KIO 599/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Słoma
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 599/18
WYROK
z dnia 18 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 kwietnia 2018 r odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2018 r. przez odwołującego: CGI
Information Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o.o. ul. Królewska 16; 00-
103 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Energa Informatyka i
Technologie sp. z o.o. Al. Grunwaldzka 472 a; 80-309 Gdańsk
z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: Optingo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. Al. Jerozolimskie 162 A; 02-342 Warszawa
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i
nakazuje ponowną ocenę oraz badanie ofert po uprzednim wezwaniu odwołującego do
złożenia informacji bankowej zgodnie z wymogami siwz i z podstawami wykluczenia z
postępowania z dnia 19 marca 2018 roku, z wyłączeniem wymogu pieczątki oraz
podpisu pracownika banku, z pouczeniem odwołującego o trybie wynikającym z art.26
ust.6 ustawy Pzp.
2. kosztami postępowania obciąża Energa Informatyka i Technologie sp. z o.o. Al.
Grunwaldzka 472 a; 80-309 Gdańsk
i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CGI Information
Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o.o. ul. Królewska 16, 00-
103 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 599/18
2.2. zasądza od Energa Informatyka i Technologie sp. z o.o. Al. Grunwaldzka 472 a; 80-
309 Gdańsk kwotę 15.017 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy siedemnaście
złotych zero groszy) na rzecz CGI Information Systems and Management
Consultants (Polska) Sp. z o.o. ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
opłaty uiszczonej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 599/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi zamawiający, którym jest
Energa Informatyka i Technologie sp. o.o. w Gdańsku; 80-309 Gdańsk Al. Grunwaldzka 472a.
Postępowanie dotyczy: „Świadczenia usług utrzymania oraz małego rozwoju dla systemu
Siebel” (znak postępowania: ZP/EITE/02/DA/2017).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer:
2017/S 215-447633 w dniu 9 listopada 2017 roku.
Stanowisko odwołującego
Odwołujący którym jest CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) Sp.
z o.o. ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa wskazał następujące czynności oraz zaniechania
zamawiającego, którym zarzuca niezgodność z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „UPZP” lub „PZP”.
Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 ppkt. 1) Ustawy PZP,
wniesiono odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego, podjętych w
Postępowaniu polegających na: 1. Wykluczeniu Odwołującego z postępowania a w
następstwie odrzucenia oferty Odwołującego; 2. Wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Optingo Sp. z o. o, Sp.k. z siedzibą w Warszawie, mimo że to oferta Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą.
W zwięzłym przedstawieniu zarzutów zawarto: Zamawiającemu zarzuca naruszenie
następujących przepisów: 1) art. 24 ust 1 pkt. 12) - poprzez wykluczenie oferty Odwołującego,
mimo że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu 2) art. 24 ust. 1
pkt. 12) w związku z art. 26 ust. 3 poprzez niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów dotyczących wykazania zdolności finansowej w zakresie określonym w
zawiadomieniu o wykluczeniu i wyborze oferty najkorzystniejszej. 3) art. 89 ust. 1 pkt. 5)
poprzez odrzucenie wykluczonej oferty, mimo że oferta nie zasługiwała na wykluczenie a co
za tym idzie nie może zostać odrzucona. 4) art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty Wykonawcy
Optingo, mimo że powinna zostać wybrana oferta Odwołującego.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Wskazując na powyższe, w imieniu
Odwołującego się wniesiono o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
wykluczenia oferty Odwołującego; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3) obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami zastępstwa według przedstawionego
zestawienia kosztów.
