Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 446/18


WYROK
z dnia 21 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2018 r. przez Wykonawcę –
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 (01-040 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku przy ul. Mostowej 11A (80-778 Gdańsk)
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie „Polbud-Pomorze” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Łącko 18 (88-170 Pakość), „Energopol-Szczecin”
Spółka Akcyjna, ul. Św. Floriana 9/13 (70-646 Szczecin) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.



str. 2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.



Przewodniczący: ………………………………









































str. 3

Sygn. akt: KIO 446/18

U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku na wykonanie robót budowlanych objętych zadaniem
Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 203 na odcinku od granicy województwa do m. Ustka (nr
sprawy: 30/DZP/2017/PN/WRI), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 7 listopada 2017 r., 2017/S 213-441802, wobec czynności zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum firm w składzie Polbud-Pomorze Sp. z o.o. i Energopol –
Szczecin S.A., Wykonawca, którego ofertę Zamawiający wybrał Budimex S.A. wniósł w dniu
8 marca 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 446/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż
złożona oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
prowadziło do naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum;
2. art. 7 ust.1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w
ramach których oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia bowiem złożył ofertę uznaną za
najkorzystniejszą. Mając na uwadze zasadę koncentracji środków ochrony prawnej i
wynikający z niej obowiązek przedstawiania do kontroli Krajowej Izby Odwoławczej decyzji
zamawiającego niezwłocznie po ich podjęciu, pod rygorem utraty możliwości ich zgłaszania,
Odwołujący uznał, iż dokonana przez Zamawiającego ocena ofert powinna zostać
zweryfikowana. Czynności i zaniechania Zamawiającego mogą w konsekwencji uniemożliwić
Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Oznacza to, że Odwołujący w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę ze względu na niezgodność z
prawem dokonanych czynności.
Konsekwencją zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum było jej sklasyfikowanie na drugiej
pozycji, co było działaniem nieprawidłowym. Z uwagi na możliwość wniesienia odwołania
przez Konsorcjum i jego pozytywnego rozpoznania lub inne okoliczności, może dojść do
powtórnej oceny ofert, w wyniku której oferta Odwołującego może utracić pozycję
najkorzystniejszą. Przy braku wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający w następstwie
takiej powtórnej oceny ofert, mógłby w konsekwencji dokonać wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, której treść jest niezgodna z treścią siwz. Z uwagi na zasadę koncentracji środków
str. 4

ochrony prawnej i wynikającego z niej sposobu ustalania terminu na wnoszenie środków
ochrony prawnej dotyczących wadliwej oceny ofert, Odwołujący zostałby pozbawiony
możliwości podważenia decyzji Zamawiającego w zakresie oceny pozostałych ofert, które
powinny być odrzucone z postępowania. Zamawiający w ramach ponownej oceny ofert
winien odrzucić ofertę Konsorcjum. W przeciwnym wypadku w obrocie pozostałaby oferta
zawierająca tego rodzaju wadliwości, które nie mogą zostać sanowane.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej i braku
odrzucenia oferty Konsorcjum drogą elektroniczną w dniu 26 lutego 2018 r.
W przedmiocie podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał na wysokość cen
jednostkowych przyjętych w ofercie Konsorcjum w pozycjach 61-64 kosztorysu ofertowego –
nawierzchnia z mieszanki mastykowo-grysowej (SMA), znacząco niedoszacowanych z
czego wywodzi podstawę do wniosku o dokonaniu wyceny technologii odmiennej od
bezwzględnie narzuconej przez Zamawiającego w SST. Zgodnie z siwz nie było możliwym
zastosowanie destruktu (granulatu asfaltowego pochodzącego z rozbiórki istniejącej
nawierzchni) do warstwy SMA, na co wskazywać mają informacje zawarte w opisie pozycji
kosztorysowych. Dodanie destruktu do produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych
powoduje znaczne obniżenie kosztów wykonania takiej warstwy.
Ponieważ oświadczenie Wykonawcy identyfikujące oferowany sposób wykonania warstwy
SMA stanowi treść oferty, Zamawiający zobowiązany był ją odrzucić na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Konsekwencją ww. uchybień jest przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Nie
jest możliwym konkurowanie z wykonawcami, którzy zaoferowali technologię niezgodną z
siwz, wykazując się nierzetelnością w przygotowaniu oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie Zamawiającego Konsorcjum.
Na posiedzeniu prowadzonym z udziałem stron Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
str. 5

