uwagę, że ten fragment wyjaśnień jest poprzedzony kalkulacją jak wskazał
wykonawca Deral – Dez „minimum”, co w wyjaśnieniach wykonawcy oznacza miesięcznie
10 131,24 zł brutto dla 4 pracowników.
W konsekwencji treści brzmienia wyjaśnień wykonawcy Deral – Dez Izba uznała za
niepotwierdzone w materiale dowodowym, a także nieuzasadnione są twierdzenia
odwołującego, że oferta wykonawcy Deral – Dez powinna podlegać odrzuceniu przez
zamawiającego z uwagi na fakt, że sam wykonawca oświadczył, iż w kalkulacji ceny za
roboczogodzinę nie uwzględnił minimalnej stawki za godzinę pracy dla pracownika.
W ocenie Izby okoliczność, iż wykazując w wyjaśnieniach w zakresie kalkulacji ceny
wysokość kosztów pracy wykonawca Deral – Dez odniósł się do kosztów wynagrodzenia

pracowników, które wskazał na poziomie 10 131,24 zł dla 4 osób zatrudnionych na umowę
o pracę (4 x 2532,81 zł – które stanowią koszty pracodawcy przy wypłacaniu pracownikom
minimalnego wynagrodzenia na poziomie 2100,00 zł) do kosztu miesięcznego zatrudnienia
tychże osób, nie może świadczyć, jak wskazuje odwołujący, że cena ta jest rażąco niska,
a tym bardziej nie wskazuje, że pracownicy wykonawcy Deral – Dez nie otrzymają
wynagrodzenia za pracę w wysokości określonej w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za
prace.
Jak już wcześniej ustalono, z treści wezwania do wyjaśnień nie wynika, żeby
zamawiający żądał od Deral – Dez wykazania minimalnej stawki godzinowej określonej
w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, ale żądano wykazania kosztów pracy nie
niższych od minimalnego wynagrodzenia za pracę, które wypłacane jest pracownikom
w ujęciu miesięcznym i wynosi od dnia 1 stycznia 2018 r. - 2100,00 zł, zgodnie
z § 1 rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej
w 2018 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 1747) - przy czym z kosztami pracodawcy tak jak przyjął
w wyjaśnieniach wykonawca Deral – Dez jest to kwota 2532,81 zł. Zatem odniesienie się do
kosztów pracy w ujęciu miesięcznym, nawet przy przyjęciu okoliczności, że wynagrodzenie
umowne nie ma charakteru ryczałtowego nie świadczy o tym, jak wskazał odwołujący, że
personel Deral – Dez nie będzie otrzymywał minimalnego wynagrodzenia za pracę, zaś
w konsekwencji niepotwierdzonym w treści wyjaśnień wykonawcy Deral – Dez zostało
twierdzenie odwołującego, że zamawiający nie odrzucając oferty tego wykonawcy pozostaje
w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w zakresie kosztów pracy.
Ponadto Izba stwierdziła, iż okoliczność, że wykonawca Deral – Dez wykazywał
realność zaoferowanej ceny w korelacji z kwotą wartości zamówienia, która została podana
przez zamawiającego w sekcji II pkt 6) ogłoszenia o zamówieniu (w wysokości 309 878,05 zł
netto) również nie świadczy o rażąco niskiej cenie w ofercie Deral – Dez, w szczególności
Izba nie aprobuje poglądu odwołującego, że Deral – Dez błędnie założył, że będzie
świadczył usługę 12 miesięcy.
Kalkulacja ceny oferty powinna być przez wykonawców dokonana przed upływem
terminu na składanie ofert – 29 listopada 2017 r. Zatem licząc cenę ofertową wykonawcy byli
uprawieni do przyjęcia, że będą świadczyć usługę przez 12 miesięcy i z tej perspektywy
należy oceniać złożone 12 stycznia 2018 r. wyjaśnienia. Pomimo, że obecnie wiadomo, że
nie będzie to zakładane przez wykonawcę Deral – Dez 12 miesięcy (termin realizacji
zamówienia to zgodnie z pkt IV SIWZ – od daty podpisania umowy do 31.12 2018 r., zatem
do końca roku pozostało niecałe 10 miesięcy), to cenę ofertową wykonawcy kalkulują przed
złożeniem oferty a nie w dniu obecnym, czyli na dzień 29 listopada 2017 r. W konsekwencji

