KIO 454/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Słoma
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 454/18
WYROK
z dnia 26 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Anna Packo
Aleksandra Patyk
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2018 r. przez wykonawcę P.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMA P.W.w Białymstoku
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Białymstoku
przy udziale wykonawcy ManBroker Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMA P.W.
w Białymstoku z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMA P.W.
w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku na rzecz odwołującego P.W.prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą EMA P.W.w Białymstoku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt KIO 454/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
obsługa Punktów Zimowego Utrzymania Dróg (PZUD) w Rejonach Augustów, Białystok,
Bielsk Podlaski, Łomża, Suwałki i Zambrów.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 10 stycznia 2018 r. pod numerem 2018/S 006-009256. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.,
dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu 12 marca 2018 r. wykonawca EMA P.W.(dalej jako „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp przez ich bezpodstawne
zastosowanie z powołaniem się na fakt odstąpienia (rozwiązania) przez Zamawiającego
wcześniejszej umowy z Odwołującym oraz nieuzasadnioną ocenę, że rozwiązanie
umowy spowodowane było jej nienależytym wykonaniem w istotnym stopniu z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego, podczas gdy nienależyte wykonanie umowy (i) nie
miało charakteru istotnego, (ii) wynikało z przyczyn leżących także po stronie
Zamawiającego, zaś oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało przez
Zamawiającego złożone bezpodstawnie i niezgodnie z postanowieniami umowy, a tym
samym (iii) rozwiązanie umowy było wadliwe, oraz
2. naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp przez zastosowanie sankcji wykluczenia
Odwołującego we wskazanych wyżej okolicznościach z naruszeniem zasady
proporcjonalności;
względnie - z ostrożności, na wypadek uznania, że sam fakt rozwiązania wcześniejszej
umowy przez Zamawiającego może stanowić samoistną i wystarczającą przesłankę
wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, bez konieczności
badania podstaw rozwiązania tej umowy (w szczególności: stopnia nienależytego wykonania
i pozostałych okoliczności rozwiązania umowy), Odwołujący czynności Zamawiającego
zarzucił:
3. naruszenie art. 92 ust. 1a ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w oparciu
o niezgodne z faktami stwierdzenie, że Odwołujący „nie przedłożył żadnych dowodów na
to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności” oraz
że „w złożonych przez Wykonawcę dokumentach opisane zostały tylko okoliczności
kwestionujące podstawy złożonego mu oświadczenia o odstąpieniu od umowy”,
polegające tym samym na niedokonaniu wyjaśnienia powodów uznania za
niewystarczające złożonych przez Odwołującego dowodów, o których mowa w art. 24
ust. 8 ustawy Pzp, oraz
4. naruszenie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
ich zastosowania w oparciu o bezpodstawne i nieproporcjonalne do okoliczności sprawy
uznanie samooczyszczenia dokonanego przez Odwołującego za nieskuteczne z tego
powodu, że Odwołujący „nie przyznaje się do winy” oraz że ze złożonych przez niego
dokumentów nie wynika „uznanie przez Wykonawcę faktu, że popełnił czyn
niedozwolony, skutkujący poniesieniem stosownej kary, której poddał się dobrowolnie,”
oraz
5. naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez ich bezpodstawne
zastosowanie we wskazanych wyżej okolicznościach.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznania jego
oferty za odrzuconą, oraz
2. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż wszelkie okoliczności
dotyczące wykonywania wcześniejszej, rozwiązanej umowy były Zamawiającemu znane
niezależnie od oświadczenia Odwołującego o samooczyszczeniu jako, że była to umowa
łącząca Odwołującego z Zamawiającym. Wskazał również, iż reagował niezwłocznie, na
zgłaszane przez Zamawiającego sytuacje jeszcze w trakcie wykonywania umowy, przed
oświadczeniem Zamawiającego o odstąpieniu, a zatem działania naprawcze miały miejsce
przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, o czym Zamawiający miał pełną
wiedzę, potwierdzoną posiadanymi przez niego dokumentami. W tym stanie rzeczy środki
podejmowane przez Odwołującego dla zapobieżenia podobnym sytuacjom w przyszłości
były Zamawiającemu znane jeszcze przed złożeniem przez Odwołującego w sposób
formalny dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił także
uwagę, iż incydentalne przypadki nienależytego wykonania wcześniejszej umowy z
Zamawiającym, przywołane jako podstawa odstąpienia od umowy, zaistniały wskutek błędów
jednego pracownika Odwołującego. Były to błędy konkretnej osoby a nie następstwa złej
organizacji świadczenia usług przez Odwołującego. Wspomniana osoba posiadała
wymagane umiejętności i doświadczenie, a wszystkie błędy miały miejsce w krótkim,
trzydniowym okresie pełnienia przez nią zastępstwa. Bezpośrednio po incydencie
pracownicy Zamawiającego nadzorujący pracę tej osoby wyrazili wolę kontynuowania przez
nią pełnionego zastępstwa. Formalne zastrzeżenia co do jakości pracy wspomnianej osoby
Zamawiający zgłosił dopiero kilka dni po zakończeniu zastępstwa, gdy wspomniana osoba
nie wykonywała już pracy na tym stanowisku. W związku z zaistniałymi zdarzeniami,
Odwołujący odsunął na przyszłość tę osobę od wykonywania zakwestionowanych czynności
na rzecz Zamawiającego, choć sam Zamawiający tego nie żądał. Odwołujący zakończył ze
wspomnianą osobą umowę o pracę i zapobiegł w ten sposób możliwości wystąpienia takich
zdarzeń w przyszłości. Było to działanie konieczne ale i wystarczające dla osiągnięcia
wspomnianego celu.
Odwołujący wskazał także na inne postępowanie na usługi tożsame z zamawianymi
obecnie, w którym Zamawiający wykluczył Odwołującego nie dając mu szans na
samooczyszczenie, pomimo że odstąpienie od umowy miało miejsce już po złożeniu oferty.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na następne postępowanie, w którym Zamawiający nie
stosował fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców i dokonał wyboru oferty
Odwołującego w przypadku 4 spośród 6 części. Zdaniem Odwołującego rezygnacja ze
stosowania fakultatywnej podstawy wykluczenia w powyższym postępowaniu była zapewne
podyktowana chęcią umożliwienia Odwołującemu skutecznego ubiegania się o udzielenie
tego zamówienia oraz wykonania przez niego zamówienia w okresie zimowym, w którym
usługa utrzymania PZUD jest newralgiczna i szczególnie istotna dla Zamawiającego -
ponieważ to Odwołujący ma największe doświadczenie i sprawdzony personel o najlepszych
kwalifikacjach do świadczenia tej usługi. Umowa w sprawie zamówienia publicznego została
przez Odwołującego wykonana należycie.
Odnosząc się do sytuacji uchybienia przez Odwołującego terminowi na złożenie
oświadczenia dotyczącego pracowników zgłaszanych na nieplanowane zastępstwo,
Odwołujący wskazał m.in., iż natychmiast po zgłoszeniu przez pracownika złego
samopoczucia (25.07.2017 r.) zgłosił ten fakt telefonicznie Zamawiającemu i poprosił
o możliwość przeszkolenia na zastępstwo nowej osoby. Tego samego dnia Odwołujący
złożył oświadczenie dotyczące pracownika zgłaszanego na zastępstwo. Ponadto Odwołujący
zorganizował zastępstwo innej osoby, która wcześniej pracowała na rzecz Zamawiającego
na tym samym stanowisku i również złożył oświadczenie dotyczące tej osoby. Zamawiający
obciążył Odwołującego karą umowną powołując się na art. 3 ust. 5 umowy, zgodnie z którym
Odwołujący powinien był przedłożyć Zamawiającemu propozycję zmiany osoby nie później
niż 5 dni przed planowanym skierowaniem tej osoby do realizacji zamówienia. Ponadto w
piśmie z dnia 14 września 2017 r. Zamawiający poinformował, iż powyższe zdarzenie to
przejaw nienależytego wykonania umowy, a doręczane pismo stanowi „pierwsze
ostrzeżenie” o którym mowa w § 11 lit. f umowy. W ocenie Odwołującego przedmiotowe
zdarzenie nie stanowiło przejawu nienależytego wykonania zamówienia ani naruszenia
postanowień umowy. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iż nie zostało ono
udokumentowane protokołem, jak tego wymagał § 2 ust. 2 umowy w zw. z OPZ,
Szczegółowy zakres, Część I, Informacje ogólne, punkt 6, jak również, że złożenie
oświadczenia dotyczącego zatrudniania pracowników nie jest „świadczeniem usługi” ale co
najwyżej świadczeniem akcesoryjnym - obowiązkiem formalnym w ramach zamówienia,
towarzyszącym świadczeniu usługi. Odwołujący wskazał również, że zastępstwo na czas
zwolnienia lekarskiego nie może być uznane za planowane skierowanie nowej osoby do
pracy, o którym mowa w § 3 ust. 5 umowy.
