KIO 521/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 521/18
WYROK
z dnia 6 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 6 kwietnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Roverpol Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz Rover Alcisa S.A. z siedzibą w Hiszpanii
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Gdańsku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum
TRAKCJA PRKiI S.A. oraz POLEKO BUDOWNICTWO Sp. z o.o. zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
b) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 521/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt KIO 521/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Gdańsku prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579; dalej: „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wykonanie wzmocnienia podłoża
nasypu kolejowego w określonych lokalizacjach linii kolejowej nr 9 (E65) na obszarze LCS
Malbork" w ramach projektu POIIŚ 7.1-1.3 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E 65 na
odcinku Warszawa - Gdynia, obszar LCS Iława, LCS Malbork”.
W dniu 9 marca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom w kryteriach
oceny ofert. Najwyższą liczbę punktów uzyskało Konsorcjum w składzie: Trakcja PRKil S.A.,
POLEKO BUDOWNICTWO sp. z o.o. (dalej: "Przystępujący”), na drugim miejscu zostało
sklasyfikowane Konsorcjum: Roverpol sp. z o.o., Rover Alcisa S.A. (dalej: „Odwołujący").
Odwołujący pismem z dnia 19 marca 2018 r. wniósł odwołanie na zaniechanie przez
Zamawiającego przyznania ofercie Odwołującego 10 punktów w Kryterium 3 "Doświadczenie
personelu Wykonawcy", ewentualnie zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub
uzupełnień informacji dotyczących wykazu personelu Odwołującego, a także na przyznaniu
punktów w Kryterium 3 ofercie Przystępującego, zaniechaniu ujawnienia i udostępnienia
informacji zawartych w ofercie Przystępującego, pomimo że informacje te nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz
zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty
Odwołującego, w kryterium nr 3 "Doświadczenie personelu Wykonawcy" w sposób błędny
oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz postanowień pkt 20.7.3
SIWZ;
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie
Przystępującemu 10 punktów w kryterium nr 3, pomimo tego, że z treści protokołu oceny
ofert wynika, iż Przystępujący wskazał 2 inwestycje podlegające ocenie, a jednocześnie
jedna z nich nie spełnia wymagań Zamawiającego, a tym samym Przystępujący powinien
otrzymać maksymalnie 4 punkty w Kryterium oceny nr 3, co miało wpływ na wynik
postępowania, gdyż skutkowało wyborem oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej,
podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu powinna zostać uznana oferta
Odwołującego;
3. ewentualnie naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1
Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
Sygn. akt KIO 521/18
złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia informacji lub dokumentów dotyczących Kierownika
budowy p. J. L. M. M., zawartych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia lub
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz zaniechanie poprawienia
innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ, niepowodującej
istotnej zmiany treści oferty Odwołującego;
4. art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., 153, poz.
1503 ze zm.; dalej: „uznk”) poprzez uznanie, że informacje zawarte w treści oferty
Przystępującego tj. Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”) spółki
Poleko Budownictwo sp. z o.o. dotyczący zdolności technicznych i zawodowych (str. 46-48
oferty konsorcjum), Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert oraz dokumenty
dotyczące uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa pomimo, iż Przystępujący nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, że
informacje takie faktycznie posiadają wartość gospodarczą i nie wykazali podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności takich informacji;
5. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niedochowanie przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności polegające
na zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w
postępowaniu.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert
oraz przyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w Kryterium nr 3, a w przypadku
uwzględniania zarzutów ewentualnych w całości lub w części nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym nakazanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełniania informacji lub dokumentów
dotyczących Kierownika Budowy – p. J. L. M., zawartych w wykazie osób skierowanych do
realizacji zamówienia (przygotowanych zgodnie z załącznikiem nr 9 do IDW) lub złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty Odwołującego oraz zastosowania wobec oferty
Odwołującego procedury z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie innej omyłki
polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany treści
oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł ponadto o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia
informacji zawartych w treści zawartych w dokumencie JEDZ spółki POLEKO dotyczących
zdolności technicznych i zawodowych, wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert,
dokumentów dotyczących uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w prowadzonym postępowaniu Zamawiający
przewidział następujące kryteria oceny a) Kryterium nr 1 Całkowita cena brutto – waga 60%,
Sygn. akt KIO 521/18
b) Kryterium nr 2 - Termin realizacji - waga 30%, c) Kryterium nr 3 - Doświadczenie
personelu Wykonawcy — 10%.
Zgodnie z pkt. 8.6.2 a) SIWZ dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy mieli wykazać się dysponowaniem osobą Kierownikiem budowy, która posiadała
niestępujące doświadczenie:
a) co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenie zawodowego na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót (rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach
związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej,
b) w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabyła
co najmniej 12 (dwanaście) miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) w realizacji 2 (dwóch) inwestycji w zakresie infrastruktury kolejowej, na których
wykonywane były wzmocnienia podłoża nasypu lub nasypu.
Zgodnie zaś pkt. 20.7.3 SIWZ (Doświadczenie personelu Wykonawcy) ocenie
punktowej w ramach Kryterium nr 3 podlegało doświadczenie członka personelu
Wykonawcy - Kierownika budowy, który wykazał doświadczenie większe niż wymagane w
opisie warunku udziału dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, który:
w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed terminu składania ofert nabył co najmniej 12
(dwanaście) miesięcy doświadczenia (na każdej inwestycji) na stanowisku Kierownika
budowy lub Kierownika robót lub Inspektora nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej, która obejmowała
swym zakresem roboty polegające na wzmocnieniu nasypu lub podłoża nasypu - prace
prowadzone przy czynnym ruchu kolejowym.
W przypadku gdy wykonawca wskazał na stanowisko Kierownika budowy osobę
posiadającą opisane powyżej doświadczenie na co najmniej 1 (jednej) inwestycji opisanej
powyżej - mógł otrzymać 4 punkty, w przypadku 2 inwestycji mógł otrzymać 10 punktów.
W punkcie 20.9 SIWZ Zamawiający wskazał, że obliczenie punktów w Kryterium nr 3 -
Doświadczenie personelu Wykonawcy zostanie dokonane na podstawie złożonego wraz
ofertą Załącznika nr 9 do IDW (SIWZ) - wykaz personelu, a przypadku gdy wykonawca
takiego załącznika nie załączy do oferty, to w Kryterium nr 3 – Doświadczenie personelu
Wykonawcy otrzyma 0 punktów.
W dniu 9 marca 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż przyznał mu w
Kryterium nr 3 - Doświadczenie personelu Wykonawcy 0 punktów. W odpowiedzi na pytanie
odwołującego wyjaśnił, iż Odwołujący nie otrzymał punktacji w ramach Kryterium nr 3,
ponieważ w treści załączonego do Oferty Załącznika nr 9 do IDW - wykazu personelu nie
wskazał doświadczenia, które obejmowałoby prace prowadzone przy czynnym ruchu
kolejowym, a przy ocenie ofert Zamawiający nie odwoływał się do całej treści złożonych
Sygn. akt KIO 521/18
ofert, w tym JEDZ, a wyłącznie do treści wykazu personelu, sporządzonego według wzoru
stanowiącego załącznik nr 9 do IDW.
Odnosząc się do powyższego ustalenia Zamawiającego, Odwołujący wyjaśnił, że w
ofercie wskazał na stanowisko Kierownika budowy pana J. L. M. M., Informacje dotyczące
doświadczenia zawodowego p. M. zostały zawarte zarówno w treści Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia na str. 44-45 oferty Odwołującego, jak i w wykazie
Personelu przygotowanym zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do IDW, str. 140-
142 oferty Odwołującego („Wykaz Personelu").
Zgodnie z JEDZ (str. 44-45 oferty Odwołującego) Odwołujący zaznaczył, iż dysponuje
osobą wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającego stosowne
doświadczenie zawodowe wymagane dla spełnienia warunków udziału w Postpowaniu jak
również doświadczenie zawodowego wymagane dla uzyskania punktów w Kryterium nr 3 –
Doświadczenie Personelu Wykonawcy. Odwołujący zaznaczył bowiem, że pan M.: „w ciągu
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej 12 (dwanaście)
miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót lub
Inspektora nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie Budowy lub
Przebudowy infrastruktury kolejowej, która obejmowała swym zakresem roboty polegające
na wzmocnieniu nasypu lub podłoża nasypu - prace wykonywane przy czynnym ruchu
kolejowym i posiada doświadczenie w realizacji - dwóch 2 inwestycji spełniających warunek
wskazany powyżej.”