Izba stwierdziła, że założenie rocznego wykonywania usługi przez wykonawcę Deral – Dez
nie było nieprawidłowe.
Izba ustaliła również, że z załączonego do SIWZ wzoru przyszłej umowy (załącznik nr
4 do SIWZ dla części 1 i załącznik nr 4a do SIWZ dla części 2 postępowania), wynika, że
zgodnie z § 9 ust. 3 wzorów umowy „strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu umowy
zamawiający zapłaci nie więcej niż …… zł netto (słownie:…) plus obowiązujący podatek VAT
…zł brutto (słownie:…).” Zaś na podstawie treści formularza ofertowego ustalono, że
wykonawcy podawali zamawiającemu w formularzu cztery stawki za m2 lub roboczogodzinę,
bez wskazania jaka będzie cena globalna za wykonanie umowy. Zatem w § 9 ust. 3 wzorów
umowy zamawiający określił maksymalne wynagrodzenie, jakie przewidział dla wykonania
zamówienia. Jest to związane z rozdziałem XV SIWZ dotyczącym wymagań w zakresie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 150 p.z.p.), gdzie zobligowano
wykonawców, aby wnieśli najpóźniej do dnia zawarcia umowy, kwotę 5% dla części
1 w wysokości 11 250,00 zł, zatem wartość umowy wynosi 225 000,00 zł, dla części
2 w wysokości 7 807,50 zł, zatem wartość umowy wynosi 155 000,00 zł. Obie kwoty również
stanowią środki przeznaczone na realizację umowy, które wskazał wykonawcom
zamawiający przed otwarciem ofert w postępowaniu. Ponadto nie było spornym pomiędzy
stronami, co oświadczyły na rozprawie i znajduje potwierdzenie w dokumentacji
postępowania, że zamawiający nie wskazał w treści SIWZ czy ogłoszenia o zamówieniu,
minimalnych ilości roboczogodzin czy metrów kwadratowych, jakie zostaną zapewnione
wykonawcy realizującemu przyszłą umowę. W dokumentacji znajduje się maksymalna
wartość obu przyszłych umów i szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy podane
w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym, jak wskazano wyżej. Zaś wobec braku wniosków
o wyjaśnienie czy doprecyzowanie dokumentacji w tym zakresie Izba stwierdziła, że
okoliczność ta nie budziła wątpliwości wykonawców, którzy jako podmioty prowadzące
działalność o zawodowym charakterze, w przypadku wątpliwości mają obwiązek wyjaśnienia
treści dokumentacji postępowania przez zadawanie pytań zamawiającemu (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 23 października 2014r., sygn. akt KIO 2081/14, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 25 maja 2015 r. sygn. akt KIO 1000/15).
Nie znalazło potwierdzenia w treści wyjaśnień wykonawcy Deral – Dez a także,
w treści dokumentacji postępowania stwierdzenie odwołującego, że wykonawca ten
„przerzuca” koszty stawki dotyczącej likwidacji szkodników nietypowych do „całego
nieokreślonego przedmiotu zamówienia”.
W ocenie Izby w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający nie wyszczególnił co ma się znajdować w poszczególnych stawkach, które
wykonawcy wskazywali w ofertach, pozostawiając swobodę w tym zakresie wykonawcom.