Odnośnie incydentu związanego z zagubieniem gwarancji ubezpieczeniowej, Odwołujący
wskazał, iż sytuacja ta miała miejsce w pierwszym dniu pełnienia zastępstwa przez osobę
zgłoszoną na miejsce pracownika będącego na urlopie, tj. w dniu 12.09.2017 r. Odwołujący
pojawił się w miejscu tego zdarzenia (POK) i uczestniczył w poszukiwaniu zaginionego
dokumentu. Odwołujący zapytał także o potrzebę zmiany osoby zastępującej, Zamawiający
takiej potrzeby jednak nie zgłosił. Dokument gwarancji został odnaleziony - zabrał go
przypadkowo wraz z innymi dokumentami z POK pracownik Zamawiającego. Odwołujący
podniósł także, że powyższe zdarzenie nie zostało udokumentowane protokołem, pomimo
takiego obowiązku umownego. W tym samym dniu miało miejsce drugie zdarzenie
podnoszone przez Zamawiającego, opisane w notatce służbowej datowanej na 13.09.2017
r., polegające na nie przyniesieniu pisma do sekretariatu celem rejestracji tego samego
dnia. Zdarzenie to również nie zostało udokumentowane protokołem. Odwołujący zwrócił
także uwagę, iż pismo wpłynęło po godzinie urzędowania POK, a zatem wymaganie
przekazywania dokumentów do sekretariatu po godzinach pracy POK jest niezgodne z
umową. Brak przekazania w danym dniu dokumentu wpływającego po godzinie 15.30
zdaniem Odwołującego nie stanowi zatem nienależytego wykonania zamówienia, a tym
bardziej - nienależytego wykonania w stopniu istotnym. Odnosząc się do zdarzenia z dnia
14.09.2017 r., polegającego na przekazaniu do sekretariatu pisma, które powinno być
wysłane do urzędu (pismo zostało zwrócone do POK celem wysłania), Odwołujący wskazał,
iż miało ono charakter omyłki, która powinna natychmiast zostać dostrzeżona i sprostowana
„od ręki” w sekretariacie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego zdarzenie to nie stanowi
nienależytego wykonania zamówienia w stopniu istotnym. Odwołujący zwrócił ponadto
uwagę, iż o drugim zdarzeniu z 12.09.2017 r. oraz o zdarzeniu z 14.09.2017 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego w piśmie z dnia 18.09.2017 r. Wszystkie pisma (w tym pismo
zawierające „pierwsze ostrzeżenie”) zostały Odwołującemu doręczone w tym samym dniu
(18.09.2017 r.) i zawierały informacje, że stanowią one ostrzeżenia, o których mowa w § 11
lit. f umowy, w trzecim piśmie Zamawiający poinformował ponadto, że zostaną podjęte kroki
celem odstąpienia od umowy.
W ocenie Odwołującego nie dopuścił się on istotnego nienależytego wykonania
wcześniejszej umowy z Zamawiającym a złożenie przez Zamawiającego oświadczenia
o odstąpieniu od umowy było bezpodstawne. Niemniej, mając na uwadze, iż w związku
z odstąpieniem od umowy nastąpiło zaprzestanie świadczenia usług Odwołujący z
ostrożności, na wypadek uznania, że sam fakt rozwiązania wcześniejszej umowy przez
Zamawiającego może stanowić samoistną i wystarczającą przesłankę wykluczenia
wykonawcy bez konieczności badania podstaw rozwiązania tej umowy w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego złożył oświadczenie w JEDZ w zakresie
„samooczyszczenia,” dokonał jego uszczegółowienia w załączniku do JEDZ oraz złożył
dokumenty, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał m.in., iż
większość dowodów kwestionujących podstawy odstąpienia od umowy stanowią
równocześnie dowody czynności podjętych przez Odwołującego w celu utrzymania należytej
jakości usług, a więc dowody zapobiegania nieprawidłowościom - wystarczające do
wykazania rzetelności Odwołującego, jednak Zamawiający zaniechał wyjaśnienia powodów
uznania za niewystarczające przedłożonych przez Odwołującego dowodów, o których mowa
w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący wskazał na najważniejsze jego zdaniem
okoliczności wykazujące jego rzetelność, m.in. na przeszkolenie i zgłoszenie kilku osób
mogących potencjalnie pełnić zastępstwo w przypadkach losowych na kilku stanowiskach, w
tym stanowisku POK, na którym incydent zaistniał, zakończenie stosunku pracy z osobą
odpowiedzialną za zdarzenia wskazywane przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił także
uwagę, iż kolejny pracownik skierowany do pracy na przedmiotowe stanowisko i pracujący
do czasu rozwiązania umowy z Odwołującym został następnie zatrudniony przez samego
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego okoliczność ta stanowi dowód, że zastrzeżenia
Zamawiającego dotyczyły wyłącznie pracy jednej osoby natomiast praca innych osób była
oceniana pozytywnie. Wskazał również, że nadal wykonuje rzetelnie i należycie zamówienie
w części III, udzielone w ramach tego samego postępowania, w wyniku którego doszło do
zawarcia wcześniejszej umowy rozwiązanej (tj. umowy w części I zamówienia) oraz
wykonuje zamówienie w części II, udzielone (po unieważnieniu wspomnianego
postępowania w zakresie tej części) w późniejszym, powtórzonym postępowaniu.
Świadczenie tych usług przebiega bez zastrzeżeń ze strony Zamawiającego. Z uwagi na
powyższe zdaniem Odwołującego nawet w przypadku uznania, że sam fakt rozwiązania
umowy z Zamawiającym stanowi wystarczającą przesłankę wykluczenia wykonawcy, o której
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to Odwołujący dokonał skutecznego
samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp, w związku z czym zgodnie
art. 24 ust. 9 Ustawy Pzp Odwołujący nie podlega wykluczeniu.
W dniu 23 marca 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Zdaniem Zamawiającego warunkiem koniecznym do
przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy jest nie tylko dołączenie przez wykonawcę do
oferty stosownych dokumentów, lecz dokumentów, z których treści wynika uznanie rzez
wykonawcę faktu, że popełnił on czyn niedozwolony, skutkujący poniesieniem stosownej
kary, której poddał się dobrowolnie. W przedstawionych przez Odwołującego dokumentach
nie znajduje się przyznanie przez niego, że nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę, co doprowadziło do rozwiązania umowy z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Przeciwnie - Odwołujący nie potwierdza, że zaistniały okoliczności
wskazane w art. 24 ust 5 pkt 4 Ustawy Pzp. Z uwagi na fakt utajnienia części oferty
Zamawiający wskazał jedynie, że w złożonych przez Odwołującego dokumentach opisane
zostały tylko okoliczności kwestionujące podstawy złożonego oświadczenia o odstąpieniu od
umowy z dnia 01.02.2017 r. Ponadto Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nałożonych kar
nie uiścił dobrowolnie lecz zostały mu one potrącone z faktur. Ponadto zdaniem
Zamawiającego wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp Odwołujący
nie przedłożył żadnych dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności. Zamawiający wskazał, że także w treści odwołania Odwołujący
nie zawarł żadnych wyjaśnień ani wskazań odnoszących się do dowodów które mogłyby
uzasadnić skuteczność oświadczenia o samooczyszczeniu. W ocenie Zamawiającego
skuteczność takiego oświadczenie jest uzależniona od przyznania okoliczności, które
zaważyły na przyczynach rozwiązania poprzedniej umowy oraz przedstawienia dowodów na
okoliczność naprawienia bądź wyeliminowania tych okoliczności w sposobie
działania/strukturze organizacyjnej itp. Odwołującego. Oświadczenie o samooczyszczeniu w
ocenie Zamawiającego nie może być bowiem złożone „na wszelki wypadek” bądź z
ostrożności w celu poddania badaniu przez Zamawiającego i do jego oceny czy słusznym i
zasadnym było jego złożenie czy też taki akt nie był wymagany. Zamawiający wskazał
ponadto, że w treści złożonego odwołania Odwołujący w przeważającej części skupia się na
opisie swojego stanowiska i okoliczności w jakich w jego rozumieniu doszło do rozwiązania
poprzedniej umowy. W ocenie Zamawiającego okoliczności te nie mogą być kwestionowane
w postepowaniu przed KIO. Jeżeli Odwołujący nie zgadza się ze sposobem rozwiązania
umowy, z okolicznościami które taki sposób jej rozwiązania uzasadniały, z naliczeniem kar
umownych bądź ich potrąceniem to jedyny skuteczny sposób podważenia tych okoliczności
bądź wykazania, że były one inne lub w ogóle nie zaistniały to odpowiednie postępowanie
sądowe odnośnie tych czynności przed sądem powszechnym. Zdaniem Zmawiającego
ocena Krajowej Izby Odwoławczej co do zdarzeń które legły u podstaw odstąpienia od
umowy poprzednio zawartej z odwołującym jest w znacznym stopniu ograniczona, głównie
co do faktu czy miały one miejsce, a w konkluzji czy umowa została rozwiązana oraz w jaki
sposób (odstąpienie przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy). W
ocenie Zmawiającego KIO nie jest organem uprawnionym do oceny skutków czynności
prawnych dokonanych już w okresie wykonywania umowy, a nie w postępowaniu
przetargowym. Wobec powyższego, a w szczególności wobec braku skutecznego
zakwestionowania ich ważności (np. skuteczności oświadczenia o odstąpieniu, bądź
naliczenia kar umownych — w postępowaniu sądowym) brak jest możliwości do dokonania
ustaleń odmiennych w niniejszym postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
Ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp.
Na posiedzeniu w dniu 23 marca 2018 r. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia
przystąpienia przez wykonawcę ManBroker Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Przystępujący”). Zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14
marca 2018 r., przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu odwołania w tej sprawie
przekazał wykonawcom w dniu 12 marca 2018 r., a zatem 3-dniowy termin na zgłoszenie
przystąpienia został zachowany. Przystępujący wskazał również stronę, do której
przystępuje (Zamawiającego) oraz interes w rozstrzygnięciu postępowania na korzyść tej
strony. Na posiedzeniu Strony potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przez ww. wykonawcę.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem,
w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia,
ofertę złożoną przez Odwołującego, w tym JEDZ i oświadczenie w przedmiocie
samooczyszczenia wraz z załącznikami, informację Zamawiającego z dnia 28 lutego 2018 r.
o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
(część 1,3,4,6). Skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowiska i oświadczenia
Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy z dnia 23 marca 2018 roku, jak również przedstawione w złożonych pismach. Izba
dopuściła także dowody z dokumentów załączonych do pism. Podczas rozprawy
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali w całości stanowiska prezentowane we wniesionych
pismach. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest obsługa Punktów Zimowego
Utrzymania Dróg (PZUD) w Rejonach Augustów, Białystok, Bielsk Podlaski, Łomża, Suwałki
i Zambrów. Postępowanie zostało podzielone na sześć części dotyczących odpowiednio
każdego z ww. Rejonów. W punkcie 8.2 podpunkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, Tom 1 – Instrukcja dla Wykonawców („IDW”) Zamawiający wskazał, iż wykluczy
z postępowania wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania. W punkcie 8.4. IDW Zamawiający wskazał, iż
wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20
stawy Pzp lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 8.2. IDW, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Regulacji, o
której mowa w zdaniu pierwszym nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego
podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o
udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego
zakazu. Ponadto w punkcie 8.5. Zamawiający poinformował, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu, jeżeli Zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
Wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie pkt. 8.4 IDW.
