KIO 423/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 423/18
WYROK
z dnia 20 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawcę 4Visions Sp. z o.o. Sp. K. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Telewizję
Polską S. A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Studiotech Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
odrzucenie oferty wykonawcy Studiotech Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność treści
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych
w uzasadnieniu orzeczenia.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Studiotech Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez wykonawcę 4Visions Sp. z o.o. Sp. K.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Przystępującego: Studiotech Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) na rzecz wykonawcy
4Visions Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu.
Sygn. akt KIO 423/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………………
Sygn. akt KIO 423/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579; dalej: „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Zakup stacji satelitarnej DSNG dla Telewizyjnej Agencji
Informacyjnej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 228-474683.
Wykonawca 4Visions Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 5 marca 2018 r. złożył odwołanie na zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Studiotech Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej również: „Przystępujący” lub „Studiotech”) oraz na wybór oferty ww.
wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada
treści SIWZ oraz wprowadza w błąd Zamawiającego co do spełnienia parametrów wyraźnie i
precyzyjnie wymaganych przez Zamawiającego i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1-3 Pzp, art. 30 ust. 5 i 7 ustawy
oraz art. 91 ust 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Studiotech
pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści ustawy, w szczególności wykonawca
powołując rozwiązania równoważne nie wykazał, że oferowane przez niego elementy
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego;
3) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Studiotech do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do
niezgodności oferty z treścią SIWZ, pomimo iż przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty Zamawiający został poinformowany przez Odwołującego o okoliczności, iż treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ, a tym samym naruszona została wyrażona w treści art. 7 ustawy
zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji
prowadziło do wybrania oferty wykonawcy Studiotech pomimo jej niezgodności ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) i opisem przedmiotu
zamówienia (dalej: „OPZ”).
Sygn. akt KIO 423/18
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez
Studiotech oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty i w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 4.3
SIWZ oraz instrukcją wypełniania tabeli Formularza Ofertowego OPZ należało: „…wypełniać
kolumny producent i typ/model urządzeń (bez podawania opcji) - w przypadku spełnienia
warunków technicznych podstawowego urządzenia wyposażenie opcjonalne i
funkcjonalność zgodna z SIWZ jest zagwarantowana w kolumnie 2.”
Wykonawca Studiotech złożył ofertę wariantową, nie spełniając powyższych wymagań,
bowiem oferując w punkcie 13 tabeli Formularza Ofertowego, mikser fonii wskazał jako
Producenta Allen&Heath, a jako oznaczenie modelu wskazał: DLIVE.
Odwołujący podkreślił, że nazwa DLIVE jest oznaczeniem rodziny cyfrowych mikserów
fonicznych producenta Allen&Heath, w której występują dwie serie pulpitów mikserskich: typ
Sclass i typ Cclass: S3000, S5000, S7000 oraz C1500, C2500, C3500. Do pulpitów typu S
bądź C można opcjonalnie dobrać jednostki obliczeniowe, których jest osiem: DM32, DM48,
DM64, DX32, DM0, CDM32; CDM48; CDM64 oraz dodatkowe, opcjonalne jednostki
rozszerzeń wejść / wyjść: DX168; DX32; DX164-W; DX LINK, DX HUB. Ponadto wskazał, że
urządzenia różnią się znacząco cechami użytkowymi, wielkością, ilością obsługiwanych
sygnałów, czy ilością monitorów. Zauważył, iż produkty Allen&Heath w linii DLIVE to
zarówno pulpity mikserskie (konsolety mikserskie), jak i procesory do konsolet cyfrowych.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że nie jest możliwa, na podstawie informacji
zapisanej w ofercie Studiotech identyfikacja jednostki obliczeniowej, rzeczywiście oferowanej
przez tego wykonawcę. W konsekwencji wykonawca ten mógłby dokonać wyboru urządzenia
dopiero na etapie wykonania zamówienia spośród dostępnych wielu wariantów miksera fonii.