Następnie, Odwołujący wskazał w JEDZ poszczególne inwestycje podając ich nazwy,
okres realizacji oraz Okres nabytego doświadczenia. W dalszej kolejności Odwołujący
powtórzył dane dotyczące poszczególnych inwestycji zawarte w JEDZ w Wykazie Personelu
wskazując, zgodnie z opisem poszczególnych kolumn, daty inwestycji, okres nabytego
doświadczenia oraz opis poszczególnych projektów. W związku z powyższym, zdaniem
odwołującego, twierdzenie Zamawiającego dotyczące braku możliwości przyznania
Odwołującemu punktów w Kryterium nr 3 - Doświadczenie Personelu Wykonawcy, jest
Oparte wyłącznie na twierdzeniu Zamawiającego, że z opisu inwestycji w Wykazie Personelu
nie wynika, iż p. M. nabył doświadczenie przy pracach prowadzonych przy czynnym ruchu
kolejowym. W Protokole oceny ofert (str. 7) Zamawiający wymienił bowiem poszczególne
projekty referencyjne Odwołującego oraz wskazał, iż Odwołujący w Załączniku nr 9 „(…) nie
wskazał powyższego doświadczenia w zakresie tj. przy pracach prowadzonych przy
czynnym ruchu kolejowym."
Odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu doświadczenie personelu
Kierownika budowy wymagane dla wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
oraz doświadczenie punktowane przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert było
w zasadzie identyczne. Różnica polegała na tym, iż Zamawiający, w ramach kryterium oceny
Sygn. akt KIO 521/18
ofert premiował/punktował takie doświadczenie, które obejmowało roboty wykonywane przy
czynnym ruchu kolejowym. Z uwagi na powyższe, doświadczenie na spełnienie warunku
udziału oraz doświadczenie podlegające punktacji Kryterium 3 mogło się pokrywać, tak w
przypadku Odwołującego, który zarówno na spełnienie warunku udziału jak również na
dodatkowe punkty wskazał doświadczenie p. M. w ramach następujących projektów:
(1) inwestycja pn. „Prace związane z projektem budowy zwiększenia przepustowości
kolei podmiejskiej w Sewilli. Podwojenie linii kolejowych aż do miejscowości La Cartuja", oraz
(2) inwestycja pn. „Linia kolei dużych prędkości Sewilla- Kadyks. Odcinek: Lotnisko w
Jerez de la Frontera - Kadyks. Pododcinek: San Fernando".
W opinii Odwołującego, nawet jeżeli przyjąć, że z opisu wskazanego w Wykazie
Personelu nie wynikało wprost, iż p. M. posiada doświadczenie podlegające punktacji w
Kryterium nr 3 - Doświadczenie Personelu Wykonawcy, to taka informacja została wprost
zawarta w JEDZ Odwołującego (str. 44-4.5 Oferty Odwołującego), gdzie wskazano, że p. M.
w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej 12
(dwanaście) miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika
robót lub Inspektora nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie Budowy
lub Przebudowy infrastruktury kolejowej, która obejmowała swym zakresem roboty
polegające na wzmocnieniu nasypu lub podłoża nasypu - prace wykonywane przy czynnym
ruchu kolejowym i posiada doświadczenie w realizacji dwóch 2 inwestycji spełniających
warunek wskazany powyżej.
Według Odwołującego, z treści jego oferty wynika zatem wprost, iż p. M. posiada
doświadczenie przy dwóch (2) inwestycjach, które podlegają punktacji w Kryterium nr 3. Z
powyższych względów Zamawiający winien przyznać mu w Kryterium nr 3, zgodnie z pkt.
20.7.3 SIWZ - 10 punktów. W konsekwencji, łączna liczba punktów, przyznana
Odwołującemu wyniosłaby 96,67 punktów, a to skutkowałoby sklasyfikowaniem jego oferty
na 1 miejscu w rankingu ofert.
Odwołujący uzasadniając następnie zarzut dotyczący oferty Przystępującego wskazał,
że zgodnie z informacją dotyczącą oceny ofert - Konsorcjum Trakcja-Poleko otrzymało w
Kryterium nr 3 - 10 punktów, co oznacza, iż musiało wskazać w tym kryterium na Kierownika
budowy osobę posiadającą co najmniej doświadczenie na 2 (dwóch) inwestycjach
podlegających punktacji. Odwołujący wskazał, iż z treści Protokołu Oceny Ofert
sporządzanego przez Zamawiającego wynika, iż Przystępujący wskazał dwie inwestycje, z
których jedna nie została uznana, a to oznacza, iż Przystępujący winien w tym kryterium
otrzymać 4 punkty, a nie 10.
Uzasadniając zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że z uwagi na przyjętą przez
Zamawiającego formułę oceny ofert oraz oceny spełniania warunków udziału – ocenie, w
zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu jak ocenie w ramach kryterium oceny
Sygn. akt KIO 521/18
podlegało lub mogło podlegać to samo doświadczenie. W konsekwencji wykonawcy
zobowiązani byli wskazać doświadczenia personelu zarówno w JEDZ jak i w Załączniku nr 9
do IDW - Wykaz Personelu. Jeżeli wykonawca (w tym przypadku Odwołujący) załączył do
oferty Wykaz personelu oraz wskazał w nim konkretne inwestycje to uczynił to w celu
osiągniecia konkretnego rezultatu, w tym przypadku spełnienia warunków udziału oraz
uzyskania punktów w Kryterium oceny ofert dotyczących kwalifikacji i doświadczenia
personelu. Innymi słowy zachodzi domniemanie, że wykonawca nie wskazuje w wykazie
przypadkowych osób i ich doświadczeń, ale czyni to w celu osiągnięcia konkretnego
rezultatu jakim jest spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy uzyskanie wyższej
pozycji w rankingu oceny ofert.
Jeżeli zatem Zamawiający powziął wątpliwość, czy inwestycje wskazane w Wskazie
Personelu spełniają warunki opisane w pkt. 20.7.3 SIWZ i winny podlegać punktacji w
ramach Kryterium nr 3 to winien zastosować procedurę opisaną w przepisie art. 26 ust. 4
Pzp lub art. 26 ust. 3 Pzp.
Alternatywnie, w przypadku przyjęcia, że doświadczenie Kierownika budowy
podlegające ocenie stanowi merytoryczną część oferty wykonawcy, to wówczas podstawą
do wyjaśnienia treści oferty winien być art. 87 ust. 1 Pzp. Jeżeli Zamawiający powziął
wątpliwości co do zawartych w Wykazie Personelu (traktowanym jako merytoryczna cześć
oferty) to winien był wdrożyć procedurę przewidzianą w tym przepisie, tj. procedurę
wyjaśnień.
Według Odwołującego, Zamawiający był również uprawniony do dokonania
poprawienia Oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, jeżeli za omyłkę
Zamawiający uznawał brak szczegółowego Opisu doświadczenia zawartego w Wykazie
Personelu. Z całokształtu informacji zawartych w ofercie, w tym w JEDZ (str. 44-45) oraz
Wykazu Personelu wynikało bowiem jednoznacznie, że Odwołujący wskazał na stanowisko
Kierownika budowy, który posiada doświadczenie podlegające punktacji w ramach Kryterium
nr 3 - Doświadczenie personelu Wykonawcy, a więc inwestycje realizowane przy czynnym
ruchu kolejowym.
Według Odwołującego dokonaniu takich wyjaśnień, czy poprawieniu omyłek na
przeszkodzie nie stał fakt, iż omawiane doświadczenie podlegało ocenie w ramach kryterium
oceny ofert. Ustawa Pzp nie zakazuje bowiem dokonywania wyjaśnień lub dokonywania
poprawek w zakresie informacji, które podlegają ocenie w ramach oceny ofert.
Co równie istotne, udzielenie wyjaśnień lub uzupełnienie informacji dotyczących
doświadczeń podlegających ocenie nie prowadziłoby również do przedstawienia nowej
Osoby wskazanej do pełnienia Kierownika budowy lub nowych doświadczeń - ocenie
podlegałyby bowiem doświadczenia wskazane w ofercie, potwierdzone jednoznacznym
oświadczeniem Odwołującego zawartym również w treści Oferty, iż osoba wskazana na
Sygn. akt KIO 521/18
stanowisko Kierownika budowy posiada doświadczenie spełniające wymagania
Zamawiającego i podlegające ocenie w ramach kryterium oceny ofert. Tym samym również,
Zamawiający nie dopuściłby naruszenia zasad równego traktowania wykonawców czy
uczciwej konkurencji ponieważ nie doszłoby do uzupełnienia oferty o nowe lub osoby, nowe
doświadczenie lub informacje, które nie byłyby w ofercie wcześniej zawarte.
Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 3 kwietnia 2018 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości, zarzuty odwołania uznając za całkowicie bezzasadne.
Zamawiający poinformował, iż w dniu 3 kwietnia 2018r. przesłał do wykonawców,
którzy złożyli oferty w Postępowaniu, informację o odtajnieniu Załącznika nr 9 do oferty
Przystępującego - wykazu personelu (Załącznik nr 1). Tym samym, pozostali wykonawcy, w
tym Odwołujący, uzyskali możliwość weryfikacji punktacji przyznanej Przystępującemu w
kryterium "Doświadczenie personelu Wykonawcy". W związku z powyższym Zamawiający
stwierdził, iż zarzut 5 odwołania stracił swoją aktualność.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Konsorcjum TRAKCJA PRKiI S.A. i POLEKO BUDOWNICTWO Sp.
z o.o. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba ustaliła:
I. Zgodnie z pkt 8.6.2 a) SIWZ wykonawcy mieli wykazać się dysponowaniem osobą
Kierownika budowy, który posiadał niestępujące doświadczenie:
a) co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenie zawodowego na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót (rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach
związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej,
Sygn. akt KIO 521/18
b) w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabyła
co najmniej 12 (dwanaście) miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) w realizacji 2 (dwóch) inwestycji w zakresie infrastruktury kolejowej, na których
wykonywane były wzmocnienia podłoża nasypu lub nasypu.
Zgodnie zaś pkt. 20.7.3 SIWZ (Doświadczenie personelu Wykonawcy) ocenie
punktowej w ramach Kryterium nr 3 podlegało doświadczenie członka personelu
Wykonawcy - Kierownika budowy, który wykazał doświadczenie większe niż wymagane w
opisie warunku udziału dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, który:
w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed terminu składania ofert nabył co najmniej 12
(dwanaście) miesięcy doświadczenia (na każdej inwestycji) na stanowisku Kierownika
budowy lub Kierownika robót lub Inspektora nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej, która obejmowała
swym zakresem roboty polegające na wzmocnieniu nasypu lub podłoża nasypu - prace
prowadzone przy czynnym ruchu kolejowym.
W przypadku gdy wykonawca wskazał na stanowisko Kierownika budowy osobę
posiadającą opisane powyżej doświadczenie na co najmniej 1 (jednej) inwestycji opisanej
powyżej - mógł otrzymać 4 punkty, w przypadku 2 inwestycji mógł otrzymać 10 punktów.
W punkcie 20.9 SIWZ Zamawiający wskazał, że obliczenie punktów w Kryterium nr 3 -
Doświadczenie personelu Wykonawcy zostanie dokonane na podstawie złożonego wraz
ofertą Załącznika nr 9 do IDW (SIWZ) - wykaz personelu, a przypadku gdy wykonawca
takiego załącznika nie załączy do oferty, to w Kryterium nr 3 – Doświadczenie personelu
Wykonawcy otrzyma 0 punktów.
II. Zamawiający w dniu 15 grudnia 2017 r. odpowiadając na pytanie nr 1 wyjaśnił, że
ocena ofert w kryterium "Doświadczenie personelu" zostanie dokonana na podstawie
Załącznika nr 9 do oferty. W szczególności, Zamawiający wskazał, że wykonawcy powinni
opisać doświadczenie personelu w taki sposób, aby jego zakres w świetle postawionych
przez Zamawiającego wymagań, nie budził wątpliwości i stanowił podstawę do
jednoznacznej oceny.
III. Odwołujący w załączniku nr 9 do IDW podał w kolumnie „Opis doświadczenia w
poszczególnych okresach (…)”:
„- 8 miesięcy doświadczenia w realizacji zadania pn.: Wykonanie robót projektu
budowy peronów oraz instalacji monitoringu tyłu pociągu na stacji Sant Marti de Centelles,
- 13 miesięcy doświadczenia w realizacji zadania pn.: wykonanie robót projektu
budowy Nowe Stacji w Riels i Viabrea-Breda. Linia 2 kolei miejskiej Barcelony
Sygn. akt KIO 521/18
- 13 miesięcy doświadczenia w realizacji zadania pn.: Prace związane z projektem
budowy zwiększenia przepustowości kolei podmiejskich w Sewilli. Podwojenie linii
kolejowych aż do miejscowości La Cartuja. Infrastruktura, tory i zabudowa.
- 29 miesięcy w realizacji zadania pn.: Linia kolejowa dużych prędkości Sewilla –
Kadyks. Odcinek Lotnisko w Jerez de la Frontera – Kadyks. Pododcinek: San Fernando”.
Izba zważyła:
W pierwszej kolejności dostrzec należy, że ocena w kryterium "Doświadczenie
personelu", zgodnie z postanowieniem pkt 20.7.3. IDW, miała być dokonana na podstawie
załącznika nr 9 do IDW załączonego do oferty, na podstawie którego Zamawiający ustalał,
czy i ile punktów zdobędzie wykonawca w kryterium nr 3. Niedołączenie załącznika
skutkowało otrzymaniem 0 pkt, zaś analiza załącznika nr 9 i tym samym punktacja była
przyznawana w oparciu o treść wskazanego załącznika.
W ocenie Izby, Zamawiający wyraźnie wskazał, odpowiadając w dniu 15 grudnia 2017
r. na pytanie nr 1, iż wykonawcy powinni opisać doświadczenie personelu w taki sposób, aby
jego zakres w świetle postawionych wymagań, nie budził wątpliwości i stanowił podstawę do
jednoznacznej oceny. W tej sytuacji, to wykonawca wiedząc, jakie doświadczenie skutkuje
uzyskaniem dodatkowych punktów, zobligowany był w taki sposób opisać posiadane
doświadczenie, aby jego zakres, w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań,
nie budził wątpliwości i stanowił podstawę do jednoznacznej oceny. Oświadczenie w tym
zakresie nakreślał Wykonawca i to on decydował, jaka będzie jego treść, wiedząc
jednocześnie, iż treść ta będzie przedmiotem oceny ze strony Zamawiającego. Stąd też za
całkowicie nieuprawione należy uznać stanowisko Odwołującego, aby Zamawiający treść tę
domniemywał na podstawie innych oświadczeń zawartych w ofercie. Wskazać należy, że od
wykonawcy będących profesjonalistami wymaga się szczególnej staranności, który
powoduje, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek (umiejętność) wykazania określonych
okoliczności, tym bardziej w sytuacji, w której oczywistym jest, jakie okoliczności winien
wykazać. Niezależnie od tego, Izba stoi na stanowisku, iż wobec powołanych postanowień
IDW, nie ma mowy o domniemywaniu jakiejkolwiek treści przez Zamawiającego na korzyść
Odwołującego, a ocena winna być dokonana na podstawie załącznika nr 9 do oferty. W
konsekwencji podanie informacji przez Odwołującego o wykonaniu prac kolejowych przy
jednoczesnym braku wskazania, iż polegały one na wzmocnieniu nasypu lub podłoża nasypu
– przy czynnym ruchu kolejowym, przesądzało o tym, iż brak było możliwości przyznania
Odwołującemu punktów w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy”.
Raz jeszcze należy podkreślić, że nie jest i nie było w tym postępowaniu obowiązkiem
Zamawiającego odkodowywanie zakresu inwestycji i domniemywanie treści, które nie były
wyartykułowane w załączniku nr 9 po to, aby dany Wykonawca uzyskał punkty w kryterium
"Doświadczenie personelu wykonawcy". Powyższe leżało wyłącznie w gestii Odwołującego.
