KIO 485/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marcin Jakóbczyk
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 485/18
WYROK
z dnia 28 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2018 r. przez Odwołującego:
STATIMA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
w Katowicach
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz nakazuje Zamawiającemu poprawienie, na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, omyłki w ofercie Odwołującego
poprzez wpisanie jako wartości prowizji wartości: 14,49593495934959 %.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ….……………………
Sygn. akt: KIO 485/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Windykacja należności
pochodzących z tytułu nałożonych opłat dodatkowych za jazdę bez ważnego biletu środkami
komunikacji miejskiej KZK GOP” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia nie
przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 20 lutego 2018 r. pod nr 520228-N-2018.
I. W dniu 13 marca 2018 r. wykonawca STATIMA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego
podjętych w Postępowaniu, polegających na:
1. niezgodnym z przepisami prawa odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie uznania,
że popełnił błąd w obliczeniu ceny, mimo iż takiego błędu nie ma w ofercie;
2. niezgodnym z przepisami prawa odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niegodność
treści tej oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej także jako
„SIWZ”), mimo iż oferta pozostaje zgodna z treścią SIWZ lub ewentualnie, a ewentualną
omyłkę dostrzeżoną przez Zamawiającego, a polegającą na niewskazaniu prowizji netto,
należy zakwalifikować jako możliwą do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp;
3. zaniechaniu poprawienia w treści oferty Odwołującego innej omyłki, mimo iż wszystkie
dane do jej poprawienia wynikają z treści oferty, a sama treść oferty nie uległaby żadnej
istotnej zmianie, poza uzupełnieniem wartości netto, możliwej do wyliczenia bez ingerencji
w treść oferty;
4. zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej
oferty, skoro Zamawiający powziął wątpliwości co do świadomości danych wpisanych
przez Odwołującego do oferty;
5. zaniechaniu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, mimo iż
oferta ta jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, zgodnie
z kryteriami oceny ofert wskazanymi w SIWZ przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych:
1. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty, mimo iż Zamawiający powziął wątpliwość co do świadomości
Odwołującego wpisywania określonych danych w ofercie, co wynika z treści informacji
o odrzuceniu oferty, z jednoczesnym wskazaniem, że takie wyjaśnienia nie stanowiłyby
niedozwolonych negocjacji wobec skonkretyzowanego stanowiska Odwołującego
wyrażonego w ofercie;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż w ofercie
zawarte są wszelkie dane wymagane w SIWZ a oferta skonstruowana została w sposób
obrazujący wszystkie elementy istotne z punktu widzenia treści oferty;
3. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania poprawienia innej omyłki
polegającej na wpisaniu przez samego Zamawiającego wartości prowizji netto, mimo iż
w treści oferty zawarte są wszystkie dane umożliwiające dokonanie takiej czynności,
a kwota brutto oferty po dokonaniu takiej czynności nie uległaby zmianie;
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż w ofercie
zawarte są wszelkie dane, a cena skalkulowana została w oparciu o wszystkie składniki
i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
5. art 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego mimo, iż oferta tego wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
złożonych w Postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu.
6. w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem
Postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców, poprzez nieuprawnione niekorzystne traktowanie Odwołującego, którego
oferta nie powinna zostać odrzucona, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej
sprzecznie z przepisami ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. dokonania poprawienia innej omyłki poprzez wpisanie samodzielne wartości netto prowizji
w wysokości: 14,49593495934959 % zgodnie z przeliczeniem podanym w uzasadnieniu
odwołania oraz w samej informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty;
3. dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego;
4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz zastępstwa prawnego na
posiedzeniu i rozprawie.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
W dniu 8 marca 2018 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu czynności
odrzucenia jego oferty w Postępowaniu. Z takim działaniem nie sposób się zgodzić. Oferta
Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do szczegółowych powodów
odrzucenia oferty wskazanych w piśmie Zamawiającego stwierdzić należy co następuje.
W punkcie 11.2 SIWZ Zamawiający wskazuje sposób obliczenia oceny oferty, stanowiącej
jedno z kryteriów oceny ofert. Bardzo wyraźnie wskazuje, że przyjęta do oceny oferty będzie
cena oferty brutto. Również w załączniku nr 1 do SIWZ stanowiącym formularz ofertowy
w punkcie 2 Wykonawcy oferując cenę za wykonanie usługi powinni podać cenę oferty brutto.
Tak podana cena stanowić ma dla Zamawiającego punkt wyjścia dla przyznania punktów
w celu oceny oferty i wybrania tej najkorzystniejszej.
Kwota 488.855,81 zł wskazana w punkcie 2 oferty Odwołującego jest bez wątpienia ceną
oferty brutto, na co Odwołujący wskazał wpisując ją w konkretne miejsce formularza
ofertowego. Nie ma podstaw do twierdzenia, że Odwołujący popełnił błędy w obliczeniu,
a cena oferty brutto wynosi 601.292,65 zł - jak wskazał to w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający. Już w tym miejscu należy wskazać, że w zakresie powyższego stanowiska
Zamawiającego wyrażonego w informacji o odrzuceniu oferty, iż nie miał on wiedzy, czy
wartość brutto wyraźnie wskazana w ofercie, jest wartością brutto, Zamawiający mógł
skorzystać z instytucji żądania wyjaśnień do oferty, gdzie potwierdził by stanowisko podane
w formularzu ofertowym. Nie ma jednak wątpliwości, że podane wartości zarówno co do
prowizji, jak i co do ceny ofertowej są wartościami brutto, albowiem w tym zakresie złożone
zostało jednoznaczne stanowisko w treści formularza ofertowego. Nie jest ono rozbieżne bądź
niejednoznaczne. Odwołujący poświadczając sporządzoną ofertę podpisem osoby
upoważnionej potwierdza, iż treści oraz wyliczenia w niej zawarte są staranie skalkulowane,
na skutek czego jest nimi związany.
Zarzut Zamawiającego, iż oferta zawiera błędy w obliczeniu i w związku z tym na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp powinna zostać odrzucona jest zupełnie nietrafiony i niczym
nieuzasadniony. Zamawiający wymagał podania kwoty prowizji w punkcie 1 oferty, nie
posługując się sformułowaniem prowizja netto czy brutto, jednocześnie wskazać należy, że
niezależnie od tego w którym momencie zostanie doliczony do wartości netto podatek VAT,
kwota finalna ceny ofertowej brutto będzie taka sama. Wysokość prowizji jest niezbędna do
obliczenia ceny oferty według wzoru wskazanego w punkcie 11.2 SIWZ. Wzór ten przewiduje
ustalenie ceny oferty netto, a potem ceny brutto poprzez powiększenie jej o podatek od
towarów i usług. Odwołujący dokonując obliczeń ceny oferty skorzystał z przedstawionego
wzoru podstawiając pod współczynnik prowizji wartość 17,83 % brutto, ujmując w tej wartości
23 % podatku VAT. Takie działanie pozostaje z resztą w zgodzie z treścią umowy i zamysłem
Zamawiającego w odniesieniu do rozliczeń na etapie realizacji umowy. W treści § 5 ust. 2
wzoru wskazano przecież, że rozliczenie będzie odbywało się na podstawie wartości
wskazanej w § 4 ust. 1 powiększonej o podatek VAT.
Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione
w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 grudnia 2012 roku (sygn. sprawy KIO 2647/12), zgodnie
z którym „Bezwzględną przyczyną odrzucenia oferty, o której mowa w art 89 ust 1 pkt 6 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) jest każdy inny błąd w obliczeniu ceny niż oczywista omyłka rachunkowa podlegająca
poprawieniu na podstawie art 87 ust 2 pkt 2 tej ustawy. Błędem takim w szczególności będzie
zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwych ilości zakresu czynności, które
trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, czy przyjęcie nieprawidłowej, niezgodnej
z SIWZ podstawy do obliczenia zaoferowanej ceny. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu
jest więc błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie wadliwie od strony
„technicznej" wykonaną czynnością obliczenia ceny."
Mając na względzie wyliczenia podane w ofercie i przyjęcie - w ślad za jednoznacznym
oświadczeniem Odwołującego, że wartość 17,83 % jest wartością brutto, dla ustalenia
wartości netto prowizji należało od wartości 17,83 % odjąć 23 %, mówiąc krótko potraktować
wartość 17,83 % jako wartość brutto, jako wartość prowizji netto powiększoną o 23 %.
Czynność taka została przeprowadzona przez Zamawiającego przy przygotowywaniu się do
formułowania informacji o odrzuceniu, albowiem sam Zamawiający policzył zgodnie
z wszelkimi zasadami logiki wartość netto prowizji na poziomie - 14,49593495934959 %.
Czynność taka była zatem możliwa do zrealizowania, a jedynym problemem Zamawiającego
był brak przekonania, iż Wykonawca w sposób świadomy podał kwoty brutto już na poziomie
prowizji, co nie znajdowało żadnego uzasadnienia w treści oferty.
Zamiar wskazania kwoty prowizji jako kwoty powiększonej o wartość podatku jednoznacznie
i nie pozostawiając żadnych wątpliwości pokazał dodając słowo brutto, a także obliczając na
tej podstawie cenę oferty - również brutto. Zamawiający przyjął tę wartość brutto ceny
ofertowej podając ją w informacji z otwarcia ofert.
Odwołujący przedstawił w ofercie kwotę prowizji w wysokości 17,83 %, wskazując
jednoznacznie, iż ma na myśli prowizję brutto - która po przeprowadzeniu prostego rachunku
i odliczeniu 23 % od wskazanej wartości daje wysokość prowizji netto - 14,49593495934959
%, która to kwota zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny z pkt. 11.2 SIWZ stanowiła
podstawę obliczenia całkowitej ceny brutto. Podstawiając tak ustaloną prowizję do wzoru
podanego w SIWZ otrzymamy kwotę netto 397 443,75 zł. Stawka VAT w wysokości 23 %
obliczona od tej wartości wynosi 91412,06. Suma tych wartości daje kwotę brutto podaną
w ofercie Odwołującego. Nie można zatem mówić o jakimkolwiek błędzie w obliczeniu ceny,
bowiem Odwołujący użył wszystkich składników podanych przez Zamawiającego
a wymaganych do obliczenia ceny oferty brutto, zmieniając jedynie kolejność mnożenia.
Z tego samego powodu również zarzut związany z odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp, tj. nieodpowiadaniem treści SIWZ poprzez wskazanie wartości prowizji
brutto jest niepoprawny, gdyż zamiar Odwołującego wskazania prowizji brutto został
uwidoczniony w sposób jednoznaczny i nie spowodował żadnych błędów w obliczeniach,
prowadząc do prawidłowego wskazania ceny oferty brutto, stanowiącej kryterium, które
Zamawiający brał pod uwagę przy ocenie ofert w Postępowaniu. Nie można również mówić,
że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na brak podania wartości netto prowizji,
bowiem wartość ta wynika z przeliczenia podanego wyżej i jest możliwa do ustalenia przez
samego Zamawiającego po dokonaniu prostego przeliczenia w oparciu o wszystkie dane
podane w ofercie Odwołującego. Twierdzenie Zamawiającego, jakoby próba wyjaśnienia
i poprawienia ewentualnej omyłki byłaby naruszeniem art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp,
w kontekście postawienia zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ jest zupełnie
bezzasadne, albowiem Zamawiający dokonał przeliczenia w informacji o odrzuceniu oferty
i uzyskał wszystkie dane co do których uznaje obecnie, że nie da się ich wywnioskować
i wyciągnąć z treści samej oferty.
Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione
w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 czerwca 2012 roku (sygn. sprawy KIO 1012/12), zgodnie
z którym „Art. 87 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) znajdzie zastosowanie w sytuacji gdzie
oczywistym, łatwym i obiektywnie możliwym do stwierdzenia jest nie tylko sam fakt popełnienia
omyłki, ale również sposób jej poprawienia. Jednak popełnienie przez przystępującego omyłki,
nie będącej oczywistą omyłką pisarską nie prowadzi do uznania, że oferta zawiera błąd
w obliczeniu ceny podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 tej ustawy.
Stwierdzenie, że omyłka popełniona przy obliczeniu ceny oferty nie stanowi oczywistej omyłki
pisarskiej (ani oczywistej omyłki rachunkowej) nie prowadzi do automatycznego przyjęcia, że
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, lecz przede wszystkim aktualizuje oblig zamawiającego
do zbadania możliwości poprawy oferty na podstawie art 87 ust 2 pkt 3 ustawy o zamówieniach
publicznych. Zamawiający może odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 dopiero po
ustaleniu, że błąd w cenie oferty ma charakter nieusuwalny. Skoro niezamierzone błędne
wskazanie jednego ze składników ceny nie ma znaczenia dla ceny całej oferty oraz zakresu
oferowanego świadczenia, to podlega obligatoryjnej poprawie na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3
ustawy - Prawo zamówień publicznych."
II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 22 marca 2018 r. wnosząc
o jego oddalenie w całości.
III. Nie zostało zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone wobec
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a zatem na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp podlegało rozpoznaniu w całości.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumentację Postępowania przekazaną
przez Zamawiającego, na podstawie której dokonała następujących ustaleń:
W Postępowaniu jako kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał: cenę oferty (60 %) oraz
termin płatności (40%) – pkt 13.1 SIWZ.
Sposób obliczenia ceny został przez Zamawiającego wskazany w pkt 11.2 SIWZ:
„11.2. Do obliczenia ceny oferty należy zastosować poniższy wzór:
Con = 280000 x 163,20 zł x 0,06 x „P”, gdzie:
Con – Cena oferty netto,
280000 – liczba spraw podlegających windykacji w ciągu realizacji umowy,
163,20 zł – średnia kwota windykowana jednej opłaty dodatkowej,
0,06 – przyjęty przez Zamawiającego do obliczenia ceny oferty wskaźnik ściągalności spraw.
