KIO 584/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Zuzanna Idźkowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 584/18
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2018 r. przez Odwołującego – A. G.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą ŁGW Rembud A. G. z siedzibą w Łodzi,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Żnin, przy udziale
Przystępującego po stronie Zamawiającego –
wykonawcy ECO-POL sp. z o.o. z siedzibą w Pruszczu,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
1.2. unieważnienie czynności wezwania Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
do złożenia załącznika nr 3 do SIWZ – „Zobowiązania do udostępnienia zasobów
przez inne podmioty;
1.3. ponowne badanie oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
9.960,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt złotych 00/100),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 584/18
Uzasadnienie
Gmina Żnin (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Demontaż, transport i unieszkodliwianie wyrobów zawierających azbest
z obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych przez nawałnice w sierpniu
2017 roku na terenie Gminy Żnin”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 stycznia 2018 r., pod nr 509405-N-2018.
22 marca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę A. G. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą ŁGW Rembud A. G. z siedzibą w Łodzi o odrzuceniu jego
oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
27 marca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie ww. wykonawcy (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono wspomnianą
czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust.1 pkt.1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującej jako niezgodnej z Pzp
podczas gdy oferta ta, jako zgodna z Pzp, nie podlegała odrzuceniu wobec poniżej
wskazanych zarzutów;
2. art. 24 art. ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
wykluczenie Odwołującego z Postępowania pomimo, że wykazał spełnianie
wszystkich warunków udziału w Postępowaniu, w szczególności warunku
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, oraz przez
uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą mimo braku podstaw;
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22a. ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 2 i 3 Pzp przez ich
błędną wykładnię i błędne zastosowanie i w konsekwencji błędne wezwanie do
uzupełnienia dokumentu przez złożenie Załącznika nr 3 do SIWZ zamiast
zwrócenia się o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i w konsekwencji
uzupełnienia braku przez Odwołującego zgodnie z żądaniem/wskazówkami
Zamawiającego – wykluczenia Odwołującego z tej przyczyny;
5. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5, art. 65 w zw. z art. 651 i art. 84 i 86 § 1 w zw. z art. 651
K.c. w zw. z art. 14 Pzp przez zażądanie od Odwołującego złożenia oświadczenia
konkretnej treści z zagrożeniem wykluczenia, a następnie wykluczenia go
w konsekwencji złożenia tego oświadczenia, jak również nie przeprowadzenie
wykładni woli oświadczenia w postaci Załącznika nr 7 i Załącznika nr 3,
umowy najmu oraz pozostałej treści oferty zgodnego z zasadami wykładni w tym
także nie zwrócenia się z żądaniem złożenia w tym zakresie wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp wobec jednoznacznie rodzących się wątpliwości, co do
rzeczywistej woli wyrażonej w ofercie;
z ostrożności naruszenie
6. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców
i przyjęcie, że Odwołujący podlega wykluczenia nawet jeśli samodzielnie wykaże
spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, podczas gdy inni wykonawcy,
którzy wyraźnie sygnalizowali poleganie na zasobach podmiotu trzeciego
uprawnieni są do wykazania samodzielnego spełnienia warunków udziału;
7. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności wezwania Odwołującej do złożenia wyjaśnień w
zakresie budzących wątpliwości oświadczenia pierwotnego i złożonego na
wezwanie Zamawiającego i w konsekwencji wyciągnięcia błędnych wniosków i
wezwania do złożenia Załącznika nr 3 do SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i poprzedzającej jej czynności
wykluczenia z Postępowania;
2. ponownego badania i oceny oferty Odwołującego;
3. dokonania innych czynności opisanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący podał, że przysługuje mu interes prawny do wniesienia odwołania i
ponieść może szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp na skutek niezgodnego z prawem zamówień odrzucenia jego
oferty (uznanej za najkorzystniejszą) wskutek niezgodnego Pzp, że nie spełnia warunków
udziału w Postępowaniu i podlega wykluczeniu. Na skutek niezgodnego z prawem
zachowania Zamawiającego Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty, uzyskania
zamówienia i zawarcia stosownej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że w zawiadomieniu z dnia
22 marca 2018 r. Zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej
z Pzp. Według Zamawiającego Odwołujący podlegał wykluczeniu na skutek nie spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący w treści
oświadczenia składanego wraz z ofertą nie wskazał powoływania się na zasoby podmiotów
trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu, czyli spełniał je
samodzielnie. Tymczasem w treści złożonych Zamawiającemu na wezwanie na podstawie
art. 26 ust. 2 Pzp dokumentów, w tym Załącznika nr 7 („Wykaz sprzętu”) i Załącznika nr 3
Odwołujący wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu będzie polegał
na zasobach innego podmiotu przez udostępnienie samochodu IVECO DAILY.
Zamawiający wskazał, że pismem z 13 marca 2018 r., na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, tj. zobowiązania do udostępnienia
zasobów podmiotów trzecich (Załącznik nr 3 do SIWZ). Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie złożył wymagany dokument w terminie, czym potwierdził, że będzie korzystał
z zasobów podmiotów trzecich. Zdaniem Zamawiającego nastąpiła więc nie budząca żadnej
wątpliwości sprzeczność pomiędzy oświadczeniem wstępnym, zgodnie z którym Odwołujący
miał samodzielnie będzie wykonywał zamówienie i dokumentem złożonym na wezwanie
Zamawiającego ze wskazaniem w jego treści podmiotu trzeciego. W konsekwencji
Zamawiający przyjął, że nastąpiła zmiana oferty, co jest niedopuszczalne (art. 22a ust. 6
i art. 26 ust. 3 Pzp), zatem ocenie podlegała treść pierwotna, a w tej wg. Zamawiającego
Odwołujący nie wykazał wypełnienia warunku udziału w postaci dysponowania sprzętem –
pojazdem specjalistycznym.
W ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”)
Zamawiający w zakresie zdolności technicznej wymagał, by wykonawca posiadał co najmniej
1 pojazd specjalistyczny tam opisany. W zakresie oświadczeń lub dokumentów Zamawiający
w ogłoszeniu i SIWZ, w zakresie wykazania spełniania warunków udziału (co do zdolności
technicznej), wymagał złożenia „Wykazu sprzętu” – załącznik nr 7 do SIWZ.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający pismem z dnia 7 lutego 2018 r. wezwał
Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów
podmiotowych i potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, z których zakwestionowany
został tylko wykaz sprzętu.
Zgodnie z żądaniem Zamawiającego, dla wykazania posiadania co najmniej 1
pojazdu specjalistycznego, Odwołujący złożył Załącznik nr 7, wskazując w nim pojazd
specjalistyczny spełniający wymagania określone w ogłoszeniu i SIWZ. Odwołujący nie
zaznaczył w tym dokumencie, że polega w zakresie spełniania warunków udziału na
zasadach określonych w art. 22a ust 1 Pzp na zdolnościach technicznych lub zawodowych
innego podmiotu (kolumna 3). Wpisał jednak do kolumny 4 nazwę innego podmiotu –
właścicieli przedmiotowego pojazdu. Jednocześnie Odwołujący dodatkowo i informacyjnie
załączył umowę najmu pojazdu opisanego w wykazie, zawartą z podmiotem trzecim
(właścicielami pojazdu wpisanymi do rubryki/kolumny nr 4), potwierdzającą prawdziwość
złożonego oświadczenia (prawdziwość oświadczeń w Załączniku nr 7 – „Wykaz osób”
w zakresie posiadania wykwalifikowanego personelu potwierdził analogicznymi dodatkowymi
dokumentami w postaci zaświadczeń o ukończeniu przez osoby za pomocą których
wykonywał będzie zamówienie szkolenia w dziedzinie BHP). Poza wymienionymi powyżej
Odwołujący nie złożył żadnych innych dokumentów czy oświadczeń odnoszących się do
warunku posiadania sprzętu w postaci specjalistycznego pojazdu.
Mając na uwadze wymagania w zakresie wykazania spełniania warunków udziału
w Postępowaniu uznać należy, że Odwołujący z chwilą złożenia ww. dokumentów na
wezwanie Zamawiającego z dnia 7 lutego 2018 r. wykazał ich samodzielne spełnienie
w zakresie określonym w ogłoszeniu, SIWZ i zgodnie z Pzp. Oferta (składające się nań
dokumenty) nie były również ze sobą wewnętrznie sprzeczne. Samo przez się wskazanie
w Załączniku nr 7 do SIWZ w rubryce 4 zatytułowanej „Nazwa innego podmiotu”, także przy
jednoczesnym braku zaznaczenia, że stanowią oni podmiot będący zasobem trzecim
w rozumieniu Pzp i jednoczesnej (a w zasadzie uprzedniej) deklaracji realizacji zamówienia
samodzielnie i spełniania warunków udziału w Postępowaniu samodzielnie przez
Odwołującego nie stanowi o zmianie powyższej okoliczności (samodzielności realizacji
zadania w oparciu o sprzęt, którym Odwołujący dysponuje samodzielnie). Nie zmienia tego
również w żaden sposób załączenie umowy najmu oraz fakt, że sprzęt nie stanowi własności
Odwołujący. Stosunek najmu, dzierżawy, leasingu są podstawowymi zobowiązaniami
zapewniającymi możliwości odpłatnego korzystania z rzeczy/praw (bez obsługi/kierowcy) i
nie zmieniają same przez się faktu samodzielnej realizacji działalności gospodarczej przez
podmiot upoważniony do korzystania z nich na podstawie zawartej umowy.