Ponadto Odwołujący wskazał, że ujęta w ofercie nazwa DLIVE nie jest oznaczeniem
podstawowego urządzenia wg zapisów SIWZ i OPZ. Według Odwołującego prawidłowym
oznaczeniem byłoby np. wpisanie jako modelu DLIVE C3500-CDM48, S5000-DM64.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią punktu 2.5.7-2.5.8 OPZ stanowiącego
załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający oczekiwał dostawy miksera fonii o:
2.5.7. częstotliwości próbkowania 48 kHz
2.5.8. minimum 24 zmotoryzowanych tłumików kanałowych o długości co najmniej 100
mm.
Sygn. akt KIO 423/18
Odwołujący stwierdził, iż analiza treści dokumentacji wskazuje na brak spełnienia przez
wszystkie powyższe pulpity mikserskie pkt 2.5.7 bądź 2.5.8 OPZ.
Pulpity mikserskie DLIVE Seria Sclass:
S3000 - posiada tylko 20 tłumików - nie spełnia pkt 2.5.8. OPZ
częstotliwość próbkowania 96kHz - nie spełnia pkt 2.5.7. OPZ
S5000 - częstotliwość próbkowania 96kHz, - nie spełnia pkt 2.5.7. OPZ
S7000 - częstotliwość próbkowania 96kHz, - nie spełnia pkt 2.5.7. OPZ
Pulpity mikserskie DLIVE Seria Cclass:
C1500 - posiada tylko 12 tłumików - nie spełnia pkt 2.5.8. OPZ
częstotliwość próbkowania 96kHz - nie spełnia pkt 2.5.7. OPZ
C2500 - posiada tylko 20 tłumików, - nie spełnia pkt 2.5.8. OPZ
częstotliwość próbkowania 96kHz - nie spełnia pkt 2.5.7. OPZ
C3500 - częstotliwość próbkowania 96kHz - nie spełnia pkt 2.5.7. OPZ
Biorąc pod uwagę te wymagania, Odwołujący stwierdził, że żadna z oferowanych w
rodzinie mikserów DLIVE konfiguracja: Pulpit mikserski + Jednostka obliczeniowa + Karty
rozszerzeń nie spełnia parametrów wskazanych w pkt 2.5.7 bądź 2.5.8 OPZ, a w
konsekwencji określony w punkcie 13 wymóg „Mikser fonii spełniający wymagania p. 2.5.
OPZ” nie jest spełniony, zaś oferta Studiotech winna ulec odrzuceniu jako sprzeczna z OPZ i
SIWZ.
Zdaniem Odwołującego podanie konkretnego modelu/typu urządzenia winno pozwolić
na jednoznaczne ustalenie przez Zamawiającego o zgodności oferowanego urządzenia z
wymaganiami SIWZ. Ponadto, wskazanie skonkretyzowanego urządzenia winno pozwalać
na ustalenie, co jest przedmiotem oferty, jakie świadczenie zostanie zrealizowane przez
wykonawcę w dacie wykonania dostawy. W związku z powyższym niedoprecyzowanie treści
oferty Studiotech poprzez wskazanie na linię produktów DLIVE producenta Allen&Heath, w
ramach której występuje większa liczba modeli i typów oraz niespełnianie wymaganych
warunków technicznych, podanych w OPZ, jest nieusuwalną wadą oferty przesądzającą o jej
niezgodności z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że zaproponowany przez Studiotech mikser fonii
nie może stanowić rozwiązania równoważnego, gdyż Zamawiający nie przewidział
możliwości dostarczenia rozwiązania równoważnego, zaś niezależnie Studiotech nie
Sygn. akt KIO 423/18
wykazał, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
dołączonej do odwołania.
Zamawiający w piśmie z dnia 13 marca 2018 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie
poinformował, iż uwzględnia odwołanie w całości.
Przystępujący na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 16 marca 2018r. wniósł
sprzeciw żądając oddalenia odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem całości odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Studiotech Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Odwołujący zarzucał, że oferta firmy Studiotech jest niezgodna z treścią SIWZ, bowiem
wbrew wymaganiom Zamawiającego wynikającego z Załącznika nr 2 do SIWZ, tj.
Formularza Ofertowego, w pozycji nr 13 tabeli – wykonawca ten nie wskazał modelu/typu
oferowanego urządzenia, a jedynie nazwę DLIVE będącą oznaczeniem całej gamy/serii
mikserów fonicznych producenta Allen&Heath.