Do obliczenia łącznej ceny oferty należy podać wartość prowizji „P” (w %).
Następnie należy pomnożyć wartość „P” przez pozostałe wielkości wg wzoru.
Tak obliczona wartość stanowi cenę oferty netto. Ceną oferty brutto (Cob) jest cena oferty
netto powiększona o podatek od towarów i usług (VAT) według stawki 23%.
Cena oferty brutto (Cob) będzie przyjęta do oceny ofert.”
Zgodnie z § 4 ust. 1 wzoru umowy za czynności będące przedmiotem Umowy, Wykonawcy
będzie przysługiwało wynagrodzenie w formie prowizji w wysokości … % wartości
jednostkowych zwindykowanych kwot wynikających z przekazanych spraw, które faktycznie
wpłynęły na konto Zamawiającego w czasie obowiązywania Umowy. Zgodnie z § 4 ust. 3
wzoru umowy wartość netto wynagrodzenia za wykonanie prac określonych umową
wynikająca z oferty Wykonawcy wynosi ………… zł (słownie: ……………………………………),
plus należny podatek VAT według obowiązującej stawki. Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy
wynagrodzenie, o którym mowa w § 4 ust. 1 będzie płatne miesięcznie na podstawie faktury
VAT przekazanej przez Wykonawcę do dnia 15 (piętnastego) następnego miesiąca, która
zostanie sporządzona na podstawie raportu przekazanego przez Zamawiającego opisanego
w § 2 ust. 4 umowy. Zgodnie z § 5 ust. 2 wzoru umowy wynagrodzenie, o którym mowa w § 4
ust. 1 powiększone zostanie o podatek VAT według obowiązującej stawki tego podatku na
dzień wystawienia faktury.
Pkt 1 i 2 formularza ofertowego zostały przez Zamawiającego sformułowane w sposób
następujący:
„1. Oferujemy wykonanie usługi objętej zamówieniem za wynagrodzeniem w formie prowizji
w wysokości … % wartości jednostkowych zwindykowanych kwot, które faktycznie wpłyną na
konto Zamawiającego w czasie obowiązywania umowy, której wzór stanowi Załącznik nr 5 do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
2. Oferujemy wykonanie usługi objętej zamówieniem za cenę:
cena oferty (brutto) ……………………………………………. zł
(słownie: …………………………………………………………).”
Ww. punkty formularza ofertowego zostały przez Odwołującego wypełnione w następujący
sposób:
„1. Oferujemy wykonanie usługi objętej zamówieniem za wynagrodzeniem w formie prowizji
w wysokości 17,83% brutto wartości jednostkowych zwindykowanych kwot, które faktycznie
wpłyną na konto Zamawiającego w czasie obowiązywania umowy, której wzór stanowi
Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
2. Oferujemy wykonanie usługi objętej zamówieniem za cenę:
cena oferty (brutto) 488.855,81 zł (słownie: czterysta osiemdziesiąt osiem tysięcy osiemset
pięćdziesiąt pięć złotych 81/100).”
Pismem z dnia 8 marca 2018 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty. Uzasadniając ww. decyzję Zamawiający wskazał, co następuje:
„Zgodnie z pkt 11.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) Wykonawca do
obliczenia ceny oferty miał podać wartość prowizji „P" (w %). Ponadto, zgodnie z formularzem
stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ — Formularz ofertowy - Wykonawca w pkt 1 oferty miał
wskazać wysokość wynagrodzenia w formie prowizji w procentach wartości jednostkowych
zwindykowanych kwot, które faktycznie wpłyną na konto Zamawiającego w czasie
obowiązywania umowy. Istotnym jest, że Zamawiający w całej SIWZ, jak i w załącznikach do
niej, nie posługiwał się pojęciem wysokości (procentowej) prowizii brutto. Co więcej, w pkt 11.2
SIWZ wyraźnie wskazano, że wielkości podane we wzorze (Con 280000 x 163,20zł x 0,06 x
„P") należy pomnożyć przez wartość „P" i tak obliczona wartość stanowi cenę oferty netto oraz
że ceną oferty brutto (Cob) jest cena oferty netto powiększona o podatek od towarów i usług
(VAT) według stawki 23%, którą to Wykonawca miał wpisać w pkt 2 oferty. Wykonawca w swej
ofercie w pkt 1 w sposób nieuprawniony podał prowizję w wysokości 17,83% brutto wartości
jednostkowych zwindykowanych kwot, które faktycznie wpłyną na konto Zamawiającego
w czasie obowiązywania umowy. Jeśli Wykonawca miał wątpliwości co do podania wysokości
prowizji, to mógł w trybie art. 38 ust. 1 ustawy PZP złożyć wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ
a nie samodzielnie dokonywać zmian w treści Formularza ofertowego. Wskazanie w ofercie
wysokości prowizji brutto spowodowało błędne wyliczenie ceny oferty. Gdyby błędnie przyjąć,
że Wykonawca chciał zaoferować prowizję 17,83% a słowo „brutto" omyłkowo wpisał do swej
oferty, to wówczas cena oferty (brutto), zgodnie z podanym przez Zamawiającego opisem
sposobu obliczenia ceny w pkt 11.2 SIWZ, musiałaby wynosić 601292,65 zł (brutto). Gdyby
natomiast błędnie przyjąć, że Wykonawca prawidłowo obliczył cenę oferty (brutto), którą podał
w pkt 2 oferty, tj. 488.855,81 zł, to wówczas należałoby założyć, że Wykonawca omyłkowo
wpisał prowizję w wysokości 17,83%, a prawidłowa prowizja musiałaby wynosić
14,49593495934959%. Ewentualna próba wyjaśnienia powyższego stanu narażałaby
Zamawiającego na zarzut niedopuszczalnych negocjacji dotyczących ceny złożonej oferty,
Tym samym Zamawiający naruszyłby art 87 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, Zamawiający nie
mógł również poprawić powyższych niezgodności oferty jako innych omyłek, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jak wykazano wyżej, Zamawiający nie jest w stanie
samodzielnie ustalić, czy Wykonawca chciał zaoferować cenę oferty (brutto) wskazaną w pkt
2 oferty, czy może chciał otrzymywać wynagrodzenie w formie prowizji wskazanej w pkt 1
oferty.
Wobec powyższego, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Kancelaria Statima S.A.
z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ (podano wartość prowizji „brutto"), a Zamawiający nie mógł poprawić
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, Zamawiający odrzucił
ofertę ww. Wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż zawiera błędy
w obliczeniu ceny (oferty) - cena brutto oferty od prowizji 17,83% wynosi 601.292,65 zł, a nie
jak podał Wykonawca 488.855,81 zł.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
1. Podstawa odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej błędem w obliczeniu ceny jest każdy
inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu niewłaściwych
danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego.
O błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeżeli cena oferty jest obliczona w sposób
niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi (jak np. zastosowanie niewłaściwej
stawki podatku VAT) lub ze sposobem obliczenia ceny określonym przez zamawiającego
w SIWZ.
Zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego zawartymi w treści SIWZ (pkt 11.2 SIWZ) cenę oferty
należało obliczyć mnożąc liczbę 280.000 [liczba spraw podlegających windykacji w ciągu
realizacji umowy] przez kwotę 163,20 [średnia kwota windykowana jednej opłaty dodatkowej]
przez liczbę 0,06 [przyjęty przez Zamawiającego wskaźnik ściągalności spraw] przez wartość
prowizji „P” (w %). Wynik tego działania matematycznego stanowił cenę oferty netto (Con),
a powiększony o wartość podatku od towarów i usług (VAT) według stawki 23% (wskazanej
w treści SIWZ przez Zamawiającego) – cenę oferty brutto (Cob), stanowiącą kryterium oceny
ofert, którą należało wpisać w pkt 2 formularza ofertowego. Nie ulega zatem wątpliwości, iż
sposób obliczenia ceny przez Odwołującego w pewnym zakresie odbiegał od sposobu
obliczenia ceny wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący kwotę podatku VAT
uwzględnił już na etapie określenia wartości prowizji (czemu dał wyraz w pkt 2 formularza
ofertowego), co skutkowało tym, iż już wynik pierwszego działania matematycznego stanowił
cenę oferty brutto (Cob).
Okoliczność odmiennego sposobu obliczenia ceny przez Odwołującego nie może jednak
stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny,
albowiem w przypadku oferty Odwołującego z takim błędem nie mamy do czynienia.
Warunkiem koniecznym ustalenia ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty, o której mowa
w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę
tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową.
W odniesieniu do oferty Odwołującego wymagałoby to zatem stwierdzenia, iż odmienność
sposobu obliczenia ceny przez Odwołującego (polegająca na uwzględnieniu wartości podatku
VAT już na etapie ustalenia wartości prowizji) skutkowała tym, iż cena oferty (Cob), wskazana
w pkt 2 formularza ofertowego, jest ceną nieprawidłową (błędną) w tym znaczeniu, że byłaby
to kwota inna, gdyby Odwołujący ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny
wskazanego w SIWZ. Z takim jednak przypadkiem nie mamy do czynienia w analizowanym
stanie faktycznym. Zastosowana przez Odwołującego odmienność sposobu wyliczenia ceny
nie ma znaczenia dla ustalenia jej ostatecznej wartości, co wynika wprost z zasady
matematycznej, jaką jest przemienność mnożenia. Zastosowanie tej zasady skutkowało
połączeniem dwóch etapów obliczenia ceny, wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ,
w jedno działanie matematyczne (1 etap), jednakże nie skutkowało otrzymaniem innego
wyniku, jakim jest kwota stanowiąca cenę oferty.
Cena oferty (brutto) podana przez Zamawiającego w formularzu ofertowym to 488.855,81 zł.
A zatem cena kwoty netto, bez uwzględnienia wartości podatku od towarów i usług, wynosi
397.443,75 zł.
Wartość prowizji została przez Odwołującego podana jako wartość brutto, tj. uwzględniająca
wartość procentową odpowiadającą stawce podatku VAT. Wartość prowizji, bez
uwzględnienia ww. wartości procentowej (wynoszącej 23% i podanej wprost w treści SIWZ –
11.2, przedostatni akapit in fine), wynosi 14,49593495934959 %. Jeżeli wartość tą podstawić
do wzoru podanego przez Zamawiającego w SIWZ [280000 x 163,20 zł x 0,06 x „P”] to
otrzymamy kwotę stanowiącą cenę oferty netto. W wyniku dokonania takiego działania
matematycznego [280000 x 163,20 zł x 0,06 x 14,49593495934959 %] otrzymujemy wynik:
397 443,7463414633, tj. po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku - 397.443,75 zł. Po
powiększeniu tej kwoty o wartość podatku od towarów i usług [stawka 23%] otrzymujemy
kwotę 488.855,81 zł, tj. cenę oferty brutto.
Dokonane przez Odwołującego uproszczenie w sposobie obliczenia ceny (polegające na
uwzględnieniu wartości procentowej odpowiadającej stawce podatku VAT na wcześniejszym
etapie niż wskazany przez Zamawiającego w SIWZ) nie skutkowało zatem błędem
w obliczeniu ceny. Wyklucza to możliwość uznania, iż zaistniała podstawa odrzucenia oferty
Odwołującego, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
2. Podstawa odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Nie ulega wątpliwości, iż wartość prowizji została przez Odwołującego podana w formularzu
ofertowym w sposób niezgodny z SIWZ, tj. jako prowizja brutto, czyli uwzgledniająca wartość
procentową odpowiadającą stawce podatku VAT, wynoszącej 23%. Skład orzekający podziela
stanowisko Zamawiającego, że takie wskazanie przez Odwołującego wartości prowizji było
nieprawidłowe. Prowizja stanowi bowiem wartość procentową – nie występuje zatem ani
prowizja netto ani prowizja brutto. Posługiwanie się takimi pojęciami stanowi duże
uproszczenie. Dopiero bowiem kwota wynagrodzenia obliczona przy zastosowaniu określonej
prowizji może być kwotą netto (bez uwzględniania wartości podatku VAT) lub kwotą brutto
(uwzględniającą wartość podatku VAT). Podanie przez Odwołującego wartości prowizji jako
„prowizji brutto” stanowi niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jest to jednak niezgodność, która powinna zostać przez Zamawiającego
poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podał wartość prowizji
jako prowizję brutto, uwzględniającą wartość procentową odpowiadającą stawce podatku VAT
– 17,83%. W związku z tym poprawienie zaistniałej niezgodności z SIWZ powinno polegać na
wpisaniu w pkt 1 formularza ofertowego ww. wartości prowizji bez uwzględnienia wartości
procentowej odpowiadającej stawce podatku VAT, jaka została wskazana przez
Zamawiającego w treści SIWZ (23%), tj. wartości prowizji wynoszącej: 14,49593495934959
%. Wartość ta jest zatem możliwa do ustalenia na podstawie danych zawartych w ofercie
(„prowizja brutto” wskazana w pkt 1 formularza ofertowego oraz kwota stanowiąca cenę brutto
wskazana w pkt 2 formularza ofertowego) oraz danych zawartych przez Zamawiającego
w treści SIWZ (23% stawka podatku VAT, pozostałe dane jakie należy podstawić do wzoru
służącego do obliczenia ceny oferty). Poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty. Nie doprowadzi do zmiany ceny oferty netto ani ceny oferty brutto, stanowiącej
kryterium oceny ofert. Zmianie nie ulegnie nawet oferowana przez Odwołującego wartość
prowizji – zostanie ona jedynie wyrażona w treści oferty w sposób poprawny, tj. bez
uwzględnienia w jej wysokości wartości procentowej odpowiadającej stawce podatku VAT.
W związku z tym, takie działanie Zamawiającego nie może być również uznane za sprzeczne
z normą zawartą w art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp.