Realizacja zamówienia publicznego przy wykorzystaniu sprzętu będącego własnością
osoby trzeciej, ale w ramach istniejącego stosunku zobowiązaniowego (tutaj umowa najmu)
nie zmienia sposobu samodzielnej realizacji zamówienia na realizację zamówienia w oparciu
o zdolności techniczne wymienionych właścicieli pojazdu. Właściciele sprzętu nie
zaangażowali swoich zdolności technicznych w realizację zamówienia – oni zawierając
umowę najmu rozporządzili należącym do nich majątkiem w celu zapewnienia sobie stałego
miesięcznego przychodu. Oddali do korzystania sprzęt za wynagrodzeniem z jednoczesnym
zobowiązaniem go do przejęcia na siebie pełnej odpowiedzialności za jego utrzymanie
(vide § 3 tiret pierwsze). W tym przypadku zdolnościami tymi w pełni samodzielnie dysponuje
sam Odwołujący. Ponadto Odwołujący nie dysponuje sprzętem wskazanych właścicieli dla
wyłącznie realizacji tego zamówienia, lecz w ogóle w celu prowadzenia swojej działalności.
Sama zaś umowa najmu wyraźnie wskazuje na jej długotrwały charakter, podczas gdy
zamówienie realizowane ma być krótko (np. obowiązek sezonowej wymiany opon).
Przyjęcie innej wykładni prowadziłoby do absurdalnego wniosku o konieczności
występowania do właścicieli najętego pojazdu z żądaniem udostępniania go dla każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wykonawca chciałby składać
ofertę, a w którym potencjalnie pojazd miałby być wykorzystany, podczas gdy pojazd służy
po prostu realizacji działalności gospodarczej wykonawcy. Dalej taka rozszerzająca
interpretacja normy art. 22a ust. 1 i 2 Pzp prowadzić musiałby również do konstatacji, że
każde dysponowanie wykonawcy sprzętem innym niż stanowiący jego własność jest
jednocześnie poleganiem na zasobach technicznych podmiotu trzeciego a także
konieczność każdorazowego udowadniania dysponowania tym sprzętem dla konkretnego
zamówienia, podczas gdy wykonawca niebędący właścicielem dysponuje sprzętem dla
realizacji po prostu swojej działalności gospodarczej tak jak wykonawca będący właścicielem
sprzętu. Należałoby również, przy tak szerokiej interpretacji pojęcia polegania na
zdolnościach technicznych innego podmiotu zastanowić się nad skutecznością zapewnienia
dysponowania sprzętem przez oddający do korzystania sprzęt podmiot trzeci inny niż
właściciel – czy zawarcie umowy najmu (pozyskanie stosownego zobowiązania) z
podmiotem niebędącym właścicielem byłoby wystarczające dla wykazania przez oferenta że
sprzęt pozostawał będzie w jego dyspozycji. Taka interpretacja prowadziłaby do nierównego
traktowania tych z oferentów, którzy wybrali dla zapewnienia sobie parku maszynowego inną
formę prawną niż jego zakup.
Niezależnie od powyższej argumentacji, w tym również dodatkowo zarzutu
niewłaściwej wykładni treści umowy najmu przez Zamawiającego, w przypadku powzięcia
wątpliwości co do złożonych dokumentów Zamawiający winien wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, czego nie uczynił. Zamawiający zamiast tego
w sposób jednoznaczny wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty przez złożenie
Załącznika nr 3 do SIWZ („Zobowiązanie do udostępnienia zasobów niezbędnych do
realizacji zamówienia”). Pomimo prawidłowości czynności Odwołującego i wykazania
przezeń spełniania rzeczonego warunku – posiadania specjalistycznego sprzętu na
podstawie umowy najmu – Zamawiający pismem z dnia 13 marca 2018 r., w związku ze
wskazaniem w treści złożonego załącznika („Wykaz sprzętu”) podmiotu trzeciego jako
udostępniającego zasoby, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (czego Wykonawca nie uczynił
wpisując jedynie nazwiska właścicieli do rubryki nr 4 „nazwa innego podmiotu” i nie
zaznaczając, co wymagane było zgodnie z zawartym we wzorze Załącznika nr 7 pouczeniu,
kolumny nr 3 „zasoby innego podmiotu” (pouczenie: „uwagi do kol. 3 1. zaznaczyć znakiem
X tylko w przypadku, gdy wykonawca polega na zasobach innego podmiotu dla wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. 2. Jeżeli dla wykazania spełnienia warunku
udziału wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy, na
zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, to w takim przypadku
powinien udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów (zaznaczenie zamawiającego) do oddania mu do dyspozycji tych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia, podpisane przez osoby upoważnione do reprezentacji
danego podmiotu”)) wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu „załącznik nr 3 do
SIWZ – zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez inne osoby”. Zamawiający zaznaczył
również ww. piśmie, że „zgodnie z zapisami SIWZ, wykonawcy, którzy nie wykażą spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, będą podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Ofertę wykluczonego Wykonawcy uważa się za odrzuconą”. Zaznaczyć również należy,
że w pouczeniu co do wypełnienia kolumny nr 4 Załącznika nr 7 do SIWZ Zamawiający
wpisał nie konieczność wskazania danych podmiotu trzeciego na którego zdolnościach
technicznych wykonawca się opiera lecz wskazał, że należy „wpisać nazwę innego
podmiotu, na zasobach którego wykonawca polega", co wobec treści art. 22 a ust 1 i ust 2
Pzp może wprowadzać w błąd, co zresztą nastąpiło. Czym innym jest bowiem podmiot na
zdolnościach technicznych, którego wykonawca polega w rozumieniu art. 22a Pzp, a czym
innym podmiot na którego zasobie polega, np. na podstawie umowy najmu, dzierżawy czy
leasingu. Zamawiający opisując kolumnę nr 3 posłużył się pojęciem ustawowym, podczas
gdy dla opisu wymaganych danych dla kolumny nr 4 użył pojęcia wygenerowanego w
oderwaniu do aktualnego brzmienia Pzp, która w sposób konsekwentny mówi o poleganiu na
zdolnościach podmiotu trzeciego – te dwie sytuacje należy więc rozróżnić.
Na wezwanie z dnia 13 marca 2018 r. Odwołujący, pragnąc uniknąć wykluczenia,
pismem z dnia 16 marca 2018 r. złożył żądany przez Zamawiającego Załącznik nr 3 do
SIWZ wpisując jako podmiot trzeci właścicieli pojazdu specjalistycznego, którzy złożyli
również stosowne podpisy pod oświadczeniami o udostępnieniu zasobów oraz wskazali jako
sposób udostępnienia załączoną wcześniej umowę najmu. Także i na tym etapie
Zamawiający winien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień podobnie jak wyżej w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie treści złożonego Załącznika nr 3.
Działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu Odwołującego do złożenia
oświadczenia konkretnej treści z zagrożeniem wykluczenia z postępowania a następnie
podjęcie decyzji o wykluczeniu z Postępowania na skutek złożenia żądanego oświadczenia
uznać należy również za rażące naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp a złożone
oświadczenia jako wymagające tłumaczenia w świetle całość składanych oświadczeń
(oferty).
Podkreślenia wymaga, że korzystanie z zasobu technicznego w postaci pojazdu nie
stanowiącego własności wykonawcy na podstawie umowy najmu czy też leasingu nie
stanowi samo w sobie polegania na zdolności technicznej osoby trzeciej w rozumieniu Pzp.
Tym samym złożone pierwotnie oświadczenie było prawidłowe, a oferta spójna i zgodna
z SIWZ. Umowa najmu załączona przez Odwołującego nie zawiera żadnego odwołania się
do Postępowania tym bardziej więc dla uznania, że stanowi ona o dysponowaniu
zdolnościami technicznymi osoby trzeciej dla realizacji zamówienia w rozumieniu Pzp
konieczne byłoby złożenie przez Odwołującego wyjaśnień, do czego nie został wezwany.
Sama treść oświadczenia z załącznika nr 3 nie mogła być zmieniana a jednocześnie nie
przesądza ona o celu zawarcia umowy najmu pojazdu. Realizacja zamówienia objętego
Postępowaniem może być jedynie jednym z wielu celów, dla których pojazd został oddany w
najem.
Na wątpliwości, co do charakteru udostępnienia pojazdu przez podmiot trzeci
w rozumieniu Pzp, jako przez podmiot na zdolnościach którego polega wykonawca przy
realizacji danego zamówienia, czy też po prostu udostępnienie pojazdu dla realizacji zwykłej
działalności wykonawcy wskazuje choćby data z jaką podpisany został Załącznik nr 3 do
SIWZ – dopiero na żądanie Zamawiającego zawierające rygor wykluczenia na wypadek
zaniechania złożenia tegoż Załącznika nr 3 do SIWZ w dniu 16 marca 2018 r. Wobec treści
oferty (pierwotnej) i następczej (z uwzględnieniem nawet załącznika nr 7 i 3 do SIWZ), jak
również umowy najmu nie sposób też przyjąć, by dysponowanie pojazdem odnosiło się
wyłącznie do konkretnego Postępowania w rozumieniu art. 22a ust. 1 Pzp. Odwołujący
korzystać może, co potwierdza zarówno sama treść umowy jak i koresponduje z tym treść
Załącznika nr 3 z pojazdu, również w dowolnym celu a samo korzystanie z pojazdu ma mieć
charakter długotrwały, na co wskazuje choćby powołany już powyżej zapis dotyczący
obowiązku wymiany przez najemcę (Odwołującego) olejów czy też sezonowej zmiany opon.