Sygn. akt KIO 599/18
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie: Termin Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający przekazał
Odwołującemu za pomocą poczty elektronicznej w dniu 19 marca 2018 roku. W związku z tym,
że Postępowanie jest o wartości wyższej niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 209.000
euro, a informacja o dokonaniu czynności stanowiących podstawę niniejszego odwołania
została pozyskana w dniu wskazanym powyżej, tym samym, wnosząc odwołanie do dnia 29
marca 2018 roku można uznać że zostało wniesione z zachowaniem terminu określonego w
przepisach UPZP, w tym z uwzględnieniem przesunięcia terminu z racji na występowanie dni
ustawowo wolnych od pracy. Interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący złożył
Zamawiającemu swoją ofertę w Postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów UPZP w zakresie wskazanym w treści odwołania, interes Odwołującego doznał
uszczerbku. Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości realizacji Zamówienia, mimo że
oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą oraz mogła i powinna była zostać wybrana
jako najlepsza, zgodnie z kryterium oceny ofert określonym w SIWZ, gdyby Zamawiający
prawidłowo prowadził Postępowanie i prawidłowo wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie zakwestionowanym dopiero w treści zawiadomienia o wykluczeniu i
wyborze oferty najkorzystniejszej. W przypadku, gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej
oceny oferty Odwołującego, prawidłowo wezwał do uzupełnienia dokumentu wyznaczając
zakres zastrzeżeń taki jak w treści zawiadomienia o wykluczeniu, doprowadziłoby to do wyboru
oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą oraz do realizacji przez Odwołującego
Zamówienia. W razie utrzymania podjętych przez Zamawiającego czynności interes
Odwołującego zostanie naruszony, ponieważ pozbawiony on zostanie możliwości uzyskania i
realizacji Zamówienia. Odwołujący, który złożył ofertę zgodną z SIWZ, na skutek naruszenia
przez Zamawiającego przepisów został pozbawiony możliwości realizacji Zamówienia oraz
zawarcia umowy w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. W przypadku
uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego Odwołania, zaś następnie
dokonania przez Zamawiającego żądanych czynności w sposób prawidłowy, Odwołujący ma
szanse uzyskać przedmiotowe Zamówienie. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą
i mogłaby podlegać wyborowi gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy PZP oraz
interpretował wymogi postawione przez siebie w SIWZ. W razie unieważnienia czynności
Zamawiającego zgodnie z treścią odwołania, Odwołujący może liczyć na zawarcie umowy o
realizację Zamówienia, tym samym interes Odwołującego jest niekwestionowany.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Zgodnie z utartą linią orzeczniczą treść zarzutów
oraz żądania odwołania nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przepisy
oraz orzecznictwo KIO nie zabraniają jednak utajniania części uzasadnienia oraz dowodów w
sprawie, w zakresie w jakim odnosi się to do części oferty zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Część treści oferty Odwołującego została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co zostało uwzględnione przez Zamawiającego i mimo odwołania
wniesionego przez drugiego z wykonawców, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie
Sygn. akt KIO 599/18
o sygn.: KIO 90/18 utrzymała tę część oferty jako objętą tajemnicą przedsiębiorstwa. Z racji na
okoliczność, że Zamawiający wykonał kwestionowaną przedmiotowym Odwołaniem czynność,
w odniesieniu do części oferty skutecznie i prawomocnie zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa - objętej tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego oraz tajemnicą bankową
(dokumenty potwierdzające zdolność finansową), Odwołujący składa wniosek o nieujawnianie
informacji dotyczących zdolności finansowej Odwołującego, Zwraca uwagę, że przepis art. 8
ust. 8 PZP obowiązuje przez cały okres trwania postępowania, w tym, w trakcie postępowania
odwoławczego, które jest częścią postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz tajemnicę bankową nie tracą tego
waloru przez sam fakt wniesienia odwołania. Co za tym idzie, także na etapie postępowania
odwoławczego informacje te muszą pozostać pod ochroną. Dodatkowo zwraca uwagę, że
część dokumentacji postępowania stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa to jest wykaz osób
i wykaz usług, które objęte są wyrokiem KIO 90/18 również nie powinna być ujawniana podczas
postępowania odwoławczego, W efekcie, zgodnie z wyrokiem KIO 90/18 oraz wnioskiem o
utajnienie załączonym do oferty, wnosi o utajnienie załączonych do oferty informacji objętych
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa oraz tajemnicą bankową - to jest wykazu usług oraz
wykazu osób oraz informacji bankowych na temat zdolności finansowej Odwołującego.
Powyższe uzasadnione jest z racji na fakt, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz tajemnicę bankową. Zasadą udzielania zamówień
publicznych jest jawność postpowania o udzielenie zamówienia. Od tej zasady istnieje jednak
wyjątek, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień
publicznych zwana dalej „ustawą PZP”, który mówi, że nie ujawnia sic informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art.
8 ust. 3 ustawy PZP określa również zakres informacji, których zastrzec Wykonawcy nie wolno.