Poprawienie wartości prowizji wskazanej przez Odwołującego w punkcie 1 formularza
ofertowego należy zatem uznać za uzasadnione na gruncie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. W konsekwencji nie wystąpi podstawa odrzucenia oferty wskazana przez
ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 28 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2018 r. przez Odwołującego:
STATIMA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
w Katowicach
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz nakazuje Zamawiającemu poprawienie, na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, omyłki w ofercie Odwołującego
poprzez wpisanie jako wartości prowizji wartości: 14,49593495934959 %.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ….……………………
Sygn. akt: KIO 485/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Windykacja należności
pochodzących z tytułu nałożonych opłat dodatkowych za jazdę bez ważnego biletu środkami
komunikacji miejskiej KZK GOP” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia nie
przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 20 lutego 2018 r. pod nr 520228-N-2018.
I. W dniu 13 marca 2018 r. wykonawca STATIMA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego
podjętych w Postępowaniu, polegających na:
1. niezgodnym z przepisami prawa odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie uznania,
że popełnił błąd w obliczeniu ceny, mimo iż takiego błędu nie ma w ofercie;
2. niezgodnym z przepisami prawa odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niegodność
treści tej oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej także jako
„SIWZ”), mimo iż oferta pozostaje zgodna z treścią SIWZ lub ewentualnie, a ewentualną
omyłkę dostrzeżoną przez Zamawiającego, a polegającą na niewskazaniu prowizji netto,
należy zakwalifikować jako możliwą do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp;
3. zaniechaniu poprawienia w treści oferty Odwołującego innej omyłki, mimo iż wszystkie
dane do jej poprawienia wynikają z treści oferty, a sama treść oferty nie uległaby żadnej
istotnej zmianie, poza uzupełnieniem wartości netto, możliwej do wyliczenia bez ingerencji
w treść oferty;
4. zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej
oferty, skoro Zamawiający powziął wątpliwości co do świadomości danych wpisanych
przez Odwołującego do oferty;
5. zaniechaniu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, mimo iż
oferta ta jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, zgodnie
z kryteriami oceny ofert wskazanymi w SIWZ przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych:
1. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty, mimo iż Zamawiający powziął wątpliwość co do świadomości
Odwołującego wpisywania określonych danych w ofercie, co wynika z treści informacji
o odrzuceniu oferty, z jednoczesnym wskazaniem, że takie wyjaśnienia nie stanowiłyby
niedozwolonych negocjacji wobec skonkretyzowanego stanowiska Odwołującego
wyrażonego w ofercie;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż w ofercie
zawarte są wszelkie dane wymagane w SIWZ a oferta skonstruowana została w sposób
obrazujący wszystkie elementy istotne z punktu widzenia treści oferty;
3. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania poprawienia innej omyłki
polegającej na wpisaniu przez samego Zamawiającego wartości prowizji netto, mimo iż
w treści oferty zawarte są wszystkie dane umożliwiające dokonanie takiej czynności,
a kwota brutto oferty po dokonaniu takiej czynności nie uległaby zmianie;
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż w ofercie
zawarte są wszelkie dane, a cena skalkulowana została w oparciu o wszystkie składniki
i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
5. art 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego mimo, iż oferta tego wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
złożonych w Postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu.
6. w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem
Postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców, poprzez nieuprawnione niekorzystne traktowanie Odwołującego, którego
oferta nie powinna zostać odrzucona, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej
sprzecznie z przepisami ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. dokonania poprawienia innej omyłki poprzez wpisanie samodzielne wartości netto prowizji
w wysokości: 14,49593495934959 % zgodnie z przeliczeniem podanym w uzasadnieniu
odwołania oraz w samej informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty;
3. dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego;
4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz zastępstwa prawnego na
posiedzeniu i rozprawie.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
W dniu 8 marca 2018 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu czynności
odrzucenia jego oferty w Postępowaniu. Z takim działaniem nie sposób się zgodzić. Oferta
Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do szczegółowych powodów
odrzucenia oferty wskazanych w piśmie Zamawiającego stwierdzić należy co następuje.
W punkcie 11.2 SIWZ Zamawiający wskazuje sposób obliczenia oceny oferty, stanowiącej
jedno z kryteriów oceny ofert. Bardzo wyraźnie wskazuje, że przyjęta do oceny oferty będzie
cena oferty brutto. Również w załączniku nr 1 do SIWZ stanowiącym formularz ofertowy
w punkcie 2 Wykonawcy oferując cenę za wykonanie usługi powinni podać cenę oferty brutto.
Tak podana cena stanowić ma dla Zamawiającego punkt wyjścia dla przyznania punktów
w celu oceny oferty i wybrania tej najkorzystniejszej.
Kwota 488.855,81 zł wskazana w punkcie 2 oferty Odwołującego jest bez wątpienia ceną
oferty brutto, na co Odwołujący wskazał wpisując ją w konkretne miejsce formularza
ofertowego. Nie ma podstaw do twierdzenia, że Odwołujący popełnił błędy w obliczeniu,
a cena oferty brutto wynosi 601.292,65 zł - jak wskazał to w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający. Już w tym miejscu należy wskazać, że w zakresie powyższego stanowiska
Zamawiającego wyrażonego w informacji o odrzuceniu oferty, iż nie miał on wiedzy, czy
wartość brutto wyraźnie wskazana w ofercie, jest wartością brutto, Zamawiający mógł
skorzystać z instytucji żądania wyjaśnień do oferty, gdzie potwierdził by stanowisko podane
w formularzu ofertowym. Nie ma jednak wątpliwości, że podane wartości zarówno co do
prowizji, jak i co do ceny ofertowej są wartościami brutto, albowiem w tym zakresie złożone
zostało jednoznaczne stanowisko w treści formularza ofertowego. Nie jest ono rozbieżne bądź
niejednoznaczne. Odwołujący poświadczając sporządzoną ofertę podpisem osoby
upoważnionej potwierdza, iż treści oraz wyliczenia w niej zawarte są staranie skalkulowane,
na skutek czego jest nimi związany.
Zarzut Zamawiającego, iż oferta zawiera błędy w obliczeniu i w związku z tym na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp powinna zostać odrzucona jest zupełnie nietrafiony i niczym
nieuzasadniony. Zamawiający wymagał podania kwoty prowizji w punkcie 1 oferty, nie
posługując się sformułowaniem prowizja netto czy brutto, jednocześnie wskazać należy, że
niezależnie od tego w którym momencie zostanie doliczony do wartości netto podatek VAT,
kwota finalna ceny ofertowej brutto będzie taka sama. Wysokość prowizji jest niezbędna do
obliczenia ceny oferty według wzoru wskazanego w punkcie 11.2 SIWZ. Wzór ten przewiduje
ustalenie ceny oferty netto, a potem ceny brutto poprzez powiększenie jej o podatek od
towarów i usług. Odwołujący dokonując obliczeń ceny oferty skorzystał z przedstawionego
wzoru podstawiając pod współczynnik prowizji wartość 17,83 % brutto, ujmując w tej wartości
23 % podatku VAT. Takie działanie pozostaje z resztą w zgodzie z treścią umowy i zamysłem
Zamawiającego w odniesieniu do rozliczeń na etapie realizacji umowy. W treści § 5 ust. 2
wzoru wskazano przecież, że rozliczenie będzie odbywało się na podstawie wartości
wskazanej w § 4 ust. 1 powiększonej o podatek VAT.
Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione
w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 grudnia 2012 roku (sygn. sprawy KIO 2647/12), zgodnie
z którym „Bezwzględną przyczyną odrzucenia oferty, o której mowa w art 89 ust 1 pkt 6 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) jest każdy inny błąd w obliczeniu ceny niż oczywista omyłka rachunkowa podlegająca
poprawieniu na podstawie art 87 ust 2 pkt 2 tej ustawy. Błędem takim w szczególności będzie
zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwych ilości zakresu czynności, które
trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, czy przyjęcie nieprawidłowej, niezgodnej
z SIWZ podstawy do obliczenia zaoferowanej ceny. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu
jest więc błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie wadliwie od strony
„technicznej" wykonaną czynnością obliczenia ceny."
Mając na względzie wyliczenia podane w ofercie i przyjęcie - w ślad za jednoznacznym
oświadczeniem Odwołującego, że wartość 17,83 % jest wartością brutto, dla ustalenia
wartości netto prowizji należało od wartości 17,83 % odjąć 23 %, mówiąc krótko potraktować
wartość 17,83 % jako wartość brutto, jako wartość prowizji netto powiększoną o 23 %.
Czynność taka została przeprowadzona przez Zamawiającego przy przygotowywaniu się do
formułowania informacji o odrzuceniu, albowiem sam Zamawiający policzył zgodnie
z wszelkimi zasadami logiki wartość netto prowizji na poziomie - 14,49593495934959 %.
Czynność taka była zatem możliwa do zrealizowania, a jedynym problemem Zamawiającego
był brak przekonania, iż Wykonawca w sposób świadomy podał kwoty brutto już na poziomie
prowizji, co nie znajdowało żadnego uzasadnienia w treści oferty.
Zamiar wskazania kwoty prowizji jako kwoty powiększonej o wartość podatku jednoznacznie
i nie pozostawiając żadnych wątpliwości pokazał dodając słowo brutto, a także obliczając na
tej podstawie cenę oferty - również brutto. Zamawiający przyjął tę wartość brutto ceny
ofertowej podając ją w informacji z otwarcia ofert.
Odwołujący przedstawił w ofercie kwotę prowizji w wysokości 17,83 %, wskazując
jednoznacznie, iż ma na myśli prowizję brutto - która po przeprowadzeniu prostego rachunku
i odliczeniu 23 % od wskazanej wartości daje wysokość prowizji netto - 14,49593495934959
%, która to kwota zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny z pkt. 11.2 SIWZ stanowiła
podstawę obliczenia całkowitej ceny brutto. Podstawiając tak ustaloną prowizję do wzoru
podanego w SIWZ otrzymamy kwotę netto 397 443,75 zł. Stawka VAT w wysokości 23 %
obliczona od tej wartości wynosi 91412,06. Suma tych wartości daje kwotę brutto podaną
w ofercie Odwołującego. Nie można zatem mówić o jakimkolwiek błędzie w obliczeniu ceny,
bowiem Odwołujący użył wszystkich składników podanych przez Zamawiającego
a wymaganych do obliczenia ceny oferty brutto, zmieniając jedynie kolejność mnożenia.
Z tego samego powodu również zarzut związany z odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp, tj. nieodpowiadaniem treści SIWZ poprzez wskazanie wartości prowizji
brutto jest niepoprawny, gdyż zamiar Odwołującego wskazania prowizji brutto został
uwidoczniony w sposób jednoznaczny i nie spowodował żadnych błędów w obliczeniach,
prowadząc do prawidłowego wskazania ceny oferty brutto, stanowiącej kryterium, które
Zamawiający brał pod uwagę przy ocenie ofert w Postępowaniu. Nie można również mówić,
że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na brak podania wartości netto prowizji,
bowiem wartość ta wynika z przeliczenia podanego wyżej i jest możliwa do ustalenia przez
samego Zamawiającego po dokonaniu prostego przeliczenia w oparciu o wszystkie dane
podane w ofercie Odwołującego. Twierdzenie Zamawiającego, jakoby próba wyjaśnienia
i poprawienia ewentualnej omyłki byłaby naruszeniem art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp,
w kontekście postawienia zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ jest zupełnie
bezzasadne, albowiem Zamawiający dokonał przeliczenia w informacji o odrzuceniu oferty
i uzyskał wszystkie dane co do których uznaje obecnie, że nie da się ich wywnioskować
i wyciągnąć z treści samej oferty.
Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione
w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 czerwca 2012 roku (sygn. sprawy KIO 1012/12), zgodnie
z którym „Art. 87 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) znajdzie zastosowanie w sytuacji gdzie
oczywistym, łatwym i obiektywnie możliwym do stwierdzenia jest nie tylko sam fakt popełnienia
omyłki, ale również sposób jej poprawienia. Jednak popełnienie przez przystępującego omyłki,
nie będącej oczywistą omyłką pisarską nie prowadzi do uznania, że oferta zawiera błąd
w obliczeniu ceny podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 tej ustawy.
Stwierdzenie, że omyłka popełniona przy obliczeniu ceny oferty nie stanowi oczywistej omyłki
pisarskiej (ani oczywistej omyłki rachunkowej) nie prowadzi do automatycznego przyjęcia, że
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, lecz przede wszystkim aktualizuje oblig zamawiającego
do zbadania możliwości poprawy oferty na podstawie art 87 ust 2 pkt 3 ustawy o zamówieniach
publicznych. Zamawiający może odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 dopiero po
ustaleniu, że błąd w cenie oferty ma charakter nieusuwalny. Skoro niezamierzone błędne
wskazanie jednego ze składników ceny nie ma znaczenia dla ceny całej oferty oraz zakresu
oferowanego świadczenia, to podlega obligatoryjnej poprawie na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3
ustawy - Prawo zamówień publicznych."
II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 22 marca 2018 r. wnosząc
o jego oddalenie w całości.
III. Nie zostało zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone wobec
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a zatem na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp podlegało rozpoznaniu w całości.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumentację Postępowania przekazaną
przez Zamawiającego, na podstawie której dokonała następujących ustaleń:
W Postępowaniu jako kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał: cenę oferty (60 %) oraz
termin płatności (40%) – pkt 13.1 SIWZ.
Sposób obliczenia ceny został przez Zamawiającego wskazany w pkt 11.2 SIWZ:
„11.2. Do obliczenia ceny oferty należy zastosować poniższy wzór:
Con = 280000 x 163,20 zł x 0,06 x „P”, gdzie:
Con – Cena oferty netto,
280000 – liczba spraw podlegających windykacji w ciągu realizacji umowy,
163,20 zł – średnia kwota windykowana jednej opłaty dodatkowej,
0,06 – przyjęty przez Zamawiającego do obliczenia ceny oferty wskaźnik ściągalności spraw.
Do obliczenia łącznej ceny oferty należy podać wartość prowizji „P” (w %).