Sygn. akt KIO 521/18
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dla oceny w ramach kryterium
"Doświadczenie personelu wykonawcy" Zamawiający nie mógł odwoływać się do dokumentu
JEDZ, który to dokument nie służy ocenie pozacenowych kryteriów oceny ofert. To bowiem
załącznik nr 9 do IDW, co wyraźnie zaznaczył Zamawiający był jedynym dokumentem, w
ramach którego będzie dokonywana ocena. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że
treść dokumentu JEDZ nie mogła zmienić oceny dokonanej w kryterium "Doświadczenie
personelu wykonawcy", bowiem Odwołujący przy żadnym z wymienionych tam zadań nie
wskazał, czy dane zadanie dotyczyło wzmocnienia nasypu i podłoża nasypu - przy czynnym
ruchu kolejowym. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że wykonał dwie takie inwestycje,
natomiast w JEDZ Odwołującego na stronie 14 po oświadczeniu „(…) i posiada
doświadczenie w realizacji dwóch [2] inwestycji spełniających warunek wskazany powyżej”
Odwołujący wskazał cztery zadania, jednakże przy żadnym z nich nie znalazła się informacja
która stanowiłaby potwierdzenie wykonania inwestycji umożliwiających przyznanie punktów
w ramach kryterium 3. Odwołujący twierdził, iż to:
(1) inwestycja pn. „Prace związane z projektem budowy zwiększenia przepustowości
kolei podmiejskiej w Sewilli. Podwojenie linii kolejowych aż do miejscowości La Cartuja", oraz
(2) inwestycja pn. „Linia kolei dużych prędkości Sewilla- Kadyks. Odcinek: Lotnisko w
Jerez de la Frontera - Kadyks. Pododcinek: San Fernando"
spełniały postawiony przez Zamawiającego wymóg w kryterium nr 3, aczkolwiek, nie
wynikało to w żaden sposób z przedstawionego powyżej opisu projektów. Jeszcze raz
podkreślić należy, że rolą Zamawiającego nie jest poszukiwanie tych informacji. Nie powinno
bowiem budzić wątpliwości, iż wykazanie, że spełniono wymagania w ramach poza
cenowego kryterium oceny ofert, skutkujące przyznaniem dodatkowych punktów, musi być
niewątpliwe i jednoznaczne.
Nie mniej jednak, z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający ograniczył ocenę w
przedmiocie kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” do załącznika nr 9, to na
obecnym etapie postępowania reguł tych nie mógł zmieniać, bo są one wiążące, a ich
zmiana wiązałby się z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp).
Podkreślenia wymaga, że nie jest obowiązkiem Zamawiającego wyręczanie
Odwołującego w czynnościach, które powinien wykonać samodzielnie. Oczywistym jest, że
za treść oferty odpowiada Odwołujący i to jego obciąża ciężar wykazania, iż wymagania
Zamawiającego w kryterium nr 3 spełnił.
Reasumując, z pewnością na podstawie nazwy inwestycji wskazanych w treści
załącznika nr 9 do IDW nie można domniemywać jej zakresu, a więc tego czy inwestycja ta
obejmowała swym zakresem roboty polegające na wzmocnieniu nasypu lub podłoża nasypu
– prace prowadzone przy czynnym ruchu kolejowym.
Sygn. akt KIO 521/18
Należy zauważyć, że Odwołujący w odwołaniu nie kwestionuje, że w opisie
doświadczenia Kierownika budowy w załączniku nr 9 do IDW zabrakło informacji, iż
wskazane zadania inwestycyjne obejmowały swym zakresem roboty polegające na
wzmocnieniu nasypu lub podłoża nasypu – prace prowadzone przy czynnym ruchu
kolejowym. Powyższe wprost wynika, ze sformułowania zawartego na str. 9 w pkt 2.7
odwołania, gdzie Odwołujący stwierdził: „Nawet jeżeli przyjąć, że z opisu wskazanego w
Wykazie Personelu nie wynikało wprost czy p. M. posiada doświadczenie podlegające w
Kryterium nr 3………”. Odwołujący stoi jednak na stanowisku, że w takiej Zamawiający na
podstawie złożonego przez niego dokumentu JEDZ winien ustalić, iż opisane doświadczenie
spełnia wymagania Zamawiającego w tym zakresie. Tymczasem, jak zostało wyżej
wskazane brak podstaw do wykorzystania rzeczonych informacji zawartych w tym
dokumencie.
Z tych przyczyn Izba uznała zarzut naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za nieuzasadniony.
W ocenie składu orzekającego na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut dotyczący
zaniechania zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 ustawy. Przepis ten
znajduje bowiem zastosowanie jedynie w sytuacji, w której treść oferty nasuwałaby tego
rodzaju wątpliwości, że niemożliwym byłoby rozstrzygnięcie co do treści oświadczenia
złożonego przez wykonawcę. Przepis ten służy temu, żeby niejasności, które powstały na
kanwie oferty, ale wynikające z jej treści, nie obciążałby automatycznie wykonawcy.
Tymczasem w niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Treść
oświadczenia złożonego w załączniku nr 9 do IDW przez Odwołującego nie pozostawia
wątpliwości. Natomiast okoliczność, że rzeczone oświadczenie nie potwierdza, że
Odwołujący, a właściwie jego personel posiada doświadczenie, które upoważnia do
uzyskania dodatkowych punktów w kryterium nr 3 "Doświadczenie personelu wykonawcy"
nie stanowi podstawy do zastosowania przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, z uwagi na fakt, że jego
zastosowanie prowadziłoby do uzupełnienia treści oferty, co jest niedopuszczalne. Jak
wskazano bowiem wyżej, potrzeba wyjaśnienia musi wynikać z treści zawartych w samej
ofercie.
Zarzuty naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Izba również uznała za
niezasadne. W pierwszej kolejności wskazać należy, że powołane przepisy nie mogą służyć
uzupełnianiu, czy też wyjaśnianiu oświadczeń lub dokumentów innych niż te składane celem
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Hipoteza norm zawartych w
powołanych przepisach odwołuje się bowiem wyłącznie do tego rodzaju oświadczeń i
dokumentów, a skoro tak, to nie znajduje uzasadnienia ich zastosowanie do dokumentu
służącego do oceny w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert.
Sygn. akt KIO 521/18
Oceny tej nie zmienia fakt, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej brzmi niemalże tak samo jak wymogi w zakresie doświadczenia Kierownika
budowy, ocenianego w ramach kryterium "Doświadczenie personelu Wykonawcy". Po
pierwsze bowiem, nie ma podstaw, aby na obecnym etapie postępowania sięgać do
dokumentu JEDZ, potwierdzającego spełnianie wskazanego warunku udziału w
postępowaniu, zważywszy na fakt, że postępowanie prowadzone jest w procedurze
uproszczonej (art. 24aa ustawy Pzp). Po drugie, rzeczony dokument nie mógłby być
podstawą oceny w ramach spornego kryterium oceny ofert, gdyż Zamawiający wyraźnie
zastrzegł, że tę będzie dokonywał w oparciu o załącznik nr 9. Po trzecie, oświadczenia czy
też dokumenty składane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie mogą służyć uzupełnianiu treści oferty o oświadczenia, składane w celu wykazania
spełniania pozacenowego kryterium oceny ofert, bowiem takiej procedury ustawodawca nie
przewidział.
W sprawie nie mógł również znaleźć zastosowania przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
bowiem ewentualne poprawki mogą dotyczyć tylko omyłki w treści oferty polegającej na jej
niezgodności z postanowieniami SIWZ. Zakazane jest natomiast poprawianie omyłek, które
wykonawca popełnił w ofercie, zamierzając zaoferować inne świadczenie, inne parametry lub
inny sposób wykonania zamówienia, jeśli zaproponowane omyłkowo nie powodują
niezgodności z SIWZ, lecz np. jedynie pogorszenie pozycji konkurencyjnej.
Odnosząc się następnie do zarzutu dotyczącego błędnej punktacji oferty
Przystępującego w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” Izba uznała, iż nie
zasługiwał on na uwzględnienie. Jak bowiem wynikało z załącznika nr 9 do IDW
Przystępujący wskazał 3 inwestycje na potwierdzenie doświadczenia, z których tylko dwie
spełniały wymagania Zamawiającego i zostały przez niego prawidłowo ocenione, w
konsekwencji czego Przystępujący prawidłowo otrzymał 10 punktów w kryterium 3. Co do
twierdzenia Odwołującego podniesionego na rozprawie przed Izbą, iż wykonywane
inwestycje na potwierdzenie doświadczenia obejmowały jedynie prace powierzchniowe
wskazać należy, że Zamawiający nie wymagał aby wzmocnienie podłoża było dokonane w
konkretny sposób. W związku z powyższym powyższe stanowisko nie mogło mieć wpływu
na ocenę dokonaną przez Izbę.
Z uwagi na odtajnienie przez Zamawiającego w dniu 3 kwietnia 2018 r. Załącznika nr
9 do oferty Przystępującego - wykazu personelu (Załącznik nr 1). Tym samym, pozostali
wykonawcy, w tym Odwołujący, uzyskali możliwość weryfikacji punktacji przyznanej
Przystępującemu w kryterium "Doświadczenie personelu Wykonawcy", orzekanie w tym
zakresie stało się bezprzedmiotowe.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
Sygn. akt KIO 521/18
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów, nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017r., poz. 41).
Przewodniczący: ……………………………………...