Sygn. akt KIO 423/18
Przechodząc do rozpatrzenia powyższego zarzutu, wskazać należy, zgodnie z
wymogiem zawartym załączniku nr 2 do SIWZ stanowiącym Formularz oferty wykonawcy byli
zobowiązani wskazać w ofercie nazwę oferowanego urządzenie oraz podać jego producenta
i model/typ. Tym samym należy zauważyć, że Zamawiający sformułował w SIWZ
szczegółowe wymogi odnoszące się do poszczególnych urządzeń, zaś podanie oznaczenia
producenta i modelu/typu było odrębnym, niezależnym, samodzielnym wymogiem
koniecznym do spełnienia. Ponadto, zdaniem Izby wymagania Zamawiającego co do
podania modelu i typu oferowanych urządzeń były jednoznaczne.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji
jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych
dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się
w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 tej ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia w szczególności co do zakresu, ilości,
jakości, wymagań technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla
wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy
oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w
całości zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008r.,
sygn. akt KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art.
66 kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a
więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Podkreślenia wymaga również, że z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty
i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność
oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest
doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do
zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby
wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich
istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie
ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi
zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią
Sygn. akt KIO 423/18
oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności
z wymaganiami opisanymi w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający uznał, że z dowodów przedłożonych
przez Odwołującego, tj. pisma dystrybutora ww. urządzeń z dnia 1 lutego 2018r, a także z
przedłożonych kart katalogowych urządzenia DLIVE S3000, S5000, S7000 oraz DLIVE
C1500, C2500 oraz C3500 wynikało, że urządzenia – konsolety cyfrowe rodziny DLIVE,
producenta Allen&Heath obejmują łącznie 6 modeli tych urządzeń (po trzy w każdej z dwóch
klas), do których możliwy jest dobór jednostek obliczeniowych, których jest osiem, a także
innych dodatkowych, opcjonalnych jednostek rozszerzeń. Z dokumentów tych, zdaniem Izby,
wynika bezsprzecznie, że konsolety te różnią się od siebie nie tylko pod względem
wizualnym (różna liczba ekranów, różna wielkość urządzeń), ale także pod względem
technicznym, użytkowym co niewątpliwie, zdaniem Izby, wpływa także na różnice cenowe
pomiędzy tymi urządzeniami. Ponadto jak wskazał Odwołujący produkty w linii DLIVE to
zarówno pulpity mikserskie, jak i procesory do konsolet cyfrowych. Tym samym Izba uznała,
że Przystępujący wbrew wymogom SIWZ nie wskazał konkretnego modelu/typu
oferowanego urządzenia.
Bez znaczenia w tym zakresie Izba uznała oświadczenie dystrybutora sprzętu Allen
&Heath z dnia 15 marca 2018r. przedłożone przez Przystępującego, że „nie ma bowiem
znaczenia czy system dLive tworzą komponenty DM64 oraz S5000, czy też CDM32 wraz z
C1500. Jądro systemu odpowiadające za przetwarzanie sygnałów audio oraz
oprogramowanie sterujące są zawsze dokładnie takie same. W tym kontekście elementy
sprzętowe można dobierać na zasadzie opcji.” Jak już bowiem Izba stwierdziła, oznaczenie
DLIVE jest oznaczeniem całej gamy serii/mikserów fonicznych, nie zaś jak twierdził
Przystępujący nazwą modelu, gdzie oznaczenia S3000, S5000, S7000 oraz C1500, C2500,
C3500 wskazują na opcję urządzenia i przy uwzględnieniu treści instrukcji wypełnienia
Formularza oferty brak było obowiązku ich wskazania.
W ocenie Izby, Odwołujący wystarczająco wykazał, iż Przystępujący przedstawił
niepełną nazwę modelu oferowanego urządzenia, co uniemożliwiło Zamawiającemu jego
identyfikację, w konsekwencji czego niemożliwe było dokonanie jakiegokolwiek badania i
oceny zgodności oferty z postawionymi wymaganiami.