W konsekwencji uzupełnienia dokumentu w postaci Załącznika nr 3 Zamawiający
ocenił, że Odwołujący podlega wykluczeniu i jako takiego oferta ulega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
1. przesłuchania Odwołującego oraz świadków: P. M.
i K. Ł.;
2. treści faktur VAT nr FV/4/2018/02/3 z dnia 28 lutego 2018 r. i FV/7/2018/03/3 z
dnia 22 marca 2018 r. – dowody O1,
na okoliczność faktycznego i samodzielnego dysponowania pojazdem
specjalistycznym na cele prowadzonej działalności gospodarczej oraz okoliczności
podpisania oświadczeń (załączniki nr 3 i 7 SIWZ) oraz umowy najmu pojazdu
specjalistycznego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując, jak niżej.
Zamawiający stwierdził, że nowelizacja z 22 czerwca 2018 r. wprowadziła nowe
regulacje w zakresie weryfikacji podmiotów trzecich oraz że z art. 22a Pzp wynika możliwość
polegania przez wykonawcę na potencjale podmiotów trzecich, która została ograniczona
wyłącznie w okolicznościach wskazanych w Pzp.
Zamawiający podkreślił, że ewentualne korzystanie z zasobów innego podmiotu
może być dopuszczalne, o ile jest zindywidualizowane, a więc dotyczy każdorazowo danego
zamówienia. Tym samym zobowiązanie powinno określać nie tylko wykonawcę, zakres i
formę i sposób udostępnienia zasobów, ale również określenie przedmiotu zamówienia
i zamawiającego, czego w przedmiotowym postępowaniu bezwzględnie dopełniono,
sporządzając wzór zobowiązania, który wykonawca oraz podmiot trzeci wypełnili i po
podpisaniu przedłożyli zamawiającemu.
Bardzo istotnym jest, że Pzp zezwala wykonawcy polegać na zasobach innych
podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Zamawiający nie może więc ingerować w rodzaj stosunków prawnych łączących wykonawcę
z podmiotami udostępniającymi swoje zasoby, natomiast niezbędne jest, aby jakikolwiek
stosunek prawny pomiędzy wykonawcą i tym podmiotem lub podmiotami miał miejsce.
W każdym przypadku niezbędne jest zawarcie pomiędzy wykonawcą a innym podmiotem
stosownego porozumienia czy umowy, zobowiązującego inny podmiot lub podmioty do
udostępnienia zasobów. Taka też umowa została zawarta pomiędzy Odwołującym
a podmiotem trzecim. Jednak to, że wykonawca ma obowiązek taka umowę zawrzeć,
nie generuje obowiązku jej składania zamawiającemu. To nie na podstawie umowy
zamawiający weryfikuje udostępnienie zasobów, natomiast na podstawie zobowiązania.
Przedstawiona przez Odwołującego umowa stanowiła jedynie dokument potwierdzający ww.
wymóg, nie stanowiła zaś podstawy do weryfikacji dysponowania potencjałem wymaganym.
Podstawę tą stanowi zobowiązanie podpisane przez wykonawcę i podmiot trzeci.
Zamawiający nie miał prawa ingerować w ten stosunek prawny, ponieważ z treści przepisu
wynika wyraźnie – „niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków”.
Zamawiający podkreślił, że posiadał informacje niezbędne do weryfikacji zgodności
oświadczenia wstępnego ze złożonymi w terminie późniejszym dokumentami.
Odwołujący składając stosowaną umowę i wypełniając załącznik dotyczący dysponowania
potencjałem technicznym i potem zobowiązanie do udostępnienia zasobów sam potwierdził,
że będzie korzystał z zasobów podmiotów wskazanych w treści dokumentów. Na wykonawcy
bowiem spoczywa obowiązek udowodnienia dysponowania niezbędnymi zasobami.
Odwołujący wskazał w tej sprawie, że samodzielnie warunków udziału w Postępowaniu nie
spełnia, dlatego też wykazał podmiot trzeci, ale dopiero na etapie wezwania do złożenia
dokumentów. Nie tylko generuje to konieczność odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność
z Pzp, ale budzi ponadto wątpliwości Zamawiającego w zakresie zaistnienia korelacji
pomiędzy wykonawcą RENOVO s.c., który również złożył ofertę, a jest podmiotem trzecim
udostępniającym zasoby. Pomimo, że wykonawca ma taką możliwość prawną,
budzi wątpliwość praktyczna możliwość korzystania z zasobów wskazanych pojazd do
transportu, jednocześnie przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, jak i przez
udostępniającego. Stwierdzenie, czy takie zobowiązanie istniało przed terminem składania
ofert wydaje się niemożliwe.
Zamawiający podał, że jeżeli Odwołujący uznawał wezwanie do uzupełnienia
zobowiązania do udostępnienia zasobów za niezasadne, miał możliwość skorzystania ze
środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 181 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca
może w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania poinformować zamawiającego
o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego, na które nie przysługuje
odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował
wezwania skierowanego do niego przez zmawiającego, złożył wymagany dokument w pełni
świadomie i zgodnie z wezwaniem.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złoży
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie
korzystania przez Odwołującego z zasobów podmiotu trzeciego, dlatego że sam Odwołujący
niejednoznacznie określił poleganie na tych zasobach, stosując rozbieżność w treści
oświadczenia i dokumentu złożonego Zamawiającemu na wezwanie w wyniku uznania oferty
Odwołującego za najwyżej ocenioną. Zamawiający zgodnie z treścią SIWZ i obowiązującymi
przepisami Pzp wraz z przepisami wykonawczymi, zobligowany był wezwać Odwołującego
do uzupełnienia załącznika zawierającego oświadczenie zobowiązujące do udostępnienia
zasobów podpisane przez Wykonawcę i podmiot trzeci, co uczynił.
W treści oferty w załączniku nr 3 do SIWZ wykonawca wyraźnie wskazał nazwę
innego podmiotu (zgodnie z objaśnieniami Zamawiającego tu należało wpisać nazwę
podmiotu, na zasobach którego wykonawca polega). W treści zobowiązania załącznika nr 3
do SIWZ jako udostępniający zasoby podmiot trzeci zostały wymienione dwa nazwiska – K.
Ł i P. M.. Są to osoby tworzące spółkę cywilną RENOVO, adres podmiotu trzeciego został
wskazany identyczny jak spółki. W ocenie Zamawiającego nie budziło żadnych wątpliwości
wskazanie na etapie uzupełnienia dokumentów wykazanie przez Odwołującego spełniania
warunków udziału w postępowaniu z udziałem podmiotu trzeciego.
Biorąc pod uwagę powyższe należy podkreślić, że nie wskazanie w treści
oświadczenia wstępnego polegania na zasobach podmiotów trzecich i późniejsze wykazanie
korzystania z nich stanowi bezsprzecznie zmianę treści oferty co do sposobu wykonania
zamówienia i jest niedopuszczalne.
Zamawiający stwierdził dodatkowo, posiłkując się argumentacją zawartą w informacji
stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, że Odwołujący błędnie założył, jakoby
Zamawiający wykluczył go z Postępowania. Oferta Odwołującego została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp w wyniku naruszenia przepisu art. 22a Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie
skutecznie zgłosił wykonawca ECO-POL sp. z o.o. z siedzibą w Pruszczu (dalej
„Przystępujący”), wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację.
Odwołujący wniósł dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. umowy najmu samochodu z 8 lutego 2017 r. (dot. pojazdu innego niż wskazany
w wykazie sprzętu) – dowód O2;
2. faktur VAT nr FV/3/10/2017 z 24 października 2017 r., FV/1/10/2017
z 24 października 2017 r., FV/1/02/2018 z 28 lutego 2018 r., FV/2/02/2018
z 28 lutego 2018 r. oraz protokołów odbioru z 10 października 2017 r., 28 lutego
2018 r., wystawionych (sporządzonych) w związku ze świadczeniem przez
Odwołującego na rzecz innych zamawiających usług w zakresie usunięcie
i unieszkodliwienia wyrobów zawierających azbest – dowody O3.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
wykazu sprzętu złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2
Pzp wraz z załącznikiem w postaci umowy najmu pojazdu wskazanego w wykazie,
wezwania Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentu w postaci
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia Odwołującemu zasobów,
zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego w odpowiedzi na to wezwanie,
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, dokumentów załączonych do odwołania
i złożonych przez Odwołującego na rozprawie.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o przesłuchanie świadków. Okoliczności
wymienione w sformułowanej tezie dowodowej wynikały bowiem z dokumentów, a to umowy
najmu pojazdu, czy dowodów O1-O3. Także ustalenie okoliczności w jakich uzupełniony
został dokument zobowiązania wydaje się zbędne w świetle treści wezwania z art. 26 ust. 3
Pzp – Odwołujący chciał bowiem sprostać oczekiwaniom Zamawiającego, których nie
spełnienie zagrożone było sankcją wykluczenia z Postępowania.