Fakt ten również został przez strony potwierdzony na rozprawie, zatem nie jest okolicznością
sporną w sprawie. Zatem wobec braku określenia w dokumentacji postępowania co ma się
w której ze stawek znajdować to nieuprawnionym stwierdzeniem jest „przerzucanie kosztów”,
do którego wobec braku sztywnego określenia składników (kosztów) składających się na
poszczególne stawki a priori nie mogło dojść.
Bez wyszczególnienia przez zamawiającego co w każdej z wymaganych czterech
stawek ma się zawierać, same twierdzenia odwołującego wskazujące na nieprawidłowo
obliczoną cenę, z racji, że są cztery stawki, które zamawiający oddzielnie punktował
w kryterium cena - bez wykazania przez odwołującego tej okoliczności jako potwierdzającej
zarzucane „przerzucanie kosztów” - nie wskazują na wadliwą kalkulację ceny, w stosunku co
do dokumentacji postępowania. Takie twierdzenie byłoby uprawnione gdyby na podstawie
dokumentacji postępowania można było ustalić co w wyjaśnianej stawce za roboczogodzinę
likwidacji szkodników nietypowych oraz usuwania zanieczyszczeń nietypowych powinien
zawrzeć wykonawca, np. zamawiający określiłby na sztywno gdzie powinno skalkulować się
koszty pracy, czy w jednej stawce, czy w kilku, czy we wszystkich. Nie zadano w tym
zakresie żadnego pytania do treści SIWZ. Wykonawcy nie żądali wyjaśnień
i uszczegółowienia kosztów jakie mają się na poszczególne cztery stawki składać. Zatem
swoboda w kształtowaniu poszczególnych składników, na które składa się cena za
roboczogodzinę czy za metr kwadratowy, nie spowodowała niejasności czy trudności
w kalkulacji ceny oferty i poszczególnych stawek dla uczestników rynku usług likwidacji
zagrożeń epidemiologicznych. Aktualne również w tym zakresie pozostaje wcześniej
wyrażone stanowisko Izby, że wobec braku wniosków o wyjaśnienie czy doprecyzowanie
dokumentacji w tym zakresie można przyjąć, że okoliczność ta nie budziła wątpliwości
wykonawców, którzy jako podmioty prowadzące działalność o zawodowym charakterze,
w przypadku wątpliwości mają obwiązek wyjaśnienia treści dokumentacji postępowania
przez zadawanie pytań zamawiającemu (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca
2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13).
Celem wyjaśnienia kalkulacji ceny są składniki, które na tą cenę się składają
i okoliczności jakie towarzyszyły obliczeniu ceny, zaś odwołujący nie wykazał, że
z okoliczności żądania wskazania w formularzu ofertowym czterech niezależnych cen
a także z powodu przyznaniu oddzielnej punktacji każdej z ww. cen, wynika, że wykonawca
Deral – Dez przerzuca stawkę dotyczącą likwidacji szkodników nietypowych do „całego
nieokreślonego przedmiotu zamówienia”, a także nie wykazano, że okoliczność ta powoduje,
że cena zaoferowane przez Deral – Dez jest rażąco niska.
W treści wyjaśnień wykonawca Deral – Dez wskazał, że cena oferty 2,09 zł jest jedną
z czterech składowych całej oferty, a wykonywanie działań związanych z usuwaniem
zagrożeń epidemiologicznych i usuwaniem zanieczyszczeń nietypowych jest działaniem