Tym samym zdaniem Izby, na podstawie tak niesprecyzowanej oferty, jaką stanowiła
oferta Przystępującego - możliwe było dostarczenie urządzenia, gdzie jego dookreślenie
zostałoby dokonane przez wykonawcę dopiero na etapie realizacji dostawy. Wykonawca ten
do wyceny oferty mógłby przyjąć urządzenie z najwyższą ceną, natomiast na etapie realizacji
zamówienia dostarczyć Zamawiającemu urządzenie z ceną inną. Niepodanie i nieokreślenie
Sygn. akt KIO 423/18
dokładnego urządzenia uniemożliwiałoby natomiast Zamawiającemu kontrolę, czy
urządzenie będące podstawą kalkulacji ceny oferty zostało mu faktycznie dostarczone.
Reasumując, Izba stwierdziła, że na podstawie oferty Przystępującego zawartej w pkt 13
Formularza, Zamawiający nie był w stanie ustalić, który model urządzenia z serii DLIVE
otrzyma.
W związku z ustaleniem, iż Przystępujący nie wykazał konkretnie jaki model
urządzenia stanowił przedmiot oferty w pozycji nr 13 Formularza oferty to Zamawiający
zobligowany był odrzucić jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wobec
powyższego stwierdzenia Izba uznała za niemające wpływu na wynik postępowania
ustalenia, czy zaproponowane przez Przystępującego spełniało wymogi zawarte w punktach
2.5.7. oraz 2.5.8. OPZ.
Na marginesie podkreślić należało, że Izba nie dopuściła dowodu z dokumentu
oznaczonego na rozprawie jako dowód nr 2 (katalog urządzeń DLIVE), złożonego przez
Przystępującego na potwierdzenie spełniania przez zaoferowane urządzenie wymogu 2.5.8.
OPZ, ponieważ został sporządzony wyłącznie w języku angielskim i złożony bez tłumaczenia
na język polski, co jest niedopuszczalne w świetle § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 3 kwietnia 2014 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (t.j. Dz. U. poz. 964 ze zm.). Także Zamawiający w SIWZ ustalił, iż postępowanie
jest prowadzone w języku polskim, co skutkuje potrzebą, aby wszelkie składane dokumenty
czy dowody w postepowaniu spełniały powyższe wymaganie. Jednakże z powyższego
katalogu wyraźnie wynika, że urządzenia zaproponowane przez Przystępującego na froncie
obudowy oprócz nazwy DLIVE mają wskazane jeszcze oznaczenia konkretnego modelu jak
np. DLIVE C3500 (ostatnia strona katalogu oznaczonego przez Izbę jako dowód nr 2).
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem
wyjaśnienia w tym trybie mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w
ofercie zostało przedstawione. Przepis ten natomiast wprost zabrania dokonywania
negocjacji Zamawiającego z wykonawcami oraz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści
oferty, jeśli nie mieszczą się one w dyspozycji art. 87 ust.2 Pzp. Niewątpliwie zmianą taką
byłoby zdaniem Izby wskazanie dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych
z punktu widzenia spełniania wymagań SIWZ, w tym doprecyzowanie modelu oferowanego
urządzenia. Izba podkreśla, że treść oferty precyzująca oferowane produkty i rozwiązania,
musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie
tego terminu.
Izba nie podzieliła również poglądu Odwołującego, iż Przystępujący złożył ofertę
wariantową. O ofercie wariantowej, zdefiniowanej w art. 2 ust. 7 Pzp, można mówić tylko i
Sygn. akt KIO 423/18
wyłącznie w sytuacji, gdyby oferta wykonawcy przewidywała, zgodnie z warunkami
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez
Zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Odwołujący wywodził, iż
Przystępujący składając ofertę zawierającą w punkcie 13 Formularza oferty rozwiązania
alternatywne, złożył w konsekwencji ofertę wariantową. Jak zostało wyżej wykazane oferta
Przystępującego w punkcie 13 Formularza oferty była niezgodna z treścią SIWZ w związku z
czym winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferta ta nie mogła
natomiast zostać uznana za ofertę wariantową, bowiem sam fakt nieskonkretyzowania
modelu nie może prowadzić do uznania, iż wykonawca złożył ofertę wariantową lub
zaproponował rozwiązanie równoważne.
W konsekwencji powyższego, Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 30 ust. 5 i ust. 7 ustawy.
Mając na względzie powyższe, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy, Izba
orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz.
47).