Następnie należy pomnożyć wartość „P” przez pozostałe wielkości wg wzoru.
Tak obliczona wartość stanowi cenę oferty netto. Ceną oferty brutto (Cob) jest cena oferty
netto powiększona o podatek od towarów i usług (VAT) według stawki 23%.
Cena oferty brutto (Cob) będzie przyjęta do oceny ofert.”
Zgodnie z § 4 ust. 1 wzoru umowy za czynności będące przedmiotem Umowy, Wykonawcy
będzie przysługiwało wynagrodzenie w formie prowizji w wysokości … % wartości
jednostkowych zwindykowanych kwot wynikających z przekazanych spraw, które faktycznie
wpłynęły na konto Zamawiającego w czasie obowiązywania Umowy. Zgodnie z § 4 ust. 3
wzoru umowy wartość netto wynagrodzenia za wykonanie prac określonych umową
wynikająca z oferty Wykonawcy wynosi ………… zł (słownie: ……………………………………),
plus należny podatek VAT według obowiązującej stawki. Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy
wynagrodzenie, o którym mowa w § 4 ust. 1 będzie płatne miesięcznie na podstawie faktury
VAT przekazanej przez Wykonawcę do dnia 15 (piętnastego) następnego miesiąca, która
zostanie sporządzona na podstawie raportu przekazanego przez Zamawiającego opisanego
w § 2 ust. 4 umowy. Zgodnie z § 5 ust. 2 wzoru umowy wynagrodzenie, o którym mowa w § 4
ust. 1 powiększone zostanie o podatek VAT według obowiązującej stawki tego podatku na
dzień wystawienia faktury.
Pkt 1 i 2 formularza ofertowego zostały przez Zamawiającego sformułowane w sposób
następujący:
„1. Oferujemy wykonanie usługi objętej zamówieniem za wynagrodzeniem w formie prowizji
w wysokości … % wartości jednostkowych zwindykowanych kwot, które faktycznie wpłyną na
konto Zamawiającego w czasie obowiązywania umowy, której wzór stanowi Załącznik nr 5 do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
2. Oferujemy wykonanie usługi objętej zamówieniem za cenę:
cena oferty (brutto) ……………………………………………. zł
(słownie: …………………………………………………………).”
Ww. punkty formularza ofertowego zostały przez Odwołującego wypełnione w następujący
sposób:
„1. Oferujemy wykonanie usługi objętej zamówieniem za wynagrodzeniem w formie prowizji
w wysokości 17,83% brutto wartości jednostkowych zwindykowanych kwot, które faktycznie
wpłyną na konto Zamawiającego w czasie obowiązywania umowy, której wzór stanowi
Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
2. Oferujemy wykonanie usługi objętej zamówieniem za cenę:
cena oferty (brutto) 488.855,81 zł (słownie: czterysta osiemdziesiąt osiem tysięcy osiemset
pięćdziesiąt pięć złotych 81/100).”
Pismem z dnia 8 marca 2018 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty. Uzasadniając ww. decyzję Zamawiający wskazał, co następuje:
„Zgodnie z pkt 11.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) Wykonawca do
obliczenia ceny oferty miał podać wartość prowizji „P" (w %). Ponadto, zgodnie z formularzem
stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ — Formularz ofertowy - Wykonawca w pkt 1 oferty miał
wskazać wysokość wynagrodzenia w formie prowizji w procentach wartości jednostkowych
zwindykowanych kwot, które faktycznie wpłyną na konto Zamawiającego w czasie
obowiązywania umowy. Istotnym jest, że Zamawiający w całej SIWZ, jak i w załącznikach do
niej, nie posługiwał się pojęciem wysokości (procentowej) prowizii brutto. Co więcej, w pkt 11.2
SIWZ wyraźnie wskazano, że wielkości podane we wzorze (Con 280000 x 163,20zł x 0,06 x
„P") należy pomnożyć przez wartość „P" i tak obliczona wartość stanowi cenę oferty netto oraz
że ceną oferty brutto (Cob) jest cena oferty netto powiększona o podatek od towarów i usług
(VAT) według stawki 23%, którą to Wykonawca miał wpisać w pkt 2 oferty. Wykonawca w swej
ofercie w pkt 1 w sposób nieuprawniony podał prowizję w wysokości 17,83% brutto wartości
jednostkowych zwindykowanych kwot, które faktycznie wpłyną na konto Zamawiającego
w czasie obowiązywania umowy. Jeśli Wykonawca miał wątpliwości co do podania wysokości
prowizji, to mógł w trybie art. 38 ust. 1 ustawy PZP złożyć wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ
a nie samodzielnie dokonywać zmian w treści Formularza ofertowego. Wskazanie w ofercie
wysokości prowizji brutto spowodowało błędne wyliczenie ceny oferty. Gdyby błędnie przyjąć,
że Wykonawca chciał zaoferować prowizję 17,83% a słowo „brutto" omyłkowo wpisał do swej
oferty, to wówczas cena oferty (brutto), zgodnie z podanym przez Zamawiającego opisem
sposobu obliczenia ceny w pkt 11.2 SIWZ, musiałaby wynosić 601292,65 zł (brutto). Gdyby
natomiast błędnie przyjąć, że Wykonawca prawidłowo obliczył cenę oferty (brutto), którą podał
w pkt 2 oferty, tj. 488.855,81 zł, to wówczas należałoby założyć, że Wykonawca omyłkowo
wpisał prowizję w wysokości 17,83%, a prawidłowa prowizja musiałaby wynosić
14,49593495934959%. Ewentualna próba wyjaśnienia powyższego stanu narażałaby
Zamawiającego na zarzut niedopuszczalnych negocjacji dotyczących ceny złożonej oferty,
Tym samym Zamawiający naruszyłby art 87 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, Zamawiający nie
mógł również poprawić powyższych niezgodności oferty jako innych omyłek, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jak wykazano wyżej, Zamawiający nie jest w stanie
samodzielnie ustalić, czy Wykonawca chciał zaoferować cenę oferty (brutto) wskazaną w pkt
2 oferty, czy może chciał otrzymywać wynagrodzenie w formie prowizji wskazanej w pkt 1
oferty.
Wobec powyższego, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Kancelaria Statima S.A.
z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ (podano wartość prowizji „brutto"), a Zamawiający nie mógł poprawić
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, Zamawiający odrzucił
ofertę ww. Wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż zawiera błędy
w obliczeniu ceny (oferty) - cena brutto oferty od prowizji 17,83% wynosi 601.292,65 zł, a nie
jak podał Wykonawca 488.855,81 zł.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
1. Podstawa odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej błędem w obliczeniu ceny jest każdy
inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu niewłaściwych
danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego.
O błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeżeli cena oferty jest obliczona w sposób
niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi (jak np. zastosowanie niewłaściwej
stawki podatku VAT) lub ze sposobem obliczenia ceny określonym przez zamawiającego
w SIWZ.
Zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego zawartymi w treści SIWZ (pkt 11.2 SIWZ) cenę oferty
należało obliczyć mnożąc liczbę 280.000 [liczba spraw podlegających windykacji w ciągu
realizacji umowy] przez kwotę 163,20 [średnia kwota windykowana jednej opłaty dodatkowej]
przez liczbę 0,06 [przyjęty przez Zamawiającego wskaźnik ściągalności spraw] przez wartość
prowizji „P” (w %). Wynik tego działania matematycznego stanowił cenę oferty netto (Con),
a powiększony o wartość podatku od towarów i usług (VAT) według stawki 23% (wskazanej
w treści SIWZ przez Zamawiającego) – cenę oferty brutto (Cob), stanowiącą kryterium oceny
ofert, którą należało wpisać w pkt 2 formularza ofertowego. Nie ulega zatem wątpliwości, iż
sposób obliczenia ceny przez Odwołującego w pewnym zakresie odbiegał od sposobu
obliczenia ceny wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący kwotę podatku VAT
uwzględnił już na etapie określenia wartości prowizji (czemu dał wyraz w pkt 2 formularza
ofertowego), co skutkowało tym, iż już wynik pierwszego działania matematycznego stanowił
cenę oferty brutto (Cob).
Okoliczność odmiennego sposobu obliczenia ceny przez Odwołującego nie może jednak
stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny,
albowiem w przypadku oferty Odwołującego z takim błędem nie mamy do czynienia.
Warunkiem koniecznym ustalenia ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty, o której mowa
w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę
tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową.
W odniesieniu do oferty Odwołującego wymagałoby to zatem stwierdzenia, iż odmienność
sposobu obliczenia ceny przez Odwołującego (polegająca na uwzględnieniu wartości podatku
VAT już na etapie ustalenia wartości prowizji) skutkowała tym, iż cena oferty (Cob), wskazana
w pkt 2 formularza ofertowego, jest ceną nieprawidłową (błędną) w tym znaczeniu, że byłaby
to kwota inna, gdyby Odwołujący ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny
wskazanego w SIWZ. Z takim jednak przypadkiem nie mamy do czynienia w analizowanym
stanie faktycznym. Zastosowana przez Odwołującego odmienność sposobu wyliczenia ceny
nie ma znaczenia dla ustalenia jej ostatecznej wartości, co wynika wprost z zasady
matematycznej, jaką jest przemienność mnożenia. Zastosowanie tej zasady skutkowało
połączeniem dwóch etapów obliczenia ceny, wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ,
w jedno działanie matematyczne (1 etap), jednakże nie skutkowało otrzymaniem innego
wyniku, jakim jest kwota stanowiąca cenę oferty.
Cena oferty (brutto) podana przez Zamawiającego w formularzu ofertowym to 488.855,81 zł.
A zatem cena kwoty netto, bez uwzględnienia wartości podatku od towarów i usług, wynosi
397.443,75 zł.
Wartość prowizji została przez Odwołującego podana jako wartość brutto, tj. uwzględniająca
wartość procentową odpowiadającą stawce podatku VAT. Wartość prowizji, bez
uwzględnienia ww. wartości procentowej (wynoszącej 23% i podanej wprost w treści SIWZ –
11.2, przedostatni akapit in fine), wynosi 14,49593495934959 %. Jeżeli wartość tą podstawić
do wzoru podanego przez Zamawiającego w SIWZ [280000 x 163,20 zł x 0,06 x „P”] to
otrzymamy kwotę stanowiącą cenę oferty netto. W wyniku dokonania takiego działania
matematycznego [280000 x 163,20 zł x 0,06 x 14,49593495934959 %] otrzymujemy wynik:
397 443,7463414633, tj. po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku - 397.443,75 zł. Po
powiększeniu tej kwoty o wartość podatku od towarów i usług [stawka 23%] otrzymujemy
kwotę 488.855,81 zł, tj. cenę oferty brutto.
Dokonane przez Odwołującego uproszczenie w sposobie obliczenia ceny (polegające na
uwzględnieniu wartości procentowej odpowiadającej stawce podatku VAT na wcześniejszym
etapie niż wskazany przez Zamawiającego w SIWZ) nie skutkowało zatem błędem
w obliczeniu ceny. Wyklucza to możliwość uznania, iż zaistniała podstawa odrzucenia oferty
Odwołującego, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
2. Podstawa odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Nie ulega wątpliwości, iż wartość prowizji została przez Odwołującego podana w formularzu
ofertowym w sposób niezgodny z SIWZ, tj. jako prowizja brutto, czyli uwzgledniająca wartość
procentową odpowiadającą stawce podatku VAT, wynoszącej 23%. Skład orzekający podziela
stanowisko Zamawiającego, że takie wskazanie przez Odwołującego wartości prowizji było
nieprawidłowe. Prowizja stanowi bowiem wartość procentową – nie występuje zatem ani
prowizja netto ani prowizja brutto. Posługiwanie się takimi pojęciami stanowi duże
uproszczenie. Dopiero bowiem kwota wynagrodzenia obliczona przy zastosowaniu określonej
prowizji może być kwotą netto (bez uwzględniania wartości podatku VAT) lub kwotą brutto
(uwzględniającą wartość podatku VAT). Podanie przez Odwołującego wartości prowizji jako
„prowizji brutto” stanowi niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jest to jednak niezgodność, która powinna zostać przez Zamawiającego
poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podał wartość prowizji
jako prowizję brutto, uwzględniającą wartość procentową odpowiadającą stawce podatku VAT
– 17,83%. W związku z tym poprawienie zaistniałej niezgodności z SIWZ powinno polegać na
wpisaniu w pkt 1 formularza ofertowego ww. wartości prowizji bez uwzględnienia wartości
procentowej odpowiadającej stawce podatku VAT, jaka została wskazana przez
Zamawiającego w treści SIWZ (23%), tj. wartości prowizji wynoszącej: 14,49593495934959
%. Wartość ta jest zatem możliwa do ustalenia na podstawie danych zawartych w ofercie
(„prowizja brutto” wskazana w pkt 1 formularza ofertowego oraz kwota stanowiąca cenę brutto
wskazana w pkt 2 formularza ofertowego) oraz danych zawartych przez Zamawiającego
w treści SIWZ (23% stawka podatku VAT, pozostałe dane jakie należy podstawić do wzoru
służącego do obliczenia ceny oferty). Poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty. Nie doprowadzi do zmiany ceny oferty netto ani ceny oferty brutto, stanowiącej
kryterium oceny ofert. Zmianie nie ulegnie nawet oferowana przez Odwołującego wartość
prowizji – zostanie ona jedynie wyrażona w treści oferty w sposób poprawny, tj. bez
uwzględnienia w jej wysokości wartości procentowej odpowiadającej stawce podatku VAT.
W związku z tym, takie działanie Zamawiającego nie może być również uznane za sprzeczne
z normą zawartą w art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp.
Poprawienie wartości prowizji wskazanej przez Odwołującego w punkcie 1 formularza
ofertowego należy zatem uznać za uzasadnione na gruncie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. W konsekwencji nie wystąpi podstawa odrzucenia oferty wskazana przez
ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………