bezpośrednio fizycznym, bez dodatkowych kosztów oprócz własnego nakładu pracy, zaś
przy wykonywaniu roboczogodzin zawsze integralnym elementem jest dezynfekcja
i dezynsekcja. Okoliczność tą potwierdził zamawiający, przy czym odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej. W szczególności brak jest w tym zakresie twierdzeń odwołującego
opartych na dokumentacji postępowania czy innych dowodach wskazujących, że wykonawca
Deral – Dez błędnie przyjął, że różne stawki wymagane przez zamawiającego są
bezpośrednio połączone i przy wykonywaniu usługi likwidacji szkodników nietypowych, która
opłacana jest na podstawie stawki za roboczogodzinę wykonawca otrzyma wynagrodzenie
również za inne stawki, które należało wycenić w ofercie tj. wykonawcy zobowiązani byli
podać stawkę za m2: za dezynfekowanie pomieszczenia, opryskiwanie powierzchni podłogi
przy dezynsekcji, deratyzacji powierzchni. Zatem wobec braku sprostania przez
odwołującego ciężarowi wykazania tych okoliczności, Izba uznała za zasadne twierdzenia
Deral – Dez, oraz zamawiającego, że na rynku świadczenia tychże usług jest to okoliczność
notoryjna.
Izba stwierdziła również, że nie znalazło odzwierciedlenia w treści wyjaśnień
stwierdzenie odwołującego, w zakresie zamówienia uzupełniającego, na podstawie art.
67 ust. 1 pkt 6 p.z.p., że wykonawca Deral – Dez założył „z góry, że takie zamówienia
uzyska”. Deral – Dez w wyjaśnieniach wskazał na kalkulację ceny, bez uwzględnienia
zamówienia uzupełniającego (vide str. 2 i 3 wyjaśnienia).
Następnie, w zakresie samej treści wezwania do złożenia wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny oferty, wskazanej w powyższym pkt II okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia, Izba ustaliła, że nie znajdują uzasadnienia twierdzenia odwołującego, że
wezwanie to jest jasne i jednoznaczne.
Wezwanie z dnia 9 stycznia 2018 r. zostało sformułowane przez zamawiającego
w sposób ogólny, w oparciu o brzmienie normy art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p., z pominięciem
części dyspozycji przepisu wskazującej na minimalną stawkę godzinową. Zamawiający
przytoczył ponadto treść art. 90 ust. 3 p.z.p., jednakże nie sformułował w wezwaniu żadnych
wątpliwości co do kalkulacji ceny w jakimkolwiek zakresie oprócz wskazania stawki, którą
należy wyjaśnić. Wykonawca w odpowiedzi na tak ogólne wezwanie mógł przyjąć za
wystarczające wyjaśnienia w takiej formie i w taki sposób, który w ocenie wykonawcy był
wystarczający dla wykazania realności zaoferowanej ceny. Izba w składzie orzekającym
w niniejszej sprawie podziela trafny pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego
w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), "pytanie do wykonawcy
powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości
i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. (…) Aby wątpliwości te rozwiać wykonawca
musi wiedzieć, które to elementy wzbudziły zastrzeżenia i w jakim kierunku mają iść jego
wyjaśnienia. (…) Zamawiający nie może obarczać wykonawcy negatywnymi

konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, skoro nie sprecyzował stopnia szczegółowości
wyjaśnień, jakich oczekuje." Twierdzenia te znajdują aprobatę również w orzecznictwie Izby
np. wyrok KIO z 7 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 572/14, z 28 lipca 2014 r.; sygn. akt KIO
1399/14, z 24 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1395/17 czy z 23 lutego 2017 r. sygn. akt KIO
289/17, w którym to wyroku Izba słusznie, co podziela skład orzekający w niniejszej sprawie
i przyjmuje za stanowisko własne, wskazała że „Skład orzekający nie podziela bowiem
zapatrywania, jakoby wezwanie do złożenia wyjaśnień ograniczające się wyłącznie do
przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p. rodziło po stronie wykonawcy obowiązek
wyjaśnienia bliżej nieokreślonych aspektów, które wywarły wpływ na skalkulowanie ceny
jego oferty. Innymi słowy wezwany wykonawca, ze względu na doniosłe skutki, jakie
wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem
czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) nie może się
domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie – jego treść powinna
wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i – ewentualnie dowodów, które
łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi
na rażąco niską cenę. Jeżeli za wezwanie do złożenia wyjaśnień ma charakter ogólnikowy,
ograniczający się, przykładowo, wyłącznie do przytoczenia treści przepisu art. 90 ust.
1 p.z.p., to zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania równie ogólnikowych
wyjaśnień.” Orzecznictwo Izby wskazuje zatem na kryterium rzetelności w udzielaniu
wyjaśnień, jako decydujące o dopuszczalności kolejnego wezwania. Oczywiście w sposób
nierozłączny związana jest z tym kwestia treści samego wezwania do złożenia wyjaśnień.
Oceniając bowiem, czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne, czy nie, nie sposób nie odnieść
się do treści tegoż wezwania. To wezwanie powinno determinować treść udzielonych
wyjaśnień. Trudno zatem uznać za nierzetelne te wyjaśnienia, w których nie uwzględniono
kwestii, o jakie zamawiający nie pytał w sposób jasny i klarowny. Odwołując się do
poprzedniego wywodu w zakresie braku ograniczenia ilościowego i zakresowego
w uregulowaniach dotyczących art. 90 ust. 1 p.z.p. dotyczącego procedury wezwania do
wyjaśnień stwierdzić należy, iż jest możliwe, a w niektórych sytuacjach (np. brak konkretnych
wskazań SIWZ co do sposobu kalkulacji poszczególnych składników cenowych, przedmiot
zamówienia nie pozwalający na precyzyjne ustalenie wszystkich elementów kosztotwórczych
i wymuszający ich zryczałtowaną kalkulację) jest wręcz konieczne pozyskanie przez
zamawiającego wiedzy jak w danej konkretnej sytuacji wykonawca dokonuje kalkulacji, aby
rozpocząć proces wyjaśniania i skierować do wykonawcy następne – bardziej precyzyjne
wezwanie ze wskazaniem na konkretne elementy budzące wątpliwości zamawiającego.
Wspomnieć należy również o wypracowanej w orzecznictwie Izby zasadzie
jednokrotnego wzywania do wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny na podstawie art. 90 ust.
1 p.z.p. Zaznaczyć jednak należy, zgodnie z celnym wywodem zawartym w wyroku Izby

z dnia 29 stycznia 2018 r. sygn. akt. KIO 2717/17, którego wnioski Izba w składzie
orzekającym w przedmiotowej sprawie podziela, że zasada jednokrotnego wezwania
„znajduje zasadniczo zastosowanie w sytuacjach, w których wezwanie precyzyjnie
wskazywało okoliczności, które należy wyjaśnić. W takiej sytuacji, w braku wyczerpującej
odpowiedzi ze strony wykonawcy, nie należy ponownie wzywać go do złożenia wyjaśnień,
a jedynie stwierdzić, że wykonawca nie podołał wynikającemu z art. 90 ust. 2 p.z.p.
obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
W konsekwencji, dopuszczalność ponownego wzywania w trybie art. 90 p.z.p. ograniczona
powinna być do sytuacji, w których zamawiający wystosował ogólnikowe wezwanie
i otrzymał odpowiedź o równie ogólnym charakterze, bądź przypadków, gdy po uzyskaniu
wyjaśnień zaistniała potrzeba uszczegółowienia informacji w zakresie nieobjętym uprzednim
wezwaniem”.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia odpowiadają żądaniu zamawiającego, jednakże
jedynie zapoczątkowały one proces mogący w przyszłości doprowadzić do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej przez wykonawcę Deral – Dez ceny i dokonania jej kwalifikacji
jako rażąco niskiej lub nie. W związku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że w niniejszej
sprawie, uwzględniając jej indywidualny stan na moment orzekania, istnieje potrzeba
doprecyzowania elementów składających się na kalkulację ceny oferty i wobec treści
wyjaśnień zamawiający był zobowiązany do ponownego wezwania Deral - Dez do
wyjaśnienia najistotniejszych i budzących wątpliwości kwestii. Sprecyzowanie wątpliwości
i oczekiwań ze strony zamawiającego, umożliwiłoby wykonawcy odniesienie się do nich na
odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia zamawiającego na tyle
precyzyjnego materiału dowodowego i wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako
rynkowej bądź rażąco niskiej procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p.
Z uwagi na powyższe, postawiony przez odwołującego zarzut potwierdził się w części
dotyczącej naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. Jak wynika z ustaleń stanu
faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę wyrokowania nie ma podstaw do
przyjęcia, że wykonawca Deral - Dez nie złożył wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., ani że
wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że nie zostały złożone.
Ponadto informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób jednoznaczny, że
oferta wykonawcy Deral - Dez zawiera cenę rażąco niską. W ocenie Izby zamawiający
naruszył przepisy ustawy, ponieważ zapoczątkował jedynie proces wyjaśnienia ceny
zaoferowanej przez Deral – Dez, natomiast z niezrozumiałych przyczyn przerwał go
i dokonał czynności oceny ofert przed jego kompletnym, zgodnym z przywołanymi
unormowaniami zakończeniem.
W związku z tym uprawnione jest stwierdzenie, że zamawiający nie dokonał oceny
tych wyjaśnień w sposób pozwalający na ustalenie, czy oferta została skalkulowana

