KIO 369/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 369/18
WYROK
z dnia 19 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Izabela Niedziałek - Bujak
Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2018 r. przez
wykonawcę SUEZ Wschód Sp. z o.o., ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Lublin, PI. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: SUEZ Wschód Sp. z o.o., ul.
Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: SUEZ
Wschód Sp. z o.o., ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego: SUEZ Wschód Sp. z o.o., ul. Ciepłownicza 6, 20-479
Lublin na rzecz Zamawiającego: Gminy Lublin, PI. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109
Lublin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:……………………………..
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 369/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Lublin, PI. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - 7 części, numer
referencyjny: ZP-P-1.271.7.2018.
Ogłoszenie o zamówienie ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 16 lutego 2018 r. pod nr: 2018/S 033-071944, tego samego dnia Zamawiający zamieścił
na swojej stronie internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący:
SUEZ Wschód Sp. z o.o., ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin w dniu 26 lutego 2018r. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy:
a) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - braku wskazania przez
Zamawiającego maksymalnej ilości pojemników (w tym określonego rodzaju) i worków, jakie
wykonawca powinien zapewnić dla realizacji Zamówienia i poprzestanie jedynie na informacji
iż Wykonawca zobowiązany jest zapewnić „odpowiednią ilość pojemników lub worków do
zbierania odpadów komunalnych” - pkt 3.2.2) SIWZ, par 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, oraz
poprzestaniu na wskazaniu, że Wykonawca „uzgadnia bezpośrednio z właścicielem
nieruchomości ilość i rodzaj (pojemność) pojemników lub worków odrębnie dla
poszczególnych typów nieruchomości”- par 2 ust. 1 Załącznika nr 1 do SWIZ Szczegółowy
Opis Przedmiotu Zamówienia („SOPZ”), pomimo, że mieszkańcy nie są dla Wykonawcy
stroną umowy. Przy braku wskazania maksymalnej liczby worków, jakie Wykonawca miałby
dostarczać właścicielom Zamawiający przewiduje dodatkowo, że ilości te powinny być
ustalane zgodnie z zapotrzebowaniem zgłaszanym „ustnie, telefonicznie, e-mailowo, za
pośrednictwem formularza na stronie www Wykonawcy oraz osobiście w Biurze Obsługi
Klienta” (par 2 pkt 8 SOPZ). Co również ma znaczenie Zamawiający nie wskazał nawet
maksymalnej liczby nieruchomości, dla których Wykonawca zobowiązany będzie zapewnić
pojemniki i worki w ramach realizacji Zamówienia (par 2 pkt 13 SOPZ), oraz nie wskazał
maksymalnej ilości zmiany lokalizacji pojemników, których koszty ma ponieść Wykonawca
(par 2 pkt 15 i 16 SOPZ).
b) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - braku wskazania przez
Zamawiającego jakiegokolwiek okresu przejściowego na sporządzenie i dostarczenie
właścicielom nieruchomości harmonogramów (par 5 ust. 1 SOPZ, oraz par 5 ust. 7 pkt 1
SOPZ) oraz na rozstawienie pojemników i przekazanie worków (par 3 ust. 3 pkt 1 wzoru
umowy) -których wykonanie przez Wykonawcę - w przypadku zawarcia umowy 1 lipca 2018
lub później - miałoby następować de facto w tym samym dniu co dzień zawarcia umowy i
rozpoczęcia odbioru odpadów, co jest czynnością niemożliwą do realizowania.
c) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - nałożenie na Wykonawcę
kary umownej za zwłokę w dostarczeniu harmonogramu oraz rozstawieniu pojemników i
przekazaniu worków także w sytuacji, w której dojdzie do zawarcia umowy 1 lipca 2018 lub
później - pomimo, że w takiej sytuacji spełnienie obowiązku rozstawienia pojemników i
dostarczenia worków w terminie wymaganym przez Zamawiającego nie będzie możliwe (par
13 ust. 4 pkt 2, pkt 4 i pkt 5 wzoru umowy) oraz brak ograniczenia w naliczeniu kary za
niedostarczenie na nieruchomość harmonogramu odbioru odpadów w przypadku stosowania
się przez właściciela nieruchomości do harmonogramu mimo niedostarczenia
harmonogramu w sposób fizyczny.
d) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - brak wskazania okresu
przejściowego oraz wskazania jak w takim okresie mają być odbierane i
zagospodarowywane odpady pomiędzy „starym” systemem zbiórki (podział tylko na frakcje -
zmieszaną i segregowaną/suchą) a „nowym” systemem (zarówno dla nieruchomości
jednorodzinnych i wielorodzinnych pojawiają się 3 nowe frakcje podlegające odbiorowi), co w
przypadku zawarcia umowy 1 lipca 2018 lub później uniemożliwi Wykonawcy dokonywanie
prawidłowego odbioru odpadów.
e) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - braku wskazania przez
Zamawiającego co w sytuacji, gdy ilości odpadów podlegające odbiorowi i
zagospodarowaniu spowodują przekroczenie maksymalnej kwoty wynagrodzenia ujętej w
par 8 ust. 4 i 5 wzoru umowy, przy jednoczesnym zachowaniu obowiązku odbioru przez
Wykonawcę odpadów w sposób ciągły w każdej ilości (par 3 ust. 1 i 2 SOPZ).
f) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - nałożenie na Wykonawcę
sprzecznego z Ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązku osiągnięcia
odpowiednich poziomów recyklingu w każdym kwartale danego roku, pomimo, ze zgodnie
ww. ustawą spełnienie takiego obowiązku rozliczane jest rocznie (par 7 ust. 1 - 3 wzoru
umowy).
g) w odniesieniu do części zamówienia numer 3, 4, 5 - nałożenie na Wykonawcę
odpowiedzialność za osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, pomimo że w
odniesieniu do zmieszanych odpadów komunalnych (kod 20 03 01) wykonawca nie jest
zobowiązany do ich zagospodarowania a tylko odebrania i transportu, wraz z nałożeniem kar
umownych za nieosiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu mimo, że wykonawca nie
ma wpływu na wybór instalacji dla zmieszanych odpadów komunalnych, ani na
przestrzeganie zasad segregacji przez mieszkańców. (Zamawiający w zakresie części 3, 4 i
5 w odniesieniu do zmieszanych odpadów komunalnych (kod 20 03 01) zorganizował
Zamówienie tyko na odbiór i transport tych odpadów).
h) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - nałożenie na Wykonawcę
obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych dla składowania, także w przypadku
nieskorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji i tym samym ograniczenia Zamówienia
w odniesieniu do bioodpadów tylko do odbioru i transportu tych odpadów, bez ich
zagospodarowania - odpady te mają zostać w takiej sytuacji przekazane do
zagospodarowania w „gminnej instalacji do przetwarzania bioodpadów”.
i) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - nałożenie na Wykonawcę
sprzecznego z Ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązku
sporządzania kwartalnych raportów dotyczących osiągniętych poziomów recyklingu (par 9
ust. 1 pkt 6 wzoru umowy), pomimo że zgodnie z ww. ustawą instalacje zagospodarowujące
odpady przedstawiają informacje umożliwiające sporządzenie raportu zaledwie dwa razy w
roku (art. art. 9oa UCPG). Wymóg taki narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez
faworyzowanie wykonawców posiadających instalacje.
j) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - ustalenie poziomu kar
umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu dla frakcji papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła na poziomie 5 - krotności kary, którą może otrzymać Zamawiający z tytułu
nieosiągnięcia tych poziomów.
k) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - ustalenie poziomu kar
umownych za nieosiągnięcie poziomów i) recyklingu i przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych,
oraz ii) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych dla składowania, na poziomie 2 - krotności kary, którą może otrzymać
Zamawiający z tytułu nieosiągnięcia tych poziomów.
l) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - brak określenia lokalizacji
„gminnej instalacji do przetwarzania bioodpadów” przez Zamawiającego w przypadku
nieskorzystania z niego z prawa opcji w zakresie zagospodarowania odpadów
biodegradowalnych i tym samym konieczności przekazania tych odpadów przez Wykonawcę
do takiej nieokreślonej w chwili składania ofert „gminnej instalacji do przetwarzania
bioodpadów” (par. 4 ust. 8 wzoru umowy dla części 1-6 oraz par. 4 ust. 9 dla części 7
Zamówienia).
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 3531
Kodeksu cywilnego („KC”) w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczne,
niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, przejawiające się w
szczególności w: 1) zaniechaniu wskazania jakie ilości worków i pojemników Wykonawca
zobowiązany jest zapewnić wtoku realizacji Zamówienia, które to worki i pojemniki muszą
być wliczone w wynagrodzenie za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów 2)
zaniechaniu wskazania maksymalnej dodatkowej ilości worków jakie Wykonawca miały
dostarczać właścicielom zgodnie ze zgłaszanym przez nich zapotrzebowaniem, 3)
zaniechaniu wskazania przez Zamawiającego maksymalnego zwiększenia ilości
nieruchomości dla których Wykonawca zobowiązany jest zapewnić worki i pojemniki, które w
ramach wynagrodzenia za odbiór i zagospodarowanie odpadów wykonawca ma dostarczać
właścicielom nieruchomości, 4) zaniechaniu określenia przez Zamawiającego maksymalnej
ilości zmiany lokalizacji pojemników, których koszty ma ponieść Wykonawca w ramach
wynagrodzenia za odbiór i zagospodarowanie odpadów, 5) zaniechania wskazania
jakiegokolwiek okresu przejściowego na sporządzenie i dostarczenie harmonogramów oraz
na wyposażenie nieruchomości w worki i pojemniki (co w przypadku podpisania umowy na
krótko przed 1 lipca 2018 lub po tej dacie sprawa, że wypełnienie tego obowiązku w terminie
będzie niemożliwe), 6) zaniechania wskazania sposobu odbierania i zagospodarowywania
odpadów w okresie pomiędzy „starym” a „nowym” systemem, 7) zaniechaniu określenia, co
w przypadku gdy ilości odbieranych i zagospodarowywanych odpadów spowodują
przekroczenie maksymalnej kwoty wynagrodzenia, 8) zaniechaniu wskazania przez
Zamawiającego lokalizacji „gminnej instalacji do przetwarzania bioodpadów” do której
Wykonawca będzie zobowiązany przetransportować odpady w przypadku nieskorzystania z
Zamawiającego z prawa opcji, co uniemożliwia Wykonawcy rzetelne oszacowanie oferty
oraz powoduje przerzucenie ryzyka w ww. zakresie w całości na wykonawcę.