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności związanych z oceną ofert. Oceny tej Izba
zobowiązana była dokonać na dzień wniesienia odwołania, tj. z uwzględnieniem stanu
istniejącego na dzień 08.03.2017 r. Niewątpliwy w sprawie był fakt dokonania w dniu
26.02.2018 r. czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i jednocześnie
zakończenia czynności oceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. W postępowaniu
złożone zostały cztery oferty, z których jedna została odrzucona przez Zamawiającego. Z
zestawienia złożonych ofert wynika, iż decydującym dla wyboru oferty najkorzystniejszej było
kryterium ceny, w którym to oferta Odwołującego uzyskała maksymalną ilość punktów. W
pozostałych dwóch kryteriach (termin realizacji robót oraz okres gwarancji) żadna z
ocenianych ofert nie otrzymała punktów. Zgodnie z pkt 3 siwz Zamawiający prowadzi
postępowanie stosując procedurę określoną przepisem art. 24aa ustawy Pzp, tzw.
„procedurę odwróconą”, w której najpierw dokonał oceny ofert, a następnie zbadał czy
Odwołujący, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferty pozostałych dwóch Wykonawców były
zatem przedmiotem oceny pod kątem zbadania istnienia lub braku podstaw do ich
odrzucenia. Odwołujący naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia upatrywał zasadniczo
w możliwości uchylenia korzystnego dla niego wyniku postępowania (w przypadku
wniesienia odwołania na czynność wyboru jego oferty) i potrzebie przeciwdziałania wyborowi
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum sklasyfikowanej na drugiej pozycji. Istotnym
elementem uzasadnienia Wykonawcy było odniesienie się do zasady koncentracji środków
ochrony prawnej wskazującej na konieczność podniesienia zarzutów wobec oceny
pozostałych ofert, co byłoby spóźnione przy kolejnych czynnościach w postępowaniu.
Odnosząc się do przedstawionych powyżej okoliczności sprawy Izba uznała, iż Odwołujący
nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 179 Ustawy uprawniających do stwierdzenia, że
zaniechania jakich dopuścić się miał Zamawiający przy ocenie oferty Konsorcjum mogły
naruszać interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz prowadziły (mogłyby
prowadzić) do poniesienia przez niego szkody. Zasadniczo Odwołujący jako Wykonawca,
którego ofertę Zamawiający wskazał jako najkorzystniejszą posiada w momencie wniesienia
odwołania interes w uzyskaniu zamówienia, jednak czynności wobec których kieruje zarzuty
nie mogły faktycznie wpłynąć na możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący konieczność
wniesienia odwołania w zakresie związanym z oceną innych ofert uzasadniał wskazaniem na
hipotetyczny rozwój sytuacji, której następstwem miałoby być powtórzenie czynności w
postępowaniu i zmiana wyniku postępowania na jego niekorzyść, co jednocześnie miałoby
str. 6