Odwołujący złożył ofertę wraz z jednolitym europejskim dokumentem zamówienia
(„JEDZ”), w którym na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego?” udzielił odpowiedzi twierdzącej i wskazał, iż wykonawca nie uważa, iż punkt
ten tyczy się firmy EMA P.W., ale z ostrożności zaznacza ten punkt, aby Zamawiający mógł
sam ocenić. Treść dokładnych wyjaśnień oraz opisu sytuacji stanowiła Załącznik nr 1 do
oferty. Odwołujący zaznaczył również odpowiedź „Tak” na pytanie „Czy przedsięwzięto
środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”) i wskazał, że w
załączniku nr 1 dokonuje procedury samooczyszczenia. Ponadto Odwołujący odpowiedział
twierdząco na pytanie „czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową?” i wskazał, iż wykonawca nie uważa, iż punkt ten tyczy
się firmy EMA P.W., ale z ostrożności zaznacza ten punkt, aby Zamawiający mógł sam
ocenić. Treść dokładnych wyjaśnień oraz opisu sytuacji: Załącznik nr 1 do oferty. Również w
tym przypadku na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności
(„samooczyszczenie”) Odwołujący odpowiedział tak i wskazał, że w załączniku nr 1 dokonuje
procedury samooczyszczenia. Załącznik nr 1 został oznaczony przez Odwołującego jako
„część tajna oferty” i zawierał oświadczenie o samooczyszczeniu oraz dołączone do niego
dokumenty.
Pismem z dnia 28 lutego 2018 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania w zakresie Części 1, 3, 4, 6 na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp,
powołując się na odstąpienie od umowy nr 2413.26.I.2016/2017 z dnia 1.02.2017 r. zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym . Zamawiający wskazał, iż rozwiązanie ww. umowy
nastąpiło na podstawie § 11 lit. f umowy, ponieważ Odwołujący świadczył usługi w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ, obowiązującymi przepisami i zawartą umową, a także nie
poprawił ich jakości pomimo dwukrotnych pisemnych ostrzeżeń. Zamawiający podniósł
również, iż stoi na stanowisku, że warunkiem koniecznym przywrócenia statusu rzetelnego
wykonawcy jest nie tylko dołączenie do oferty stosownych dokumentów lecz dokumentów,
z których treści wynika uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił on czyn niedozwolony
skutkujący poniesieniem stosownej kary, której poddał się dobrowolnie. Zamawiający zwrócił
uwagę, iż Odwołujący nie przyznał, że nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę, co doprowadziło do jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Ponadto Zamawiający podniósł, iż z uwagi na fakt utajnienia części oferty przez
Odwołującego może przytoczyć jedynie swoją ocenę, że w złożonych przez Odwołującego
dokumentach opisane zostały tylko okoliczności kwestionujące podstawy złożonego mu
oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zamawiający dodał również, że Odwołujący
nałożonych kar nie uiścił dobrowolnie lecz zostały mu one potrącone z faktur. Zamawiający
wskazał także, że wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności. W konsekwencji Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
Ustawy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego jako złożoną przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania.
Treść ww. dokumentów nie jest sporna pomiędzy Stronami i nie była przez nie
kwestionowana.
Na posiedzeniu w dniu 23 marca 2018 r. Odwołujący oświadczył, iż na potrzeby
postępowania odtajnia treść dokumentów dotyczących samooczyszczenia złożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7
ust. 1 Ustawy Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie z powołaniem się na fakt
odstąpienia przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy z Odwołującym oraz
nieuzasadnioną ocenę, że rozwiązanie umowy spowodowane było jej nienależytym
wykonaniem w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w
konsekwencji zastosowanie sankcji wykluczenia z naruszeniem zasady proporcjonalności.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Powyższa podstawa wykluczenia ma charakter fakultatywny, co oznacza, że jeżeli
Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na tej podstawie, to musi ją wskazać
w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 Ustawy Pzp).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ww. podstawę wykluczenia przewidział
w punkcie 8.2 podpunkt 4 IDW. Aby jednak dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy
z postępowania na tej podstawie wszystkie określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp
przesłanki muszą zaistnieć łącznie. Przesłankami tymi są: niewykonanie lub nienależyte
wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4), które nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania
tej umowy, a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy lub zasądzenie
odszkodowania. Stosując art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp należy mieć na uwadze, iż przepis
ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”), w którym
wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca
wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w
ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły
do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych
sankcji. Mieć należy także na względzie wskazówki przedstawione w preambule do
Dyrektywy klasycznej (motyw 101), gdzie wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny
mieć możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych
zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych
wymogów, jak również zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do
wykluczenia wykonawcy jedynie w wyjątkowych okolicznościach. Wskazano także, że
stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać
szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby wykluczenie wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku
kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki
te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem
opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej
z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia
odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez
wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego
obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest
wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co
oznacza, że Zamawiający zobligowany jest wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał
umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte
wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.
Treść art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy klasycznej, którego implementację stanowi art. 24 ust. 5
pkt 4 Ustawy Pzp, przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo
zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu
przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w
sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.
Dlatego w ocenie Izby użyte w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp sformułowanie „w istotnym
stopniu” należy odnosić zarówno do zakresu umowy, jak i do wykonania umowy ze
znaczącym naruszeniem jej postanowień, np. do znaczących wad produktu, które
spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem (por. m.in. wyrok KIO z
dnia 3 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 139/17, wyrok KIO z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt KIO
706/17, wyrok KIO z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1166/17). Ponadto niezależnie od
wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie
wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym
również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta
wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy.
Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd przedstawiony w wyroku KIO z dnia 8
stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2711/17, iż to rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów
świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania
zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę
z procedury tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, lub
skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. Należy bowiem podkreślić, że
instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi
podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem
rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec
wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Innymi słowy, jedynie w przypadku
wykazania istnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy
Pzp, zasadne jest skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli
natomiast przesłanki te nie zachodzą, wykonawca jest uprawniony do kwestionowania
czynności wykluczenia, przykładowo – wykazując, że niewykonanie umowy miało wymiar
nieistotny lub nastąpiło z przyczyn nie leżących po jego stronie.
W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Izby Zamawiający wykluczając
Odwołującego z postępowania w Części 1, 3, 4, 6 nie wykazał, że ziściły się wszystkie
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp. Uzasadnienie w tym zakresie Zamawiający
ograniczył do wskazania, że odstąpił od umowy z Odwołującym z dnia 1 lutego 2017 r. z
uwagi na świadczenie usług w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, obowiązującymi
przepisami i umową oraz nie poprawił ich jakości pomimo dwukrotnych pisemnych
ostrzeżeń. Zamawiający poza podniesieniem okoliczności odstąpienia od umowy z
Odwołującym nie wykazał, że Odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę, że
to niewykonanie/ nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego ani, że miało ono miejsce w stopniu istotnym. Treść pisma Zamawiającego z
dnia 28 lutego 2018 r. skupia się na odniesieniu do skuteczności dokonanego przez
Odwołującego samooczyszczenia, podczas gdy Zamawiający w pierwszej kolejności winien
był zbadać czy w przedmiotowej sprawie ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego
z postępowania, a w przypadku uznania, że zachodzi podstawa do wykluczenia winien był
wykazać zaistnienie wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy
Pzp. Zamiast tego Zamawiający, w sposób automatyczny, przyjął, iż skoro odstąpił od
wcześniejszej umowy z Odwołującym, to zachodzi podstawa do jego wykluczenia z
postępowania. Tymczasem zdaniem składu orzekającego Izby okoliczności stanu
faktycznego nie uzasadniały uznania, że względem Odwołującego zaszła podstawa do
wykluczenia go z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp. Zarzucane
Odwołującemu uchybienia w ocenie Izby nie stanowiły nienależytego wykonania umowy w
istotnym stopniu, nie były to poważne braki w spełnieniu istotnych wymogów umownych, a
jedynie drobne nieprawidłowości, które nie mogły przesądzać o nierzetelności
Odwołującego.
W przypadku uchybienia przez Odwołującego terminowi na złożenie oświadczenia
dotyczącego osoby kierowanej na zastępstwo ciężko w ogóle mówić o nienależytym
wykonaniu umowy przez Odwołującego. Postanowienie umowne, na które powołał się
Zamawiający w piśmie z dnia 7 sierpnia 2017 r. dotyczącym naliczenia kary umownej (§ 3
ust. 5 umowy z dnia 1 lutego 2017 r.), dotyczyło przypadków planowanego skierowania
danej osoby do realizacji zamówienia. Umowa nie nakładała na wykonawcę szczególnych
obowiązków informacyjnych w sytuacji, w której konieczność czasowego zastępstwa
wynikała z przyczyn losowych, jak np. choroba pracownika. Odwołujący niezwłocznie po
uzyskaniu informacji o chorobie pracownika skierował na zastępstwo inną osobę
i poinformował o tym Zamawiającego uzyskując jego ustną akceptację (czego Zamawiający
nie kwestionował w toku postępowania). Dodatkowo Odwołujący z ostrożności delegował na
zastępstwo inną osobę, która wcześniej już pracowała dla Zamawiającego, o czym również
Zamawiającego niezwłocznie poinformował. Izba zwraca także uwagę, iż tego rodzaju
obowiązek informacyjny ma charakter czysto formalny, Zamawiający zaś nie wnosił żadnych
zastrzeżeń do pracy osób skierowanych na zastępstwo w dniach 26-28 lipca 2017 r. ani nie
udokumentował naruszeń zasad prawidłowej realizacji umowy stosownym protokołem. W
tym stanie rzeczy w ocenie Izby Odwołujący dołożył należytej staranności w sytuacji, kiedy
zaistniała konieczność zapewnienia nagłego, nieplanowanego zastępstwa i zastępstwo takie
zapewnił, a zatem nie sposób uznać, by miało tu miejsce nienależyte wykonanie istotnych
zobowiązań umownych przez Odwołującego.