WYROK
z dnia 6 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 6 kwietnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Roverpol Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz Rover Alcisa S.A. z siedzibą w Hiszpanii
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Gdańsku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum
TRAKCJA PRKiI S.A. oraz POLEKO BUDOWNICTWO Sp. z o.o. zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
b) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 521/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt KIO 521/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Gdańsku prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579; dalej: „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wykonanie wzmocnienia podłoża
nasypu kolejowego w określonych lokalizacjach linii kolejowej nr 9 (E65) na obszarze LCS
Malbork" w ramach projektu POIIŚ 7.1-1.3 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E 65 na
odcinku Warszawa - Gdynia, obszar LCS Iława, LCS Malbork”.
W dniu 9 marca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom w kryteriach
oceny ofert. Najwyższą liczbę punktów uzyskało Konsorcjum w składzie: Trakcja PRKil S.A.,
POLEKO BUDOWNICTWO sp. z o.o. (dalej: "Przystępujący”), na drugim miejscu zostało
sklasyfikowane Konsorcjum: Roverpol sp. z o.o., Rover Alcisa S.A. (dalej: „Odwołujący").
Odwołujący pismem z dnia 19 marca 2018 r. wniósł odwołanie na zaniechanie przez
Zamawiającego przyznania ofercie Odwołującego 10 punktów w Kryterium 3 "Doświadczenie
personelu Wykonawcy", ewentualnie zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub
uzupełnień informacji dotyczących wykazu personelu Odwołującego, a także na przyznaniu
punktów w Kryterium 3 ofercie Przystępującego, zaniechaniu ujawnienia i udostępnienia
informacji zawartych w ofercie Przystępującego, pomimo że informacje te nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz
zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty
Odwołującego, w kryterium nr 3 "Doświadczenie personelu Wykonawcy" w sposób błędny
oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz postanowień pkt 20.7.3
SIWZ;
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie
Przystępującemu 10 punktów w kryterium nr 3, pomimo tego, że z treści protokołu oceny
ofert wynika, iż Przystępujący wskazał 2 inwestycje podlegające ocenie, a jednocześnie
jedna z nich nie spełnia wymagań Zamawiającego, a tym samym Przystępujący powinien
otrzymać maksymalnie 4 punkty w Kryterium oceny nr 3, co miało wpływ na wynik
postępowania, gdyż skutkowało wyborem oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej,
podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu powinna zostać uznana oferta
Odwołującego;
3. ewentualnie naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1
Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
Sygn. akt KIO 521/18
złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia informacji lub dokumentów dotyczących Kierownika
budowy p. J. L. M. M., zawartych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia lub
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz zaniechanie poprawienia
innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ, niepowodującej
istotnej zmiany treści oferty Odwołującego;
4. art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., 153, poz.
1503 ze zm.; dalej: „uznk”) poprzez uznanie, że informacje zawarte w treści oferty
Przystępującego tj. Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”) spółki
Poleko Budownictwo sp. z o.o. dotyczący zdolności technicznych i zawodowych (str. 46-48
oferty konsorcjum), Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert oraz dokumenty
dotyczące uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa pomimo, iż Przystępujący nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, że
informacje takie faktycznie posiadają wartość gospodarczą i nie wykazali podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności takich informacji;
5. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niedochowanie przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności polegające
na zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w
postępowaniu.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert
oraz przyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w Kryterium nr 3, a w przypadku
uwzględniania zarzutów ewentualnych w całości lub w części nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym nakazanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełniania informacji lub dokumentów
dotyczących Kierownika Budowy – p. J. L. M., zawartych w wykazie osób skierowanych do
realizacji zamówienia (przygotowanych zgodnie z załącznikiem nr 9 do IDW) lub złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty Odwołującego oraz zastosowania wobec oferty
Odwołującego procedury z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie innej omyłki
polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany treści
oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł ponadto o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia
informacji zawartych w treści zawartych w dokumencie JEDZ spółki POLEKO dotyczących
zdolności technicznych i zawodowych, wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert,
dokumentów dotyczących uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w prowadzonym postępowaniu Zamawiający
przewidział następujące kryteria oceny a) Kryterium nr 1 Całkowita cena brutto – waga 60%,
Sygn. akt KIO 521/18
b) Kryterium nr 2 - Termin realizacji - waga 30%, c) Kryterium nr 3 - Doświadczenie
personelu Wykonawcy — 10%.
Zgodnie z pkt. 8.6.2 a) SIWZ dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy mieli wykazać się dysponowaniem osobą Kierownikiem budowy, która posiadała
niestępujące doświadczenie:
a) co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenie zawodowego na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót (rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach
związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej,
b) w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabyła
co najmniej 12 (dwanaście) miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) w realizacji 2 (dwóch) inwestycji w zakresie infrastruktury kolejowej, na których
wykonywane były wzmocnienia podłoża nasypu lub nasypu.
Zgodnie zaś pkt. 20.7.3 SIWZ (Doświadczenie personelu Wykonawcy) ocenie
punktowej w ramach Kryterium nr 3 podlegało doświadczenie członka personelu
Wykonawcy - Kierownika budowy, który wykazał doświadczenie większe niż wymagane w
opisie warunku udziału dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, który:
w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed terminu składania ofert nabył co najmniej 12
(dwanaście) miesięcy doświadczenia (na każdej inwestycji) na stanowisku Kierownika
budowy lub Kierownika robót lub Inspektora nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej, która obejmowała
swym zakresem roboty polegające na wzmocnieniu nasypu lub podłoża nasypu - prace
prowadzone przy czynnym ruchu kolejowym.
W przypadku gdy wykonawca wskazał na stanowisko Kierownika budowy osobę
posiadającą opisane powyżej doświadczenie na co najmniej 1 (jednej) inwestycji opisanej
powyżej - mógł otrzymać 4 punkty, w przypadku 2 inwestycji mógł otrzymać 10 punktów.
W punkcie 20.9 SIWZ Zamawiający wskazał, że obliczenie punktów w Kryterium nr 3 -
Doświadczenie personelu Wykonawcy zostanie dokonane na podstawie złożonego wraz
ofertą Załącznika nr 9 do IDW (SIWZ) - wykaz personelu, a przypadku gdy wykonawca
takiego załącznika nie załączy do oferty, to w Kryterium nr 3 – Doświadczenie personelu
Wykonawcy otrzyma 0 punktów.
W dniu 9 marca 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż przyznał mu w
Kryterium nr 3 - Doświadczenie personelu Wykonawcy 0 punktów. W odpowiedzi na pytanie
odwołującego wyjaśnił, iż Odwołujący nie otrzymał punktacji w ramach Kryterium nr 3,
ponieważ w treści załączonego do Oferty Załącznika nr 9 do IDW - wykazu personelu nie
wskazał doświadczenia, które obejmowałoby prace prowadzone przy czynnym ruchu
kolejowym, a przy ocenie ofert Zamawiający nie odwoływał się do całej treści złożonych
Sygn. akt KIO 521/18
ofert, w tym JEDZ, a wyłącznie do treści wykazu personelu, sporządzonego według wzoru
stanowiącego załącznik nr 9 do IDW.
Odnosząc się do powyższego ustalenia Zamawiającego, Odwołujący wyjaśnił, że w
ofercie wskazał na stanowisko Kierownika budowy pana J. L. M. M., Informacje dotyczące
doświadczenia zawodowego p. M. zostały zawarte zarówno w treści Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia na str. 44-45 oferty Odwołującego, jak i w wykazie
Personelu przygotowanym zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do IDW, str. 140-
142 oferty Odwołującego („Wykaz Personelu").
Zgodnie z JEDZ (str. 44-45 oferty Odwołującego) Odwołujący zaznaczył, iż dysponuje
osobą wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającego stosowne
doświadczenie zawodowe wymagane dla spełnienia warunków udziału w Postpowaniu jak
również doświadczenie zawodowego wymagane dla uzyskania punktów w Kryterium nr 3 –
Doświadczenie Personelu Wykonawcy. Odwołujący zaznaczył bowiem, że pan M.: „w ciągu
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej 12 (dwanaście)
miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót lub
Inspektora nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie Budowy lub
Przebudowy infrastruktury kolejowej, która obejmowała swym zakresem roboty polegające
na wzmocnieniu nasypu lub podłoża nasypu - prace wykonywane przy czynnym ruchu
kolejowym i posiada doświadczenie w realizacji - dwóch 2 inwestycji spełniających warunek
wskazany powyżej.”