Przewodniczący: …………………………………………
WYROK
z dnia 20 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawcę 4Visions Sp. z o.o. Sp. K. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Telewizję
Polską S. A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Studiotech Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
odrzucenie oferty wykonawcy Studiotech Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność treści
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych
w uzasadnieniu orzeczenia.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Studiotech Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez wykonawcę 4Visions Sp. z o.o. Sp. K.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Przystępującego: Studiotech Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) na rzecz wykonawcy
4Visions Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu.
Sygn. akt KIO 423/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………………
Sygn. akt KIO 423/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579; dalej: „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Zakup stacji satelitarnej DSNG dla Telewizyjnej Agencji
Informacyjnej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 228-474683.
Wykonawca 4Visions Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 5 marca 2018 r. złożył odwołanie na zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Studiotech Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej również: „Przystępujący” lub „Studiotech”) oraz na wybór oferty ww.
wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada
treści SIWZ oraz wprowadza w błąd Zamawiającego co do spełnienia parametrów wyraźnie i
precyzyjnie wymaganych przez Zamawiającego i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1-3 Pzp, art. 30 ust. 5 i 7 ustawy
oraz art. 91 ust 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Studiotech
pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści ustawy, w szczególności wykonawca
powołując rozwiązania równoważne nie wykazał, że oferowane przez niego elementy
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego;
3) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Studiotech do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do
niezgodności oferty z treścią SIWZ, pomimo iż przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty Zamawiający został poinformowany przez Odwołującego o okoliczności, iż treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ, a tym samym naruszona została wyrażona w treści art. 7 ustawy
zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji
prowadziło do wybrania oferty wykonawcy Studiotech pomimo jej niezgodności ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) i opisem przedmiotu
zamówienia (dalej: „OPZ”).
Sygn. akt KIO 423/18
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez
Studiotech oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty i w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 4.3
SIWZ oraz instrukcją wypełniania tabeli Formularza Ofertowego OPZ należało: „…wypełniać
kolumny producent i typ/model urządzeń (bez podawania opcji) - w przypadku spełnienia
warunków technicznych podstawowego urządzenia wyposażenie opcjonalne i
funkcjonalność zgodna z SIWZ jest zagwarantowana w kolumnie 2.”
Wykonawca Studiotech złożył ofertę wariantową, nie spełniając powyższych wymagań,
bowiem oferując w punkcie 13 tabeli Formularza Ofertowego, mikser fonii wskazał jako
Producenta Allen&Heath, a jako oznaczenie modelu wskazał: DLIVE.
Odwołujący podkreślił, że nazwa DLIVE jest oznaczeniem rodziny cyfrowych mikserów
fonicznych producenta Allen&Heath, w której występują dwie serie pulpitów mikserskich: typ
Sclass i typ Cclass: S3000, S5000, S7000 oraz C1500, C2500, C3500. Do pulpitów typu S
bądź C można opcjonalnie dobrać jednostki obliczeniowe, których jest osiem: DM32, DM48,
DM64, DX32, DM0, CDM32; CDM48; CDM64 oraz dodatkowe, opcjonalne jednostki
rozszerzeń wejść / wyjść: DX168; DX32; DX164-W; DX LINK, DX HUB. Ponadto wskazał, że
urządzenia różnią się znacząco cechami użytkowymi, wielkością, ilością obsługiwanych
sygnałów, czy ilością monitorów. Zauważył, iż produkty Allen&Heath w linii DLIVE to
zarówno pulpity mikserskie (konsolety mikserskie), jak i procesory do konsolet cyfrowych.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że nie jest możliwa, na podstawie informacji
zapisanej w ofercie Studiotech identyfikacja jednostki obliczeniowej, rzeczywiście oferowanej
przez tego wykonawcę. W konsekwencji wykonawca ten mógłby dokonać wyboru urządzenia
dopiero na etapie wykonania zamówienia spośród dostępnych wielu wariantów miksera fonii.