W zakresie stanu faktycznego Izba ustaliła, że w załączonym do oferty
oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, Odwołujący nie wskazał podmiotu
trzeciego, na którego zdolnościach lub sytuacji polega w celu wykazania spełniania
warunków udziału w Postępowaniu (zob. oświadczenie sporządzone przez Odwołującego
według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, pkt 3, str. 2).
Następnie Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp,
złożył Zamawiającemu m.in. wykaz sprzętu zawierający informacje o wymaganym treścią
warunku pojeździe (poz. 1 w kol. 2), a także (poz. 1, kol. 4) dane osób będących
właścicielami pojazdu. Jednocześnie w wykazie tym Odwołujący nie zaznaczył „X”, że w
związku ze wskazanym pojazdem polega na zasobach podmiotu trzeciego (poz. 1, kol. 3) i
nie załączył zobowiązania takiego podmiotu. Do wykazu Odwołujący załączył umowę najmu
pojazdu zawartą z osobami wskazanymi w wykazie.
W konsekwencji Odwołujący został przez Zamawiającego wezwany, w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów,
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Odwołujący złożył
oczekiwany przez Zamawiającego dokument, co stanowiło przyczynę odrzucenia jego oferty
z przyczyn szczegółowo omówionych przez Zamawiającego w przytoczonej powyżej
odpowiedzi na odwołanie.
Izba zważyła, że w powyższych okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego
było nieuzasadnione, zatem odwołanie należało uwzględnić.
Skład orzekający nie miał wątpliwości, że w spornej kwestii wykazania spełniania
warunku udziału w Postępowaniu zachowanie Odwołującego nie było jednoznaczne. Z
jednej strony Odwołujący oświadczył w ofercie, że nie polega na zasobach podmiotu
trzeciego, nie zaznaczył w złożonym następnie wykazie sprzętu stosownego pola
przeznaczonego na taką deklarację i nie załączył zobowiązania podmiotu trzeciego. Z drugiej
jednak strony Odwołujący wskazał we wspomnianym wykazie właściciela ujętego w nim
pojazdu, załączając do tego umowę najmu, a nadto – w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia zobowiązania do oddania zasobów – Odwołujący
przedstawił dokument stwierdzający taką okoliczność. Na marginesie rozważań należało
przy tym pozostawić kwestię wskazywanych przez Odwołującego rzekomych trudności
interpretacyjnych dotyczących wzoru formularza sprzętu, w tym zamieszczonych w nim
pouczeń. Zdaniem Izby rzeczony formularz należało odczytywać w ten sposób, że w
odpowiedniej pozycji kol. 3 wykonawca miał zadeklarować czy wskazany w kol. 2 pojazd
stanowi zasób własny, czy oddany mu do dyspozycji przez inny podmiot (podmiot trzeci), a w
razie wypełnienia kol. 3 – wskazać nazwę tego podmiotu w kol. 4.
W konsekwencji przesądzenia wymagało, czy na podstawie informacji zawartych w
ofercie Odwołującego i złożonych następnie dokumentach Zamawiający był w stanie
stwierdzić podnoszoną w odwołaniu okoliczność samodzielnego wykazywania przez
Odwołującego spełniania warunku udziału w Postępowaniu? Na tak postawione pytanie
należało, zdaniem Izby, udzielić odpowiedzi twierdzącej z następujących przyczyn.
W powyższym zakresie rozstrzygające znaczenie miał nie sam fakt złożenia umowy
najmu pojazdu, który Zamawiający zinterpretował jako powoływanie się na potencjał
podmiotu trzeciego, determinujące konieczność wezwania Odwołującego do złożenia
zobowiązania (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 3), ale treść tej umowy. Nie wynika z niej
bowiem, aby zawarta została w celu ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
czy w związku ze zobowiązaniem osób będących właścicielami pojazdu stanowiącego
przedmiot tej umowy do oddania Odwołującemu potencjału niezbędnego do wykazania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu. W konsekwencji Izba dała wiarę argumentacji
Odwołującego, że w taki sposób zorganizował prowadzoną przez siebie działalność
gospodarczą, że wykorzystuje w niej wynajmowane pojazdy, co potwierdzają dodatkowo
dowody O1 – O3. Zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego i odpowiedzi na
odwołanie obszerne wywody Zamawiającego można zasadniczo sprowadzić do
stwierdzenia, że Zamawiający oceniał kwestię samodzielności wykazywania spełniania
warunku udziału w Postępowaniu przez pryzmat szeroko pojętych stosunków
własnościowych dotyczących wymaganego treścią warunku sprzętu. Zamawiający przyjął
bowiem, jak wspomniano, że skoro wskazany w wykazie pojazd jest wynajęty, to zachodzi
przypadek udostępnienia potencjału, co notabene Zamawiający potwierdził na rozprawie.
Zdaniem Izby wspomniane stosunki nie przesądzają w jaki sposób wykonawca wykazuje
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, natomiast z użytego w przepisie art. 22a ust.
1 Pzp sformułowania „niezależnie od charakteru prawnego […] stosunków prawnych”
łączących wykonawcę i podmiot trzeci nie można wyprowadzać wniosku, że ilekroć stosunek
taki istnieje (np. najem, dzierżawa, leasing), per facta concludentia dochodzi do
udostępnienia potencjału. Stwierdzeniu takiemu towarzyszyć musiałoby założenie, że,
przykładowo, wynajmujący, zawierając umowę najmu rzeczy z podmiotem, który następnie w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wskazuje na dysponowanie tą rzeczą, godzi się na weryfikację swojej sytuacji
podmiotowej i ocenę braku podstaw do wykluczenia (art. 22a ust. 3 Pzp), nawet jeśli o
wykorzystaniu rzeczy w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia w ogóle nie wiedział.
Przedstawiony przykład przywołany został nieprzypadkowo, bowiem w tej sprawie mieliśmy
do czynienia z umową najmu, która – jak wskazano powyżej – zawarta została w oderwaniu
od kwestii ubiegania się przez Odwołującego o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego w błędnym przekonaniu o korzystaniu przez
Odwołującego z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału
w Postępowaniu, przez sam fakt posłużenia się wynajętym pojazdem,
utwierdziła Zamawiającego wadliwie przeprowadzona procedura z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający pomimo braku stosownej deklaracji w ofercie i w warunkach niejednoznacznie
wypełnionego wykazu sprzętu apriorycznie założył, że Odwołujący powinien był złożyć
zobowiązanie podmiotu trzeciego, wzywając do jego przedstawienia. Odwołujący uczynił
zadość wezwaniu, czym de facto spowodował odrzucenie swojej oferty. Jeśli jednak pominąć
umowę najmu, niezależnie od wyciąganych z niej wniosków, to należałoby stwierdzić,
że Zamawiający powinien był nabrać wątpliwości co do sposobu wykazania spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, których wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp jest pozbawione.
W konsekwencji uprawniony jest wniosek, że rzekoma niedopuszczalna zmiana przez
Odwołującego oferty jest następstwem nieuprawnionego wnioskowania Zamawiającego o jej
treści.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, że wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu zobowiązania będące konsekwencją nieprawidłowej interpretacji
zawartego w niej oświadczenia woli i następcze odrzucenie tej oferty stanowiło naruszenie
art. 22a, art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 65 K.c. w zw. z art. 14 Pzp,
zatem konieczne stało się orzeczenie, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Izba nie dopatrzyła się natomiast naruszenia przez Zamawiającego pozostałych
wskazanych w zarzutach odwołania przepisów. Przede wszystkim niewątpliwie Zamawiający
nie dokonał wykluczenia Odwołującego z Postępowania, a odrzucenia jego oferty,
choć rzeczywiście uzasadnienie faktyczne takiego rozstrzygnięcia referuje w przeważającej
mierze do kwestii wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Podobnie, Odwołujący nie dostarczył Izbie argumentów pozwalających na
stwierdzenie, że działał pod wpływem błędu wywołanego przez Zamawiającego podstępnie.
Jak wspomniano, Zamawiający niezasadnie przyjął, że ma do czynienia z korzystaniem
z potencjału podmiotu trzeciego i w tym kierunku prowadził z Odwołującym procedurę
uzupełniania dokumentów. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający działając
w warunkach błędu co do wzmiankowanej okoliczności nie mógł intencjonalnie wywołać
błędu u Odwołującego, a tylko w takim przypadku (świadomego, celowego działania) do
czynienia mamy z działaniem podstępnym.
