Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 547/18

WYROK
z dnia 6 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2018 r. przez wykonawcę Z. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NDN - Z. D. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Działdowski działający przez
Zespół Szkół Zawodowych Nr 1 w Działdowie

przy udziale wykonawcy ABPLANALP Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:


1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Powiatowi Działdowskiemu działającemu przez Zespół
Szkół Zawodowych Nr 1 w Działdowie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
ABPLANALP Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu
niezgodności poz. 8 i poz. 20 z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zarzut niezgodności poz. 35 z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia uznaje za niepotwierdzony;
2. kosztami postępowania obciąża Powiat Działdowski działający przez Zespół Szkół
Zawodowych Nr 1 w Działdowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Z. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą NDN - Z. D. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Powiatu Działdowskiego działający przez Zespół Szkół Zawodowych Nr 1 w
Działdowie na rzecz Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NDN - Z. D. w
Warszawie 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Elblągu.


Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 547/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Powiat Działdowski działający przez Zespół Szkół Zawodowych Nr 1
w Działdowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
dostawa wyposażenia pracowni elektrotechniki i elektroniki w zawodach technik mechatronik i
mechanik pojazdów samochodowych w Zespole Szkół Zawodowych Nr 1 w Działdowie,
współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-
2020. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2018/S 029-062666. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
23 marca 2018 r. wykonawca Z. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
NDN - Z. D. w Warszawie wniósł odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
ABPLANALP Sp. z o.o. w Warszawie, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”;
2) art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3) art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty ABPLANALP, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez ABPLANALP;
5) nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył odwołujący.
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne zarzutów odwołania:
1. Dot. pozycji nr 8

Zgodnie z wymaganiami zamawiającego, oferowana drukarka musiała posiadać
„podajnik papieru na minimum 250 arkuszy. Zaoferowana przez ABPLANALP drukarka
(tj. zgodnie ze wskazaniem w formularzu ofertowym: XEROX Workcentre 3025V NI)
posiada podajnik papieru na 150 arkuszy, na co wskazuje producent urządzenia w
przewodniku użytkownika (instrukcja).
Zgodnie z tym przewodnikiem, użycie większej ilości arkuszy (papieru) może powodować
m.in. sklejane się papieru, nie podawanie papieru, zacinanie się urządzenia, czy
problemy związane z jakością druku. Z kolei do urządzenia, do którego można włożyć
150 arkuszy z całą pewnością nie wejdzie ich 250. Nie można, więc tego uznać za
„tolerancje wymiarów i parametrów w zakresie +/- 5%.
2. dot. pozycji nr 20 Mostek cyfrowy RLC
Zgodnie z wymaganiami zamawiającego, oferowany sprzęt musiał posiadać „pokrętło
kalibracji - zerowania wskazania wyświetlacza”. Zaoferowany przez ABPLANALP sprzęt
(tj. zgodnie ze wskazaniem w formularzu ofertowym: DER EE-DE 5000) nie posiada
obrotowego przełącznika funkcji i zakresów oraz pokrętła kalibracji - zerowania
wskazania wyświetlacza, a wyposażony jest jedynie w przyciski obsługi, co wynika z
instrukcji obsługi zaoferowanego urządzenia DER EE-DE 5000. Gdyby zamawiający w
swych założeniach uzewnętrznionych w opisie przedmiotu uznał za wystarczające,
służące do obsługi i kalibracji przyciski, powinien to określić w SIWZ wprost.
3. Dot. Pozycji nr 35 - Sygnalizatory, wskaźniki napięcia
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, oferowany sprzęt musi posiadać cechę
„świecenie diod LED w różnych kolorach dla poszczególnych faz”. Zaoferowany przez
ABPLANALP sprzęt (tj. zgodnie ze wskazaniem w formularzu ofertowym LK-713GK6011
F&F) ma tylko o diodę LED, która świeci na kolor zielony.
ABPLANALP Sp. z o.o. w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie podzieliła wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
Pzp, gdyż stwierdziła, że badane postępowanie stanowi jedną z trzech części, na które
zamawiający podzielił zamówienie. Okoliczność tę potwierdził sam zamawiający na