Pozostałe przypadki uchybień, które stanowiły podstawę do odstąpienia od umowy,
w ocenie Izby również nie świadczyły o nienależytym wykonaniu umowy przez Odwołującego
w istotnym stopniu. Trzy powoływane sytuacje, tj. zagubienie dokumentu gwarancji, brak
przekazania pisma złożonego w POK do sekretariatu w tym samym dniu oraz przekazanie
do sekretariatu pisma, które powinno zostać wysłane do instytucji zewnętrznej, to zdarzenia
o charakterze incydentalnym, stanowiące błędy jednej osoby skierowanej na zastępstwo za
nieobecnego pracownika, które miały miejsce w okresie trzech pierwszych dni pracy tej
osoby (przy czym dwa pierwsze zdarzenia miały miejsce w pierwszym dniu pracy). Do tego
czasu, tj. do dnia 12 września 2017 r., przez cały okres świadczenia usług (od 1 lutego 2017
r.), poza wspomnianą powyżej sytuacją niezłożenia w terminie oświadczenia dotyczącego
zastępstwa pracownika, Zamawiający nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń w zakresie realizacji
umowy przez Odwołującego. Sam fakt zagubienia dokumentu gwarancji, aczkolwiek stanowił
błąd pracownika Odwołującego, nie mógł przesądzać o nienależytym wykonaniu umowy w
stopniu istotnym, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby doszło tu do niespełnienia
przez Odwołującego istotnego wymogu wynikającego z umowy. Ponadto mieć należy na
uwadze okoliczność, iż przedmiotowy dokument gwarancji został zabrany przez jednego
z pracowników Zamawiającego, a całe zdarzenie nie zostało przez Zamawiającego
udokumentowane protokołem, pomimo istnienia po stronie Zamawiającego takiego
obowiązku umownego. Sam Zamawiający w piśmie z dnia 14 września 2017 r. stanowiącym
tzw. „drugie ostrzeżenie” przed odstąpieniem od umowy posługiwał się jedynie wyrażeniami
wskazującymi na przypuszczenia, prawdopodobieństwo wskazując, iż „dokument gwarancji
[...] prawdopodobnie został zagubiony przez Pana pracownika.” Nie sposób zatem obecnie
przesądzić jaki przebieg miało to zdarzenie i czy wynikało ono jedynie ze zwykłej omyłki czy
z niedbalstwa pracownika.
Za nienależyte wykonanie umowy w istotnym stopniu nie sposób uznać również
przypadku nieprzekazania do sekretariatu w tym samym dniu pisma złożonego po godzinach
pracy POK (tj. po godz. 15:30). Zamawiający nie kwestionował podnoszonych przez
Odwołującego okoliczności, iż pismo to wpłynęło po godzinie 15:30 i nie wskazał
jakichkolwiek postanowień umownych, które nakładałyby na Odwołującego obowiązek
rejestracji korespondencji wpływającej po godzinach pracy POK jeszcze tego samego dnia i
przekazywania tej korespondencji do sekretariatu. Zgodnie z Opisem przedmiotu
zamówienia stanowiącym załącznik do umowy z 1 lutego 2017 r. zakresem zamówienia była
objęta m.in. obsługa Punktu Obsługi Klienta w dni robocze w godz. 7:30 – 15:30. Nawet
jednak gdyby uznać, że pismo to wpłynęło wcześniej i nie zostało przekazane przed
zamknięciem POK do sekretariatu, to należy wskazać, że Zamawiający nie wykazał, aby
umowa nakładała na Odwołującego obowiązek przekazywania korespondencji wpływającej
jeszcze tego samego dnia do sekretariatu. Jak wynika z treści Opisu przedmiotu zamówienia
zakresem czynności zleconych do wykonania w ramach obsługi POK objęte było m.in.
przyjmowanie korespondencji wpływającej, brak jest tam szczegółowych regulacji
wskazujących na wewnętrzny obieg korespondencji. Również odnośnie trzeciego z
opisywanych zdarzeń polegającego na przekazaniu do sekretariatu pisma, które powinno
być wysłane do podmiotu trzeciego, Zamawiający nie podjął jakichkolwiek prób wykazania,
że ww. błąd pracownika świadczył o niespełnieniu istotnego wymogu umownego przez
Odwołującego, czy chociażby że konsekwencje tego błędu był trudne do odwrócenia. Wręcz
przeciwnie, jak wynika z notatki służbowej Zamawiającego, pismo to zostało po prostu
zwrócone do POK celem wysłania. Zamawiający nie podnosił również żadnych okoliczności,
które wskazywałyby, że rzeczone pismo powinno być wysłane jeszcze w tym samym dniu.
Oceniając istotność stopnia nienależytego wykonania umowy nie można tracić z oczu także
okoliczności, że wszystkie ww. zdarzenia miały miejsce w okresie zastępstwa, w pierwszych
dniach pracy nowego pracownika. Osoba, która dopuściła się uchybień została skierowana
na zastępstwo zgodnie z postanowieniami umowy i Zamawiający nie zgłaszał w tym zakresie
żadnych zastrzeżeń. Odwołujący już podczas pierwszego incydentu (zagubienia gwarancji)
wskazywał na możliwość skierowania do pracy innej osoby, Zamawiający nie wyraził jednak
takiej woli. Zamawiający nie dokumentował również zaistniałych zdarzeń protokołem, który
był wymagany umową dla potwierdzenia realizacji umowy niezgodnie z jej postanowieniami.
Przekazane Odwołującemu pisma z tzw. „ostrzeżeniami” przed odstąpieniem od umowy
zostały doręczone w tym samym dniu, a w niedługim czasie miało miejsce odstąpienie od
umowy przez Zamawiającego. Natomiast Zamawiający nie kwestionował jakości
świadczenia usług przez Odwołującego w pozostałym okresie realizacji umowy, a co więcej
– sam zatrudnił jednego z pracowników Odwołującego po odstąpieniu od umowy z nim.
Mając na uwadze wszystko powyższe, w ocenie Izby ww. zdarzenia, które stały się
podstawą do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, miały charakter incydentalny i nie
mogły świadczyć o znaczących lub uporczywych niedociągnięciach Odwołującego czy
poważnych brakach w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów wynikających z umowy
z dnia 1 lutego 2017 r., a tym samym brak było podstaw do wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba raz jeszcze podkreśla, iż to rolą
Zamawiającego jest wykazanie, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego
obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał, jak również wykazanie, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu. Art. 24 ust. 5 pkt
4 Ustawy Pzp to przepis o charakterze sankcyjnym, skutkujący eliminacją wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem Zamawiający decydując się na jego
zastosowanie winien jest uzasadnić i wykazać spełnienie wszystkich przesłanek, o którym
mowa w tym przepisie. Tylko takie działanie gwarantuje zachowanie w postępowaniu zasady
przejrzystości, proporcjonalności, jak również zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W konsekwencji powyższego w przedmiotowej sprawie nie
znajdowała zastosowania instytucja samooczyszczenia, ponieważ wobec Odwołującego w
ogóle nie zaszła podstawa do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp.
Odwołujący był zatem uprawniony do kwestionowania czynności wykluczenia, wykazując, że
nienależyte wykonanie umowy nie miało miejsca, czy też nastąpiło z przyczyn nieleżących
po jego stronie albo miało wymiar nieistotny, zaś argumentacja Zamawiającego podnoszona
w kontekście samooczyszczenia, sprowadzająca się do twierdzenia, że Odwołujący nie
uznał faktu, że popełnił czyn niedozwolony, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Ponadto Izba wskazuje, iż nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego jakoby
Krajowa Izba Odwoławcza nie posiadała kompetencji do dokonania oceny zdarzeń, które
stały się podstawą do odstąpienia od umowy, tj. okoliczności świadczących o nienależytym
wykonaniu lub niewykonaniu umowy. Izba badając zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust.
5 pkt 4 Ustawy Pzp zobligowana jest dokonać oceny czy w piśmie informującym o
wykluczeniu Odwołującego zostały przez Zamawiającego wykazane i uzasadnione wszystkie
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp, a także czy dokonana przez
Zamawiającego subsumpcja okoliczności stanu faktycznego pod normę prawną wynikającą
z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp była prawidłowa. W tym zakresie Izba jest zatem
uprawniona także do badania okoliczności dotyczących nienależytego
wykonania/niewykonania umowy, czy nastąpiło ono z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, czy miało ono charakter istotny i czy konsekwencją tego nienależytego
wykonania/niewykonania było rozwiązanie umowy.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art.
24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, a w konsekwencji uwzględniła
odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Pozostałe zarzuty odwołania Izba pozostawiła bez
rozpoznania, jako że stanowiły one zarzuty podniesione z ostrożności procesowej na
wypadek nie uznania za zasadne zarzutów wskazanych powyżej.
Tytułem uzupełnienia należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp, który
Zamawiający wskazał w treści informacji o wykluczeniu jako podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego, nie znajduje zastosowania w jednoetapowych procedurach udzielania
zamówień publicznych. Przywołana regulacja określa skutki złożenia oferty przez
wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w
przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy
zostaną następnie zaproszeni do składania ofert. Prawidłową podstawą odrzucenia oferty
wykonawcy wykluczonego z postępowania w sytuacji zaistniałej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowi art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp wskazujący, iż
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5
ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238; zm.: Dz. U. z 2017 r. poz.
47), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Z uwagi na uwzględnienie odwołania Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego ww. koszty postępowania, w łącznej
wysokości 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
WYROK
z dnia 26 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Anna Packo
Aleksandra Patyk
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2018 r. przez wykonawcę P.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMA P.W.w Białymstoku
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Białymstoku
przy udziale wykonawcy ManBroker Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMA P.W.
w Białymstoku z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMA P.W.
w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku na rzecz odwołującego P.W.prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą EMA P.W.w Białymstoku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt KIO 454/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
obsługa Punktów Zimowego Utrzymania Dróg (PZUD) w Rejonach Augustów, Białystok,
Bielsk Podlaski, Łomża, Suwałki i Zambrów.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 10 stycznia 2018 r. pod numerem 2018/S 006-009256. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.,
dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu 12 marca 2018 r. wykonawca EMA P.W.(dalej jako „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp przez ich bezpodstawne
zastosowanie z powołaniem się na fakt odstąpienia (rozwiązania) przez Zamawiającego
wcześniejszej umowy z Odwołującym oraz nieuzasadnioną ocenę, że rozwiązanie
umowy spowodowane było jej nienależytym wykonaniem w istotnym stopniu z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego, podczas gdy nienależyte wykonanie umowy (i) nie
miało charakteru istotnego, (ii) wynikało z przyczyn leżących także po stronie
Zamawiającego, zaś oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało przez
Zamawiającego złożone bezpodstawnie i niezgodnie z postanowieniami umowy, a tym
samym (iii) rozwiązanie umowy było wadliwe, oraz
2. naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp przez zastosowanie sankcji wykluczenia
Odwołującego we wskazanych wyżej okolicznościach z naruszeniem zasady
proporcjonalności;
względnie - z ostrożności, na wypadek uznania, że sam fakt rozwiązania wcześniejszej
umowy przez Zamawiającego może stanowić samoistną i wystarczającą przesłankę
wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, bez konieczności
badania podstaw rozwiązania tej umowy (w szczególności: stopnia nienależytego wykonania
i pozostałych okoliczności rozwiązania umowy), Odwołujący czynności Zamawiającego
zarzucił:
3. naruszenie art. 92 ust. 1a ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w oparciu
o niezgodne z faktami stwierdzenie, że Odwołujący „nie przedłożył żadnych dowodów na
to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności” oraz
że „w złożonych przez Wykonawcę dokumentach opisane zostały tylko okoliczności
kwestionujące podstawy złożonego mu oświadczenia o odstąpieniu od umowy”,
polegające tym samym na niedokonaniu wyjaśnienia powodów uznania za
niewystarczające złożonych przez Odwołującego dowodów, o których mowa w art. 24
ust. 8 ustawy Pzp, oraz
4. naruszenie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
ich zastosowania w oparciu o bezpodstawne i nieproporcjonalne do okoliczności sprawy
uznanie samooczyszczenia dokonanego przez Odwołującego za nieskuteczne z tego
powodu, że Odwołujący „nie przyznaje się do winy” oraz że ze złożonych przez niego
dokumentów nie wynika „uznanie przez Wykonawcę faktu, że popełnił czyn
niedozwolony, skutkujący poniesieniem stosownej kary, której poddał się dobrowolnie,”
oraz
5. naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez ich bezpodstawne
zastosowanie we wskazanych wyżej okolicznościach.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznania jego
oferty za odrzuconą, oraz
2. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż wszelkie okoliczności
dotyczące wykonywania wcześniejszej, rozwiązanej umowy były Zamawiającemu znane
niezależnie od oświadczenia Odwołującego o samooczyszczeniu jako, że była to umowa
łącząca Odwołującego z Zamawiającym. Wskazał również, iż reagował niezwłocznie, na
zgłaszane przez Zamawiającego sytuacje jeszcze w trakcie wykonywania umowy, przed
oświadczeniem Zamawiającego o odstąpieniu, a zatem działania naprawcze miały miejsce
przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, o czym Zamawiający miał pełną
wiedzę, potwierdzoną posiadanymi przez niego dokumentami. W tym stanie rzeczy środki
podejmowane przez Odwołującego dla zapobieżenia podobnym sytuacjom w przyszłości
były Zamawiającemu znane jeszcze przed złożeniem przez Odwołującego w sposób
formalny dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił także
uwagę, iż incydentalne przypadki nienależytego wykonania wcześniejszej umowy z
Zamawiającym, przywołane jako podstawa odstąpienia od umowy, zaistniały wskutek błędów
jednego pracownika Odwołującego. Były to błędy konkretnej osoby a nie następstwa złej
organizacji świadczenia usług przez Odwołującego. Wspomniana osoba posiadała
wymagane umiejętności i doświadczenie, a wszystkie błędy miały miejsce w krótkim,
trzydniowym okresie pełnienia przez nią zastępstwa. Bezpośrednio po incydencie
pracownicy Zamawiającego nadzorujący pracę tej osoby wyrazili wolę kontynuowania przez
nią pełnionego zastępstwa. Formalne zastrzeżenia co do jakości pracy wspomnianej osoby
Zamawiający zgłosił dopiero kilka dni po zakończeniu zastępstwa, gdy wspomniana osoba
nie wykonywała już pracy na tym stanowisku. W związku z zaistniałymi zdarzeniami,
Odwołujący odsunął na przyszłość tę osobę od wykonywania zakwestionowanych czynności
na rzecz Zamawiającego, choć sam Zamawiający tego nie żądał. Odwołujący zakończył ze
wspomnianą osobą umowę o pracę i zapobiegł w ten sposób możliwości wystąpienia takich
zdarzeń w przyszłości. Było to działanie konieczne ale i wystarczające dla osiągnięcia
wspomnianego celu.
Odwołujący wskazał także na inne postępowanie na usługi tożsame z zamawianymi
obecnie, w którym Zamawiający wykluczył Odwołującego nie dając mu szans na
samooczyszczenie, pomimo że odstąpienie od umowy miało miejsce już po złożeniu oferty.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na następne postępowanie, w którym Zamawiający nie
stosował fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców i dokonał wyboru oferty
Odwołującego w przypadku 4 spośród 6 części. Zdaniem Odwołującego rezygnacja ze
stosowania fakultatywnej podstawy wykluczenia w powyższym postępowaniu była zapewne
podyktowana chęcią umożliwienia Odwołującemu skutecznego ubiegania się o udzielenie
tego zamówienia oraz wykonania przez niego zamówienia w okresie zimowym, w którym
usługa utrzymania PZUD jest newralgiczna i szczególnie istotna dla Zamawiającego -
ponieważ to Odwołujący ma największe doświadczenie i sprawdzony personel o najlepszych
kwalifikacjach do świadczenia tej usługi. Umowa w sprawie zamówienia publicznego została
przez Odwołującego wykonana należycie.
Odnosząc się do sytuacji uchybienia przez Odwołującego terminowi na złożenie
oświadczenia dotyczącego pracowników zgłaszanych na nieplanowane zastępstwo,
Odwołujący wskazał m.in., iż natychmiast po zgłoszeniu przez pracownika złego
samopoczucia (25.07.2017 r.) zgłosił ten fakt telefonicznie Zamawiającemu i poprosił
o możliwość przeszkolenia na zastępstwo nowej osoby. Tego samego dnia Odwołujący
złożył oświadczenie dotyczące pracownika zgłaszanego na zastępstwo. Ponadto Odwołujący
zorganizował zastępstwo innej osoby, która wcześniej pracowała na rzecz Zamawiającego
na tym samym stanowisku i również złożył oświadczenie dotyczące tej osoby. Zamawiający
obciążył Odwołującego karą umowną powołując się na art. 3 ust. 5 umowy, zgodnie z którym
Odwołujący powinien był przedłożyć Zamawiającemu propozycję zmiany osoby nie później
niż 5 dni przed planowanym skierowaniem tej osoby do realizacji zamówienia. Ponadto w
piśmie z dnia 14 września 2017 r. Zamawiający poinformował, iż powyższe zdarzenie to
przejaw nienależytego wykonania umowy, a doręczane pismo stanowi „pierwsze
ostrzeżenie” o którym mowa w § 11 lit. f umowy. W ocenie Odwołującego przedmiotowe
zdarzenie nie stanowiło przejawu nienależytego wykonania zamówienia ani naruszenia
postanowień umowy. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iż nie zostało ono
udokumentowane protokołem, jak tego wymagał § 2 ust. 2 umowy w zw. z OPZ,
Szczegółowy zakres, Część I, Informacje ogólne, punkt 6, jak również, że złożenie
oświadczenia dotyczącego zatrudniania pracowników nie jest „świadczeniem usługi” ale co
najwyżej świadczeniem akcesoryjnym - obowiązkiem formalnym w ramach zamówienia,
towarzyszącym świadczeniu usługi. Odwołujący wskazał również, że zastępstwo na czas
zwolnienia lekarskiego nie może być uznane za planowane skierowanie nowej osoby do
pracy, o którym mowa w § 3 ust. 5 umowy.