Uwzględnienie zarzutów podstawowych, związanych z nieprawidłowym badaniem
oferty Odwołującego i następczym jej odrzuceniem spowodowało, że rozstrzyganie
o zarzutach ewentualnych, tj. zarzutach zaniechania wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty, bądź złożonego wykazu sprzętu, stało się bezprzedmiotowe. Izba
oceniła bowiem, że Odwołujący samodzielnie wykazał spełnianie warunku, wobec czego
dalsze roztrząsanie tej kwestii jest zbędne. Jednocześnie, nawiązując do postawionego
przez Odwołującego zarzutu zaniechania wyboru jego oferty, zaznaczyć należy, że niniejszy
wyrok nie przesądza o takiej konieczności, a jedynie o tym, że czynność odrzucenia oferty
Odwołującego z powodów wskazanych przez Zamawiającego, dokonana została
z naruszeniem prawa.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2018 r. przez Odwołującego – A. G.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą ŁGW Rembud A. G. z siedzibą w Łodzi,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Żnin, przy udziale
Przystępującego po stronie Zamawiającego –
wykonawcy ECO-POL sp. z o.o. z siedzibą w Pruszczu,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
1.2. unieważnienie czynności wezwania Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
do złożenia załącznika nr 3 do SIWZ – „Zobowiązania do udostępnienia zasobów
przez inne podmioty;
1.3. ponowne badanie oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
9.960,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt złotych 00/100),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 584/18
Uzasadnienie
Gmina Żnin (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Demontaż, transport i unieszkodliwianie wyrobów zawierających azbest
z obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych przez nawałnice w sierpniu
2017 roku na terenie Gminy Żnin”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 stycznia 2018 r., pod nr 509405-N-2018.
22 marca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę A. G. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą ŁGW Rembud A. G. z siedzibą w Łodzi o odrzuceniu jego
oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
27 marca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie ww. wykonawcy (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono wspomnianą
czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust.1 pkt.1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującej jako niezgodnej z Pzp
podczas gdy oferta ta, jako zgodna z Pzp, nie podlegała odrzuceniu wobec poniżej
wskazanych zarzutów;
2. art. 24 art. ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
wykluczenie Odwołującego z Postępowania pomimo, że wykazał spełnianie
wszystkich warunków udziału w Postępowaniu, w szczególności warunku
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, oraz przez
uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą mimo braku podstaw;
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22a. ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 2 i 3 Pzp przez ich
błędną wykładnię i błędne zastosowanie i w konsekwencji błędne wezwanie do
uzupełnienia dokumentu przez złożenie Załącznika nr 3 do SIWZ zamiast
zwrócenia się o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i w konsekwencji
uzupełnienia braku przez Odwołującego zgodnie z żądaniem/wskazówkami
Zamawiającego – wykluczenia Odwołującego z tej przyczyny;
5. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5, art. 65 w zw. z art. 651 i art. 84 i 86 § 1 w zw. z art. 651
K.c. w zw. z art. 14 Pzp przez zażądanie od Odwołującego złożenia oświadczenia
konkretnej treści z zagrożeniem wykluczenia, a następnie wykluczenia go
w konsekwencji złożenia tego oświadczenia, jak również nie przeprowadzenie
wykładni woli oświadczenia w postaci Załącznika nr 7 i Załącznika nr 3,
umowy najmu oraz pozostałej treści oferty zgodnego z zasadami wykładni w tym
także nie zwrócenia się z żądaniem złożenia w tym zakresie wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp wobec jednoznacznie rodzących się wątpliwości, co do
rzeczywistej woli wyrażonej w ofercie;
z ostrożności naruszenie
6. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców
i przyjęcie, że Odwołujący podlega wykluczenia nawet jeśli samodzielnie wykaże
spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, podczas gdy inni wykonawcy,
którzy wyraźnie sygnalizowali poleganie na zasobach podmiotu trzeciego
uprawnieni są do wykazania samodzielnego spełnienia warunków udziału;
7. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności wezwania Odwołującej do złożenia wyjaśnień w
zakresie budzących wątpliwości oświadczenia pierwotnego i złożonego na
wezwanie Zamawiającego i w konsekwencji wyciągnięcia błędnych wniosków i
wezwania do złożenia Załącznika nr 3 do SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i poprzedzającej jej czynności
wykluczenia z Postępowania;
2. ponownego badania i oceny oferty Odwołującego;
3. dokonania innych czynności opisanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący podał, że przysługuje mu interes prawny do wniesienia odwołania i
ponieść może szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp na skutek niezgodnego z prawem zamówień odrzucenia jego
oferty (uznanej za najkorzystniejszą) wskutek niezgodnego Pzp, że nie spełnia warunków
udziału w Postępowaniu i podlega wykluczeniu. Na skutek niezgodnego z prawem
zachowania Zamawiającego Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty, uzyskania
zamówienia i zawarcia stosownej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że w zawiadomieniu z dnia
22 marca 2018 r. Zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej
z Pzp. Według Zamawiającego Odwołujący podlegał wykluczeniu na skutek nie spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący w treści
oświadczenia składanego wraz z ofertą nie wskazał powoływania się na zasoby podmiotów
trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu, czyli spełniał je
samodzielnie. Tymczasem w treści złożonych Zamawiającemu na wezwanie na podstawie
art. 26 ust. 2 Pzp dokumentów, w tym Załącznika nr 7 („Wykaz sprzętu”) i Załącznika nr 3
Odwołujący wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu będzie polegał
na zasobach innego podmiotu przez udostępnienie samochodu IVECO DAILY.
Zamawiający wskazał, że pismem z 13 marca 2018 r., na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, tj. zobowiązania do udostępnienia
zasobów podmiotów trzecich (Załącznik nr 3 do SIWZ). Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie złożył wymagany dokument w terminie, czym potwierdził, że będzie korzystał
z zasobów podmiotów trzecich. Zdaniem Zamawiającego nastąpiła więc nie budząca żadnej
wątpliwości sprzeczność pomiędzy oświadczeniem wstępnym, zgodnie z którym Odwołujący
miał samodzielnie będzie wykonywał zamówienie i dokumentem złożonym na wezwanie
Zamawiającego ze wskazaniem w jego treści podmiotu trzeciego. W konsekwencji
Zamawiający przyjął, że nastąpiła zmiana oferty, co jest niedopuszczalne (art. 22a ust. 6
i art. 26 ust. 3 Pzp), zatem ocenie podlegała treść pierwotna, a w tej wg. Zamawiającego
Odwołujący nie wykazał wypełnienia warunku udziału w postaci dysponowania sprzętem –
pojazdem specjalistycznym.
W ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”)
Zamawiający w zakresie zdolności technicznej wymagał, by wykonawca posiadał co najmniej
1 pojazd specjalistyczny tam opisany. W zakresie oświadczeń lub dokumentów Zamawiający
w ogłoszeniu i SIWZ, w zakresie wykazania spełniania warunków udziału (co do zdolności
technicznej), wymagał złożenia „Wykazu sprzętu” – załącznik nr 7 do SIWZ.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający pismem z dnia 7 lutego 2018 r. wezwał
Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów
podmiotowych i potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, z których zakwestionowany
został tylko wykaz sprzętu.
Zgodnie z żądaniem Zamawiającego, dla wykazania posiadania co najmniej 1
pojazdu specjalistycznego, Odwołujący złożył Załącznik nr 7, wskazując w nim pojazd
specjalistyczny spełniający wymagania określone w ogłoszeniu i SIWZ. Odwołujący nie
zaznaczył w tym dokumencie, że polega w zakresie spełniania warunków udziału na
zasadach określonych w art. 22a ust 1 Pzp na zdolnościach technicznych lub zawodowych
innego podmiotu (kolumna 3). Wpisał jednak do kolumny 4 nazwę innego podmiotu –
właścicieli przedmiotowego pojazdu. Jednocześnie Odwołujący dodatkowo i informacyjnie
załączył umowę najmu pojazdu opisanego w wykazie, zawartą z podmiotem trzecim
(właścicielami pojazdu wpisanymi do rubryki/kolumny nr 4), potwierdzającą prawdziwość
złożonego oświadczenia (prawdziwość oświadczeń w Załączniku nr 7 – „Wykaz osób”
w zakresie posiadania wykwalifikowanego personelu potwierdził analogicznymi dodatkowymi
dokumentami w postaci zaświadczeń o ukończeniu przez osoby za pomocą których
wykonywał będzie zamówienie szkolenia w dziedzinie BHP). Poza wymienionymi powyżej
Odwołujący nie złożył żadnych innych dokumentów czy oświadczeń odnoszących się do
warunku posiadania sprzętu w postaci specjalistycznego pojazdu.
Mając na uwadze wymagania w zakresie wykazania spełniania warunków udziału
w Postępowaniu uznać należy, że Odwołujący z chwilą złożenia ww. dokumentów na
wezwanie Zamawiającego z dnia 7 lutego 2018 r. wykazał ich samodzielne spełnienie
w zakresie określonym w ogłoszeniu, SIWZ i zgodnie z Pzp. Oferta (składające się nań
dokumenty) nie były również ze sobą wewnętrznie sprzeczne. Samo przez się wskazanie
w Załączniku nr 7 do SIWZ w rubryce 4 zatytułowanej „Nazwa innego podmiotu”, także przy
jednoczesnym braku zaznaczenia, że stanowią oni podmiot będący zasobem trzecim
w rozumieniu Pzp i jednoczesnej (a w zasadzie uprzedniej) deklaracji realizacji zamówienia
samodzielnie i spełniania warunków udziału w Postępowaniu samodzielnie przez
Odwołującego nie stanowi o zmianie powyższej okoliczności (samodzielności realizacji
zadania w oparciu o sprzęt, którym Odwołujący dysponuje samodzielnie). Nie zmienia tego
również w żaden sposób załączenie umowy najmu oraz fakt, że sprzęt nie stanowi własności
Odwołujący. Stosunek najmu, dzierżawy, leasingu są podstawowymi zobowiązaniami
zapewniającymi możliwości odpłatnego korzystania z rzeczy/praw (bez obsługi/kierowcy) i
nie zmieniają same przez się faktu samodzielnej realizacji działalności gospodarczej przez
podmiot upoważniony do korzystania z nich na podstawie zawartej umowy.