Ponadto Odwołujący wskazał, że ujęta w ofercie nazwa DLIVE nie jest oznaczeniem
podstawowego urządzenia wg zapisów SIWZ i OPZ. Według Odwołującego prawidłowym
oznaczeniem byłoby np. wpisanie jako modelu DLIVE C3500-CDM48, S5000-DM64.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią punktu 2.5.7-2.5.8 OPZ stanowiącego
załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający oczekiwał dostawy miksera fonii o:
2.5.7. częstotliwości próbkowania 48 kHz
2.5.8. minimum 24 zmotoryzowanych tłumików kanałowych o długości co najmniej 100
mm.
Sygn. akt KIO 423/18
Odwołujący stwierdził, iż analiza treści dokumentacji wskazuje na brak spełnienia przez
wszystkie powyższe pulpity mikserskie pkt 2.5.7 bądź 2.5.8 OPZ.
Pulpity mikserskie DLIVE Seria Sclass:
S3000 - posiada tylko 20 tłumików - nie spełnia pkt 2.5.8. OPZ
częstotliwość próbkowania 96kHz - nie spełnia pkt 2.5.7. OPZ
S5000 - częstotliwość próbkowania 96kHz, - nie spełnia pkt 2.5.7. OPZ
S7000 - częstotliwość próbkowania 96kHz, - nie spełnia pkt 2.5.7. OPZ
Pulpity mikserskie DLIVE Seria Cclass:
C1500 - posiada tylko 12 tłumików - nie spełnia pkt 2.5.8. OPZ
częstotliwość próbkowania 96kHz - nie spełnia pkt 2.5.7. OPZ
C2500 - posiada tylko 20 tłumików, - nie spełnia pkt 2.5.8. OPZ
częstotliwość próbkowania 96kHz - nie spełnia pkt 2.5.7. OPZ
C3500 - częstotliwość próbkowania 96kHz - nie spełnia pkt 2.5.7. OPZ
Biorąc pod uwagę te wymagania, Odwołujący stwierdził, że żadna z oferowanych w
rodzinie mikserów DLIVE konfiguracja: Pulpit mikserski + Jednostka obliczeniowa + Karty
rozszerzeń nie spełnia parametrów wskazanych w pkt 2.5.7 bądź 2.5.8 OPZ, a w
konsekwencji określony w punkcie 13 wymóg „Mikser fonii spełniający wymagania p. 2.5.
OPZ” nie jest spełniony, zaś oferta Studiotech winna ulec odrzuceniu jako sprzeczna z OPZ i
SIWZ.
Zdaniem Odwołującego podanie konkretnego modelu/typu urządzenia winno pozwolić
na jednoznaczne ustalenie przez Zamawiającego o zgodności oferowanego urządzenia z
wymaganiami SIWZ. Ponadto, wskazanie skonkretyzowanego urządzenia winno pozwalać
na ustalenie, co jest przedmiotem oferty, jakie świadczenie zostanie zrealizowane przez
wykonawcę w dacie wykonania dostawy. W związku z powyższym niedoprecyzowanie treści
oferty Studiotech poprzez wskazanie na linię produktów DLIVE producenta Allen&Heath, w
ramach której występuje większa liczba modeli i typów oraz niespełnianie wymaganych
warunków technicznych, podanych w OPZ, jest nieusuwalną wadą oferty przesądzającą o jej
niezgodności z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że zaproponowany przez Studiotech mikser fonii
nie może stanowić rozwiązania równoważnego, gdyż Zamawiający nie przewidział
możliwości dostarczenia rozwiązania równoważnego, zaś niezależnie Studiotech nie
Sygn. akt KIO 423/18
wykazał, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
dołączonej do odwołania.
Zamawiający w piśmie z dnia 13 marca 2018 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie
poinformował, iż uwzględnia odwołanie w całości.
Przystępujący na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 16 marca 2018r. wniósł
sprzeciw żądając oddalenia odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem całości odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Studiotech Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Odwołujący zarzucał, że oferta firmy Studiotech jest niezgodna z treścią SIWZ, bowiem
wbrew wymaganiom Zamawiającego wynikającego z Załącznika nr 2 do SIWZ, tj.
Formularza Ofertowego, w pozycji nr 13 tabeli – wykonawca ten nie wskazał modelu/typu
oferowanego urządzenia, a jedynie nazwę DLIVE będącą oznaczeniem całej gamy/serii
mikserów fonicznych producenta Allen&Heath.