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w
zw. z art. 14 ustawy Pzp , jak również art. 3b, 3c, 9oa Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej UCPG) oraz § 1 - Rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, jak
również § 1 Rozporządzenia ministra środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie
poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązków niemożliwych do wykonania i
sprzecznych z prawem a przez to rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz istotne przekroczenie zasady swobody umów, w szczególności
polegające na nałożeniu na wykonawcę obowiązków: 1) w odniesieniu do części 3, 4 i 5 -
obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, pomimo że Zamawiający
wyłączył z zakresu Zamówienia w tych częściach zagospodarowanie zmieszanych odpadów
komunalnych i wykonawca nie ma wpływu na instalacje, wskazaną mu przez
Zamawiającego, 2) nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia odpowiednich
poziomów recyklingu w każdym kwartale roku, pomimo że obowiązek taki nie wynika z
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku i w praktyce może być niemożliwy do wykonania,
3) nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów ograniczenia
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji także w sytuacji nieskorzystania
przez zamawiającego z prawa opcji i tym samym „wyjęcia” zagospodarowania odpadów
biodegradowalnych z zakresu Zamówienia, 4) nałożeniu na Wykonawcę sprzecznego z
ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązku sporządzania kwartalnych
raportów dotyczących osiągniętych poziomów recyklingu pomimo, że zgodnie z ww. ustawą
podmioty prowadzące instalacje przedstawiają takie informacje dwa razy w roku, 5)
nałożenie na wykonawcę obowiązku uzgodnienia ilości pojemników jakie wykonawca ma
zapewnić z podmiotem trzecim, na którego działania lub zaniechania wykonawca nie ma
żadnego wpływu, 6) na zobowiązaniu Wykonawcy - w sytuacji podpisania umowy na krótko
przed dniem 1 lipca 2018, lub po tej dacie- do dostarczenia bardzo dużej ilości worków i
pojemników oraz sporządzenia oraz dostarczenia harmonogramów praktycznie w jednym
momencie na terenie całego sektora, na którym wykonawca miałby świadczyć usługi,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 5 i 3531 KC, art. 483 i 387 § 1 KC w zw. z art. 14
ustawy Pzp poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz
istotne przekroczenie zasady swobody umów w wyniku określenia warunków umowy w
sposób sprzeczny z zasadą równości i uczciwej konkurencji tj. poprzez przyznanie
Zamawiającemu: a) prawa do nałożenia kar z zwłokę w spełnieniu obowiązku, którego
terminowe wypełnienie w sytuacji zawarcia umowy na krótko przed 1 lipca 2018 lub później
w praktyce będzie niemożliwe (sporządzenie i dostarczenie harmonogramów oraz
wyposażenie nieruchomości w pojemniki i worki, b) prawa do naliczenia kar umownych za
nieosiągnięcie poziomów recyklingu pomimo braku wpływu wykonawcy na osiągane w
poziomy tj. i) dla części 3, 4 i 5 z zakresu Zamówienia wyłączone zostało zagospodarowanie
odpadów zmieszanych, ii) dla wszystkich części Zamówienia w przypadku nieskorzystania z
prawa opcji - zagospodarowanie odpadów ulegających biodegradacji zostaje wyłączone z
zakresu Zamówienia, iii) dla wszystkich części Zamówienia - w roku 2018 i 2021 Wykonawca
będzie wykonywał umowę tylko przez pół roku jednak został obarczony odpowiedzialnością i
karą za osiągnięcie danego poziomu w całym roku , c) prawa do naliczenia kar umownych w
rażąco dużej wysokości, sprzecznej z zasadami współżycia społecznego i społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem kary tj. pięciokrotności i dwukrotności kary jaka może zostać
nałożona na Zamawiającego za nieosiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu.
Odwołujący wnosił o zmianę postanowień Ogłoszenia i SIWZ poprzez:
- wskazanie w par. 2 SOPZ maksymalnej liczby worków i pojemników, jakie
Wykonawca ma dostarczyć właścicielom nieruchomości dla danej części Zamówienia.
- wykreślenie z pkt 3.2.2) SIWZ, par. 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, oraz par 2 ust. 1
SOPZ zapisów mówiących o uzgadnianiu z właścicielami nieruchomości ilości i rodzajów
pojemników lub worków które mają być dostarczone na nieruchomości.
- wykreślenie par 2 pkt 8 ppkt 3 b SOPZ mówiącego o możliwości dowolnego
zgłaszania przez mieszkańców dodatkowej ilości worków, jakie Wykonawca ma dostarczyć
właścicielom nieruchomości zgodnie ze zgłaszanym zapotrzebowaniem.
- wskazanie w par 2 pkt 13 SOPZ maksymalnego zwiększenia ilości nieruchomości,
dla których Wykonawca zobowiązany jest zapewnić pojemniki i worki wtoku realizacji
Zamówienia.
- wskazanie w par 2 pkt 15 i 16 SOPZ maksymalnej ilości zmiany lokalizacji
pojemników, których koszty ponosi Wykonawca.
- wskazanie w ramach par. 3 wzoru umowy wystarczającego, co najmniej 1
miesięcznego okresu na sporządzenie i dostarczenie harmonogramów właścicielom
nieruchomości.
- dostosowanie zapisów par. 13 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy do wskazanego powyżej
okresu na sporządzenie i dostarczenie harmonogramów właścicielom nieruchomości, po
przekroczeniu którego kara za zwłokę w tym przedmiocie będzie mogła być naliczana.
- wprowadzenie w par. 13 ust. 4 pkt 2 i pkt 3 ograniczenia w naliczeniu kary za
niedostarczenie na nieruchomość harmonogramu odbioru odpadów w przypadku stosowania
się przez właściciela nieruchomości do harmonogramu mimo niedostarczenia
harmonogramu w sposób fizyczny.
- wskazanie w ramach par. 3 wzoru umowy wystarczającego, co najmniej
dwumiesięcznego okresu na wyposażanie nieruchomości w worki i pojemniki w ramach
każdej części Zamówienia.
- dostosowanie zapisów par. 13 ust. 4 pkt 4 i pkt 5 wzoru umowy do wskazanego
powyżej okresu na wyposażenie nieruchomości w worki i pojemniki, po przekroczeniu
którego kara za zwłokę w tym przedmiocie będzie mogła być naliczana.
- wskazanie w SOPZ, w przypadku zawarcia umowy w dniu 1 lipca 2018 lub później,
w jaki sposób ma przebiegać odbiór i zagospodarowanie odpadów w okresie pomiędzy
„starym” a „nowym” systemem zbiórki odpadów.
- wskazanie w par. 3 ust. 1 i 2 SOPZ, że Wykonawca zobowiązany jest do
prowadzenia ciągłego i nieprzerwanego odbioru odpadów, jednakże tylko do momentu
wyczerpania maksymalnej kwoty wynagrodzenia określonej w umowie.
- wskazanie w ramach par. 8 ust. 4 i 5 wzoru umowy, że w przypadku wyczerpania
całkowitej kwoty wynagrodzenia za realizację danej części Zamówienia objętej umową,
przedmiotowa umowa ulega automatycznemu rozwiązaniu, a dla zapewnienia ciągłego i
nieprzerwanego odbioru odpadów Zamawiający może udzielić Wykonawcy zamówienia z
wolnej ręki.
- w odniesieniu do części Zamówienia numer 3, 4 i 5 - wykreślenie z wzoru umowy
pełnej odpowiedzialności Wykonawcy za osiągnięcie poziomów recyklingu z powodu
zorganizowania Zamówienia w zakresie zmieszanych odpadów komunalnych tylko na
odbiór, bez zagospodarowania tych odpadów.
- w odniesieniu do części zamówienia numer 3, 4 i 5 - wykreśleniu z par. 13 wzoru
umowy kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu.
- w odniesieniu do wszystkich części Zamówienia - wykreślenie pełnej
odpowiedzialności Wykonawcy za osiągnięcie poziomów ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji w przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego
z prawa opcji.
- określenie w ramach par. 13 ust. 1-3 wzoru umowy, że w sytuacji nieskorzystania
przez Zamawiającego z prawa opcji w odniesieniu do zagospodarowania odpadów
biodegradowalnych, Wykonawca nie podlega karze za nieosiągnięcie poziomów
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji.
- wykreślenie z par. 7 wzoru umowy zobowiązania wykonawcy do osiągnięcia
odpowiednich poziomów recyklingu i poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji w każdym kwartale realizacji Zamówienia i wpisanie zgodnie z
ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zobowiązania do osiągnięcia ww.
poziomów w ujęciu rocznym (poza latami 2018 i 2021, gdzie Wykonawca będzie wykonywał
przedmiot Zamówienia przez pól roku).
- wykreślenie z par. 9 wzoru umowy obowiązku wykonawcy do przedstawiania
kwartalnych raportów zawierających informację (par 9 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy).
- wskazanie w par 4 ust. 8 wzoru umowy dla części Zamówienia nr 1-6, oraz w par 4
ust. 9 wzoru umowy dla części numer 7 Zamówienia, lokalizacji gminnej instalacji do
przetwarzania bioodpadów.
- dostosowanie wszystkich innych zapisów Ogłoszenia i SIWZ, w tym OPZ i wzoru
umowy w zakresie wynikającym z powyższych zmian.
Odwołujący wnosił również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie
rachunków.
W odniesieniu do zarzutu ad 1 a) - brak określenia maksymalnej liczby worków i
pojemników, które Wykonawca ma zapewnić w toku realizacji zamówienia Odwołujący
zwrócił uwagę, że zgodnie z postanowieniami ogłoszenia i SIWZ, przedmiotem zamówienia
jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
na terenie miasta Lublin.
Wyjaśnił przy tym, że zamówienie podzielone jest na 7 części i w ramach realizacji
usług dla każdej części, zgodnie z pkt 3.2.2) SIWZ oraz par. 2 ust. 1 pkt 3 Wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia pojemników i worków z których prowadzony ma być odbiór
poszczególnych frakcji odpadów. Jednocześnie całość wynagrodzenia Wykonawcy, za
wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym wyposażenie nieruchomości w ww.
pojemniki i worki, zawierać się musi w kwocie wynagrodzenia za odbiór i zagospodarowanie
odpadów.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że o ile wynagrodzenie za główny
przedmiot umowy (odbiór i zagospodarowanie odpadów) ma charakter obmiarowy (cena za
1 Mg), o tyle wynagrodzenie za wyposażenie nieruchomości w worki i pojemniki ma
charakter ryczałtowy - zawierający się niezależnie od ilości pojemników i worków w
wskazanej powyżej cenie za odbiór i zagospodarowanie odpadów.