Realizacja zamówienia publicznego przy wykorzystaniu sprzętu będącego własnością
osoby trzeciej, ale w ramach istniejącego stosunku zobowiązaniowego (tutaj umowa najmu)
nie zmienia sposobu samodzielnej realizacji zamówienia na realizację zamówienia w oparciu
o zdolności techniczne wymienionych właścicieli pojazdu. Właściciele sprzętu nie
zaangażowali swoich zdolności technicznych w realizację zamówienia – oni zawierając
umowę najmu rozporządzili należącym do nich majątkiem w celu zapewnienia sobie stałego
miesięcznego przychodu. Oddali do korzystania sprzęt za wynagrodzeniem z jednoczesnym
zobowiązaniem go do przejęcia na siebie pełnej odpowiedzialności za jego utrzymanie
(vide § 3 tiret pierwsze). W tym przypadku zdolnościami tymi w pełni samodzielnie dysponuje
sam Odwołujący. Ponadto Odwołujący nie dysponuje sprzętem wskazanych właścicieli dla
wyłącznie realizacji tego zamówienia, lecz w ogóle w celu prowadzenia swojej działalności.
Sama zaś umowa najmu wyraźnie wskazuje na jej długotrwały charakter, podczas gdy
zamówienie realizowane ma być krótko (np. obowiązek sezonowej wymiany opon).
Przyjęcie innej wykładni prowadziłoby do absurdalnego wniosku o konieczności
występowania do właścicieli najętego pojazdu z żądaniem udostępniania go dla każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wykonawca chciałby składać
ofertę, a w którym potencjalnie pojazd miałby być wykorzystany, podczas gdy pojazd służy
po prostu realizacji działalności gospodarczej wykonawcy. Dalej taka rozszerzająca
interpretacja normy art. 22a ust. 1 i 2 Pzp prowadzić musiałby również do konstatacji, że
każde dysponowanie wykonawcy sprzętem innym niż stanowiący jego własność jest
jednocześnie poleganiem na zasobach technicznych podmiotu trzeciego a także
konieczność każdorazowego udowadniania dysponowania tym sprzętem dla konkretnego
zamówienia, podczas gdy wykonawca niebędący właścicielem dysponuje sprzętem dla
realizacji po prostu swojej działalności gospodarczej tak jak wykonawca będący właścicielem
sprzętu. Należałoby również, przy tak szerokiej interpretacji pojęcia polegania na
zdolnościach technicznych innego podmiotu zastanowić się nad skutecznością zapewnienia
dysponowania sprzętem przez oddający do korzystania sprzęt podmiot trzeci inny niż
właściciel – czy zawarcie umowy najmu (pozyskanie stosownego zobowiązania) z
podmiotem niebędącym właścicielem byłoby wystarczające dla wykazania przez oferenta że
sprzęt pozostawał będzie w jego dyspozycji. Taka interpretacja prowadziłaby do nierównego
traktowania tych z oferentów, którzy wybrali dla zapewnienia sobie parku maszynowego inną
formę prawną niż jego zakup.
Niezależnie od powyższej argumentacji, w tym również dodatkowo zarzutu
niewłaściwej wykładni treści umowy najmu przez Zamawiającego, w przypadku powzięcia
wątpliwości co do złożonych dokumentów Zamawiający winien wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, czego nie uczynił. Zamawiający zamiast tego
w sposób jednoznaczny wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty przez złożenie
Załącznika nr 3 do SIWZ („Zobowiązanie do udostępnienia zasobów niezbędnych do
realizacji zamówienia”). Pomimo prawidłowości czynności Odwołującego i wykazania
przezeń spełniania rzeczonego warunku – posiadania specjalistycznego sprzętu na
podstawie umowy najmu – Zamawiający pismem z dnia 13 marca 2018 r., w związku ze
wskazaniem w treści złożonego załącznika („Wykaz sprzętu”) podmiotu trzeciego jako
udostępniającego zasoby, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (czego Wykonawca nie uczynił
wpisując jedynie nazwiska właścicieli do rubryki nr 4 „nazwa innego podmiotu” i nie
zaznaczając, co wymagane było zgodnie z zawartym we wzorze Załącznika nr 7 pouczeniu,
kolumny nr 3 „zasoby innego podmiotu” (pouczenie: „uwagi do kol. 3 1. zaznaczyć znakiem
X tylko w przypadku, gdy wykonawca polega na zasobach innego podmiotu dla wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. 2. Jeżeli dla wykazania spełnienia warunku
udziału wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy, na
zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, to w takim przypadku
powinien udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów (zaznaczenie zamawiającego) do oddania mu do dyspozycji tych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia, podpisane przez osoby upoważnione do reprezentacji
danego podmiotu”)) wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu „załącznik nr 3 do
SIWZ – zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez inne osoby”. Zamawiający zaznaczył
również ww. piśmie, że „zgodnie z zapisami SIWZ, wykonawcy, którzy nie wykażą spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, będą podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Ofertę wykluczonego Wykonawcy uważa się za odrzuconą”. Zaznaczyć również należy,
że w pouczeniu co do wypełnienia kolumny nr 4 Załącznika nr 7 do SIWZ Zamawiający
wpisał nie konieczność wskazania danych podmiotu trzeciego na którego zdolnościach
technicznych wykonawca się opiera lecz wskazał, że należy „wpisać nazwę innego
podmiotu, na zasobach którego wykonawca polega", co wobec treści art. 22 a ust 1 i ust 2
Pzp może wprowadzać w błąd, co zresztą nastąpiło. Czym innym jest bowiem podmiot na
zdolnościach technicznych, którego wykonawca polega w rozumieniu art. 22a Pzp, a czym
innym podmiot na którego zasobie polega, np. na podstawie umowy najmu, dzierżawy czy
leasingu. Zamawiający opisując kolumnę nr 3 posłużył się pojęciem ustawowym, podczas
gdy dla opisu wymaganych danych dla kolumny nr 4 użył pojęcia wygenerowanego w
oderwaniu do aktualnego brzmienia Pzp, która w sposób konsekwentny mówi o poleganiu na
zdolnościach podmiotu trzeciego – te dwie sytuacje należy więc rozróżnić.
Na wezwanie z dnia 13 marca 2018 r. Odwołujący, pragnąc uniknąć wykluczenia,
pismem z dnia 16 marca 2018 r. złożył żądany przez Zamawiającego Załącznik nr 3 do
SIWZ wpisując jako podmiot trzeci właścicieli pojazdu specjalistycznego, którzy złożyli
również stosowne podpisy pod oświadczeniami o udostępnieniu zasobów oraz wskazali jako
sposób udostępnienia załączoną wcześniej umowę najmu. Także i na tym etapie
Zamawiający winien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień podobnie jak wyżej w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie treści złożonego Załącznika nr 3.
Działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu Odwołującego do złożenia
oświadczenia konkretnej treści z zagrożeniem wykluczenia z postępowania a następnie
podjęcie decyzji o wykluczeniu z Postępowania na skutek złożenia żądanego oświadczenia
uznać należy również za rażące naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp a złożone
oświadczenia jako wymagające tłumaczenia w świetle całość składanych oświadczeń
(oferty).
Podkreślenia wymaga, że korzystanie z zasobu technicznego w postaci pojazdu nie
stanowiącego własności wykonawcy na podstawie umowy najmu czy też leasingu nie
stanowi samo w sobie polegania na zdolności technicznej osoby trzeciej w rozumieniu Pzp.
Tym samym złożone pierwotnie oświadczenie było prawidłowe, a oferta spójna i zgodna
z SIWZ. Umowa najmu załączona przez Odwołującego nie zawiera żadnego odwołania się
do Postępowania tym bardziej więc dla uznania, że stanowi ona o dysponowaniu
zdolnościami technicznymi osoby trzeciej dla realizacji zamówienia w rozumieniu Pzp
konieczne byłoby złożenie przez Odwołującego wyjaśnień, do czego nie został wezwany.
Sama treść oświadczenia z załącznika nr 3 nie mogła być zmieniana a jednocześnie nie
przesądza ona o celu zawarcia umowy najmu pojazdu. Realizacja zamówienia objętego
Postępowaniem może być jedynie jednym z wielu celów, dla których pojazd został oddany w
najem.
Na wątpliwości, co do charakteru udostępnienia pojazdu przez podmiot trzeci
w rozumieniu Pzp, jako przez podmiot na zdolnościach którego polega wykonawca przy
realizacji danego zamówienia, czy też po prostu udostępnienie pojazdu dla realizacji zwykłej
działalności wykonawcy wskazuje choćby data z jaką podpisany został Załącznik nr 3 do
SIWZ – dopiero na żądanie Zamawiającego zawierające rygor wykluczenia na wypadek
zaniechania złożenia tegoż Załącznika nr 3 do SIWZ w dniu 16 marca 2018 r. Wobec treści
oferty (pierwotnej) i następczej (z uwzględnieniem nawet załącznika nr 7 i 3 do SIWZ), jak
również umowy najmu nie sposób też przyjąć, by dysponowanie pojazdem odnosiło się
wyłącznie do konkretnego Postępowania w rozumieniu art. 22a ust. 1 Pzp. Odwołujący
korzystać może, co potwierdza zarówno sama treść umowy jak i koresponduje z tym treść
Załącznika nr 3 z pojazdu, również w dowolnym celu a samo korzystanie z pojazdu ma mieć
charakter długotrwały, na co wskazuje choćby powołany już powyżej zapis dotyczący
obowiązku wymiany przez najemcę (Odwołującego) olejów czy też sezonowej zmiany opon.