Odnośnie incydentu związanego z zagubieniem gwarancji ubezpieczeniowej, Odwołujący
wskazał, iż sytuacja ta miała miejsce w pierwszym dniu pełnienia zastępstwa przez osobę
zgłoszoną na miejsce pracownika będącego na urlopie, tj. w dniu 12.09.2017 r. Odwołujący
pojawił się w miejscu tego zdarzenia (POK) i uczestniczył w poszukiwaniu zaginionego
dokumentu. Odwołujący zapytał także o potrzebę zmiany osoby zastępującej, Zamawiający
takiej potrzeby jednak nie zgłosił. Dokument gwarancji został odnaleziony - zabrał go
przypadkowo wraz z innymi dokumentami z POK pracownik Zamawiającego. Odwołujący
podniósł także, że powyższe zdarzenie nie zostało udokumentowane protokołem, pomimo
takiego obowiązku umownego. W tym samym dniu miało miejsce drugie zdarzenie
podnoszone przez Zamawiającego, opisane w notatce służbowej datowanej na 13.09.2017
r., polegające na nie przyniesieniu pisma do sekretariatu celem rejestracji tego samego
dnia. Zdarzenie to również nie zostało udokumentowane protokołem. Odwołujący zwrócił
także uwagę, iż pismo wpłynęło po godzinie urzędowania POK, a zatem wymaganie
przekazywania dokumentów do sekretariatu po godzinach pracy POK jest niezgodne z
umową. Brak przekazania w danym dniu dokumentu wpływającego po godzinie 15.30
zdaniem Odwołującego nie stanowi zatem nienależytego wykonania zamówienia, a tym
bardziej - nienależytego wykonania w stopniu istotnym. Odnosząc się do zdarzenia z dnia
14.09.2017 r., polegającego na przekazaniu do sekretariatu pisma, które powinno być
wysłane do urzędu (pismo zostało zwrócone do POK celem wysłania), Odwołujący wskazał,
iż miało ono charakter omyłki, która powinna natychmiast zostać dostrzeżona i sprostowana
„od ręki” w sekretariacie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego zdarzenie to nie stanowi
nienależytego wykonania zamówienia w stopniu istotnym. Odwołujący zwrócił ponadto
uwagę, iż o drugim zdarzeniu z 12.09.2017 r. oraz o zdarzeniu z 14.09.2017 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego w piśmie z dnia 18.09.2017 r. Wszystkie pisma (w tym pismo
zawierające „pierwsze ostrzeżenie”) zostały Odwołującemu doręczone w tym samym dniu
(18.09.2017 r.) i zawierały informacje, że stanowią one ostrzeżenia, o których mowa w § 11
lit. f umowy, w trzecim piśmie Zamawiający poinformował ponadto, że zostaną podjęte kroki
celem odstąpienia od umowy.
W ocenie Odwołującego nie dopuścił się on istotnego nienależytego wykonania
wcześniejszej umowy z Zamawiającym a złożenie przez Zamawiającego oświadczenia
o odstąpieniu od umowy było bezpodstawne. Niemniej, mając na uwadze, iż w związku
z odstąpieniem od umowy nastąpiło zaprzestanie świadczenia usług Odwołujący z
ostrożności, na wypadek uznania, że sam fakt rozwiązania wcześniejszej umowy przez
Zamawiającego może stanowić samoistną i wystarczającą przesłankę wykluczenia
wykonawcy bez konieczności badania podstaw rozwiązania tej umowy w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego złożył oświadczenie w JEDZ w zakresie
„samooczyszczenia,” dokonał jego uszczegółowienia w załączniku do JEDZ oraz złożył
dokumenty, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał m.in., iż
większość dowodów kwestionujących podstawy odstąpienia od umowy stanowią
równocześnie dowody czynności podjętych przez Odwołującego w celu utrzymania należytej
jakości usług, a więc dowody zapobiegania nieprawidłowościom - wystarczające do
wykazania rzetelności Odwołującego, jednak Zamawiający zaniechał wyjaśnienia powodów
uznania za niewystarczające przedłożonych przez Odwołującego dowodów, o których mowa
w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący wskazał na najważniejsze jego zdaniem
okoliczności wykazujące jego rzetelność, m.in. na przeszkolenie i zgłoszenie kilku osób
mogących potencjalnie pełnić zastępstwo w przypadkach losowych na kilku stanowiskach, w
tym stanowisku POK, na którym incydent zaistniał, zakończenie stosunku pracy z osobą
odpowiedzialną za zdarzenia wskazywane przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił także
uwagę, iż kolejny pracownik skierowany do pracy na przedmiotowe stanowisko i pracujący
do czasu rozwiązania umowy z Odwołującym został następnie zatrudniony przez samego
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego okoliczność ta stanowi dowód, że zastrzeżenia
Zamawiającego dotyczyły wyłącznie pracy jednej osoby natomiast praca innych osób była
oceniana pozytywnie. Wskazał również, że nadal wykonuje rzetelnie i należycie zamówienie
w części III, udzielone w ramach tego samego postępowania, w wyniku którego doszło do
zawarcia wcześniejszej umowy rozwiązanej (tj. umowy w części I zamówienia) oraz
wykonuje zamówienie w części II, udzielone (po unieważnieniu wspomnianego
postępowania w zakresie tej części) w późniejszym, powtórzonym postępowaniu.
Świadczenie tych usług przebiega bez zastrzeżeń ze strony Zamawiającego. Z uwagi na
powyższe zdaniem Odwołującego nawet w przypadku uznania, że sam fakt rozwiązania
umowy z Zamawiającym stanowi wystarczającą przesłankę wykluczenia wykonawcy, o której
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to Odwołujący dokonał skutecznego
samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp, w związku z czym zgodnie
art. 24 ust. 9 Ustawy Pzp Odwołujący nie podlega wykluczeniu.
W dniu 23 marca 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Zdaniem Zamawiającego warunkiem koniecznym do
przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy jest nie tylko dołączenie przez wykonawcę do
oferty stosownych dokumentów, lecz dokumentów, z których treści wynika uznanie rzez
wykonawcę faktu, że popełnił on czyn niedozwolony, skutkujący poniesieniem stosownej
kary, której poddał się dobrowolnie. W przedstawionych przez Odwołującego dokumentach
nie znajduje się przyznanie przez niego, że nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę, co doprowadziło do rozwiązania umowy z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Przeciwnie - Odwołujący nie potwierdza, że zaistniały okoliczności
wskazane w art. 24 ust 5 pkt 4 Ustawy Pzp. Z uwagi na fakt utajnienia części oferty
Zamawiający wskazał jedynie, że w złożonych przez Odwołującego dokumentach opisane
zostały tylko okoliczności kwestionujące podstawy złożonego oświadczenia o odstąpieniu od
umowy z dnia 01.02.2017 r. Ponadto Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nałożonych kar
nie uiścił dobrowolnie lecz zostały mu one potrącone z faktur. Ponadto zdaniem
Zamawiającego wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp Odwołujący
nie przedłożył żadnych dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności. Zamawiający wskazał, że także w treści odwołania Odwołujący
nie zawarł żadnych wyjaśnień ani wskazań odnoszących się do dowodów które mogłyby
uzasadnić skuteczność oświadczenia o samooczyszczeniu. W ocenie Zamawiającego
skuteczność takiego oświadczenie jest uzależniona od przyznania okoliczności, które
zaważyły na przyczynach rozwiązania poprzedniej umowy oraz przedstawienia dowodów na
okoliczność naprawienia bądź wyeliminowania tych okoliczności w sposobie
działania/strukturze organizacyjnej itp. Odwołującego. Oświadczenie o samooczyszczeniu w
ocenie Zamawiającego nie może być bowiem złożone „na wszelki wypadek” bądź z
ostrożności w celu poddania badaniu przez Zamawiającego i do jego oceny czy słusznym i
zasadnym było jego złożenie czy też taki akt nie był wymagany. Zamawiający wskazał
ponadto, że w treści złożonego odwołania Odwołujący w przeważającej części skupia się na
opisie swojego stanowiska i okoliczności w jakich w jego rozumieniu doszło do rozwiązania
poprzedniej umowy. W ocenie Zamawiającego okoliczności te nie mogą być kwestionowane
w postepowaniu przed KIO. Jeżeli Odwołujący nie zgadza się ze sposobem rozwiązania
umowy, z okolicznościami które taki sposób jej rozwiązania uzasadniały, z naliczeniem kar
umownych bądź ich potrąceniem to jedyny skuteczny sposób podważenia tych okoliczności
bądź wykazania, że były one inne lub w ogóle nie zaistniały to odpowiednie postępowanie
sądowe odnośnie tych czynności przed sądem powszechnym. Zdaniem Zmawiającego
ocena Krajowej Izby Odwoławczej co do zdarzeń które legły u podstaw odstąpienia od
umowy poprzednio zawartej z odwołującym jest w znacznym stopniu ograniczona, głównie
co do faktu czy miały one miejsce, a w konkluzji czy umowa została rozwiązana oraz w jaki
sposób (odstąpienie przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy). W
ocenie Zmawiającego KIO nie jest organem uprawnionym do oceny skutków czynności
prawnych dokonanych już w okresie wykonywania umowy, a nie w postępowaniu
przetargowym. Wobec powyższego, a w szczególności wobec braku skutecznego
zakwestionowania ich ważności (np. skuteczności oświadczenia o odstąpieniu, bądź
naliczenia kar umownych — w postępowaniu sądowym) brak jest możliwości do dokonania
ustaleń odmiennych w niniejszym postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
Ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp.
Na posiedzeniu w dniu 23 marca 2018 r. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia
przystąpienia przez wykonawcę ManBroker Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Przystępujący”). Zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14
marca 2018 r., przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu odwołania w tej sprawie
przekazał wykonawcom w dniu 12 marca 2018 r., a zatem 3-dniowy termin na zgłoszenie
przystąpienia został zachowany. Przystępujący wskazał również stronę, do której
przystępuje (Zamawiającego) oraz interes w rozstrzygnięciu postępowania na korzyść tej
strony. Na posiedzeniu Strony potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przez ww. wykonawcę.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem,
w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia,
ofertę złożoną przez Odwołującego, w tym JEDZ i oświadczenie w przedmiocie
samooczyszczenia wraz z załącznikami, informację Zamawiającego z dnia 28 lutego 2018 r.
o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
(część 1,3,4,6). Skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowiska i oświadczenia
Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy z dnia 23 marca 2018 roku, jak również przedstawione w złożonych pismach. Izba
dopuściła także dowody z dokumentów załączonych do pism. Podczas rozprawy
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali w całości stanowiska prezentowane we wniesionych
pismach. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest obsługa Punktów Zimowego
Utrzymania Dróg (PZUD) w Rejonach Augustów, Białystok, Bielsk Podlaski, Łomża, Suwałki
i Zambrów. Postępowanie zostało podzielone na sześć części dotyczących odpowiednio
każdego z ww. Rejonów. W punkcie 8.2 podpunkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, Tom 1 – Instrukcja dla Wykonawców („IDW”) Zamawiający wskazał, iż wykluczy
z postępowania wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania. W punkcie 8.4. IDW Zamawiający wskazał, iż
wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20
stawy Pzp lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 8.2. IDW, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Regulacji, o
której mowa w zdaniu pierwszym nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego
podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o
udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego
zakazu. Ponadto w punkcie 8.5. Zamawiający poinformował, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu, jeżeli Zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
Wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie pkt. 8.4 IDW.