Są to informacje, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy PZP, a więc informacje, podawane
przez Zamawiającego podczas otwarcia ofert, tj.: nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a
także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i
warunków płatności zawartych w ofercie. Z powyższego wynika, że informacje inne niż
wymienione w art. 86 ust. 4 ustawy PZP mogą zostać zastrzeżone przez wykonawców pod
warunkiem, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W szczególności możliwe jest zastrzeżenie wykazu usług, co zresztą
znajduje potwierdzenie w linii orzeczniczej KIO. Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa
zamieszczoną w art. 11 ust. 4 z dnia 16 kwietnia 1993 r. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zwanej dalej „u.z.n.k,” przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co, do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. W zakresie
definicji pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa” warto również odnieść się do wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00), w którym to Sąd
Sygn. akt KIO 599/18
Najwyższy sprecyzował, kiedy daną informację można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W przywołanym wyroku czytamy: „Ustawodawca w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. zawarł legalną
definicję przedsiębiorstwa Zgodnie z utartą linią orzeczniczą treść zarzutów oraz żądania
odwołania nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przepisy oraz
orzecznictwo KIO nie zabraniają jednak utajniania części uzasadnienia oraz dowodów w
sprawie, w zakresie w jakim odnosi się to do części oferty zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Część treści oferty Odwołującego została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co zostało uwzględnione przez Zamawiającego i mimo odwołania
wniesionego przez drugiego z wykonawców, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie
o sygn.: KIO 90/18 utrzymała tę część oferty jako objętą tajemnicą przedsiębiorstwa. Z racji na
okoliczność, że Zamawiający wykonał kwestionowaną przedmiotowym Odwołaniem czynność,
w odniesieniu do części oferty skutecznie i prawomocnie zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa - objętej tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego oraz tajemnicą bankową
(dokumenty potwierdzające zdolność finansową), Odwołujący składa wniosek o nieujawnianie
informacji dotyczących zdolności finansowej Odwołującego, Zwracamy uwagę, że przepis art.
8 ust. 8 PZP obowiązuje przez cały okres trwania postępowania, w tym, w trakcie
postępowania odwoławczego, które jest częścią postępowania o udzielenie zamówienia. Tym
samym informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz tajemnicę bankową nie tracą
tego waloru przez sam fakt wniesienia odwołania. Co za tym idzie, także na etapie
postępowania odwoławczego informacje te musza pozostać pod ochroną. Dodatkowo
zwracamy uwagę, że część dokumentacji postępowania stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa to jest wykaz osób i wykaz usług, które objęte są wyrokiem KIO 90/18 również
nie powinna być ujawniana podczas postępowania odwoławczego, W efekcie, zgodnie z
wyrokiem KIO 90/18 oraz wnioskiem o utajnienie załączonym do oferty, wnosimy o utajnienie
załączonych do oferty informacji objętych zastrzeleniem tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
tajemnicą bankową - to jest wykazu usług oraz wykazu osób oraz informacji bankowych na
temat zdolności finansowej Odwołującego. Powyższe uzasadnione jest z racji na fakt, że
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz tajemnicę bankową..
Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 z dnia 16 kwietnia
1993 r. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „u.z.n.k,” przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość
gospodarczą, co, do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
w poufności. W zakresie definicji pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa” warto również odnieść
się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00), w
którym to Sąd Najwyższy sprecyzował, kiedy daną informację można uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa. W przywołanym wyroku czytamy: „Ustawodawca w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
zawarł legalną definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa. Według tego przepisu, za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma
Sygn. akt KIO 599/18
charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, a także podjęto w stosunku do niej niezbędne
działania w celu zachowania poufności (...)” Powszechnie przyjmuje się, że informacja
handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych
do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym, w
tym informacje na temat pracowników, kontrahentów oraz organizacyjne przedsiębiorstwa.
Informacja (wiadomość) „nieujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana
ogółowi lub osobom, które ze względu na dowolne powody lub zawód są zainteresowane w jej
posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie „tajemnicy”, kiedy przedsiębiorca ma wolę,
by pozostała ona tajemnicą dla pewnych odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, może ona być nieznana,
ale nie będzie tajemnicą. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę
prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i
dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub
gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę
produkcji zastosowano. „Tajemnica” nie traci swego charakteru przez to, że wie o niej pewne
ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy
przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany im interes.