Następnie, Odwołujący wskazał w JEDZ poszczególne inwestycje podając ich nazwy,
okres realizacji oraz Okres nabytego doświadczenia. W dalszej kolejności Odwołujący
powtórzył dane dotyczące poszczególnych inwestycji zawarte w JEDZ w Wykazie Personelu
wskazując, zgodnie z opisem poszczególnych kolumn, daty inwestycji, okres nabytego
doświadczenia oraz opis poszczególnych projektów. W związku z powyższym, zdaniem
odwołującego, twierdzenie Zamawiającego dotyczące braku możliwości przyznania
Odwołującemu punktów w Kryterium nr 3 - Doświadczenie Personelu Wykonawcy, jest
Oparte wyłącznie na twierdzeniu Zamawiającego, że z opisu inwestycji w Wykazie Personelu
nie wynika, iż p. M. nabył doświadczenie przy pracach prowadzonych przy czynnym ruchu
kolejowym. W Protokole oceny ofert (str. 7) Zamawiający wymienił bowiem poszczególne
projekty referencyjne Odwołującego oraz wskazał, iż Odwołujący w Załączniku nr 9 „(…) nie
wskazał powyższego doświadczenia w zakresie tj. przy pracach prowadzonych przy
czynnym ruchu kolejowym."
Odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu doświadczenie personelu
Kierownika budowy wymagane dla wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
oraz doświadczenie punktowane przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert było
w zasadzie identyczne. Różnica polegała na tym, iż Zamawiający, w ramach kryterium oceny
Sygn. akt KIO 521/18
ofert premiował/punktował takie doświadczenie, które obejmowało roboty wykonywane przy
czynnym ruchu kolejowym. Z uwagi na powyższe, doświadczenie na spełnienie warunku
udziału oraz doświadczenie podlegające punktacji Kryterium 3 mogło się pokrywać, tak w
przypadku Odwołującego, który zarówno na spełnienie warunku udziału jak również na
dodatkowe punkty wskazał doświadczenie p. M. w ramach następujących projektów:
(1) inwestycja pn. „Prace związane z projektem budowy zwiększenia przepustowości
kolei podmiejskiej w Sewilli. Podwojenie linii kolejowych aż do miejscowości La Cartuja", oraz
(2) inwestycja pn. „Linia kolei dużych prędkości Sewilla- Kadyks. Odcinek: Lotnisko w
Jerez de la Frontera - Kadyks. Pododcinek: San Fernando".
W opinii Odwołującego, nawet jeżeli przyjąć, że z opisu wskazanego w Wykazie
Personelu nie wynikało wprost, iż p. M. posiada doświadczenie podlegające punktacji w
Kryterium nr 3 - Doświadczenie Personelu Wykonawcy, to taka informacja została wprost
zawarta w JEDZ Odwołującego (str. 44-4.5 Oferty Odwołującego), gdzie wskazano, że p. M.
w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej 12
(dwanaście) miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika
robót lub Inspektora nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie Budowy
lub Przebudowy infrastruktury kolejowej, która obejmowała swym zakresem roboty
polegające na wzmocnieniu nasypu lub podłoża nasypu - prace wykonywane przy czynnym
ruchu kolejowym i posiada doświadczenie w realizacji dwóch 2 inwestycji spełniających
warunek wskazany powyżej.
Według Odwołującego, z treści jego oferty wynika zatem wprost, iż p. M. posiada
doświadczenie przy dwóch (2) inwestycjach, które podlegają punktacji w Kryterium nr 3. Z
powyższych względów Zamawiający winien przyznać mu w Kryterium nr 3, zgodnie z pkt.
20.7.3 SIWZ - 10 punktów. W konsekwencji, łączna liczba punktów, przyznana
Odwołującemu wyniosłaby 96,67 punktów, a to skutkowałoby sklasyfikowaniem jego oferty
na 1 miejscu w rankingu ofert.
Odwołujący uzasadniając następnie zarzut dotyczący oferty Przystępującego wskazał,
że zgodnie z informacją dotyczącą oceny ofert - Konsorcjum Trakcja-Poleko otrzymało w
Kryterium nr 3 - 10 punktów, co oznacza, iż musiało wskazać w tym kryterium na Kierownika
budowy osobę posiadającą co najmniej doświadczenie na 2 (dwóch) inwestycjach
podlegających punktacji. Odwołujący wskazał, iż z treści Protokołu Oceny Ofert
sporządzanego przez Zamawiającego wynika, iż Przystępujący wskazał dwie inwestycje, z
których jedna nie została uznana, a to oznacza, iż Przystępujący winien w tym kryterium
otrzymać 4 punkty, a nie 10.
Uzasadniając zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że z uwagi na przyjętą przez
Zamawiającego formułę oceny ofert oraz oceny spełniania warunków udziału – ocenie, w
zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu jak ocenie w ramach kryterium oceny
Sygn. akt KIO 521/18
podlegało lub mogło podlegać to samo doświadczenie. W konsekwencji wykonawcy
zobowiązani byli wskazać doświadczenia personelu zarówno w JEDZ jak i w Załączniku nr 9
do IDW - Wykaz Personelu. Jeżeli wykonawca (w tym przypadku Odwołujący) załączył do
oferty Wykaz personelu oraz wskazał w nim konkretne inwestycje to uczynił to w celu
osiągniecia konkretnego rezultatu, w tym przypadku spełnienia warunków udziału oraz
uzyskania punktów w Kryterium oceny ofert dotyczących kwalifikacji i doświadczenia
personelu. Innymi słowy zachodzi domniemanie, że wykonawca nie wskazuje w wykazie
przypadkowych osób i ich doświadczeń, ale czyni to w celu osiągnięcia konkretnego
rezultatu jakim jest spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy uzyskanie wyższej
pozycji w rankingu oceny ofert.
Jeżeli zatem Zamawiający powziął wątpliwość, czy inwestycje wskazane w Wskazie
Personelu spełniają warunki opisane w pkt. 20.7.3 SIWZ i winny podlegać punktacji w
ramach Kryterium nr 3 to winien zastosować procedurę opisaną w przepisie art. 26 ust. 4
Pzp lub art. 26 ust. 3 Pzp.
Alternatywnie, w przypadku przyjęcia, że doświadczenie Kierownika budowy
podlegające ocenie stanowi merytoryczną część oferty wykonawcy, to wówczas podstawą
do wyjaśnienia treści oferty winien być art. 87 ust. 1 Pzp. Jeżeli Zamawiający powziął
wątpliwości co do zawartych w Wykazie Personelu (traktowanym jako merytoryczna cześć
oferty) to winien był wdrożyć procedurę przewidzianą w tym przepisie, tj. procedurę
wyjaśnień.
Według Odwołującego, Zamawiający był również uprawniony do dokonania
poprawienia Oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, jeżeli za omyłkę
Zamawiający uznawał brak szczegółowego Opisu doświadczenia zawartego w Wykazie
Personelu. Z całokształtu informacji zawartych w ofercie, w tym w JEDZ (str. 44-45) oraz
Wykazu Personelu wynikało bowiem jednoznacznie, że Odwołujący wskazał na stanowisko
Kierownika budowy, który posiada doświadczenie podlegające punktacji w ramach Kryterium
nr 3 - Doświadczenie personelu Wykonawcy, a więc inwestycje realizowane przy czynnym
ruchu kolejowym.
Według Odwołującego dokonaniu takich wyjaśnień, czy poprawieniu omyłek na
przeszkodzie nie stał fakt, iż omawiane doświadczenie podlegało ocenie w ramach kryterium
oceny ofert. Ustawa Pzp nie zakazuje bowiem dokonywania wyjaśnień lub dokonywania
poprawek w zakresie informacji, które podlegają ocenie w ramach oceny ofert.
Co równie istotne, udzielenie wyjaśnień lub uzupełnienie informacji dotyczących
doświadczeń podlegających ocenie nie prowadziłoby również do przedstawienia nowej
Osoby wskazanej do pełnienia Kierownika budowy lub nowych doświadczeń - ocenie
podlegałyby bowiem doświadczenia wskazane w ofercie, potwierdzone jednoznacznym
oświadczeniem Odwołującego zawartym również w treści Oferty, iż osoba wskazana na
Sygn. akt KIO 521/18
stanowisko Kierownika budowy posiada doświadczenie spełniające wymagania
Zamawiającego i podlegające ocenie w ramach kryterium oceny ofert. Tym samym również,
Zamawiający nie dopuściłby naruszenia zasad równego traktowania wykonawców czy
uczciwej konkurencji ponieważ nie doszłoby do uzupełnienia oferty o nowe lub osoby, nowe
doświadczenie lub informacje, które nie byłyby w ofercie wcześniej zawarte.
Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 3 kwietnia 2018 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości, zarzuty odwołania uznając za całkowicie bezzasadne.
Zamawiający poinformował, iż w dniu 3 kwietnia 2018r. przesłał do wykonawców,
którzy złożyli oferty w Postępowaniu, informację o odtajnieniu Załącznika nr 9 do oferty
Przystępującego - wykazu personelu (Załącznik nr 1). Tym samym, pozostali wykonawcy, w
tym Odwołujący, uzyskali możliwość weryfikacji punktacji przyznanej Przystępującemu w
kryterium "Doświadczenie personelu Wykonawcy". W związku z powyższym Zamawiający
stwierdził, iż zarzut 5 odwołania stracił swoją aktualność.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Konsorcjum TRAKCJA PRKiI S.A. i POLEKO BUDOWNICTWO Sp.
z o.o. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba ustaliła:
I. Zgodnie z pkt 8.6.2 a) SIWZ wykonawcy mieli wykazać się dysponowaniem osobą
Kierownika budowy, który posiadał niestępujące doświadczenie:
a) co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenie zawodowego na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót (rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach
związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej,
Sygn. akt KIO 521/18
b) w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabyła
co najmniej 12 (dwanaście) miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) w realizacji 2 (dwóch) inwestycji w zakresie infrastruktury kolejowej, na których
wykonywane były wzmocnienia podłoża nasypu lub nasypu.
Zgodnie zaś pkt. 20.7.3 SIWZ (Doświadczenie personelu Wykonawcy) ocenie
punktowej w ramach Kryterium nr 3 podlegało doświadczenie członka personelu
Wykonawcy - Kierownika budowy, który wykazał doświadczenie większe niż wymagane w
opisie warunku udziału dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, który:
w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed terminu składania ofert nabył co najmniej 12
(dwanaście) miesięcy doświadczenia (na każdej inwestycji) na stanowisku Kierownika
budowy lub Kierownika robót lub Inspektora nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej, która obejmowała
swym zakresem roboty polegające na wzmocnieniu nasypu lub podłoża nasypu - prace
prowadzone przy czynnym ruchu kolejowym.
W przypadku gdy wykonawca wskazał na stanowisko Kierownika budowy osobę
posiadającą opisane powyżej doświadczenie na co najmniej 1 (jednej) inwestycji opisanej
powyżej - mógł otrzymać 4 punkty, w przypadku 2 inwestycji mógł otrzymać 10 punktów.
W punkcie 20.9 SIWZ Zamawiający wskazał, że obliczenie punktów w Kryterium nr 3 -
Doświadczenie personelu Wykonawcy zostanie dokonane na podstawie złożonego wraz
ofertą Załącznika nr 9 do IDW (SIWZ) - wykaz personelu, a przypadku gdy wykonawca
takiego załącznika nie załączy do oferty, to w Kryterium nr 3 – Doświadczenie personelu
Wykonawcy otrzyma 0 punktów.
II. Zamawiający w dniu 15 grudnia 2017 r. odpowiadając na pytanie nr 1 wyjaśnił, że
ocena ofert w kryterium "Doświadczenie personelu" zostanie dokonana na podstawie
Załącznika nr 9 do oferty. W szczególności, Zamawiający wskazał, że wykonawcy powinni
opisać doświadczenie personelu w taki sposób, aby jego zakres w świetle postawionych
przez Zamawiającego wymagań, nie budził wątpliwości i stanowił podstawę do
jednoznacznej oceny.
III. Odwołujący w załączniku nr 9 do IDW podał w kolumnie „Opis doświadczenia w
poszczególnych okresach (…)”:
„- 8 miesięcy doświadczenia w realizacji zadania pn.: Wykonanie robót projektu
budowy peronów oraz instalacji monitoringu tyłu pociągu na stacji Sant Marti de Centelles,
- 13 miesięcy doświadczenia w realizacji zadania pn.: wykonanie robót projektu
budowy Nowe Stacji w Riels i Viabrea-Breda. Linia 2 kolei miejskiej Barcelony
Sygn. akt KIO 521/18
- 13 miesięcy doświadczenia w realizacji zadania pn.: Prace związane z projektem
budowy zwiększenia przepustowości kolei podmiejskich w Sewilli. Podwojenie linii
kolejowych aż do miejscowości La Cartuja. Infrastruktura, tory i zabudowa.
- 29 miesięcy w realizacji zadania pn.: Linia kolejowa dużych prędkości Sewilla –
Kadyks. Odcinek Lotnisko w Jerez de la Frontera – Kadyks. Pododcinek: San Fernando”.
Izba zważyła:
W pierwszej kolejności dostrzec należy, że ocena w kryterium "Doświadczenie
personelu", zgodnie z postanowieniem pkt 20.7.3. IDW, miała być dokonana na podstawie
załącznika nr 9 do IDW załączonego do oferty, na podstawie którego Zamawiający ustalał,
czy i ile punktów zdobędzie wykonawca w kryterium nr 3. Niedołączenie załącznika
skutkowało otrzymaniem 0 pkt, zaś analiza załącznika nr 9 i tym samym punktacja była
przyznawana w oparciu o treść wskazanego załącznika.
W ocenie Izby, Zamawiający wyraźnie wskazał, odpowiadając w dniu 15 grudnia 2017
r. na pytanie nr 1, iż wykonawcy powinni opisać doświadczenie personelu w taki sposób, aby
jego zakres w świetle postawionych wymagań, nie budził wątpliwości i stanowił podstawę do
jednoznacznej oceny. W tej sytuacji, to wykonawca wiedząc, jakie doświadczenie skutkuje
uzyskaniem dodatkowych punktów, zobligowany był w taki sposób opisać posiadane
doświadczenie, aby jego zakres, w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań,
nie budził wątpliwości i stanowił podstawę do jednoznacznej oceny. Oświadczenie w tym
zakresie nakreślał Wykonawca i to on decydował, jaka będzie jego treść, wiedząc
jednocześnie, iż treść ta będzie przedmiotem oceny ze strony Zamawiającego. Stąd też za
całkowicie nieuprawione należy uznać stanowisko Odwołującego, aby Zamawiający treść tę
domniemywał na podstawie innych oświadczeń zawartych w ofercie. Wskazać należy, że od
wykonawcy będących profesjonalistami wymaga się szczególnej staranności, który
powoduje, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek (umiejętność) wykazania określonych
okoliczności, tym bardziej w sytuacji, w której oczywistym jest, jakie okoliczności winien
wykazać. Niezależnie od tego, Izba stoi na stanowisku, iż wobec powołanych postanowień
IDW, nie ma mowy o domniemywaniu jakiejkolwiek treści przez Zamawiającego na korzyść
Odwołującego, a ocena winna być dokonana na podstawie załącznika nr 9 do oferty. W
konsekwencji podanie informacji przez Odwołującego o wykonaniu prac kolejowych przy
jednoczesnym braku wskazania, iż polegały one na wzmocnieniu nasypu lub podłoża nasypu
– przy czynnym ruchu kolejowym, przesądzało o tym, iż brak było możliwości przyznania
Odwołującemu punktów w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy”.
Raz jeszcze należy podkreślić, że nie jest i nie było w tym postępowaniu obowiązkiem
Zamawiającego odkodowywanie zakresu inwestycji i domniemywanie treści, które nie były
wyartykułowane w załączniku nr 9 po to, aby dany Wykonawca uzyskał punkty w kryterium
"Doświadczenie personelu wykonawcy". Powyższe leżało wyłącznie w gestii Odwołującego.