w sposób rzetelny. Wyjaśnienia złożone przez Deral - Dez w ocenie Izby powinny były
zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do kosztów wskazanych
w wyjaśnieniach i wynikających z przedmiotu zamówienia tj. kosztów m.in. preparatów,
środków chemicznych, odzieży roboczej, kosztów sprzętu, a także co do wskazanego zysku
- nie można również obecnie wykluczyć potrzeby dalszego doprecyzowania co do innych
składników ceny, w zależności od ponownej oceny dokonanej przez zamawiającego.
Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień Deral – Dez z dnia 12 stycznia 2018 r. powinno
być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych wyjaśnień wątpliwości –
nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej. Co prawda wykonawca wskazał, że uwzględnił
w cenie koszty wykonywania przedmiotu zamówienia, zgodnie z dokumentacją
postępowania i zysk oraz podał ich poziom, jednakże wymaga to dalszego doprecyzowania.
Izba wzięła również pod uwagę, że w tym zakresie wykonawca Deral – Dez wskazał, że
posiada własne zaplecze techniczne, własny sprzęt i urządzenia do realizacji zamówienia, co
skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem kosztów wynajmu urządzeń, a także posiada
zmagazynowane zapasy preparatów i środków chemicznych. Izba uwzględniła również,
w zakresie kosztów dojazdu, że Deral – Dez wskazał na obniżenie kosztów transportu ze
względu na lokalizację firmy. Tym niemniej zaniechanie pełnego wyjaśnienia okoliczności
wskazanych w sposobie kalkulacji ceny Deral – Dez doprowadziło do przedwczesnej oceny
wyjaśnień wykonawcy jako kompletnych pomimo, iż – co oczywiste w zestawieniu z treścią
skierowanego do wykonawcy wezwania – nie były one do dokonania tej oceny
wystarczające. Całość omawianych okoliczności powoduje, że zamawiający naruszył art.
90 ust. 3 ustawy, który nakłada na zamawiającego obowiązek rzetelnej oceny wyjaśnień co
do sposobu kalkulacji ceny oferty.

W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że na dzień wyrokowania nie można
ustalić, że oferta wykonawcy Deral - Dez stanowi ofertę z ceną rażąco niską. Zamawiający
w sposób ogólny wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i na datę ich składania w ocenie
Izby wykonawca Deral - Dez złożył wyjaśnienia wskazujące, że skalkulował koszty i założył
zysk, jednak z uwagi na ich ogólność, podyktowaną bardzo ogólnym wezwaniem
zamawiającego, cechuje je brak niewątpliwego wykazania, że ww. koszty zostały prawidłowo
wyliczone. W konsekwencji należało przyjąć, że zamawiający zapoczątkował proces
właściwego wyjaśniania zaoferowanej przez Deral – Dez ceny, jednakże pomimo nakazu art.
90 ust. 3 p.z.p. go nie zakończył, a zatem Izba nakazała zamawiającemu ponowienie
czynności wezwania wykonawcy Deral – Dez w zakresie kalkulacji ceny. Należy mieć przy
tym na względzie utrwalone poglądy Krajowej Izby Odwoławczej o możliwości,
a w niektórych przypadkach konieczności ponownego zwrócenia się do wykonawcy
o wyjaśnienia ceny na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., wyrażone wielokrotnie w wyrokach