Podjęcie natomiast niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić
do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Innymi słowy,
informacja staje się tajemnicą już wtedy, gdy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej,
jako niepoznawalnej dla osób trzecich - np. informując Zamawiającego i innych wykonawców
o chęci zachowania poufności ze względu na traktowanie jej, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do zastrzeganego przez CGI zakresu informacji, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Odwołujący informuje, że są to informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, z uwagi na następujące okoliczności: 1. Informacje zastrzeżone przez nas
zawierają informacje handlowe, tj. mające dla Wykonawcy oraz podmiotów trzecich
wystawiających referencje istotną wartość gospodarczą - gdyż stanowią o kontrahentach dla
których usługi zostały wykonane oraz zasadach współpracy Wykonawcy z swoimi klientami, w
tym na temat wykonanych usług i ich parametrach, wartościach. Dodatkowo zawierają
informacje na temat wysokości dostępnych środków finansowych. 2. Są to informacje nieznane
ogółowi i wolą Wykonawcy oraz Klientów Wykonawcy jest, aby takie pozostały. Między innymi
z tego powodu Wykonawca oraz Klienci CGI wskazani w projektach referencyjnych nie
publikują tak szczegółowych informacji, które objęte zostały zastrzeżeniem i niniejszymi
wyjaśnieniami, zaś informacje zastrzeżone zebrane zostały wyłącznie na potrzeby
przedmiotowego Postępowania i nie stanowią normalnej, regularnej informacji kierowanej do
ogółu. Wykonawca jest ponadto związany umową o zachowaniu poufności ze swoimi
klientami. Z kolei co do informacji bankowych to zwracamy uwagę, że bardzo ograniczony krąg
Sygn. akt KIO 599/18
osób wewnątrz organizacji ma dostęp do wyciągów z konta bankowego, gdyż jest to strzeżona
tajemnica przedsiębiorstwa i bankowa. 3. Zastrzeżone informacje, jako całość lub część nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Wykonawca oraz klienci CGI podjęli działania
zmierzające do zachowania ich w poufności i wyeliminowania sytuacji, w której dotarłyby one
do wiadomości osób trzecich. Żadna z osób trzecich, w normalnym toku zdarzeń, bez podjęcia
specjalnych starań nie jest w stanie się z nimi zapoznać. Informacje nie były publikowane w
jakichkolwiek mediach, na jakichkolwiek nośnikach. Wykonawca oraz Klienci CGI nie ujawnili
też treści złożonej oferty i potwierdzeń należytego wykonania usług jakimkolwiek osobom
trzecim, w jakichkolwiek mediach. W szczególności Odwołujący nie publikuje informacji na
temat posiadanych środków na rachunku bankowym, W tym miejscu zaznaczamy, że
informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach należy brać pod uwagę, jako jedną całość.
Nie mogą być one prezentowane wyrywkowo ani też w oderwaniu od kontekstu, ponieważ
mogłoby to doprowadzić do pośredniego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ujawnienie
przez Zamawiającego informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach może wyrządzić
szkodę Wykonawcy oraz Klientom CGI.