Z tego wnioskował, że Wykonawca musi więc w takiej sytuacji wiedzieć jaki jest
rozmiar/zakres usługi wymaganej przez Zamawiającego.
Zauważył przy tym, że w związku z wejściem w życie Rozporządzenie Ministra
Środowiska z dnia 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego
zbierania wybranych frakcji odpadów, Zamawiający doprowadził do modyfikacji systemu
selektywnej zbiórki panującego w mieście Lublin. I tak, w przypadku prowadzenia zbiórki w
sposób selektywny, dotychczas nieruchomości jednorodzinne wyposażone były w jeden
pojemnik (odpady zmieszane) i dwa worki (selektywnie zbierane tzw. „suche” odpady i
odpady zielone), zaś nieruchomości wielorodzinne wyposażone były w dwa pojemniki (na
odpady zmieszane i selektywnie zbierane). W związku ze zmianą systemu zbiórki, frakcja
która dotychczas określana była jako sucha, zawierająca tworzywa sztuczne, metale, papier i
szkło, zostanie w ramach zamówienia rozdzielona na 3 frakcje zawierające i) tworzywa
sztuczne z metalami, ii) papier i iii) szkło. Dodatkowo, odpady biodegradowalne występujące
dotychczas tylko jako tzw. odpady zielone, zostały podzielone na odpady zielone (kod 20 02
01) i odpady tzw. „kuchenne” (kod 20 01 08). W efekcie, w ramach realizacji zamówienia
nieruchomości jednorodzinne muszą zostać wyposażone w 2 pojemniki i 4 rodzaje worków
(zamiast dotychczasowego 1 pojemnika i 2 rodzajów worków), oraz nieruchomości
wielorodzinne muszą zostać wyposażone w 5 pojemników (zamiast dotychczasowych 2
pojemników).
Odwołujący argumentował, że w skali całego zamówienia (jak podaje Zamawiający w
wykazie nieruchomości łączna liczba budynków mieszkalnych to 20.666 budynków jedno i
wielo-rodzinnych), a nawet w skali poszczególnych jego części, wyposażenie nieruchomości
w pojemniki i worki będzie stanowiło bardzo istotny czynnik kosztotwórczy. Co więcej, skala
w jakiej wykonawca będzie musiał dokonać zakupu przedmiotowych pojemników i worków,
jest na tyle duża, że Wykonawca musi z góry wiedzieć ile pojemników i worków ma
zapewnić. Jest to istotne zarówno na etapie przygotowywania kalkulacji oferty, jak również
na etapie przygotowywania się od strony logistycznej do zakupu i dostarczenia dużej ilości
pojemników i worków.
Niedopuszczalne – zdaniem Odwołującego - jest w tej sytuacji poprzestanie przez
Zamawiającego na stwierdzeniach, że wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
„odpowiedniej ilości pojemników lub worków do zbierania odpadów komunalnych” (pkt 3.2.2)
SIWZ, § 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy).
Zarzucił również, że Zamawiający w ramach ogłoszenia i SIWZ nie podaje nawet
szacunkowej liczby worków i pojemników, jakie zobowiązany jest Wykonawca zapewnić, lecz
nakazuje Wykonawcy „uzgodnienie bezpośrednio z właścicielem nieruchomości ilość i rodzaj
(pojemność) pojemników lub worków odrębnie dla poszczególnych typów nieruchomości” (§
2 ust. 1 SOPZ).
W ocenie Odwołującego - niedopuszczalne jest takie przerzucenie na Wykonawcę
zadania, które należy do Zamawiającego, tj. określenia wielkości zamówienia, które
Wykonawca ma wykonać.
Podkreślił, że właściciele nieruchomości nie pozostają z Wykonawcą w jakimkolwiek
stosunku zobowiązaniowym i nie są dla niego stroną umowy, a Zamawiający w tym zakresie
nie przewiduje dodatkowo żadnych reguł „rozstrzygających” np. co się stanie jeśli zdaniem
wykonawcy należy podstawić 2 pojemniki o pojemności 240I, zaś w opinii mieszkańca
potrzebne będą 3 pojemniki o pojemności 1100l.
Według Odwołującego - całkowicie nieprawidłowe jest więc założenie, aby treść
zobowiązania łączącego Zamawiającego i Wykonawcę, określana była przez podmiot trzeci,
niezależny od tego stosunku zobowiązaniowego.
Z powyższego – w opinii Odwołującego – wynika, że przedmiot zamówienia został
więc bezsprzecznie opisany w sposób niejednoznaczny i mogący prowadzić do bardzo dużej
rozbieżności w ramach składanych ofert. Dodatkowo, w związku z wspomnianą powyżej
całkowitą zmianą systemu selektywnej zbiórki trudno uznać, aby podmioty dotychczas
realizujące odbiór odpadów z terenu gminy Lublin mogły jednoznacznie wskazać ilości
potrzebnych pojemników czy worków, z tego powodu, że nie jest to możliwe (nawet biorąc
pod uwagę doświadczenie i informacje o nieruchomościach przekazane przez
Zamawiającego), a także dlatego, że takie kształtowanie opisu przedmiotu zamówienia
mogłoby prowadzić do pokrzywdzenia podmiotów dotychczas nie realizujących odbioru
odpadów na terenie miasta Lublin.
Na marginesie tak określonego obowiązku Wykonawcy do uzgodnienia z
właścicielami nieruchomości ilości i rodzaju pojemników i worków, zwrócił uwagę, że w
praktyce w przypadku zawarcia umowy 1 lipca 2018 lub później wymóg taki będzie
niemożliwy do zrealizowania, gdyż Zamawiający oczekiwać będzie prowadzenie odbiorów
wg nowego systemu już od pierwszego dnia obowiązywania umowy.
Jednocześnie Wykonawca wyraził przekonanie, że zastosowany przez
Zamawiającego sposób opisu przedmiotu zamówienia narusza także zasady uczciwej i
transparentnej konkurencji, gdyż szacunki przyjmowane przez Wykonawców mogą od siebie
bardzo istotnie odbiegać, przez co i same oferty będą nieporównywalne.
Podkreślił przy tym, że Zamawiający zobowiązany jest do podania maksymalnej ilości
pojemników i worków, jakiej wymaga od Wykonawcy dla każdej części zamówienia.
Powyższe argumenty zachowują swoją aktualność, także względem postanowień
dotyczących:
- swobodnego/uznaniowego zgłaszania przez właścicieli nieruchomości
dodatkowego zapotrzebowania na worki, bez wskazania jakichkolwiek maksymalnych ilości
worków, które miałby zapewnić Wykonawca
- dowolnego zwiększania przez Zamawiającego liczby nieruchomości, dla
których Wykonawca zobowiązany będzie zapewniać worki i pojemniki, bez określenia
maksymalnej ilości takich zwiększeń lub maksymalnej ilości pojemników i worków, które
musiałby zapewnić dla takich nowo obsługiwanych nieruchomości.
- swobodnej ilości zgłaszania przez Zamawiającego żądanych zmian lokalizacji
pojemników należących do Zamawiającego, które to przemieszczenia pojemników
Wykonawca zobowiązany jest zrealizować każdorazowo, w dowolnej ilości i na własny koszt.
Odwołujący przekonywał, że wskazanie i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
wyczerpujący i jednoznaczny jest niezbędne do należytej wyceny ofert, w tym w
szczególności do uzyskania przez Zamawiającego ofert porównywalnych tj. skalkulowanych
na podstawie jasnych, jednoznacznych informacji i danych. Niewskazanie ilości pojemników i
worków powoduje, że oferty wykonawców będą nieporównywalne, bo każdy z nich jest
uprawniony do przyjęcia różnych szacunków. Tylko właściwy sposób opisu przedmiotu
zamówienia daje Zamawiającemu gwarancję uzyskania ofert porównywalnych, obejmujących
ten sam zakres rzeczowy zamówienia i ryzyka mu towarzyszące zaś wykonawcom daje
szanse na rzetelną wycenę kosztów realizacji zamówienia i oszacowanie ceny oferty.
Odwołujący wyraził również pogląd, że nie sposób sobie wyobrazić, że w przypadku
usługi odbioru i utrzymania odpadów można było skalkulować realną i opłacalną ofertę
cenową możliwą do prawidłowego porównania z innymi ofertami bez znajomości
podstawowych parametrów mających znaczenie dla jej kalkulacji. Tymi są niewątpliwie
maksymalna ilość odpadów oraz podstawowe koszty materiałowe - koszty pojemników.
Poprzez brak wskazania maksymalnej ilości pojemników i worków określonego
rodzaju oraz ilości worków, podania maksymalnego zwiększenia nieruchomości
(maksymalnej ilości nieruchomości), które mają być wyposażone w pojemniki i worki,
maksymalnej ilości zmian lokalizacji pojemników gminnych, Zamawiający w całości
przerzuca na wykonawcę całe ryzyko niedoszacowania przez siebie ww. parametrów.
W ten sposób, sprzecznie z treścią art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wykonawcy zostali
pozbawieni możliwości oszacowania takiego ryzyka i jego wliczenia w cenę oferty.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien – zdaniem Odwołującego -
sprecyzować wszystkie ww. okoliczności i w ten sposób, dokonać opis przedmiotu
zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Uzasadnione byłoby również wprowadzenie
w § 16 wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ponad maksymalne
wielkości ilości pojemników, worków czy ilości punktów do zaopatrzenia w worki i pojemniki.
W zakresie zarzutu dotyczącego ad 1 i) - k) rażąco wysokich kar za nie osiągniecie
poziomów recyklingu i redukcji ilości składowanych odpadów biodegradowalnych
Odwołujący wskazał na postanowienie § 13 ust. 1-3 wzoru umowy nakłada na wykonawcę
obowiązek zapłaty bardzo wysokich kar umownych z tytułu nieosiągnięcia określonych
poziomów recyklingu i redukcji składowania odpadów biodegradowalnych, bo aż
pięciokrotności (poziomy recyklingu) i dwukrotności (odpady bio) kar które Zamawiający
może otrzymać od WIOŚ.
W ocenie Odwołującego - tego rodzaju zastrzeżenie należy uznać za zdecydowanie
zbyt daleko idące i naruszające art. 5 KC, art. 353¹ KC oraz 483 KC w zw. z art. 14 ustawy
Pzp poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne
przekroczenie zasady swobody umów w wyniku przyznania Zamawiającemu uprawnienia do
żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia
społecznego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej.
Zdaniem Odwołującego - wysokość kary umownej, jeśli w ogóle taka kara znajdowała
by się w umowie, powinna wynosić równowartość kary nałożonej przez WIOŚ na
Zamawiającego, a i to tylko w przypadku faktycznej zapłaty takiej kary przez Zamawiającego.