W konsekwencji uzupełnienia dokumentu w postaci Załącznika nr 3 Zamawiający
ocenił, że Odwołujący podlega wykluczeniu i jako takiego oferta ulega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
1. przesłuchania Odwołującego oraz świadków: P. M.
i K. Ł.;
2. treści faktur VAT nr FV/4/2018/02/3 z dnia 28 lutego 2018 r. i FV/7/2018/03/3 z
dnia 22 marca 2018 r. – dowody O1,
na okoliczność faktycznego i samodzielnego dysponowania pojazdem
specjalistycznym na cele prowadzonej działalności gospodarczej oraz okoliczności
podpisania oświadczeń (załączniki nr 3 i 7 SIWZ) oraz umowy najmu pojazdu
specjalistycznego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując, jak niżej.
Zamawiający stwierdził, że nowelizacja z 22 czerwca 2018 r. wprowadziła nowe
regulacje w zakresie weryfikacji podmiotów trzecich oraz że z art. 22a Pzp wynika możliwość
polegania przez wykonawcę na potencjale podmiotów trzecich, która została ograniczona
wyłącznie w okolicznościach wskazanych w Pzp.
Zamawiający podkreślił, że ewentualne korzystanie z zasobów innego podmiotu
może być dopuszczalne, o ile jest zindywidualizowane, a więc dotyczy każdorazowo danego
zamówienia. Tym samym zobowiązanie powinno określać nie tylko wykonawcę, zakres i
formę i sposób udostępnienia zasobów, ale również określenie przedmiotu zamówienia
i zamawiającego, czego w przedmiotowym postępowaniu bezwzględnie dopełniono,
sporządzając wzór zobowiązania, który wykonawca oraz podmiot trzeci wypełnili i po
podpisaniu przedłożyli zamawiającemu.
Bardzo istotnym jest, że Pzp zezwala wykonawcy polegać na zasobach innych
podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Zamawiający nie może więc ingerować w rodzaj stosunków prawnych łączących wykonawcę
z podmiotami udostępniającymi swoje zasoby, natomiast niezbędne jest, aby jakikolwiek
stosunek prawny pomiędzy wykonawcą i tym podmiotem lub podmiotami miał miejsce.
W każdym przypadku niezbędne jest zawarcie pomiędzy wykonawcą a innym podmiotem
stosownego porozumienia czy umowy, zobowiązującego inny podmiot lub podmioty do
udostępnienia zasobów. Taka też umowa została zawarta pomiędzy Odwołującym
a podmiotem trzecim. Jednak to, że wykonawca ma obowiązek taka umowę zawrzeć,
nie generuje obowiązku jej składania zamawiającemu. To nie na podstawie umowy
zamawiający weryfikuje udostępnienie zasobów, natomiast na podstawie zobowiązania.
Przedstawiona przez Odwołującego umowa stanowiła jedynie dokument potwierdzający ww.
wymóg, nie stanowiła zaś podstawy do weryfikacji dysponowania potencjałem wymaganym.
Podstawę tą stanowi zobowiązanie podpisane przez wykonawcę i podmiot trzeci.
Zamawiający nie miał prawa ingerować w ten stosunek prawny, ponieważ z treści przepisu
wynika wyraźnie – „niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków”.
Zamawiający podkreślił, że posiadał informacje niezbędne do weryfikacji zgodności
oświadczenia wstępnego ze złożonymi w terminie późniejszym dokumentami.
Odwołujący składając stosowaną umowę i wypełniając załącznik dotyczący dysponowania
potencjałem technicznym i potem zobowiązanie do udostępnienia zasobów sam potwierdził,
że będzie korzystał z zasobów podmiotów wskazanych w treści dokumentów. Na wykonawcy
bowiem spoczywa obowiązek udowodnienia dysponowania niezbędnymi zasobami.
Odwołujący wskazał w tej sprawie, że samodzielnie warunków udziału w Postępowaniu nie
spełnia, dlatego też wykazał podmiot trzeci, ale dopiero na etapie wezwania do złożenia
dokumentów. Nie tylko generuje to konieczność odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność
z Pzp, ale budzi ponadto wątpliwości Zamawiającego w zakresie zaistnienia korelacji
pomiędzy wykonawcą RENOVO s.c., który również złożył ofertę, a jest podmiotem trzecim
udostępniającym zasoby. Pomimo, że wykonawca ma taką możliwość prawną,
budzi wątpliwość praktyczna możliwość korzystania z zasobów wskazanych pojazd do
transportu, jednocześnie przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, jak i przez
udostępniającego. Stwierdzenie, czy takie zobowiązanie istniało przed terminem składania
ofert wydaje się niemożliwe.
Zamawiający podał, że jeżeli Odwołujący uznawał wezwanie do uzupełnienia
zobowiązania do udostępnienia zasobów za niezasadne, miał możliwość skorzystania ze
środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 181 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca
może w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania poinformować zamawiającego
o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego, na które nie przysługuje
odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował
wezwania skierowanego do niego przez zmawiającego, złożył wymagany dokument w pełni
świadomie i zgodnie z wezwaniem.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złoży
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie
korzystania przez Odwołującego z zasobów podmiotu trzeciego, dlatego że sam Odwołujący
niejednoznacznie określił poleganie na tych zasobach, stosując rozbieżność w treści
oświadczenia i dokumentu złożonego Zamawiającemu na wezwanie w wyniku uznania oferty
Odwołującego za najwyżej ocenioną. Zamawiający zgodnie z treścią SIWZ i obowiązującymi
przepisami Pzp wraz z przepisami wykonawczymi, zobligowany był wezwać Odwołującego
do uzupełnienia załącznika zawierającego oświadczenie zobowiązujące do udostępnienia
zasobów podpisane przez Wykonawcę i podmiot trzeci, co uczynił.
W treści oferty w załączniku nr 3 do SIWZ wykonawca wyraźnie wskazał nazwę
innego podmiotu (zgodnie z objaśnieniami Zamawiającego tu należało wpisać nazwę
podmiotu, na zasobach którego wykonawca polega). W treści zobowiązania załącznika nr 3
do SIWZ jako udostępniający zasoby podmiot trzeci zostały wymienione dwa nazwiska – K.
Ł i P. M.. Są to osoby tworzące spółkę cywilną RENOVO, adres podmiotu trzeciego został
wskazany identyczny jak spółki. W ocenie Zamawiającego nie budziło żadnych wątpliwości
wskazanie na etapie uzupełnienia dokumentów wykazanie przez Odwołującego spełniania
warunków udziału w postępowaniu z udziałem podmiotu trzeciego.
Biorąc pod uwagę powyższe należy podkreślić, że nie wskazanie w treści
oświadczenia wstępnego polegania na zasobach podmiotów trzecich i późniejsze wykazanie
korzystania z nich stanowi bezsprzecznie zmianę treści oferty co do sposobu wykonania
zamówienia i jest niedopuszczalne.
Zamawiający stwierdził dodatkowo, posiłkując się argumentacją zawartą w informacji
stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, że Odwołujący błędnie założył, jakoby
Zamawiający wykluczył go z Postępowania. Oferta Odwołującego została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp w wyniku naruszenia przepisu art. 22a Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie
skutecznie zgłosił wykonawca ECO-POL sp. z o.o. z siedzibą w Pruszczu (dalej
„Przystępujący”), wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację.
Odwołujący wniósł dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. umowy najmu samochodu z 8 lutego 2017 r. (dot. pojazdu innego niż wskazany
w wykazie sprzętu) – dowód O2;
2. faktur VAT nr FV/3/10/2017 z 24 października 2017 r., FV/1/10/2017
z 24 października 2017 r., FV/1/02/2018 z 28 lutego 2018 r., FV/2/02/2018
z 28 lutego 2018 r. oraz protokołów odbioru z 10 października 2017 r., 28 lutego
2018 r., wystawionych (sporządzonych) w związku ze świadczeniem przez
Odwołującego na rzecz innych zamawiających usług w zakresie usunięcie
i unieszkodliwienia wyrobów zawierających azbest – dowody O3.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
wykazu sprzętu złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2
Pzp wraz z załącznikiem w postaci umowy najmu pojazdu wskazanego w wykazie,
wezwania Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentu w postaci
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia Odwołującemu zasobów,
zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego w odpowiedzi na to wezwanie,
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, dokumentów załączonych do odwołania
i złożonych przez Odwołującego na rozprawie.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o przesłuchanie świadków. Okoliczności
wymienione w sformułowanej tezie dowodowej wynikały bowiem z dokumentów, a to umowy
najmu pojazdu, czy dowodów O1-O3. Także ustalenie okoliczności w jakich uzupełniony
został dokument zobowiązania wydaje się zbędne w świetle treści wezwania z art. 26 ust. 3
Pzp – Odwołujący chciał bowiem sprostać oczekiwaniom Zamawiającego, których nie
spełnienie zagrożone było sankcją wykluczenia z Postępowania.