Odwołujący złożył ofertę wraz z jednolitym europejskim dokumentem zamówienia
(„JEDZ”), w którym na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego?” udzielił odpowiedzi twierdzącej i wskazał, iż wykonawca nie uważa, iż punkt
ten tyczy się firmy EMA P.W., ale z ostrożności zaznacza ten punkt, aby Zamawiający mógł
sam ocenić. Treść dokładnych wyjaśnień oraz opisu sytuacji stanowiła Załącznik nr 1 do
oferty. Odwołujący zaznaczył również odpowiedź „Tak” na pytanie „Czy przedsięwzięto
środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”) i wskazał, że w
załączniku nr 1 dokonuje procedury samooczyszczenia. Ponadto Odwołujący odpowiedział
twierdząco na pytanie „czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową?” i wskazał, iż wykonawca nie uważa, iż punkt ten tyczy
się firmy EMA P.W., ale z ostrożności zaznacza ten punkt, aby Zamawiający mógł sam
ocenić. Treść dokładnych wyjaśnień oraz opisu sytuacji: Załącznik nr 1 do oferty. Również w
tym przypadku na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności
(„samooczyszczenie”) Odwołujący odpowiedział tak i wskazał, że w załączniku nr 1 dokonuje
procedury samooczyszczenia. Załącznik nr 1 został oznaczony przez Odwołującego jako
„część tajna oferty” i zawierał oświadczenie o samooczyszczeniu oraz dołączone do niego
dokumenty.
Pismem z dnia 28 lutego 2018 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania w zakresie Części 1, 3, 4, 6 na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp,
powołując się na odstąpienie od umowy nr 2413.26.I.2016/2017 z dnia 1.02.2017 r. zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym . Zamawiający wskazał, iż rozwiązanie ww. umowy
nastąpiło na podstawie § 11 lit. f umowy, ponieważ Odwołujący świadczył usługi w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ, obowiązującymi przepisami i zawartą umową, a także nie
poprawił ich jakości pomimo dwukrotnych pisemnych ostrzeżeń. Zamawiający podniósł
również, iż stoi na stanowisku, że warunkiem koniecznym przywrócenia statusu rzetelnego
wykonawcy jest nie tylko dołączenie do oferty stosownych dokumentów lecz dokumentów,
z których treści wynika uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił on czyn niedozwolony
skutkujący poniesieniem stosownej kary, której poddał się dobrowolnie. Zamawiający zwrócił
uwagę, iż Odwołujący nie przyznał, że nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę, co doprowadziło do jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Ponadto Zamawiający podniósł, iż z uwagi na fakt utajnienia części oferty przez
Odwołującego może przytoczyć jedynie swoją ocenę, że w złożonych przez Odwołującego
dokumentach opisane zostały tylko okoliczności kwestionujące podstawy złożonego mu
oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zamawiający dodał również, że Odwołujący
nałożonych kar nie uiścił dobrowolnie lecz zostały mu one potrącone z faktur. Zamawiający
wskazał także, że wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności. W konsekwencji Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
Ustawy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego jako złożoną przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania.
Treść ww. dokumentów nie jest sporna pomiędzy Stronami i nie była przez nie
kwestionowana.
Na posiedzeniu w dniu 23 marca 2018 r. Odwołujący oświadczył, iż na potrzeby
postępowania odtajnia treść dokumentów dotyczących samooczyszczenia złożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7
ust. 1 Ustawy Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie z powołaniem się na fakt
odstąpienia przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy z Odwołującym oraz
nieuzasadnioną ocenę, że rozwiązanie umowy spowodowane było jej nienależytym
wykonaniem w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w
konsekwencji zastosowanie sankcji wykluczenia z naruszeniem zasady proporcjonalności.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Powyższa podstawa wykluczenia ma charakter fakultatywny, co oznacza, że jeżeli
Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na tej podstawie, to musi ją wskazać
w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 Ustawy Pzp).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ww. podstawę wykluczenia przewidział
w punkcie 8.2 podpunkt 4 IDW. Aby jednak dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy
z postępowania na tej podstawie wszystkie określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp
przesłanki muszą zaistnieć łącznie. Przesłankami tymi są: niewykonanie lub nienależyte
wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4), które nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania
tej umowy, a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy lub zasądzenie
odszkodowania. Stosując art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp należy mieć na uwadze, iż przepis
ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”), w którym
wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca
wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w
ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły
do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych
sankcji. Mieć należy także na względzie wskazówki przedstawione w preambule do
Dyrektywy klasycznej (motyw 101), gdzie wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny
mieć możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych
zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych
wymogów, jak również zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do
wykluczenia wykonawcy jedynie w wyjątkowych okolicznościach. Wskazano także, że
stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać
szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby wykluczenie wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku
kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki
te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem
opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej
z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia
odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez
wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego
obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest
wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co
oznacza, że Zamawiający zobligowany jest wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał
umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte
wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.
Treść art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy klasycznej, którego implementację stanowi art. 24 ust. 5
pkt 4 Ustawy Pzp, przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo
zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu
przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w
sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.
Dlatego w ocenie Izby użyte w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp sformułowanie „w istotnym
stopniu” należy odnosić zarówno do zakresu umowy, jak i do wykonania umowy ze
znaczącym naruszeniem jej postanowień, np. do znaczących wad produktu, które
spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem (por. m.in. wyrok KIO z
dnia 3 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 139/17, wyrok KIO z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt KIO
706/17, wyrok KIO z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1166/17). Ponadto niezależnie od
wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie
wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym
również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta
wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy.
Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd przedstawiony w wyroku KIO z dnia 8
stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2711/17, iż to rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów
świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania
zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę
z procedury tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, lub
skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. Należy bowiem podkreślić, że
instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi
podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem
rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec
wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Innymi słowy, jedynie w przypadku
wykazania istnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy
Pzp, zasadne jest skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli
natomiast przesłanki te nie zachodzą, wykonawca jest uprawniony do kwestionowania
czynności wykluczenia, przykładowo – wykazując, że niewykonanie umowy miało wymiar
nieistotny lub nastąpiło z przyczyn nie leżących po jego stronie.
W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Izby Zamawiający wykluczając
Odwołującego z postępowania w Części 1, 3, 4, 6 nie wykazał, że ziściły się wszystkie
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp. Uzasadnienie w tym zakresie Zamawiający
ograniczył do wskazania, że odstąpił od umowy z Odwołującym z dnia 1 lutego 2017 r. z
uwagi na świadczenie usług w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, obowiązującymi
przepisami i umową oraz nie poprawił ich jakości pomimo dwukrotnych pisemnych
ostrzeżeń. Zamawiający poza podniesieniem okoliczności odstąpienia od umowy z
Odwołującym nie wykazał, że Odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę, że
to niewykonanie/ nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego ani, że miało ono miejsce w stopniu istotnym. Treść pisma Zamawiającego z
dnia 28 lutego 2018 r. skupia się na odniesieniu do skuteczności dokonanego przez
Odwołującego samooczyszczenia, podczas gdy Zamawiający w pierwszej kolejności winien
był zbadać czy w przedmiotowej sprawie ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego
z postępowania, a w przypadku uznania, że zachodzi podstawa do wykluczenia winien był
wykazać zaistnienie wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy
Pzp. Zamiast tego Zamawiający, w sposób automatyczny, przyjął, iż skoro odstąpił od
wcześniejszej umowy z Odwołującym, to zachodzi podstawa do jego wykluczenia z
postępowania. Tymczasem zdaniem składu orzekającego Izby okoliczności stanu
faktycznego nie uzasadniały uznania, że względem Odwołującego zaszła podstawa do
wykluczenia go z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp. Zarzucane
Odwołującemu uchybienia w ocenie Izby nie stanowiły nienależytego wykonania umowy w
istotnym stopniu, nie były to poważne braki w spełnieniu istotnych wymogów umownych, a
jedynie drobne nieprawidłowości, które nie mogły przesądzać o nierzetelności
Odwołującego.
W przypadku uchybienia przez Odwołującego terminowi na złożenie oświadczenia
dotyczącego osoby kierowanej na zastępstwo ciężko w ogóle mówić o nienależytym
wykonaniu umowy przez Odwołującego. Postanowienie umowne, na które powołał się
Zamawiający w piśmie z dnia 7 sierpnia 2017 r. dotyczącym naliczenia kary umownej (§ 3
ust. 5 umowy z dnia 1 lutego 2017 r.), dotyczyło przypadków planowanego skierowania
danej osoby do realizacji zamówienia. Umowa nie nakładała na wykonawcę szczególnych
obowiązków informacyjnych w sytuacji, w której konieczność czasowego zastępstwa
wynikała z przyczyn losowych, jak np. choroba pracownika. Odwołujący niezwłocznie po
uzyskaniu informacji o chorobie pracownika skierował na zastępstwo inną osobę
i poinformował o tym Zamawiającego uzyskując jego ustną akceptację (czego Zamawiający
nie kwestionował w toku postępowania). Dodatkowo Odwołujący z ostrożności delegował na
zastępstwo inną osobę, która wcześniej już pracowała dla Zamawiającego, o czym również
Zamawiającego niezwłocznie poinformował. Izba zwraca także uwagę, iż tego rodzaju
obowiązek informacyjny ma charakter czysto formalny, Zamawiający zaś nie wnosił żadnych
zastrzeżeń do pracy osób skierowanych na zastępstwo w dniach 26-28 lipca 2017 r. ani nie
udokumentował naruszeń zasad prawidłowej realizacji umowy stosownym protokołem. W
tym stanie rzeczy w ocenie Izby Odwołujący dołożył należytej staranności w sytuacji, kiedy
zaistniała konieczność zapewnienia nagłego, nieplanowanego zastępstwa i zastępstwo takie
zapewnił, a zatem nie sposób uznać, by miało tu miejsce nienależyte wykonanie istotnych
zobowiązań umownych przez Odwołującego.