z 11 stycznia 2017 r. sygn. akt 2446/16, z 24 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 70/17,
z 7 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 321/17, z 16 października 2017 r. sygn. akt KIO 2030/17,
z 4 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2411/17 r., z dnia 6 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2358/17,
które Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie popiera i przyjmuje za własne. Zatem
sankcja odrzucenia oferty jest w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna dla realizacji celu
ustawy, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką jeszcze może okazać się oferta
Deral – Dez, tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że
cena jest nierealna, nierynkowa czy niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę. W stanie ustalonym w sprawie nie
można obecnie zastosować art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., gdyż jego dyspozycja wymaga
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską.
W konsekwencji powyższych wywodów Izba stanęła na stanowisku, iż nie można
dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt.
4 p.z.p., zatem zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy Deral – Dez.

Ponadto Izba stwierdziła, mając na uwadze powyższy wywód, że potwierdził się
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p., oznaczony
w odwołaniu nr 3, jednakże nie z tego powodu, jak wskazał odwołujący, iż oferta wybrana
podlega odrzuceniu, lecz z powodu, iż wybór oferty wykonawcy Deral - Dez nie został
poprzedzony należycie przeprowadzonymi wyjaśnieniami w zakresie kalkulacji ceny oferty.

Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust.
3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419)
dalej jako „z.n.k.”, oznaczony w odwołaniu nr 2 i sformułowany jako nieodrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę Deral - Dez pomimo, że cena zaoferowana za realizację
niniejszego zadania w zakresie stawki roboczogodziny z VAT (2,09 zł) za wykonanie usług
w zakresie likwidacji szkodników nietypowych oraz usuwania zanieczyszczeń nietypowych
jest niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w zakresie minimalnego
wynagrodzenia za pracę, a tym samym jest to cena nierealna i nierynkowa co narusza
zasady uczciwej konkurencji, podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców i przestrzegania zasady
uczciwej konkurencji, a co za tym idzie jest zobowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Deral - Dez z uwagi na fakt, że zaoferował on cenę, za wykonanie
przedmiotowego zamówienia w ww. zakresie bez uwzględnienia minimalnej stawki za pracę

w ramach zaoferowanej stawki za roboczogodzinę, tj. poniżej kosztów jego realizacji, co
dowodzi, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji”. Na podstawie klauzuli generalnej określonej w art. 3 ust. 1 z.n.k. „czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”, zaś art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k
stanowi, że „czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców”.
Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela wartościową argumentację wskazaną
w wyroku Izby z 12 marca 2012 r. sygn. akt KIO 406/12, iż należy podkreślić, że sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców jest tylko przykładowym przejawem czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Jednakże nie każde
utrudnianie dostępu do rynku jest równocześnie czynem nieuczciwej konkurencji. Deliktem
stypizowany w ustawie z.n.k. jest tylko takie utrudnianie dostępu do rynku, które może być
uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe – spełniające przesłanki z art. 15 z.n.k. Za
takie będą więc uznane tylko takie działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy
określoną w art. 3 ust. 1 z.n.k – są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują
utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych
w przepisie szczególnym, którym w tym przypadku jest art. 15 z.n.k. Utrudnianie dostępu do
rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania które uniemożliwiają
innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów w efekcie
czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z rynku ulega ograniczeniu. Jeżeli
działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia
dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie
wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z powyższym uznać
należy, że samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie
przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie,
że taka oferta narusza art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k. i nie można jej uznać za normalny przejaw
walki konkurencyjnej.
W aktualnym stanie sprawy nie znalazły potwierdzenia zarzuty odwołującego
podniesione jako brak uwzględnienia w cenie oferty wykonawcy Deral – Dez powszechnie