W przeciwnym razie zapisy te prowadzą do istotnego wzbogacenia po stronie
Zamawiającego.
Co istotne, wywodził, że tak określone kary umowne w praktyce powodują, że po
stronie Zamawiającego nie ma najmniejszej motywacji do wspierania osiągnięcia tych
poziomów, współpracowania z Wykonawcą w zakresie akcji edukacyjnych o konieczności
segregowania odpadów itp.
W praktyce bowiem Zamawiający może być zainteresowany wręcz nieosiągnięciem
nałożonych na Wykonawcę poziomów, gdyż okoliczność taka będzie prowadziła do istotnego
wzbogacenia po jego stronie. Tym bardziej więc w zaproponowanym przez Zamawiającego
ukształtowaniu tych kar umownych widać rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów oraz przede wszystkim
naruszenie społeczno-gospodarczego przeznaczenia tego prawa i zasad współżycia
społecznego.
Pismem z dnia 9 marca 2018r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie,
oświadczając, że uznaje odwołanie w części zarzutów określonych w treści odwołania jako
lit. b), c), d), e), f), g), h), i), l), oraz w części zarzutu określonego lit. a) w zakresie treści § 2
ust.1 pkt 3 wzoru umowy, obejmującego nałożony na wykonawcę obowiązek uzgadniania z
właścicielami nieruchomości ilości i rodzaju pojemników, oraz z zakresie braku wskazania
maksymalnej ilości zmiany lokalizacji pojemników i wnosił o umorzenie postepowania
odwoławczego w tym zakresie.
Nadto, Zamawiający oświadczył, że nie uznaje zarzutów odwołania w pozostałej
części tj. lit. j), k) oraz części zarzutu, objętego lit. a) dotyczącej braku wskazania przez
Zamawiającego maksymalnej ilości pojemników i worków, jakie wykonawca powinien
zapewnić do realizacji zamówienia oraz braku wskazania maksymalnej ilości nieruchomości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z
dnia 9 marca 2018r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 19 marca 2018r., jak również
na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po
przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1, art. 29 ust.1 i 2 ustawy Pzp, art. 353¹
kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp.
Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do ustalenia na gruncie SIWZ maksymalnej ilości worków i pojemników do
realizowanej zbiórki selektywnej, a także ustanowienia kary umownej w wysokości iloczynu
pięciokrotności i dwukrotności stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt.3.2.2. SIWZ postanowił,
że zakres zamówienia obejmuje wykonanie usługi polegającej na wyposażeniu
nieruchomości, na której zamieszkują mieszkańcy, w odpowiednią ilość pojemników i
worków do zbierania odpadów komunalnych oraz utrzymywaniu pojemników w odpowiednim
stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym. Analogiczne brzmienie Zamawiający zawarł
w § 2 ust.1 pkt 3 wzoru umowy.
Na tle powyższego wymagania SIWZ Odwołujący sformułował zarzut obowiązku
wskazania przez Zamawiającego maksymalnej liczby worków i pojemników.
Według zapatrywania Izby, wszystkie informacje podane przez Zamawiającego na
gruncie pkt.3.4. SIWZ oraz załączników nr 5a – g, nr 7, nr 12 (wielkość zamówienia –
oznaczone masy odpadów do odbioru, rodzaje pojemników określone w uchwale nr
484/XVIII/2016 Rady Miasta Lublin z dnia 19 maja 2016r. w sprawie Regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie miasta Lublin i zmieniającej ją uchwale nr 954/XXXVI/2017 z
dnia 16 listopada 2017r.(Dz.U.2017r., poz.4633), wskazane ilości budynków jednorodzinnych
i wielorodzinnych, ilości gospodarstw domowych w zabudowie jednorodzinnej i
wielorodzinnej) były jednoznaczne i wyczerpujące oraz umożliwiały Odwołującemu
odpowiednie określenie liczby worków i pojemników, a przez to właściwe skalkulowanie
oferty.
Mając wiedzę, co do ilości budynków i ilości osób oraz wymagania co do pojemności
pojemników, Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Lublina,
Odwołujący może wyliczyć ilość niezbędnych pojemników i worków, dostosować do tej ilości
i pojemności pojemników harmonogram wywozu nieczystości.
Izba dokonując rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie wzięła pod uwagę
okoliczność wykonywania przez Odwołującego podobnej umowy, przy uwzględnieniu
analogicznych postanowień SIWZ ( vide: zamówienie o numerze ZP-P-I.2711.77.2015).
Zdaniem Izby - na powyższy stanu rzeczy nie ma wpływu zmiana systemu
selektywnej zbiórki powodująca zwiększenie ilości frakcji, a w konsekwencji zwiększenie
ilości worków i pojemników. W ocenie Izby sam mechanizm szacowania ilości worków i
pojemników nadal pozostaje ten sam.
Faktu tego nie zmienia stanowisko Odwołującego, że w odniesieniu do gospodarstw
domowych jednoosobowych i dwuosobowych można oszacować wielkość wymaganych
worków i pojemników, natomiast przy gospodarstwach powyżej 3 osób nie można ustalić
takich ilości, co nie zostało przez Odwołującego wykazane.
Powoływana przez Odwołującego okoliczność wskazująca, że ilości worków i
pojemników mogą odbiegać od tych deklarowanych przez mieszkańców, co również ma
wpływ na niedokładność szacowania, a tym samym na konieczność posiadania wiedzy
odnośnie maksymalnej ilości worków i pojemników, nie ma żadnego znaczenia, z tego
względu, że taka sytuacja może hipotetycznie wystąpić w każdym kontakcie. Odwołujący w
ogóle nie udowodnił skali takich sytuacji wpływających na sporządzenie oferty.
Dodatkowo, wymaga również zauważenia, iż pojemniki i worki nie stanowią
przedmiotu zamówienia i nie są elementem oferty wycenianej w oparciu o frakcje odpadów,
które będą podlegały zagospodarowaniu. Według ustaleń Izby pojemniki takie po
zakończeniu umowy pozostaną w gestii Odwołującego.
Stąd, ilości pojemników i worków faktycznie stanowią niejako zasób techniczny
konieczny do realizacji zamówienia i stanowią normalny element przedsiębiorstwa
zajmującego się świadczeniem tego rodzaju usług. Kwestii prawidłowej organizacji do
wykonania świadczenia nie można przerzucać na Zamawiającego, który dostarczył
wszystkie dane jakie posiada.
Reasumując, Izba stanęła na stanowisku, że zarzut naruszenia art.29 ust.1 ustawy
Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, nie
zasługuje na uwzględnienie.
Dodatkowo, Izba uznała, że powyższy opis przedmiotu zamówienia nie utrudnia
uczciwej konkurencji(art.29 ust.2 ustawy Pzp) i nie narusza zasady równości i
konkurencyjności(art.7 ust.1 ustawy Pzp), skoro w sprawie tej żaden z wykonawców nie
zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
który zresztą sam przyznał, że na rynku odpadów działają również inne podmioty w
warunkach konkurencji.
Dalej, w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia drugiego zarzutu odwołania(lit. j i k),
Izba ustaliła, że w Zamawiający wprowadził następujące brzmienie § 13 ust.1 – 3 wzoru
umowy:
„§ 13 ust.1 wykonawca zobowiązuje się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary
umownej, w przypadku nieosiągnięcia w danym kwartale obowiązywania umowy
ograniczenia składowania, recyklingu, przygotowania do ponownego użycia oraz odzysku w
wysokości obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu:
1) recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła,
2) recyklingu i przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych,
3) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przeznaczonych do składowania.
ust.2 kary umowne, o których mowa w ust.1 pkt 1, oblicza się jako iloczyn
pięciokrotnej wysokości stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. Prawo ochrony
środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej do
osiągnięcia recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła.
ust.3 kary umowne, o których mowa w ust.1 pkt 2 i 3, oblicza się jako iloczyn
dwukrotnej wysokości stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. Prawo ochrony
środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej do
osiągnięcia odpowiedniego:
1) poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych,
2) poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przeznaczonych do składowania.”
W zakresie zarzutu nadmiernie wygórowanych kar umownych trzeba wskazać na
istotną okoliczność związaną z ustalonym przez Zamawiającego kryterium oceny ofert i jej
wagi – poziom recyklingu – 40%(pkt 13.2 SIWZ) na wybór oferty najkorzystniejszej, a także
wiążący dla przyszłego wykonawcy charakter deklaracji przyjętej na etapie złożenie oferty.
Każdy wykonawca składając deklarację co do poziomu recyklingu powinien mieć
świadomość odpowiedzialności za złożone oświadczenie, które ma istotne znaczenie z
punktu widzenia uznania oferty za najkorzystniejszą.
W związku z powyższą treścią SIWZ, odnosząc się do zarzutu nadmiernie
wygórowanego poziomu kar umownych należy wskazać, że Odwołujący w żaden sposób nie
udowodnił, że powyższa wysokość zastrzeżonych kar umownych stanowi działanie
Zamawiającego sprzeczne z art.353¹ kodeksu cywilnego.
W szczególności z oświadczenia Zamawiającego wynika, że ma on powody do
utrzymania kar umownych na spornym poziomie dla zabezpieczenia odpowiedniego
poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła, recyklingu i przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych, ograniczenia
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przeznaczonych do składowania,
zresztą w granicach zobowiązania Odwołującego.
Natomiast, z oświadczenia Odwołującego należy wnioskować, że nie jest on
zainteresowany ponoszeniem ryzyka na powyższym poziomie.
Zdaniem Izby - powyższa zasada swobody umów jest wyrazem autonomiczności
postaw uczestników obrotu i ingerencja w nią może mieć charakter wyjątkowy.
W myśl powołanego wyżej przepisu strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący w tym zakresie nie przeprowadził żadnego
dowodu na okoliczność wystąpienia przesłanek z tego przepisu.
Ostatecznie, Izba nie rozpoznawała tych zarzutów, które zostały przez Odwołującego
wycofane jako bezprzedmiotowe.
Pismem z dnia 19 marca 2018r. Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie
w zakresie uznanym przez Zamawiającego jako lit. b, c, d, e, f, g, h, i, l oraz w części zarzutu
określonego jako lit. a w zakresie dot. treści par. 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, obejmującego
nałożony na wykonawcę obowiązek uzgadniania z właścicielami nieruchomości ilości i
rodzaju pojemników, oraz w zakresie braku wskazania maksymalnej ilości zmiany lokalizacji
pojemników, oraz w odniesieniu do części zarzutu określonego jako lit. a w zakresie braku
wskazania maksymalnej ilości nieruchomości.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
WYROK
z dnia 19 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Izabela Niedziałek - Bujak
Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2018 r. przez
wykonawcę SUEZ Wschód Sp. z o.o., ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Lublin, PI. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: SUEZ Wschód Sp. z o.o., ul.
Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: SUEZ
Wschód Sp. z o.o., ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego: SUEZ Wschód Sp. z o.o., ul. Ciepłownicza 6, 20-479
Lublin na rzecz Zamawiającego: Gminy Lublin, PI. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109
Lublin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:……………………………..
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 369/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Lublin, PI. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - 7 części, numer
referencyjny: ZP-P-1.271.7.2018.
Ogłoszenie o zamówienie ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 16 lutego 2018 r. pod nr: 2018/S 033-071944, tego samego dnia Zamawiający zamieścił
na swojej stronie internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący:
SUEZ Wschód Sp. z o.o., ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin w dniu 26 lutego 2018r. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy:
a) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - braku wskazania przez
Zamawiającego maksymalnej ilości pojemników (w tym określonego rodzaju) i worków, jakie
wykonawca powinien zapewnić dla realizacji Zamówienia i poprzestanie jedynie na informacji
iż Wykonawca zobowiązany jest zapewnić „odpowiednią ilość pojemników lub worków do
zbierania odpadów komunalnych” - pkt 3.2.2) SIWZ, par 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, oraz
poprzestaniu na wskazaniu, że Wykonawca „uzgadnia bezpośrednio z właścicielem
nieruchomości ilość i rodzaj (pojemność) pojemników lub worków odrębnie dla
poszczególnych typów nieruchomości”- par 2 ust. 1 Załącznika nr 1 do SWIZ Szczegółowy
Opis Przedmiotu Zamówienia („SOPZ”), pomimo, że mieszkańcy nie są dla Wykonawcy
stroną umowy. Przy braku wskazania maksymalnej liczby worków, jakie Wykonawca miałby
dostarczać właścicielom Zamawiający przewiduje dodatkowo, że ilości te powinny być
ustalane zgodnie z zapotrzebowaniem zgłaszanym „ustnie, telefonicznie, e-mailowo, za
pośrednictwem formularza na stronie www Wykonawcy oraz osobiście w Biurze Obsługi
Klienta” (par 2 pkt 8 SOPZ). Co również ma znaczenie Zamawiający nie wskazał nawet
maksymalnej liczby nieruchomości, dla których Wykonawca zobowiązany będzie zapewnić
pojemniki i worki w ramach realizacji Zamówienia (par 2 pkt 13 SOPZ), oraz nie wskazał
maksymalnej ilości zmiany lokalizacji pojemników, których koszty ma ponieść Wykonawca
(par 2 pkt 15 i 16 SOPZ).
b) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - braku wskazania przez
Zamawiającego jakiegokolwiek okresu przejściowego na sporządzenie i dostarczenie
właścicielom nieruchomości harmonogramów (par 5 ust. 1 SOPZ, oraz par 5 ust. 7 pkt 1
SOPZ) oraz na rozstawienie pojemników i przekazanie worków (par 3 ust. 3 pkt 1 wzoru
umowy) -których wykonanie przez Wykonawcę - w przypadku zawarcia umowy 1 lipca 2018
lub później - miałoby następować de facto w tym samym dniu co dzień zawarcia umowy i
rozpoczęcia odbioru odpadów, co jest czynnością niemożliwą do realizowania.
c) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - nałożenie na Wykonawcę
kary umownej za zwłokę w dostarczeniu harmonogramu oraz rozstawieniu pojemników i
przekazaniu worków także w sytuacji, w której dojdzie do zawarcia umowy 1 lipca 2018 lub
później - pomimo, że w takiej sytuacji spełnienie obowiązku rozstawienia pojemników i
dostarczenia worków w terminie wymaganym przez Zamawiającego nie będzie możliwe (par
13 ust. 4 pkt 2, pkt 4 i pkt 5 wzoru umowy) oraz brak ograniczenia w naliczeniu kary za
niedostarczenie na nieruchomość harmonogramu odbioru odpadów w przypadku stosowania
się przez właściciela nieruchomości do harmonogramu mimo niedostarczenia
harmonogramu w sposób fizyczny.
d) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - brak wskazania okresu
przejściowego oraz wskazania jak w takim okresie mają być odbierane i
zagospodarowywane odpady pomiędzy „starym” systemem zbiórki (podział tylko na frakcje -
zmieszaną i segregowaną/suchą) a „nowym” systemem (zarówno dla nieruchomości
jednorodzinnych i wielorodzinnych pojawiają się 3 nowe frakcje podlegające odbiorowi), co w
przypadku zawarcia umowy 1 lipca 2018 lub później uniemożliwi Wykonawcy dokonywanie
prawidłowego odbioru odpadów.
e) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - braku wskazania przez
Zamawiającego co w sytuacji, gdy ilości odpadów podlegające odbiorowi i
zagospodarowaniu spowodują przekroczenie maksymalnej kwoty wynagrodzenia ujętej w
par 8 ust. 4 i 5 wzoru umowy, przy jednoczesnym zachowaniu obowiązku odbioru przez
Wykonawcę odpadów w sposób ciągły w każdej ilości (par 3 ust. 1 i 2 SOPZ).
f) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - nałożenie na Wykonawcę
sprzecznego z Ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązku osiągnięcia
odpowiednich poziomów recyklingu w każdym kwartale danego roku, pomimo, ze zgodnie
ww. ustawą spełnienie takiego obowiązku rozliczane jest rocznie (par 7 ust. 1 - 3 wzoru
umowy).
g) w odniesieniu do części zamówienia numer 3, 4, 5 - nałożenie na Wykonawcę
odpowiedzialność za osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, pomimo że w
odniesieniu do zmieszanych odpadów komunalnych (kod 20 03 01) wykonawca nie jest
zobowiązany do ich zagospodarowania a tylko odebrania i transportu, wraz z nałożeniem kar
umownych za nieosiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu mimo, że wykonawca nie
ma wpływu na wybór instalacji dla zmieszanych odpadów komunalnych, ani na
przestrzeganie zasad segregacji przez mieszkańców. (Zamawiający w zakresie części 3, 4 i
5 w odniesieniu do zmieszanych odpadów komunalnych (kod 20 03 01) zorganizował
Zamówienie tyko na odbiór i transport tych odpadów).
h) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - nałożenie na Wykonawcę
obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych dla składowania, także w przypadku
nieskorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji i tym samym ograniczenia Zamówienia
w odniesieniu do bioodpadów tylko do odbioru i transportu tych odpadów, bez ich
zagospodarowania - odpady te mają zostać w takiej sytuacji przekazane do
zagospodarowania w „gminnej instalacji do przetwarzania bioodpadów”.
i) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - nałożenie na Wykonawcę
sprzecznego z Ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązku
sporządzania kwartalnych raportów dotyczących osiągniętych poziomów recyklingu (par 9
ust. 1 pkt 6 wzoru umowy), pomimo że zgodnie z ww. ustawą instalacje zagospodarowujące
odpady przedstawiają informacje umożliwiające sporządzenie raportu zaledwie dwa razy w
roku (art. art. 9oa UCPG). Wymóg taki narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez
faworyzowanie wykonawców posiadających instalacje.
j) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - ustalenie poziomu kar
umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu dla frakcji papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła na poziomie 5 - krotności kary, którą może otrzymać Zamawiający z tytułu
nieosiągnięcia tych poziomów.
k) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - ustalenie poziomu kar
umownych za nieosiągnięcie poziomów i) recyklingu i przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych,
oraz ii) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych dla składowania, na poziomie 2 - krotności kary, którą może otrzymać
Zamawiający z tytułu nieosiągnięcia tych poziomów.
l) w odniesieniu do wszystkich 7 części Zamówienia - brak określenia lokalizacji
„gminnej instalacji do przetwarzania bioodpadów” przez Zamawiającego w przypadku
nieskorzystania z niego z prawa opcji w zakresie zagospodarowania odpadów
biodegradowalnych i tym samym konieczności przekazania tych odpadów przez Wykonawcę
do takiej nieokreślonej w chwili składania ofert „gminnej instalacji do przetwarzania
bioodpadów” (par. 4 ust. 8 wzoru umowy dla części 1-6 oraz par. 4 ust. 9 dla części 7
Zamówienia).
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 3531
Kodeksu cywilnego („KC”) w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczne,
niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, przejawiające się w
szczególności w: 1) zaniechaniu wskazania jakie ilości worków i pojemników Wykonawca
zobowiązany jest zapewnić wtoku realizacji Zamówienia, które to worki i pojemniki muszą
być wliczone w wynagrodzenie za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów 2)
zaniechaniu wskazania maksymalnej dodatkowej ilości worków jakie Wykonawca miały
dostarczać właścicielom zgodnie ze zgłaszanym przez nich zapotrzebowaniem, 3)
zaniechaniu wskazania przez Zamawiającego maksymalnego zwiększenia ilości
nieruchomości dla których Wykonawca zobowiązany jest zapewnić worki i pojemniki, które w
ramach wynagrodzenia za odbiór i zagospodarowanie odpadów wykonawca ma dostarczać
właścicielom nieruchomości, 4) zaniechaniu określenia przez Zamawiającego maksymalnej
ilości zmiany lokalizacji pojemników, których koszty ma ponieść Wykonawca w ramach
wynagrodzenia za odbiór i zagospodarowanie odpadów, 5) zaniechania wskazania
jakiegokolwiek okresu przejściowego na sporządzenie i dostarczenie harmonogramów oraz
na wyposażenie nieruchomości w worki i pojemniki (co w przypadku podpisania umowy na
krótko przed 1 lipca 2018 lub po tej dacie sprawa, że wypełnienie tego obowiązku w terminie
będzie niemożliwe), 6) zaniechania wskazania sposobu odbierania i zagospodarowywania
odpadów w okresie pomiędzy „starym” a „nowym” systemem, 7) zaniechaniu określenia, co
w przypadku gdy ilości odbieranych i zagospodarowywanych odpadów spowodują
przekroczenie maksymalnej kwoty wynagrodzenia, 8) zaniechaniu wskazania przez
Zamawiającego lokalizacji „gminnej instalacji do przetwarzania bioodpadów” do której
Wykonawca będzie zobowiązany przetransportować odpady w przypadku nieskorzystania z
Zamawiającego z prawa opcji, co uniemożliwia Wykonawcy rzetelne oszacowanie oferty
oraz powoduje przerzucenie ryzyka w ww. zakresie w całości na wykonawcę.