Sygn. akt KIO 423/18
Przechodząc do rozpatrzenia powyższego zarzutu, wskazać należy, zgodnie z
wymogiem zawartym załączniku nr 2 do SIWZ stanowiącym Formularz oferty wykonawcy byli
zobowiązani wskazać w ofercie nazwę oferowanego urządzenie oraz podać jego producenta
i model/typ. Tym samym należy zauważyć, że Zamawiający sformułował w SIWZ
szczegółowe wymogi odnoszące się do poszczególnych urządzeń, zaś podanie oznaczenia
producenta i modelu/typu było odrębnym, niezależnym, samodzielnym wymogiem
koniecznym do spełnienia. Ponadto, zdaniem Izby wymagania Zamawiającego co do
podania modelu i typu oferowanych urządzeń były jednoznaczne.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji
jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych
dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się
w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 tej ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia w szczególności co do zakresu, ilości,
jakości, wymagań technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla
wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy
oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w
całości zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008r.,
sygn. akt KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art.
66 kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a
więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Podkreślenia wymaga również, że z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty
i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność
oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest
doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do
zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby
wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich
istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie
ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi
zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią
Sygn. akt KIO 423/18
oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności
z wymaganiami opisanymi w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający uznał, że z dowodów przedłożonych
przez Odwołującego, tj. pisma dystrybutora ww. urządzeń z dnia 1 lutego 2018r, a także z
przedłożonych kart katalogowych urządzenia DLIVE S3000, S5000, S7000 oraz DLIVE
C1500, C2500 oraz C3500 wynikało, że urządzenia – konsolety cyfrowe rodziny DLIVE,
producenta Allen&Heath obejmują łącznie 6 modeli tych urządzeń (po trzy w każdej z dwóch
klas), do których możliwy jest dobór jednostek obliczeniowych, których jest osiem, a także
innych dodatkowych, opcjonalnych jednostek rozszerzeń. Z dokumentów tych, zdaniem Izby,
wynika bezsprzecznie, że konsolety te różnią się od siebie nie tylko pod względem
wizualnym (różna liczba ekranów, różna wielkość urządzeń), ale także pod względem
technicznym, użytkowym co niewątpliwie, zdaniem Izby, wpływa także na różnice cenowe
pomiędzy tymi urządzeniami. Ponadto jak wskazał Odwołujący produkty w linii DLIVE to
zarówno pulpity mikserskie, jak i procesory do konsolet cyfrowych. Tym samym Izba uznała,
że Przystępujący wbrew wymogom SIWZ nie wskazał konkretnego modelu/typu
oferowanego urządzenia.
Bez znaczenia w tym zakresie Izba uznała oświadczenie dystrybutora sprzętu Allen
&Heath z dnia 15 marca 2018r. przedłożone przez Przystępującego, że „nie ma bowiem
znaczenia czy system dLive tworzą komponenty DM64 oraz S5000, czy też CDM32 wraz z
C1500. Jądro systemu odpowiadające za przetwarzanie sygnałów audio oraz
oprogramowanie sterujące są zawsze dokładnie takie same. W tym kontekście elementy
sprzętowe można dobierać na zasadzie opcji.” Jak już bowiem Izba stwierdziła, oznaczenie
DLIVE jest oznaczeniem całej gamy serii/mikserów fonicznych, nie zaś jak twierdził
Przystępujący nazwą modelu, gdzie oznaczenia S3000, S5000, S7000 oraz C1500, C2500,
C3500 wskazują na opcję urządzenia i przy uwzględnieniu treści instrukcji wypełnienia
Formularza oferty brak było obowiązku ich wskazania.
W ocenie Izby, Odwołujący wystarczająco wykazał, iż Przystępujący przedstawił
niepełną nazwę modelu oferowanego urządzenia, co uniemożliwiło Zamawiającemu jego
identyfikację, w konsekwencji czego niemożliwe było dokonanie jakiegokolwiek badania i
oceny zgodności oferty z postawionymi wymaganiami.