W zakresie stanu faktycznego Izba ustaliła, że w załączonym do oferty
oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, Odwołujący nie wskazał podmiotu
trzeciego, na którego zdolnościach lub sytuacji polega w celu wykazania spełniania
warunków udziału w Postępowaniu (zob. oświadczenie sporządzone przez Odwołującego
według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, pkt 3, str. 2).
Następnie Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp,
złożył Zamawiającemu m.in. wykaz sprzętu zawierający informacje o wymaganym treścią
warunku pojeździe (poz. 1 w kol. 2), a także (poz. 1, kol. 4) dane osób będących
właścicielami pojazdu. Jednocześnie w wykazie tym Odwołujący nie zaznaczył „X”, że w
związku ze wskazanym pojazdem polega na zasobach podmiotu trzeciego (poz. 1, kol. 3) i
nie załączył zobowiązania takiego podmiotu. Do wykazu Odwołujący załączył umowę najmu
pojazdu zawartą z osobami wskazanymi w wykazie.
W konsekwencji Odwołujący został przez Zamawiającego wezwany, w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów,
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Odwołujący złożył
oczekiwany przez Zamawiającego dokument, co stanowiło przyczynę odrzucenia jego oferty
z przyczyn szczegółowo omówionych przez Zamawiającego w przytoczonej powyżej
odpowiedzi na odwołanie.
Izba zważyła, że w powyższych okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego
było nieuzasadnione, zatem odwołanie należało uwzględnić.
Skład orzekający nie miał wątpliwości, że w spornej kwestii wykazania spełniania
warunku udziału w Postępowaniu zachowanie Odwołującego nie było jednoznaczne. Z
jednej strony Odwołujący oświadczył w ofercie, że nie polega na zasobach podmiotu
trzeciego, nie zaznaczył w złożonym następnie wykazie sprzętu stosownego pola
przeznaczonego na taką deklarację i nie załączył zobowiązania podmiotu trzeciego. Z drugiej
jednak strony Odwołujący wskazał we wspomnianym wykazie właściciela ujętego w nim
pojazdu, załączając do tego umowę najmu, a nadto – w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia zobowiązania do oddania zasobów – Odwołujący
przedstawił dokument stwierdzający taką okoliczność. Na marginesie rozważań należało
przy tym pozostawić kwestię wskazywanych przez Odwołującego rzekomych trudności
interpretacyjnych dotyczących wzoru formularza sprzętu, w tym zamieszczonych w nim
pouczeń. Zdaniem Izby rzeczony formularz należało odczytywać w ten sposób, że w
odpowiedniej pozycji kol. 3 wykonawca miał zadeklarować czy wskazany w kol. 2 pojazd
stanowi zasób własny, czy oddany mu do dyspozycji przez inny podmiot (podmiot trzeci), a w
razie wypełnienia kol. 3 – wskazać nazwę tego podmiotu w kol. 4.
W konsekwencji przesądzenia wymagało, czy na podstawie informacji zawartych w
ofercie Odwołującego i złożonych następnie dokumentach Zamawiający był w stanie
stwierdzić podnoszoną w odwołaniu okoliczność samodzielnego wykazywania przez
Odwołującego spełniania warunku udziału w Postępowaniu? Na tak postawione pytanie
należało, zdaniem Izby, udzielić odpowiedzi twierdzącej z następujących przyczyn.
W powyższym zakresie rozstrzygające znaczenie miał nie sam fakt złożenia umowy
najmu pojazdu, który Zamawiający zinterpretował jako powoływanie się na potencjał
podmiotu trzeciego, determinujące konieczność wezwania Odwołującego do złożenia
zobowiązania (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 3), ale treść tej umowy. Nie wynika z niej
bowiem, aby zawarta została w celu ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
czy w związku ze zobowiązaniem osób będących właścicielami pojazdu stanowiącego
przedmiot tej umowy do oddania Odwołującemu potencjału niezbędnego do wykazania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu. W konsekwencji Izba dała wiarę argumentacji
Odwołującego, że w taki sposób zorganizował prowadzoną przez siebie działalność
gospodarczą, że wykorzystuje w niej wynajmowane pojazdy, co potwierdzają dodatkowo
dowody O1 – O3. Zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego i odpowiedzi na
odwołanie obszerne wywody Zamawiającego można zasadniczo sprowadzić do
stwierdzenia, że Zamawiający oceniał kwestię samodzielności wykazywania spełniania
warunku udziału w Postępowaniu przez pryzmat szeroko pojętych stosunków
własnościowych dotyczących wymaganego treścią warunku sprzętu. Zamawiający przyjął
bowiem, jak wspomniano, że skoro wskazany w wykazie pojazd jest wynajęty, to zachodzi
przypadek udostępnienia potencjału, co notabene Zamawiający potwierdził na rozprawie.
Zdaniem Izby wspomniane stosunki nie przesądzają w jaki sposób wykonawca wykazuje
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, natomiast z użytego w przepisie art. 22a ust.
1 Pzp sformułowania „niezależnie od charakteru prawnego […] stosunków prawnych”
łączących wykonawcę i podmiot trzeci nie można wyprowadzać wniosku, że ilekroć stosunek
taki istnieje (np. najem, dzierżawa, leasing), per facta concludentia dochodzi do
udostępnienia potencjału. Stwierdzeniu takiemu towarzyszyć musiałoby założenie, że,
przykładowo, wynajmujący, zawierając umowę najmu rzeczy z podmiotem, który następnie w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wskazuje na dysponowanie tą rzeczą, godzi się na weryfikację swojej sytuacji
podmiotowej i ocenę braku podstaw do wykluczenia (art. 22a ust. 3 Pzp), nawet jeśli o
wykorzystaniu rzeczy w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia w ogóle nie wiedział.
Przedstawiony przykład przywołany został nieprzypadkowo, bowiem w tej sprawie mieliśmy
do czynienia z umową najmu, która – jak wskazano powyżej – zawarta została w oderwaniu
od kwestii ubiegania się przez Odwołującego o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego w błędnym przekonaniu o korzystaniu przez
Odwołującego z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału
w Postępowaniu, przez sam fakt posłużenia się wynajętym pojazdem,
utwierdziła Zamawiającego wadliwie przeprowadzona procedura z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający pomimo braku stosownej deklaracji w ofercie i w warunkach niejednoznacznie
wypełnionego wykazu sprzętu apriorycznie założył, że Odwołujący powinien był złożyć
zobowiązanie podmiotu trzeciego, wzywając do jego przedstawienia. Odwołujący uczynił
zadość wezwaniu, czym de facto spowodował odrzucenie swojej oferty. Jeśli jednak pominąć
umowę najmu, niezależnie od wyciąganych z niej wniosków, to należałoby stwierdzić,
że Zamawiający powinien był nabrać wątpliwości co do sposobu wykazania spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, których wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp jest pozbawione.
W konsekwencji uprawniony jest wniosek, że rzekoma niedopuszczalna zmiana przez
Odwołującego oferty jest następstwem nieuprawnionego wnioskowania Zamawiającego o jej
treści.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, że wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu zobowiązania będące konsekwencją nieprawidłowej interpretacji
zawartego w niej oświadczenia woli i następcze odrzucenie tej oferty stanowiło naruszenie
art. 22a, art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 65 K.c. w zw. z art. 14 Pzp,
zatem konieczne stało się orzeczenie, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Izba nie dopatrzyła się natomiast naruszenia przez Zamawiającego pozostałych
wskazanych w zarzutach odwołania przepisów. Przede wszystkim niewątpliwie Zamawiający
nie dokonał wykluczenia Odwołującego z Postępowania, a odrzucenia jego oferty,
choć rzeczywiście uzasadnienie faktyczne takiego rozstrzygnięcia referuje w przeważającej
mierze do kwestii wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Podobnie, Odwołujący nie dostarczył Izbie argumentów pozwalających na
stwierdzenie, że działał pod wpływem błędu wywołanego przez Zamawiającego podstępnie.
Jak wspomniano, Zamawiający niezasadnie przyjął, że ma do czynienia z korzystaniem
z potencjału podmiotu trzeciego i w tym kierunku prowadził z Odwołującym procedurę
uzupełniania dokumentów. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający działając
w warunkach błędu co do wzmiankowanej okoliczności nie mógł intencjonalnie wywołać
błędu u Odwołującego, a tylko w takim przypadku (świadomego, celowego działania) do
czynienia mamy z działaniem podstępnym.
Uwzględnienie zarzutów podstawowych, związanych z nieprawidłowym badaniem
oferty Odwołującego i następczym jej odrzuceniem spowodowało, że rozstrzyganie
o zarzutach ewentualnych, tj. zarzutach zaniechania wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty, bądź złożonego wykazu sprzętu, stało się bezprzedmiotowe. Izba
oceniła bowiem, że Odwołujący samodzielnie wykazał spełnianie warunku, wobec czego
dalsze roztrząsanie tej kwestii jest zbędne. Jednocześnie, nawiązując do postawionego
przez Odwołującego zarzutu zaniechania wyboru jego oferty, zaznaczyć należy, że niniejszy
wyrok nie przesądza o takiej konieczności, a jedynie o tym, że czynność odrzucenia oferty
Odwołującego z powodów wskazanych przez Zamawiającego, dokonana została
z naruszeniem prawa.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….