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w
zw. z art. 14 ustawy Pzp , jak również art. 3b, 3c, 9oa Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej UCPG) oraz § 1 - Rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, jak
również § 1 Rozporządzenia ministra środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie
poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązków niemożliwych do wykonania i
sprzecznych z prawem a przez to rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz istotne przekroczenie zasady swobody umów, w szczególności
polegające na nałożeniu na wykonawcę obowiązków: 1) w odniesieniu do części 3, 4 i 5 -
obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, pomimo że Zamawiający
wyłączył z zakresu Zamówienia w tych częściach zagospodarowanie zmieszanych odpadów
komunalnych i wykonawca nie ma wpływu na instalacje, wskazaną mu przez
Zamawiającego, 2) nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia odpowiednich
poziomów recyklingu w każdym kwartale roku, pomimo że obowiązek taki nie wynika z
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku i w praktyce może być niemożliwy do wykonania,
3) nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów ograniczenia
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji także w sytuacji nieskorzystania
przez zamawiającego z prawa opcji i tym samym „wyjęcia” zagospodarowania odpadów
biodegradowalnych z zakresu Zamówienia, 4) nałożeniu na Wykonawcę sprzecznego z
ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązku sporządzania kwartalnych
raportów dotyczących osiągniętych poziomów recyklingu pomimo, że zgodnie z ww. ustawą
podmioty prowadzące instalacje przedstawiają takie informacje dwa razy w roku, 5)
nałożenie na wykonawcę obowiązku uzgodnienia ilości pojemników jakie wykonawca ma
zapewnić z podmiotem trzecim, na którego działania lub zaniechania wykonawca nie ma
żadnego wpływu, 6) na zobowiązaniu Wykonawcy - w sytuacji podpisania umowy na krótko
przed dniem 1 lipca 2018, lub po tej dacie- do dostarczenia bardzo dużej ilości worków i
pojemników oraz sporządzenia oraz dostarczenia harmonogramów praktycznie w jednym
momencie na terenie całego sektora, na którym wykonawca miałby świadczyć usługi,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 5 i 3531 KC, art. 483 i 387 § 1 KC w zw. z art. 14
ustawy Pzp poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz
istotne przekroczenie zasady swobody umów w wyniku określenia warunków umowy w
sposób sprzeczny z zasadą równości i uczciwej konkurencji tj. poprzez przyznanie
Zamawiającemu: a) prawa do nałożenia kar z zwłokę w spełnieniu obowiązku, którego
terminowe wypełnienie w sytuacji zawarcia umowy na krótko przed 1 lipca 2018 lub później
w praktyce będzie niemożliwe (sporządzenie i dostarczenie harmonogramów oraz
wyposażenie nieruchomości w pojemniki i worki, b) prawa do naliczenia kar umownych za
nieosiągnięcie poziomów recyklingu pomimo braku wpływu wykonawcy na osiągane w
poziomy tj. i) dla części 3, 4 i 5 z zakresu Zamówienia wyłączone zostało zagospodarowanie
odpadów zmieszanych, ii) dla wszystkich części Zamówienia w przypadku nieskorzystania z
prawa opcji - zagospodarowanie odpadów ulegających biodegradacji zostaje wyłączone z
zakresu Zamówienia, iii) dla wszystkich części Zamówienia - w roku 2018 i 2021 Wykonawca
będzie wykonywał umowę tylko przez pół roku jednak został obarczony odpowiedzialnością i
karą za osiągnięcie danego poziomu w całym roku , c) prawa do naliczenia kar umownych w
rażąco dużej wysokości, sprzecznej z zasadami współżycia społecznego i społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem kary tj. pięciokrotności i dwukrotności kary jaka może zostać
nałożona na Zamawiającego za nieosiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu.
Odwołujący wnosił o zmianę postanowień Ogłoszenia i SIWZ poprzez:
- wskazanie w par. 2 SOPZ maksymalnej liczby worków i pojemników, jakie
Wykonawca ma dostarczyć właścicielom nieruchomości dla danej części Zamówienia.
- wykreślenie z pkt 3.2.2) SIWZ, par. 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, oraz par 2 ust. 1
SOPZ zapisów mówiących o uzgadnianiu z właścicielami nieruchomości ilości i rodzajów
pojemników lub worków które mają być dostarczone na nieruchomości.
- wykreślenie par 2 pkt 8 ppkt 3 b SOPZ mówiącego o możliwości dowolnego
zgłaszania przez mieszkańców dodatkowej ilości worków, jakie Wykonawca ma dostarczyć
właścicielom nieruchomości zgodnie ze zgłaszanym zapotrzebowaniem.
- wskazanie w par 2 pkt 13 SOPZ maksymalnego zwiększenia ilości nieruchomości,
dla których Wykonawca zobowiązany jest zapewnić pojemniki i worki wtoku realizacji
Zamówienia.
- wskazanie w par 2 pkt 15 i 16 SOPZ maksymalnej ilości zmiany lokalizacji
pojemników, których koszty ponosi Wykonawca.
- wskazanie w ramach par. 3 wzoru umowy wystarczającego, co najmniej 1
miesięcznego okresu na sporządzenie i dostarczenie harmonogramów właścicielom
nieruchomości.
- dostosowanie zapisów par. 13 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy do wskazanego powyżej
okresu na sporządzenie i dostarczenie harmonogramów właścicielom nieruchomości, po
przekroczeniu którego kara za zwłokę w tym przedmiocie będzie mogła być naliczana.
- wprowadzenie w par. 13 ust. 4 pkt 2 i pkt 3 ograniczenia w naliczeniu kary za
niedostarczenie na nieruchomość harmonogramu odbioru odpadów w przypadku stosowania
się przez właściciela nieruchomości do harmonogramu mimo niedostarczenia
harmonogramu w sposób fizyczny.
- wskazanie w ramach par. 3 wzoru umowy wystarczającego, co najmniej
dwumiesięcznego okresu na wyposażanie nieruchomości w worki i pojemniki w ramach
każdej części Zamówienia.
- dostosowanie zapisów par. 13 ust. 4 pkt 4 i pkt 5 wzoru umowy do wskazanego
powyżej okresu na wyposażenie nieruchomości w worki i pojemniki, po przekroczeniu
którego kara za zwłokę w tym przedmiocie będzie mogła być naliczana.
- wskazanie w SOPZ, w przypadku zawarcia umowy w dniu 1 lipca 2018 lub później,
w jaki sposób ma przebiegać odbiór i zagospodarowanie odpadów w okresie pomiędzy
„starym” a „nowym” systemem zbiórki odpadów.
- wskazanie w par. 3 ust. 1 i 2 SOPZ, że Wykonawca zobowiązany jest do
prowadzenia ciągłego i nieprzerwanego odbioru odpadów, jednakże tylko do momentu
wyczerpania maksymalnej kwoty wynagrodzenia określonej w umowie.
- wskazanie w ramach par. 8 ust. 4 i 5 wzoru umowy, że w przypadku wyczerpania
całkowitej kwoty wynagrodzenia za realizację danej części Zamówienia objętej umową,
przedmiotowa umowa ulega automatycznemu rozwiązaniu, a dla zapewnienia ciągłego i
nieprzerwanego odbioru odpadów Zamawiający może udzielić Wykonawcy zamówienia z
wolnej ręki.
- w odniesieniu do części Zamówienia numer 3, 4 i 5 - wykreślenie z wzoru umowy
pełnej odpowiedzialności Wykonawcy za osiągnięcie poziomów recyklingu z powodu
zorganizowania Zamówienia w zakresie zmieszanych odpadów komunalnych tylko na
odbiór, bez zagospodarowania tych odpadów.
- w odniesieniu do części zamówienia numer 3, 4 i 5 - wykreśleniu z par. 13 wzoru
umowy kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu.
- w odniesieniu do wszystkich części Zamówienia - wykreślenie pełnej
odpowiedzialności Wykonawcy za osiągnięcie poziomów ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji w przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego
z prawa opcji.
- określenie w ramach par. 13 ust. 1-3 wzoru umowy, że w sytuacji nieskorzystania
przez Zamawiającego z prawa opcji w odniesieniu do zagospodarowania odpadów
biodegradowalnych, Wykonawca nie podlega karze za nieosiągnięcie poziomów
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji.
- wykreślenie z par. 7 wzoru umowy zobowiązania wykonawcy do osiągnięcia
odpowiednich poziomów recyklingu i poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji w każdym kwartale realizacji Zamówienia i wpisanie zgodnie z
ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zobowiązania do osiągnięcia ww.
poziomów w ujęciu rocznym (poza latami 2018 i 2021, gdzie Wykonawca będzie wykonywał
przedmiot Zamówienia przez pól roku).
- wykreślenie z par. 9 wzoru umowy obowiązku wykonawcy do przedstawiania
kwartalnych raportów zawierających informację (par 9 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy).
- wskazanie w par 4 ust. 8 wzoru umowy dla części Zamówienia nr 1-6, oraz w par 4
ust. 9 wzoru umowy dla części numer 7 Zamówienia, lokalizacji gminnej instalacji do
przetwarzania bioodpadów.
- dostosowanie wszystkich innych zapisów Ogłoszenia i SIWZ, w tym OPZ i wzoru
umowy w zakresie wynikającym z powyższych zmian.
Odwołujący wnosił również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie
rachunków.
W odniesieniu do zarzutu ad 1 a) - brak określenia maksymalnej liczby worków i
pojemników, które Wykonawca ma zapewnić w toku realizacji zamówienia Odwołujący
zwrócił uwagę, że zgodnie z postanowieniami ogłoszenia i SIWZ, przedmiotem zamówienia
jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
na terenie miasta Lublin.
Wyjaśnił przy tym, że zamówienie podzielone jest na 7 części i w ramach realizacji
usług dla każdej części, zgodnie z pkt 3.2.2) SIWZ oraz par. 2 ust. 1 pkt 3 Wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia pojemników i worków z których prowadzony ma być odbiór
poszczególnych frakcji odpadów. Jednocześnie całość wynagrodzenia Wykonawcy, za
wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym wyposażenie nieruchomości w ww.
pojemniki i worki, zawierać się musi w kwocie wynagrodzenia za odbiór i zagospodarowanie
odpadów.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że o ile wynagrodzenie za główny
przedmiot umowy (odbiór i zagospodarowanie odpadów) ma charakter obmiarowy (cena za
1 Mg), o tyle wynagrodzenie za wyposażenie nieruchomości w worki i pojemniki ma
charakter ryczałtowy - zawierający się niezależnie od ilości pojemników i worków w
wskazanej powyżej cenie za odbiór i zagospodarowanie odpadów.
