Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 554/18

POSTANOWIENIE
z dnia 5 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron 5 kwietnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego 26 marca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Megatherm
sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ANN-POL” A.Ś.
w Opolu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa sprzątania terenów
zewnętrznych i budynków (nr postępowania 5/ZE/2018/W)
prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Megatherm sp.
z o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ANN-POL” A.Ś.
w Opolu kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) –
uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 554/18

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st.
Warszawy prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”}
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawy pn. Usługa sprzątania terenów zewnętrznych i budynków (nr postępowania
5/ZE/2018/W). Ogłoszenie o tym zamówieniu 17 stycznia 2018 r. zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_011 pod poz. 020925. Wartość
przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

26 marca 2017 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Megatherm sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „ANN-POL” A.Ś. w Opolu {dalej również: „Konsorcjum Megatherm”} –
wniósł odwołanie w części nr 2 i 3 zamówienia (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.H.U. Gamma
Andrzej Zakrzewski z Warszawy przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania tego wykonawcy
do złożenia: po pierwsze – wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, po drugie – dokumentów niezbędnych do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 90 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Gamma do złożenia wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do zadań nr 2 i 3 w sytuacji, gdy cena oferty nie wystarcza nawet na pokrycie kosztów
pracowniczych związanych z realizacją zamówienia.
2. Art. 25 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Gamma do złożenia
dokumentów niezbędnych do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w dziale VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również:
„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji – przez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Gamma, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Sygn. akt KIO 554/18

4. Art. 91 – przez wybór oferty Wykonawcy Gamma w części nr 2 i 3 zamówienia oraz
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w częściach nr 2 i 3 zamówienia:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Wezwania Wykonawcy Gamma do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny.
ewentualnie
3. Odrzucenia oferty Wykonawcy Gamma jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.

Ponadto odwołanie zawiera uzasadnienie, w którym Odwołujący przedstawił
okoliczności faktyczne i prawne, które jego zdaniem uzasadniają wniesienie odwołania.

Pismem z 4 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 26 marca 2018 r.
przekazał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

4 kwietnia 2018 r. wpłynęła do Izby również odpowiedź na odwołanie (datowana
na 3 kwietnia 2018 r.), w której Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego z uwagi na uznanie w całości zarzutów z pkt 1 i 2 powyższej listy zarzutów.
Zamawiający dodał, że skutkowało to unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty
i podjęciem zaniechanych czynności.
Zdaniem Zamawiającego powoduje to, że zarzut z pkt 3 listy zarzutów jest
bezzasadny.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
Sygn. akt KIO 554/18

postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sposób niebudzący wątpliwości wyraził
wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w pkt 1 i 2 listy zarzutów
odwołania.
Co prawda Zamawiający nie uznał zarzutu z pkt 3 listy zarzutów, jednak z konstrukcji
odwołania wynika, że jest to zarzut alternatywny w stosunku do uznanych zarzutów, o czym
świadczy, że żądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp ma charakter
ewentualny w stosunku do żądań związanych z zarzutami zaniechania wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i uzupełnienia dokumentów.
Zarzut z pkt 4 listy zarzutów ma charakter niesamodzielny, a ponadto Zamawiający
już unieważnił dokonany uprzednio wybór oferty.
W konsekwencji uznanie przez Zamawiającego w całości zarzutów składających się
na jedną z alternatyw wskazanych w odwołaniu należy poczytać za uwzględnienie zarzutów
odwołania w całości.
Jednocześnie do upływu 3-dniowego terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 pzp,
co nastąpiło 29 marca 2018 r., żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania
odwoławczego w tej sprawie konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez
Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności,
które Zamawiający faktycznie już podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom
odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia
postępowania odwoławczego. Tym niemniej przypomnieć należy, że art. 186 ust. 2 zd.
drugie ustawy pzp nakazuje w takim przypadku Zamawiającemu w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z treści uzasadnienia pism Zamawiającego
wynika, że uczynił on już zadość żądaniom zgłoszonym w związku z uznanymi w całości
zarzutami.

Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
Sygn. akt KIO 554/18

w odwołaniu, a po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając
na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp – umorzyła
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron tego postępowania.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, z mocy
art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust.
1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).



Przewodniczący: ………………………………