rozprawie. W związku z tym odrębne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu ma znaczenie
jedynie organizacyjno-techniczne. Skoro wartość całego przedmiotu zamówienia (wszystkich
trzech części) przekracza kwotę wskazaną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp, długość terminu na wniesienie odwołania powinna być ustalona w odniesieniu do
całości postępowania i wynosi 10 dni zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie – jak chcieliby
zamawiający i przystępujący – 5 dni. W związku z tym Izba uznała, że odwołanie zostało
wniesione w terminie ustawowym.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który może
ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie dwóch zarzutów.

Okoliczności faktyczne tzn. wymagania SIWZ oraz oznaczenie sprzętu oferowanego
przez przystępującego nie są sporne między stronami.

Izba za dowód w sprawie uznała przewodnik użytkownika drukarek Xerox
WorkCentre 3025BI, Xerox WorkCentre 3025NI oraz instrukcję obsługi zaoferowanego
urządzenia DER EE-DE 5000. Nie uwzględniono wniosku przystępującego o pominięcie tych
dowodów, gdyż nie zostały doręczone przystępującemu. Po pierwsze, ustawa w art. 190
dotyczącym postępowania dowodowego nie przewiduje obowiązku doręczania przeciwnikom
w sporze dokumentów i oświadczeń powołanych w charakterze dowodu. Po drugie, obie
instrukcje zostały wymienione w uzasadnieniu odwołania jako dowód na poparcie twierdzeń
odwołującego, zatem przystępujący bez trudu mógł się odnieść do ich treści, zwłaszcza że
są to instrukcje oferowanych przez niego urządzeń. Po trzecie, obie instrukcje zostały
załączone do odwołania. Zamawiający mógł się z nimi zapoznać i przesłać je
przystępującemu wraz z kopią odwołania, czego nie uczynił. Brak jest uzasadnienia dla
obciążania odwołującego konsekwencjami działania zamawiającego.

Zarzut dotyczący poz. Nr 8 potwierdził się, gdyż drukarka oferowane przez
przystępującego nie spełnia wymagania posiadania podajnika na minimum 250 arkuszy.
Zamawiający i przystępujący nie zaprzeczyli, że zgodnie z instrukcją, podajnik
drukarki XEROX Workcentre 3025V NI posiada podajnik na 150 arkuszy, wywodzili jedynie,
że przy zastosowaniu papieru o niższej gramaturze do podajnika można załadować 250

arkuszy. Zamawiający argumentował również, że odrzucenie oferty przystępującego byłoby
niezasadne, gdyż w SIWZ nie ustalił wymagania dotyczącego gramatury papieru.
Izba nie podzieliła tego poglądu. Odwołujący nie domagał się odrzucenia oferty
przystępującego z powodu niespełnienia wymagań co do gramatury papieru, ale z powodu
niespełnienia wymagania dotyczącego pojemności podajnika na papier oferowanej drukarki.
To wymaganie nie zostało spełnione, gdyż przy zastosowaniu papieru o minimalnej
gramaturze zalecanej przez producenta 6060g/m2 do podajnika można załadować 200
kartek, co oznacza brak spełniania wymagania zamawiającego. Izba w składzie
rozpoznającym odwołanie wyraża pogląd, że nie można mówić o zgodności oferty z SIWZ,
w sytuacji, gdy spełnienie wymagań zamawiającego oznacza użytkowanie urządzenia
niezgodnie z wymaganiami producenta. Jest to widocznie w okolicznościach sporu, gdyż w
instrukcji obsługi producent wyraźnie wskazał na konsekwencje używania papieru o
gramaturze innej niż zalecana. Może to mieć znaczenie również dla możliwości skorzystania
z uprawnień wynikających z gwarancji.