Z tego wnioskował, że Wykonawca musi więc w takiej sytuacji wiedzieć jaki jest
rozmiar/zakres usługi wymaganej przez Zamawiającego.
Zauważył przy tym, że w związku z wejściem w życie Rozporządzenie Ministra
Środowiska z dnia 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego
zbierania wybranych frakcji odpadów, Zamawiający doprowadził do modyfikacji systemu
selektywnej zbiórki panującego w mieście Lublin. I tak, w przypadku prowadzenia zbiórki w
sposób selektywny, dotychczas nieruchomości jednorodzinne wyposażone były w jeden
pojemnik (odpady zmieszane) i dwa worki (selektywnie zbierane tzw. „suche” odpady i
odpady zielone), zaś nieruchomości wielorodzinne wyposażone były w dwa pojemniki (na
odpady zmieszane i selektywnie zbierane). W związku ze zmianą systemu zbiórki, frakcja
która dotychczas określana była jako sucha, zawierająca tworzywa sztuczne, metale, papier i
szkło, zostanie w ramach zamówienia rozdzielona na 3 frakcje zawierające i) tworzywa
sztuczne z metalami, ii) papier i iii) szkło. Dodatkowo, odpady biodegradowalne występujące
dotychczas tylko jako tzw. odpady zielone, zostały podzielone na odpady zielone (kod 20 02
01) i odpady tzw. „kuchenne” (kod 20 01 08). W efekcie, w ramach realizacji zamówienia
nieruchomości jednorodzinne muszą zostać wyposażone w 2 pojemniki i 4 rodzaje worków
(zamiast dotychczasowego 1 pojemnika i 2 rodzajów worków), oraz nieruchomości
wielorodzinne muszą zostać wyposażone w 5 pojemników (zamiast dotychczasowych 2
pojemników).
Odwołujący argumentował, że w skali całego zamówienia (jak podaje Zamawiający w
wykazie nieruchomości łączna liczba budynków mieszkalnych to 20.666 budynków jedno i
wielo-rodzinnych), a nawet w skali poszczególnych jego części, wyposażenie nieruchomości
w pojemniki i worki będzie stanowiło bardzo istotny czynnik kosztotwórczy. Co więcej, skala
w jakiej wykonawca będzie musiał dokonać zakupu przedmiotowych pojemników i worków,
jest na tyle duża, że Wykonawca musi z góry wiedzieć ile pojemników i worków ma
zapewnić. Jest to istotne zarówno na etapie przygotowywania kalkulacji oferty, jak również
na etapie przygotowywania się od strony logistycznej do zakupu i dostarczenia dużej ilości
pojemników i worków.
Niedopuszczalne – zdaniem Odwołującego - jest w tej sytuacji poprzestanie przez
Zamawiającego na stwierdzeniach, że wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
„odpowiedniej ilości pojemników lub worków do zbierania odpadów komunalnych” (pkt 3.2.2)
SIWZ, § 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy).
Zarzucił również, że Zamawiający w ramach ogłoszenia i SIWZ nie podaje nawet
szacunkowej liczby worków i pojemników, jakie zobowiązany jest Wykonawca zapewnić, lecz
nakazuje Wykonawcy „uzgodnienie bezpośrednio z właścicielem nieruchomości ilość i rodzaj
(pojemność) pojemników lub worków odrębnie dla poszczególnych typów nieruchomości” (§
2 ust. 1 SOPZ).
W ocenie Odwołującego - niedopuszczalne jest takie przerzucenie na Wykonawcę
zadania, które należy do Zamawiającego, tj. określenia wielkości zamówienia, które
Wykonawca ma wykonać.
Podkreślił, że właściciele nieruchomości nie pozostają z Wykonawcą w jakimkolwiek
stosunku zobowiązaniowym i nie są dla niego stroną umowy, a Zamawiający w tym zakresie
nie przewiduje dodatkowo żadnych reguł „rozstrzygających” np. co się stanie jeśli zdaniem
wykonawcy należy podstawić 2 pojemniki o pojemności 240I, zaś w opinii mieszkańca
potrzebne będą 3 pojemniki o pojemności 1100l.
Według Odwołującego - całkowicie nieprawidłowe jest więc założenie, aby treść
zobowiązania łączącego Zamawiającego i Wykonawcę, określana była przez podmiot trzeci,
niezależny od tego stosunku zobowiązaniowego.
Z powyższego – w opinii Odwołującego – wynika, że przedmiot zamówienia został
więc bezsprzecznie opisany w sposób niejednoznaczny i mogący prowadzić do bardzo dużej
rozbieżności w ramach składanych ofert. Dodatkowo, w związku z wspomnianą powyżej
całkowitą zmianą systemu selektywnej zbiórki trudno uznać, aby podmioty dotychczas
realizujące odbiór odpadów z terenu gminy Lublin mogły jednoznacznie wskazać ilości
potrzebnych pojemników czy worków, z tego powodu, że nie jest to możliwe (nawet biorąc
pod uwagę doświadczenie i informacje o nieruchomościach przekazane przez
Zamawiającego), a także dlatego, że takie kształtowanie opisu przedmiotu zamówienia
mogłoby prowadzić do pokrzywdzenia podmiotów dotychczas nie realizujących odbioru
odpadów na terenie miasta Lublin.
Na marginesie tak określonego obowiązku Wykonawcy do uzgodnienia z
właścicielami nieruchomości ilości i rodzaju pojemników i worków, zwrócił uwagę, że w
praktyce w przypadku zawarcia umowy 1 lipca 2018 lub później wymóg taki będzie
niemożliwy do zrealizowania, gdyż Zamawiający oczekiwać będzie prowadzenie odbiorów
wg nowego systemu już od pierwszego dnia obowiązywania umowy.
Jednocześnie Wykonawca wyraził przekonanie, że zastosowany przez
Zamawiającego sposób opisu przedmiotu zamówienia narusza także zasady uczciwej i
transparentnej konkurencji, gdyż szacunki przyjmowane przez Wykonawców mogą od siebie
bardzo istotnie odbiegać, przez co i same oferty będą nieporównywalne.
Podkreślił przy tym, że Zamawiający zobowiązany jest do podania maksymalnej ilości
pojemników i worków, jakiej wymaga od Wykonawcy dla każdej części zamówienia.
Powyższe argumenty zachowują swoją aktualność, także względem postanowień
dotyczących:
- swobodnego/uznaniowego zgłaszania przez właścicieli nieruchomości
dodatkowego zapotrzebowania na worki, bez wskazania jakichkolwiek maksymalnych ilości
worków, które miałby zapewnić Wykonawca
- dowolnego zwiększania przez Zamawiającego liczby nieruchomości, dla
których Wykonawca zobowiązany będzie zapewniać worki i pojemniki, bez określenia
maksymalnej ilości takich zwiększeń lub maksymalnej ilości pojemników i worków, które
musiałby zapewnić dla takich nowo obsługiwanych nieruchomości.
- swobodnej ilości zgłaszania przez Zamawiającego żądanych zmian lokalizacji
pojemników należących do Zamawiającego, które to przemieszczenia pojemników
Wykonawca zobowiązany jest zrealizować każdorazowo, w dowolnej ilości i na własny koszt.
Odwołujący przekonywał, że wskazanie i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
wyczerpujący i jednoznaczny jest niezbędne do należytej wyceny ofert, w tym w
szczególności do uzyskania przez Zamawiającego ofert porównywalnych tj. skalkulowanych
na podstawie jasnych, jednoznacznych informacji i danych. Niewskazanie ilości pojemników i
worków powoduje, że oferty wykonawców będą nieporównywalne, bo każdy z nich jest
uprawniony do przyjęcia różnych szacunków. Tylko właściwy sposób opisu przedmiotu
zamówienia daje Zamawiającemu gwarancję uzyskania ofert porównywalnych, obejmujących
ten sam zakres rzeczowy zamówienia i ryzyka mu towarzyszące zaś wykonawcom daje
szanse na rzetelną wycenę kosztów realizacji zamówienia i oszacowanie ceny oferty.
Odwołujący wyraził również pogląd, że nie sposób sobie wyobrazić, że w przypadku
usługi odbioru i utrzymania odpadów można było skalkulować realną i opłacalną ofertę
cenową możliwą do prawidłowego porównania z innymi ofertami bez znajomości
podstawowych parametrów mających znaczenie dla jej kalkulacji. Tymi są niewątpliwie
maksymalna ilość odpadów oraz podstawowe koszty materiałowe - koszty pojemników.
Poprzez brak wskazania maksymalnej ilości pojemników i worków określonego
rodzaju oraz ilości worków, podania maksymalnego zwiększenia nieruchomości
(maksymalnej ilości nieruchomości), które mają być wyposażone w pojemniki i worki,
maksymalnej ilości zmian lokalizacji pojemników gminnych, Zamawiający w całości
przerzuca na wykonawcę całe ryzyko niedoszacowania przez siebie ww. parametrów.
W ten sposób, sprzecznie z treścią art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wykonawcy zostali
pozbawieni możliwości oszacowania takiego ryzyka i jego wliczenia w cenę oferty.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien – zdaniem Odwołującego -
sprecyzować wszystkie ww. okoliczności i w ten sposób, dokonać opis przedmiotu
zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Uzasadnione byłoby również wprowadzenie
w § 16 wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ponad maksymalne
wielkości ilości pojemników, worków czy ilości punktów do zaopatrzenia w worki i pojemniki.
W zakresie zarzutu dotyczącego ad 1 i) - k) rażąco wysokich kar za nie osiągniecie
poziomów recyklingu i redukcji ilości składowanych odpadów biodegradowalnych
Odwołujący wskazał na postanowienie § 13 ust. 1-3 wzoru umowy nakłada na wykonawcę
obowiązek zapłaty bardzo wysokich kar umownych z tytułu nieosiągnięcia określonych
poziomów recyklingu i redukcji składowania odpadów biodegradowalnych, bo aż
pięciokrotności (poziomy recyklingu) i dwukrotności (odpady bio) kar które Zamawiający
może otrzymać od WIOŚ.
W ocenie Odwołującego - tego rodzaju zastrzeżenie należy uznać za zdecydowanie
zbyt daleko idące i naruszające art. 5 KC, art. 353¹ KC oraz 483 KC w zw. z art. 14 ustawy
Pzp poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne
przekroczenie zasady swobody umów w wyniku przyznania Zamawiającemu uprawnienia do
żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia
społecznego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej.
Zdaniem Odwołującego - wysokość kary umownej, jeśli w ogóle taka kara znajdowała
by się w umowie, powinna wynosić równowartość kary nałożonej przez WIOŚ na
Zamawiającego, a i to tylko w przypadku faktycznej zapłaty takiej kary przez Zamawiającego.