Pozostałe przypadki uchybień, które stanowiły podstawę do odstąpienia od umowy,
w ocenie Izby również nie świadczyły o nienależytym wykonaniu umowy przez Odwołującego
w istotnym stopniu. Trzy powoływane sytuacje, tj. zagubienie dokumentu gwarancji, brak
przekazania pisma złożonego w POK do sekretariatu w tym samym dniu oraz przekazanie
do sekretariatu pisma, które powinno zostać wysłane do instytucji zewnętrznej, to zdarzenia
o charakterze incydentalnym, stanowiące błędy jednej osoby skierowanej na zastępstwo za
nieobecnego pracownika, które miały miejsce w okresie trzech pierwszych dni pracy tej
osoby (przy czym dwa pierwsze zdarzenia miały miejsce w pierwszym dniu pracy). Do tego
czasu, tj. do dnia 12 września 2017 r., przez cały okres świadczenia usług (od 1 lutego 2017
r.), poza wspomnianą powyżej sytuacją niezłożenia w terminie oświadczenia dotyczącego
zastępstwa pracownika, Zamawiający nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń w zakresie realizacji
umowy przez Odwołującego. Sam fakt zagubienia dokumentu gwarancji, aczkolwiek stanowił
błąd pracownika Odwołującego, nie mógł przesądzać o nienależytym wykonaniu umowy w
stopniu istotnym, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby doszło tu do niespełnienia
przez Odwołującego istotnego wymogu wynikającego z umowy. Ponadto mieć należy na
uwadze okoliczność, iż przedmiotowy dokument gwarancji został zabrany przez jednego
z pracowników Zamawiającego, a całe zdarzenie nie zostało przez Zamawiającego
udokumentowane protokołem, pomimo istnienia po stronie Zamawiającego takiego
obowiązku umownego. Sam Zamawiający w piśmie z dnia 14 września 2017 r. stanowiącym
tzw. „drugie ostrzeżenie” przed odstąpieniem od umowy posługiwał się jedynie wyrażeniami
wskazującymi na przypuszczenia, prawdopodobieństwo wskazując, iż „dokument gwarancji
[...] prawdopodobnie został zagubiony przez Pana pracownika.” Nie sposób zatem obecnie
przesądzić jaki przebieg miało to zdarzenie i czy wynikało ono jedynie ze zwykłej omyłki czy
z niedbalstwa pracownika.
Za nienależyte wykonanie umowy w istotnym stopniu nie sposób uznać również
przypadku nieprzekazania do sekretariatu w tym samym dniu pisma złożonego po godzinach
pracy POK (tj. po godz. 15:30). Zamawiający nie kwestionował podnoszonych przez
Odwołującego okoliczności, iż pismo to wpłynęło po godzinie 15:30 i nie wskazał
jakichkolwiek postanowień umownych, które nakładałyby na Odwołującego obowiązek
rejestracji korespondencji wpływającej po godzinach pracy POK jeszcze tego samego dnia i
przekazywania tej korespondencji do sekretariatu. Zgodnie z Opisem przedmiotu
zamówienia stanowiącym załącznik do umowy z 1 lutego 2017 r. zakresem zamówienia była
objęta m.in. obsługa Punktu Obsługi Klienta w dni robocze w godz. 7:30 – 15:30. Nawet
jednak gdyby uznać, że pismo to wpłynęło wcześniej i nie zostało przekazane przed
zamknięciem POK do sekretariatu, to należy wskazać, że Zamawiający nie wykazał, aby
umowa nakładała na Odwołującego obowiązek przekazywania korespondencji wpływającej
jeszcze tego samego dnia do sekretariatu. Jak wynika z treści Opisu przedmiotu zamówienia
zakresem czynności zleconych do wykonania w ramach obsługi POK objęte było m.in.
przyjmowanie korespondencji wpływającej, brak jest tam szczegółowych regulacji
wskazujących na wewnętrzny obieg korespondencji. Również odnośnie trzeciego z
opisywanych zdarzeń polegającego na przekazaniu do sekretariatu pisma, które powinno
być wysłane do podmiotu trzeciego, Zamawiający nie podjął jakichkolwiek prób wykazania,
że ww. błąd pracownika świadczył o niespełnieniu istotnego wymogu umownego przez
Odwołującego, czy chociażby że konsekwencje tego błędu był trudne do odwrócenia. Wręcz
przeciwnie, jak wynika z notatki służbowej Zamawiającego, pismo to zostało po prostu
zwrócone do POK celem wysłania. Zamawiający nie podnosił również żadnych okoliczności,
które wskazywałyby, że rzeczone pismo powinno być wysłane jeszcze w tym samym dniu.
Oceniając istotność stopnia nienależytego wykonania umowy nie można tracić z oczu także
okoliczności, że wszystkie ww. zdarzenia miały miejsce w okresie zastępstwa, w pierwszych
dniach pracy nowego pracownika. Osoba, która dopuściła się uchybień została skierowana
na zastępstwo zgodnie z postanowieniami umowy i Zamawiający nie zgłaszał w tym zakresie
żadnych zastrzeżeń. Odwołujący już podczas pierwszego incydentu (zagubienia gwarancji)
wskazywał na możliwość skierowania do pracy innej osoby, Zamawiający nie wyraził jednak
takiej woli. Zamawiający nie dokumentował również zaistniałych zdarzeń protokołem, który
był wymagany umową dla potwierdzenia realizacji umowy niezgodnie z jej postanowieniami.
Przekazane Odwołującemu pisma z tzw. „ostrzeżeniami” przed odstąpieniem od umowy
zostały doręczone w tym samym dniu, a w niedługim czasie miało miejsce odstąpienie od
umowy przez Zamawiającego. Natomiast Zamawiający nie kwestionował jakości
świadczenia usług przez Odwołującego w pozostałym okresie realizacji umowy, a co więcej
– sam zatrudnił jednego z pracowników Odwołującego po odstąpieniu od umowy z nim.
Mając na uwadze wszystko powyższe, w ocenie Izby ww. zdarzenia, które stały się
podstawą do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, miały charakter incydentalny i nie
mogły świadczyć o znaczących lub uporczywych niedociągnięciach Odwołującego czy
poważnych brakach w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów wynikających z umowy
z dnia 1 lutego 2017 r., a tym samym brak było podstaw do wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba raz jeszcze podkreśla, iż to rolą
Zamawiającego jest wykazanie, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego
obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał, jak również wykazanie, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu. Art. 24 ust. 5 pkt
4 Ustawy Pzp to przepis o charakterze sankcyjnym, skutkujący eliminacją wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem Zamawiający decydując się na jego
zastosowanie winien jest uzasadnić i wykazać spełnienie wszystkich przesłanek, o którym
mowa w tym przepisie. Tylko takie działanie gwarantuje zachowanie w postępowaniu zasady
przejrzystości, proporcjonalności, jak również zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W konsekwencji powyższego w przedmiotowej sprawie nie
znajdowała zastosowania instytucja samooczyszczenia, ponieważ wobec Odwołującego w
ogóle nie zaszła podstawa do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp.
Odwołujący był zatem uprawniony do kwestionowania czynności wykluczenia, wykazując, że
nienależyte wykonanie umowy nie miało miejsca, czy też nastąpiło z przyczyn nieleżących
po jego stronie albo miało wymiar nieistotny, zaś argumentacja Zamawiającego podnoszona
w kontekście samooczyszczenia, sprowadzająca się do twierdzenia, że Odwołujący nie
uznał faktu, że popełnił czyn niedozwolony, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Ponadto Izba wskazuje, iż nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego jakoby
Krajowa Izba Odwoławcza nie posiadała kompetencji do dokonania oceny zdarzeń, które
stały się podstawą do odstąpienia od umowy, tj. okoliczności świadczących o nienależytym
wykonaniu lub niewykonaniu umowy. Izba badając zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust.
5 pkt 4 Ustawy Pzp zobligowana jest dokonać oceny czy w piśmie informującym o
wykluczeniu Odwołującego zostały przez Zamawiającego wykazane i uzasadnione wszystkie
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp, a także czy dokonana przez
Zamawiającego subsumpcja okoliczności stanu faktycznego pod normę prawną wynikającą
z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp była prawidłowa. W tym zakresie Izba jest zatem
uprawniona także do badania okoliczności dotyczących nienależytego
wykonania/niewykonania umowy, czy nastąpiło ono z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, czy miało ono charakter istotny i czy konsekwencją tego nienależytego
wykonania/niewykonania było rozwiązanie umowy.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art.
24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, a w konsekwencji uwzględniła
odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Pozostałe zarzuty odwołania Izba pozostawiła bez
rozpoznania, jako że stanowiły one zarzuty podniesione z ostrożności procesowej na
wypadek nie uznania za zasadne zarzutów wskazanych powyżej.
Tytułem uzupełnienia należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp, który
Zamawiający wskazał w treści informacji o wykluczeniu jako podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego, nie znajduje zastosowania w jednoetapowych procedurach udzielania
zamówień publicznych. Przywołana regulacja określa skutki złożenia oferty przez
wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w
przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy
zostaną następnie zaproszeni do składania ofert. Prawidłową podstawą odrzucenia oferty
wykonawcy wykluczonego z postępowania w sytuacji zaistniałej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowi art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp wskazujący, iż
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5
ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238; zm.: Dz. U. z 2017 r. poz.
47), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Z uwagi na uwzględnienie odwołania Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego ww. koszty postępowania, w łącznej
wysokości 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………