Potwierdzenie znalazł również zarzut dotyczący sposobu kalibracji. Zamawiający w
poz. nr 20 wyraźnie wymagał, aby kalibracja była wykonywana za pomocą pokrętła,
tymczasem urządzenie oferowane przez przystępującego posiada rozwiązanie wykonywania
kalibracji za pomocą przycisku.
Stanowisko zamawiającego, że istotne jest dla niego spełnianie wymagań
funkcjonalnych nie znajduje uzasadnienia w świetle jasnego wymagania SIWZ. Zamawiający
nie opisał swego wymagania w sposób funkcjonalny (przykładowo „umożliwienie wykonania
kalibracji”), lecz przez ustalenie sposobu wykonania kalibracji – za pomocą pokrętła. Brak
spełnienia wymagania zamawiającego oznacza, że oferta przystępującego jest niezgodna z
treścią SIWZ.

Nie można uznać oferty przystępującego za ofertę równoważną. Przede wszystkim
zamawiający wymagał wyraźnego wskazania w ofercie, że jest to rozwiązanie równoważne.
Ponadto w rozdziale III pkt 14 SIWZ żądał, aby równoważność oferowanego rozwiązania
została potwierdzona przez pytanie zadane zamawiającemu. Te wymagania formalne nie
zostały spełnione przez przystępującego. Ponadto zamawiający dopuszczał rozwiązanie
równoważne, o ile są takie same lub lepsze funkcjonalnie od rozwiązania podstawowego, a
tego przystępujący nie wykazał, ani na etapie składania ofert, ani w toku rozprawy.
Twierdzenie, że rozwiązanie przystępującego jest lepsze niż rozwiązanie zawarte w ofercie
odwołującego pozostało gołosłowne i Izba uznała je za niewiarygodne.

SIWZ jest podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
którym zamawiający i wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia są związani.
Zamawiający nie może po otwarciu ofert odstępować od swoich wymagań, gdyż powinien ich
bezwzględnie przestrzegać. Wymagają tego zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp – równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Zamawiający wybierając
ofertę przystępującego naruszył te zasady, gdyż oferta ta nie spełnia wymagań SIWZ i
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W rozdziale III pkt 13 SIWZ
zamawiający podkreślił przecież, że wszelkie odstępstwa zaproponowanego przez
Wykonawcę wyposażenia od opisu przedstawionego przez zamawiającego w załącznikach
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (załącznik 3B) potraktowane zostaną jako
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, skutkującą odrzuceniem oferty.
Z tego względu Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu odrzucenie
oferty przystępującego.

Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego dotyczącego pozycji nr 35 i
uznała, że zbędne wpisanie lit. G w oznaczeniu oferowanego urządzenia jest omyłką.
Potwierdza to oświadczenie producenta załączone do pisma procesowego przystępującego.
O omyłce popełnionej przez przystępującego świadczy to, że w przypadku urządzenia
oznaczonego lit. K oznaczenie cyfrowe to 6011, które przystępujący wskazał, natomiast w
przypadku urządzenia oznaczonego lit. G opis cyfrowy to 6004, który nie został wskazany. W
przypadku prawidłowego oznaczenie urządzenia oferowanego przez przystępującego
spełnianie wymagań zamawiającego nie budzi wątpliwości Izby.
Wprawdzie popełnione uchybienie nie jest omyłką pisarską o oczywistym
charakterze, gdyż nie jest widoczne na pierwszy rzut oka, ani możliwe do ustalenia bez
znajomości oznaczeń stosowanych przez producenta, ale mogło zostać poprawione na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba nie nakazała zamawiającemu dokonania tej
czynności, gdyż wobec potwierdzenia dwóch zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty
przystępującego, prawidłowe dokonanie czynności poprawienia oferty tego wykonawcy nie
ma i nie może mieć wpływu na wynik postepowania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący: ................................