obowiązujących przepisów prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, ponadto
nie potwierdzonym zostało, że cena zaoferowana przez Deral – Dez jest nierealna,
nierynkowa, a tym samym rażąco niska. Tym niemniej Izba wskazuje, że wykazanie, że
określone działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w z.n.k. wymagałoby
choćby próby powiązania zarzucanych wykonawcy Deral – Dez działań z istniejącą na rynku
właściwym konkurencją, celem udowodnienia, że działanie wykonawcy – gdyby zostało
wykazane, prowadzi do sprzecznego z prawem zaburzenia konkurencji, a w konsekwencji
ogranicza uczciwym przedsiębiorcom dostęp do rynku, gdyż jak trafnie wskazał Sąd
Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 10 stycznia 2008 r. sygn. akt ACa 231/07, aby wykazać
popełnienie deliktu nieuczciwej konkurencji „przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych
sprawcy czynu oraz w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować
kumulatywnie. Dodatkowo warto zauważyć, że warunkiem realizacji przesłanki celu, o której
mowa w analizowanym przepisie jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym
zamiar ten urzeczywistnić.” Odwołujący nie podjął próby dokonania takiego powiązania,
a w związku z tym, iż zarzucane konkurentowi zachowanie na chwilę obecną nie uległo
potwierdzeniu, zarzut ten nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

Zaznaczyć również należy, że odwołujący każdy ze sformułowanych zarzutów oparł
na naruszeniu przez zamawiającego naczelnych zasad zamówień publicznych, tj. art. 7 ust.
1 p.z.p. w brzmieniu „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” Umknęło przy tym
uwadze odwołującego, że samo powołanie się w treści zarzutu na normę art. 7 ust. 1 p.z.p.
nie jest wystarczające dla uznania takiego zarzutu za nadający się do rozpoznania. Wypada
zauważyć, że Izba, dokonując wykładni norm prawa zamówień publicznych, uwzględnia
systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p., które są dyrektywami
interpretacyjnymi co do szczegółowych norm p.z.p. Nie zwalnia to jednak odwołującego
z obowiązku wskazania okoliczności faktycznych, które uzasadniają w jego ocenie
naruszenie nie tylko przepisu szczegółowego - tożsamy obowiązek postawienia prawidłowo
sformułowanego zarzutu dotyczy również normy art. 7 ust. 1 oraz wykazania związku
pomiędzy czynnością lub zaniechaniem zamawiającego w konkretnych, wykazanych
okolicznościach, a naruszeniem tejże dyrektywy ogólnej. Nie można przy tym przyjąć
w sposób automatyczny, iż nawet jeżeli zachowanie zamawiającego mogło wystąpić przeciw
którejkolwiek z norm p.z.p. to jednocześnie doszło do naruszenia naczelnych zasad
zamówień publicznych, zatem naruszenie tej normy pozostało nieudowodnione.
Ponadto Izba stwierdziła, że dowód przedłożony przez zamawiającego – kalkulacja
na podstawie realizacji zamówienia w roku 2017 jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia

postępowania w aktualnym stanie rzeczy, gdy zamawiający nie zakończył procesu
wyjaśnienia zaoferowanej przez Deral – Dez ceny. Dowód ten mógłby okazać się przydatny
dla dalszych wyjaśnień w przedmiocie ceny ofertowej, ale przy dostrzeżonych przez Izbę
brakach w procesie wyjaśnienia ceny brak jest całościowych elementów, w których
kontekście można było dowód ten osadzić.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, który należ rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego
wykonawcy z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie Sądu Najwyższego
z 12 lutego 2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13). Potwierdzenie części zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., gdyż wadliwe czynności zamawiającego
miały bezpośredni wpływ na przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej w obu częściach
postępowania.
W zakresie kosztów postępowania orzeczono, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p.
w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238 ze zm.) zaliczając na poczet kosztów postępowania uiszczony przez
odwołującego wpis, a także nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu odwołującemu
kosztów postępowania odwoławczego, w postaci zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie przedłożonej faktury VAT.

Przewodniczący:

………………………………...