Sygn. akt KIO 521/18
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dla oceny w ramach kryterium
"Doświadczenie personelu wykonawcy" Zamawiający nie mógł odwoływać się do dokumentu
JEDZ, który to dokument nie służy ocenie pozacenowych kryteriów oceny ofert. To bowiem
załącznik nr 9 do IDW, co wyraźnie zaznaczył Zamawiający był jedynym dokumentem, w
ramach którego będzie dokonywana ocena. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że
treść dokumentu JEDZ nie mogła zmienić oceny dokonanej w kryterium "Doświadczenie
personelu wykonawcy", bowiem Odwołujący przy żadnym z wymienionych tam zadań nie
wskazał, czy dane zadanie dotyczyło wzmocnienia nasypu i podłoża nasypu - przy czynnym
ruchu kolejowym. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że wykonał dwie takie inwestycje,
natomiast w JEDZ Odwołującego na stronie 14 po oświadczeniu „(…) i posiada
doświadczenie w realizacji dwóch [2] inwestycji spełniających warunek wskazany powyżej”
Odwołujący wskazał cztery zadania, jednakże przy żadnym z nich nie znalazła się informacja
która stanowiłaby potwierdzenie wykonania inwestycji umożliwiających przyznanie punktów
w ramach kryterium 3. Odwołujący twierdził, iż to:
(1) inwestycja pn. „Prace związane z projektem budowy zwiększenia przepustowości
kolei podmiejskiej w Sewilli. Podwojenie linii kolejowych aż do miejscowości La Cartuja", oraz
(2) inwestycja pn. „Linia kolei dużych prędkości Sewilla- Kadyks. Odcinek: Lotnisko w
Jerez de la Frontera - Kadyks. Pododcinek: San Fernando"
spełniały postawiony przez Zamawiającego wymóg w kryterium nr 3, aczkolwiek, nie
wynikało to w żaden sposób z przedstawionego powyżej opisu projektów. Jeszcze raz
podkreślić należy, że rolą Zamawiającego nie jest poszukiwanie tych informacji. Nie powinno
bowiem budzić wątpliwości, iż wykazanie, że spełniono wymagania w ramach poza
cenowego kryterium oceny ofert, skutkujące przyznaniem dodatkowych punktów, musi być
niewątpliwe i jednoznaczne.
Nie mniej jednak, z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający ograniczył ocenę w
przedmiocie kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” do załącznika nr 9, to na
obecnym etapie postępowania reguł tych nie mógł zmieniać, bo są one wiążące, a ich
zmiana wiązałby się z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp).
Podkreślenia wymaga, że nie jest obowiązkiem Zamawiającego wyręczanie
Odwołującego w czynnościach, które powinien wykonać samodzielnie. Oczywistym jest, że
za treść oferty odpowiada Odwołujący i to jego obciąża ciężar wykazania, iż wymagania
Zamawiającego w kryterium nr 3 spełnił.
Reasumując, z pewnością na podstawie nazwy inwestycji wskazanych w treści
załącznika nr 9 do IDW nie można domniemywać jej zakresu, a więc tego czy inwestycja ta
obejmowała swym zakresem roboty polegające na wzmocnieniu nasypu lub podłoża nasypu
– prace prowadzone przy czynnym ruchu kolejowym.
Sygn. akt KIO 521/18
Należy zauważyć, że Odwołujący w odwołaniu nie kwestionuje, że w opisie
doświadczenia Kierownika budowy w załączniku nr 9 do IDW zabrakło informacji, iż
wskazane zadania inwestycyjne obejmowały swym zakresem roboty polegające na
wzmocnieniu nasypu lub podłoża nasypu – prace prowadzone przy czynnym ruchu
kolejowym. Powyższe wprost wynika, ze sformułowania zawartego na str. 9 w pkt 2.7
odwołania, gdzie Odwołujący stwierdził: „Nawet jeżeli przyjąć, że z opisu wskazanego w
Wykazie Personelu nie wynikało wprost czy p. M. posiada doświadczenie podlegające w
Kryterium nr 3………”. Odwołujący stoi jednak na stanowisku, że w takiej Zamawiający na
podstawie złożonego przez niego dokumentu JEDZ winien ustalić, iż opisane doświadczenie
spełnia wymagania Zamawiającego w tym zakresie. Tymczasem, jak zostało wyżej
wskazane brak podstaw do wykorzystania rzeczonych informacji zawartych w tym
dokumencie.
Z tych przyczyn Izba uznała zarzut naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za nieuzasadniony.
W ocenie składu orzekającego na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut dotyczący
zaniechania zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 ustawy. Przepis ten
znajduje bowiem zastosowanie jedynie w sytuacji, w której treść oferty nasuwałaby tego
rodzaju wątpliwości, że niemożliwym byłoby rozstrzygnięcie co do treści oświadczenia
złożonego przez wykonawcę. Przepis ten służy temu, żeby niejasności, które powstały na
kanwie oferty, ale wynikające z jej treści, nie obciążałby automatycznie wykonawcy.
Tymczasem w niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Treść
oświadczenia złożonego w załączniku nr 9 do IDW przez Odwołującego nie pozostawia
wątpliwości. Natomiast okoliczność, że rzeczone oświadczenie nie potwierdza, że
Odwołujący, a właściwie jego personel posiada doświadczenie, które upoważnia do
uzyskania dodatkowych punktów w kryterium nr 3 "Doświadczenie personelu wykonawcy"
nie stanowi podstawy do zastosowania przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, z uwagi na fakt, że jego
zastosowanie prowadziłoby do uzupełnienia treści oferty, co jest niedopuszczalne. Jak
wskazano bowiem wyżej, potrzeba wyjaśnienia musi wynikać z treści zawartych w samej
ofercie.
Zarzuty naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Izba również uznała za
niezasadne. W pierwszej kolejności wskazać należy, że powołane przepisy nie mogą służyć
uzupełnianiu, czy też wyjaśnianiu oświadczeń lub dokumentów innych niż te składane celem
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Hipoteza norm zawartych w
powołanych przepisach odwołuje się bowiem wyłącznie do tego rodzaju oświadczeń i
dokumentów, a skoro tak, to nie znajduje uzasadnienia ich zastosowanie do dokumentu
służącego do oceny w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert.
Sygn. akt KIO 521/18
Oceny tej nie zmienia fakt, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej brzmi niemalże tak samo jak wymogi w zakresie doświadczenia Kierownika
budowy, ocenianego w ramach kryterium "Doświadczenie personelu Wykonawcy". Po
pierwsze bowiem, nie ma podstaw, aby na obecnym etapie postępowania sięgać do
dokumentu JEDZ, potwierdzającego spełnianie wskazanego warunku udziału w
postępowaniu, zważywszy na fakt, że postępowanie prowadzone jest w procedurze
uproszczonej (art. 24aa ustawy Pzp). Po drugie, rzeczony dokument nie mógłby być
podstawą oceny w ramach spornego kryterium oceny ofert, gdyż Zamawiający wyraźnie
zastrzegł, że tę będzie dokonywał w oparciu o załącznik nr 9. Po trzecie, oświadczenia czy
też dokumenty składane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie mogą służyć uzupełnianiu treści oferty o oświadczenia, składane w celu wykazania
spełniania pozacenowego kryterium oceny ofert, bowiem takiej procedury ustawodawca nie
przewidział.
W sprawie nie mógł również znaleźć zastosowania przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
bowiem ewentualne poprawki mogą dotyczyć tylko omyłki w treści oferty polegającej na jej
niezgodności z postanowieniami SIWZ. Zakazane jest natomiast poprawianie omyłek, które
wykonawca popełnił w ofercie, zamierzając zaoferować inne świadczenie, inne parametry lub
inny sposób wykonania zamówienia, jeśli zaproponowane omyłkowo nie powodują
niezgodności z SIWZ, lecz np. jedynie pogorszenie pozycji konkurencyjnej.
Odnosząc się następnie do zarzutu dotyczącego błędnej punktacji oferty
Przystępującego w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” Izba uznała, iż nie
zasługiwał on na uwzględnienie. Jak bowiem wynikało z załącznika nr 9 do IDW
Przystępujący wskazał 3 inwestycje na potwierdzenie doświadczenia, z których tylko dwie
spełniały wymagania Zamawiającego i zostały przez niego prawidłowo ocenione, w
konsekwencji czego Przystępujący prawidłowo otrzymał 10 punktów w kryterium 3. Co do
twierdzenia Odwołującego podniesionego na rozprawie przed Izbą, iż wykonywane
inwestycje na potwierdzenie doświadczenia obejmowały jedynie prace powierzchniowe
wskazać należy, że Zamawiający nie wymagał aby wzmocnienie podłoża było dokonane w
konkretny sposób. W związku z powyższym powyższe stanowisko nie mogło mieć wpływu
na ocenę dokonaną przez Izbę.
Z uwagi na odtajnienie przez Zamawiającego w dniu 3 kwietnia 2018 r. Załącznika nr
9 do oferty Przystępującego - wykazu personelu (Załącznik nr 1). Tym samym, pozostali
wykonawcy, w tym Odwołujący, uzyskali możliwość weryfikacji punktacji przyznanej
Przystępującemu w kryterium "Doświadczenie personelu Wykonawcy", orzekanie w tym
zakresie stało się bezprzedmiotowe.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
Sygn. akt KIO 521/18
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów, nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017r., poz. 41).
Przewodniczący: ……………………………………...