Tym samym zdaniem Izby, na podstawie tak niesprecyzowanej oferty, jaką stanowiła
oferta Przystępującego - możliwe było dostarczenie urządzenia, gdzie jego dookreślenie
zostałoby dokonane przez wykonawcę dopiero na etapie realizacji dostawy. Wykonawca ten
do wyceny oferty mógłby przyjąć urządzenie z najwyższą ceną, natomiast na etapie realizacji
zamówienia dostarczyć Zamawiającemu urządzenie z ceną inną. Niepodanie i nieokreślenie
Sygn. akt KIO 423/18
dokładnego urządzenia uniemożliwiałoby natomiast Zamawiającemu kontrolę, czy
urządzenie będące podstawą kalkulacji ceny oferty zostało mu faktycznie dostarczone.
Reasumując, Izba stwierdziła, że na podstawie oferty Przystępującego zawartej w pkt 13
Formularza, Zamawiający nie był w stanie ustalić, który model urządzenia z serii DLIVE
otrzyma.
W związku z ustaleniem, iż Przystępujący nie wykazał konkretnie jaki model
urządzenia stanowił przedmiot oferty w pozycji nr 13 Formularza oferty to Zamawiający
zobligowany był odrzucić jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wobec
powyższego stwierdzenia Izba uznała za niemające wpływu na wynik postępowania
ustalenia, czy zaproponowane przez Przystępującego spełniało wymogi zawarte w punktach
2.5.7. oraz 2.5.8. OPZ.
Na marginesie podkreślić należało, że Izba nie dopuściła dowodu z dokumentu
oznaczonego na rozprawie jako dowód nr 2 (katalog urządzeń DLIVE), złożonego przez
Przystępującego na potwierdzenie spełniania przez zaoferowane urządzenie wymogu 2.5.8.
OPZ, ponieważ został sporządzony wyłącznie w języku angielskim i złożony bez tłumaczenia
na język polski, co jest niedopuszczalne w świetle § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 3 kwietnia 2014 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (t.j. Dz. U. poz. 964 ze zm.). Także Zamawiający w SIWZ ustalił, iż postępowanie
jest prowadzone w języku polskim, co skutkuje potrzebą, aby wszelkie składane dokumenty
czy dowody w postepowaniu spełniały powyższe wymaganie. Jednakże z powyższego
katalogu wyraźnie wynika, że urządzenia zaproponowane przez Przystępującego na froncie
obudowy oprócz nazwy DLIVE mają wskazane jeszcze oznaczenia konkretnego modelu jak
np. DLIVE C3500 (ostatnia strona katalogu oznaczonego przez Izbę jako dowód nr 2).
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem
wyjaśnienia w tym trybie mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w
ofercie zostało przedstawione. Przepis ten natomiast wprost zabrania dokonywania
negocjacji Zamawiającego z wykonawcami oraz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści
oferty, jeśli nie mieszczą się one w dyspozycji art. 87 ust.2 Pzp. Niewątpliwie zmianą taką
byłoby zdaniem Izby wskazanie dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych
z punktu widzenia spełniania wymagań SIWZ, w tym doprecyzowanie modelu oferowanego
urządzenia. Izba podkreśla, że treść oferty precyzująca oferowane produkty i rozwiązania,
musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie
tego terminu.
Izba nie podzieliła również poglądu Odwołującego, iż Przystępujący złożył ofertę
wariantową. O ofercie wariantowej, zdefiniowanej w art. 2 ust. 7 Pzp, można mówić tylko i
Sygn. akt KIO 423/18
wyłącznie w sytuacji, gdyby oferta wykonawcy przewidywała, zgodnie z warunkami
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez
Zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Odwołujący wywodził, iż
Przystępujący składając ofertę zawierającą w punkcie 13 Formularza oferty rozwiązania
alternatywne, złożył w konsekwencji ofertę wariantową. Jak zostało wyżej wykazane oferta
Przystępującego w punkcie 13 Formularza oferty była niezgodna z treścią SIWZ w związku z
czym winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferta ta nie mogła
natomiast zostać uznana za ofertę wariantową, bowiem sam fakt nieskonkretyzowania
modelu nie może prowadzić do uznania, iż wykonawca złożył ofertę wariantową lub
zaproponował rozwiązanie równoważne.
W konsekwencji powyższego, Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 30 ust. 5 i ust. 7 ustawy.
Mając na względzie powyższe, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy, Izba
orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz.
47).
Przewodniczący: …………………………………………