uniemożliwiać skuteczne zakwestionowanie wyboru drugiej w kolejności oferty Konsorcjum.
W ocenie Izby sytuacja faktyczna w postępowaniu, w którym to oferta Odwołującego jest
wybrana jako najkorzystniejsza, w kontekście postawionego zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty innego wykonawcy, któremu przysługuje prawo do skorzystania z środków ochrony
prawnej, nie wskazywała na istnienie związku pomiędzy czynnością oceny tej oferty a
naruszeniem interesu w uzyskaniu zamówienia przez Odwołującego. Nawet przyjmując, iż
inny wykonawca mógłby zaskarżyć czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to nadal
czynność związana z oceną innej oferty nie mogła wpłynąć na ocenę oferty Odwołującego.
Wniesienie odwołania z ostrożności miało odwrotny skutek, niż przyjęty dla korzystania z
prawa do wniesienia odwołania. Doprowadziło bowiem do wstrzymania czynności podpisania
umowy z Odwołującym, a żądanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
również prowadziłoby do odsunięcia w czasie wyboru oferty Odwołującego i realizacji przez
niego zamówienia. Ponadto, czego Odwołujący w ogóle nie wykazał, nie można dopatrzeć
się związku pomiędzy czynnością oceny oferty Konsorcjum, a możliwością poniesienia
szkody przez Odwołującego. W ocenie Izby, ocena ofert pod kątem braku podstaw do ich
odrzucenia dokonana w sposób błędny, jeżeli nie wpływa na wskazanie oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej, nie może prowadzić do powstania po stronie tego Wykonawcy
szkody. Kwestia „koncentracji środków ochrony prawnej” nie może obecnie przesądzać o
możliwości późniejszego podniesienia zarzutu wobec ofert niżej sklasyfikowanych, gdyż
zmienione zasady oceny ofert, w których najpierw weryfikowaną jest oferta najwyżej
oceniona prowadzą do tego, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie wymaga
obecnie pełnej weryfikacji pozostałych ofert. Tym samym, dopiero wzruszenie wyniku
postępowania zobowiązuje zamawiającego do przeprowadzenia dalszych czynności
związanych z weryfikacją złożonych ofert, których wyniki stanowić mogą podstawę do
wnoszenia odwołania.
W związku z powyższym Izba uznała, iż odwołanie nie mogło odnieść skutku. Dopełnieniem
stanowiska Izby jest również bezzasadność podniesionych zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia o zamówieniu, treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), złożonych w postępowaniu ofert oraz
stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zasadniczym dla rozstrzygnięcia było ustalenie treści siwz oraz oferty Konsorcjum, której
niezgodność z wymaganiami Zamawiającego stanowiła podstawę zarzutu zaniechania jej
odrzucenia.
Odwołujący wywodził z analizy cen jednostkowych pozycji kosztorysowych 61-64
Nawierzchnia z mieszanki mastyksowo – grysowej (SMA), niezgodność technologii
str. 7

wykonania ze specyfikacją drogową o numerze D.05.03.13. Wniosek ten opierał na
założeniu zaniżonej kalkulacji kosztów, która miała wskazywać na zastosowanie destruktu
(granulatu asfaltowego pochodzącego z rozbiórki istniejącej nawierzchni), które nie zostało
dopuszczone zapisami SST.
Na podstawie oferty Konsorcjum Izba ustaliła, iż opis spornych pozycji kosztorysowych
wskazuje na zakres robót opisany specyfikacją drogową dla nawierzchni SMA, a pomiędzy
ofertami wystąpiła różnica w kalkulacji kosztów kształtująca się na różnym poziomie w każdej
z czterech pozycji. Sama wysokość cen ofert nie stanowiła podstawy do formułowania
zarzutu rażąco niskiej ceny wobec żadnej z pozostałych w ocenie ofert. Oferta Odwołującego
(najtańsza w kryterium ceny), tj. najtańsza we wskazanych pozycjach prezentowała
najwyższe ceny jednostkowe przyjęte na poziomie od 84,73 zł do 107,28 zł.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Niezależnie od braku wykazania przesłanki pozwalającej na przyznanie legitymacji do
wniesienia odwołania Izba wskazuje, iż również merytorycznie odwołanie nie mogło odnieść
skutku w postaci nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum, jako niezgodnej z treścią siwz. W
ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu wykazania zasadności
wniosków, które wywodził z dowolnej interpretacji cen jednostkowych przyjętych w pozycjach
kosztorysu ofertowego. Poza samym porównaniem cen jednostkowych Odwołujący nie
przedstawił dowodów, które pozwalałyby przyjąć, iż technologia wykonania prac przyjęta do
wyceny odbiegała od wymagań Zamawiającego. Argumentacja Odwołującego zasadniczo
sprowadzała się do dowolnych wniosków, które nie miały oparcia w treści złożonej oferty.
Samo porównanie złożonych cen jednostkowych nie dostarczało dowodu pozwalającego
zaprzeczyć stwierdzeniu, iż prezentują one rzeczywisty poziom wyceny prac kalkulowanych
w oparciu o przyjęte w dokumentacji technicznej założenia. Porównanie to prowadzi
wyłącznie do wniosku, iż każdy z wykonawców kalkulował koszty na różnym poziomie, przy
czym nie można przesądzić, że zakres prac wycenionych był odmienny. Tym samym
wniosek oparty na samym zestawieniu cen jednostkowych nie mógł być oceniony jako
prawidłowy. Przeciwnie treść oferty Konsorcjum potwierdza zgodność oferty z wymaganiami
Zamawiającego (opis pozycji odpowiada zakresem prac technologii SMA).
Przy braku wykazania zasadności zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum Izba
zobowiązana była do oddalenia odwołania.



str. 8

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. oraz koszty
Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika wykazane
rachunkiem złożonym do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.



Przewodniczący: ……………………….