W przeciwnym razie zapisy te prowadzą do istotnego wzbogacenia po stronie
Zamawiającego.
Co istotne, wywodził, że tak określone kary umowne w praktyce powodują, że po
stronie Zamawiającego nie ma najmniejszej motywacji do wspierania osiągnięcia tych
poziomów, współpracowania z Wykonawcą w zakresie akcji edukacyjnych o konieczności
segregowania odpadów itp.
W praktyce bowiem Zamawiający może być zainteresowany wręcz nieosiągnięciem
nałożonych na Wykonawcę poziomów, gdyż okoliczność taka będzie prowadziła do istotnego
wzbogacenia po jego stronie. Tym bardziej więc w zaproponowanym przez Zamawiającego
ukształtowaniu tych kar umownych widać rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów oraz przede wszystkim
naruszenie społeczno-gospodarczego przeznaczenia tego prawa i zasad współżycia
społecznego.
Pismem z dnia 9 marca 2018r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie,
oświadczając, że uznaje odwołanie w części zarzutów określonych w treści odwołania jako
lit. b), c), d), e), f), g), h), i), l), oraz w części zarzutu określonego lit. a) w zakresie treści § 2
ust.1 pkt 3 wzoru umowy, obejmującego nałożony na wykonawcę obowiązek uzgadniania z
właścicielami nieruchomości ilości i rodzaju pojemników, oraz z zakresie braku wskazania
maksymalnej ilości zmiany lokalizacji pojemników i wnosił o umorzenie postepowania
odwoławczego w tym zakresie.
Nadto, Zamawiający oświadczył, że nie uznaje zarzutów odwołania w pozostałej
części tj. lit. j), k) oraz części zarzutu, objętego lit. a) dotyczącej braku wskazania przez
Zamawiającego maksymalnej ilości pojemników i worków, jakie wykonawca powinien
zapewnić do realizacji zamówienia oraz braku wskazania maksymalnej ilości nieruchomości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z
dnia 9 marca 2018r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 19 marca 2018r., jak również
na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po
przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1, art. 29 ust.1 i 2 ustawy Pzp, art. 353¹
kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp.
Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do ustalenia na gruncie SIWZ maksymalnej ilości worków i pojemników do
realizowanej zbiórki selektywnej, a także ustanowienia kary umownej w wysokości iloczynu
pięciokrotności i dwukrotności stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt.3.2.2. SIWZ postanowił,
że zakres zamówienia obejmuje wykonanie usługi polegającej na wyposażeniu
nieruchomości, na której zamieszkują mieszkańcy, w odpowiednią ilość pojemników i
worków do zbierania odpadów komunalnych oraz utrzymywaniu pojemników w odpowiednim
stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym. Analogiczne brzmienie Zamawiający zawarł
w § 2 ust.1 pkt 3 wzoru umowy.
Na tle powyższego wymagania SIWZ Odwołujący sformułował zarzut obowiązku
wskazania przez Zamawiającego maksymalnej liczby worków i pojemników.
Według zapatrywania Izby, wszystkie informacje podane przez Zamawiającego na
gruncie pkt.3.4. SIWZ oraz załączników nr 5a – g, nr 7, nr 12 (wielkość zamówienia –
oznaczone masy odpadów do odbioru, rodzaje pojemników określone w uchwale nr
484/XVIII/2016 Rady Miasta Lublin z dnia 19 maja 2016r. w sprawie Regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie miasta Lublin i zmieniającej ją uchwale nr 954/XXXVI/2017 z
dnia 16 listopada 2017r.(Dz.U.2017r., poz.4633), wskazane ilości budynków jednorodzinnych
i wielorodzinnych, ilości gospodarstw domowych w zabudowie jednorodzinnej i
wielorodzinnej) były jednoznaczne i wyczerpujące oraz umożliwiały Odwołującemu
odpowiednie określenie liczby worków i pojemników, a przez to właściwe skalkulowanie
oferty.
Mając wiedzę, co do ilości budynków i ilości osób oraz wymagania co do pojemności
pojemników, Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Lublina,
Odwołujący może wyliczyć ilość niezbędnych pojemników i worków, dostosować do tej ilości
i pojemności pojemników harmonogram wywozu nieczystości.
Izba dokonując rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie wzięła pod uwagę
okoliczność wykonywania przez Odwołującego podobnej umowy, przy uwzględnieniu
analogicznych postanowień SIWZ ( vide: zamówienie o numerze ZP-P-I.2711.77.2015).
Zdaniem Izby - na powyższy stanu rzeczy nie ma wpływu zmiana systemu
selektywnej zbiórki powodująca zwiększenie ilości frakcji, a w konsekwencji zwiększenie
ilości worków i pojemników. W ocenie Izby sam mechanizm szacowania ilości worków i
pojemników nadal pozostaje ten sam.
Faktu tego nie zmienia stanowisko Odwołującego, że w odniesieniu do gospodarstw
domowych jednoosobowych i dwuosobowych można oszacować wielkość wymaganych
worków i pojemników, natomiast przy gospodarstwach powyżej 3 osób nie można ustalić
takich ilości, co nie zostało przez Odwołującego wykazane.
Powoływana przez Odwołującego okoliczność wskazująca, że ilości worków i
pojemników mogą odbiegać od tych deklarowanych przez mieszkańców, co również ma
wpływ na niedokładność szacowania, a tym samym na konieczność posiadania wiedzy
odnośnie maksymalnej ilości worków i pojemników, nie ma żadnego znaczenia, z tego
względu, że taka sytuacja może hipotetycznie wystąpić w każdym kontakcie. Odwołujący w
ogóle nie udowodnił skali takich sytuacji wpływających na sporządzenie oferty.
Dodatkowo, wymaga również zauważenia, iż pojemniki i worki nie stanowią
przedmiotu zamówienia i nie są elementem oferty wycenianej w oparciu o frakcje odpadów,
które będą podlegały zagospodarowaniu. Według ustaleń Izby pojemniki takie po
zakończeniu umowy pozostaną w gestii Odwołującego.
Stąd, ilości pojemników i worków faktycznie stanowią niejako zasób techniczny
konieczny do realizacji zamówienia i stanowią normalny element przedsiębiorstwa
zajmującego się świadczeniem tego rodzaju usług. Kwestii prawidłowej organizacji do
wykonania świadczenia nie można przerzucać na Zamawiającego, który dostarczył
wszystkie dane jakie posiada.
Reasumując, Izba stanęła na stanowisku, że zarzut naruszenia art.29 ust.1 ustawy
Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, nie
zasługuje na uwzględnienie.
Dodatkowo, Izba uznała, że powyższy opis przedmiotu zamówienia nie utrudnia
uczciwej konkurencji(art.29 ust.2 ustawy Pzp) i nie narusza zasady równości i
konkurencyjności(art.7 ust.1 ustawy Pzp), skoro w sprawie tej żaden z wykonawców nie
zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
który zresztą sam przyznał, że na rynku odpadów działają również inne podmioty w
warunkach konkurencji.
Dalej, w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia drugiego zarzutu odwołania(lit. j i k),
Izba ustaliła, że w Zamawiający wprowadził następujące brzmienie § 13 ust.1 – 3 wzoru
umowy:
„§ 13 ust.1 wykonawca zobowiązuje się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary
umownej, w przypadku nieosiągnięcia w danym kwartale obowiązywania umowy
ograniczenia składowania, recyklingu, przygotowania do ponownego użycia oraz odzysku w
wysokości obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu:
1) recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła,
2) recyklingu i przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych,
3) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przeznaczonych do składowania.
ust.2 kary umowne, o których mowa w ust.1 pkt 1, oblicza się jako iloczyn
pięciokrotnej wysokości stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. Prawo ochrony
środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej do
osiągnięcia recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła.
ust.3 kary umowne, o których mowa w ust.1 pkt 2 i 3, oblicza się jako iloczyn
dwukrotnej wysokości stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. Prawo ochrony
środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej do
osiągnięcia odpowiedniego:
1) poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych,
2) poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przeznaczonych do składowania.”
W zakresie zarzutu nadmiernie wygórowanych kar umownych trzeba wskazać na
istotną okoliczność związaną z ustalonym przez Zamawiającego kryterium oceny ofert i jej
wagi – poziom recyklingu – 40%(pkt 13.2 SIWZ) na wybór oferty najkorzystniejszej, a także
wiążący dla przyszłego wykonawcy charakter deklaracji przyjętej na etapie złożenie oferty.
Każdy wykonawca składając deklarację co do poziomu recyklingu powinien mieć
świadomość odpowiedzialności za złożone oświadczenie, które ma istotne znaczenie z
punktu widzenia uznania oferty za najkorzystniejszą.
W związku z powyższą treścią SIWZ, odnosząc się do zarzutu nadmiernie
wygórowanego poziomu kar umownych należy wskazać, że Odwołujący w żaden sposób nie
udowodnił, że powyższa wysokość zastrzeżonych kar umownych stanowi działanie
Zamawiającego sprzeczne z art.353¹ kodeksu cywilnego.
W szczególności z oświadczenia Zamawiającego wynika, że ma on powody do
utrzymania kar umownych na spornym poziomie dla zabezpieczenia odpowiedniego
poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła, recyklingu i przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych, ograniczenia
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przeznaczonych do składowania,
zresztą w granicach zobowiązania Odwołującego.
Natomiast, z oświadczenia Odwołującego należy wnioskować, że nie jest on
zainteresowany ponoszeniem ryzyka na powyższym poziomie.
Zdaniem Izby - powyższa zasada swobody umów jest wyrazem autonomiczności
postaw uczestników obrotu i ingerencja w nią może mieć charakter wyjątkowy.
W myśl powołanego wyżej przepisu strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący w tym zakresie nie przeprowadził żadnego
dowodu na okoliczność wystąpienia przesłanek z tego przepisu.
Ostatecznie, Izba nie rozpoznawała tych zarzutów, które zostały przez Odwołującego
wycofane jako bezprzedmiotowe.
Pismem z dnia 19 marca 2018r. Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie
w zakresie uznanym przez Zamawiającego jako lit. b, c, d, e, f, g, h, i, l oraz w części zarzutu
określonego jako lit. a w zakresie dot. treści par. 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, obejmującego
nałożony na wykonawcę obowiązek uzgadniania z właścicielami nieruchomości ilości i
rodzaju pojemników, oraz w zakresie braku wskazania maksymalnej ilości zmiany lokalizacji
pojemników, oraz w odniesieniu do części zarzutu określonego jako lit. a w zakresie braku
wskazania maksymalnej ilości nieruchomości.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….