Uzasadnienie jako podstawę wykluczenia Wykonawcy Zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt
12) PZP z uwagi na rzekome niewykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu. Z takim twierdzeniem Odwołujący nie może się zgodzić. Odwołujący, w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 08.02,2018 r. przedstawił wyciąg z rachunku
bankowego Odwołującego, prowadzonego w banku Citi Bank. Zgodnie z art. 7. ust, 1 Ustawy
Prawo Bankowe (dalej „Prawo Bankowe”) istnieje możliwość posługiwania się oświadczeniami
woli związanymi z dokonywaniem czynności bankowych w postaci elektronicznej. Dodatkowo,
z ust. 2 tego przepisu wynika, że „Dokumenty związane z czynnościami bankowymi mogą być
sporządzane na informatycznych nośnikach danych, jeżeli dokumenty te będą w sposób
należyty utworzone, utrwalone, przekazane, przechowywane i zabezpieczone.” Zatem polski
ustawodawca dopuszcza możliwość składania dokumentów w postaci elektronicznej.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że ustawodawca mówi o „postaci elektronicznej” a nie
„formie elektronicznej”. Skoro zatem dopuszczalne jest generowanie dokumentów w postaci
elektronicznej, to dokument wygenerowany przez Odwołującego z systemu bankowego, w
określonym dniu - spełnia wymogi ustawowe i jest dokumentem bankowym potwierdzającym
posiadanie zdolności finansowej - skoro jego treść wskazuje na wysokość posiadanych
środków. Dokumentem w postaci elektronicznej staje się wyciąg bankowy wtedy, gdy
wykonawca wykorzystuje odpowiednią funkcję w systemie elektronicznym banku, za pomocą
którego obsługuje swoje rachunki. I skoro taki wyciąg został wygenerowany przez
Odwołującego i w każdej chwili może zostać odtworzony - pozostaje w historii
wygenerowanych dokumentów bankowych - to wówczas jest dokumentem bankowym, choćby
nie zawierał fizycznego podpisu. A co za tym idzie spełnia wymogi postawione przez
Zamawiającego w SIWZ. Zgodnie z art. 7 ust. 3. Prawa Bankowego „Jeżeli ustawa zastrzega
dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której
Sygn. akt KIO 599/18
mowa w ust. 1, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona
pod rygorem nieważności.” Zatem, skoro Zamawiający wymagał złożenia informacji z Banku,
bez zastrzeżenia konkretnej formy, to jakikolwiek dokument złożony przez Odwołującego,
wygenerowany z systemu bankowego, spełnia wymogi SIWZ, ponieważ jest zgodny z Prawem
Bankowym a przepisy PZP ani tym bardziej zapisy SIWZ nie wyłączają stosowania Prawa
Bankowego. Należy też zwrócić uwagę, że Zamawiający powołuje się w zawiadomieniu o
wyborze i wykluczeniu, że podstawą wykluczenia jest przedstawienie przez Wykonawcę
wyciągu bankowego, który w ocenie Zamawiającego nie spełnia wymogów SIWZ, zarzucając:
1) brak podpisu i pieczątki pracownika banku, 2) brak wskazania waluty, 3) brak wskazania
pełnej nazwy Wykonawcy wraz z siedzibą i formą prawną. Jednocześnie Zamawiający
powołuje się na okoliczność, że uprzednio wzywał Wykonawcę do poprawienia dokumentów
dotyczących zdolności finansowej wezwaniem z dnia 23.02.2018, które jednak w treści
zawierało jedynie zastrzeżenia co do braku podpisu pracownika banku. Zatem, wbrew
dyspozycji Ustawy wynikającej z art. 26 ust. 3 PZP, Zamawiający w zawiadomieniu o
wykluczeniu rozszerzył zakres „zarzutów” przeciwko Wykonawcy oraz nie wezwał uprzednio
Wykonawcy do poprawienia także pozostałych informacji, na których brak Zamawiający się
powołuje i co do których Zamawiający wyraził swoje wątpliwości dopiero w zawiadomieniu o
wykluczeniu. Dopiero w zawiadomieniu Zamawiający po raz pierwszy powiadomił Wykonawcę,
że dokument „uniemożliwia weryfikację” Odwołującego i ocenę jego zdolności finansowej.
Ponadto, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wezwanie z dnia 23.02 było wezwaniem do
złożenia dokumentu a nie do złożenia wyjaśnień. Należy też mieć na względzie, że
Zamawiający nie wymagał w SIWZ przedstawienia opinii bankowej zawierającej pełne dane
wykonawcy, w tym danych adresowych etc lub dokumentu opatrzonego podpisem pracownika
Banku. Zatem czynienie z tego powodu zarzutu przeciwko Odwołującemu jest niezasadne,
skoro podstawa wykluczenia wykracza poza zakres wymogów wynikających z SIWZ. Z
powyższego powodu Zamawiający przed oparciem wykluczenia Odwołującego o okoliczności
tam wskazane, powinien wezwać Odwołującego do usunięcia braków dokumentów
Wykonawcy, z wyszczególnieniem wszystkich elementów co do których Zamawiający powziął
wątpliwości - zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 PZP, o ile w ogóle Zamawiający był
uprawniony do wzywania w tym zakresie, skoro nie wynikało to z SIWZ. Zwracamy uwagę, ze
ten przepis wskazuje także na konieczność wezwania do uzupełnienia gdy złożone dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości.
Skoro o wątpliwościach Zamawiającego Wykonawca dowiedział się dopiero z zawiadomienia
o wykluczeniu i wyborze oferty najkorzystniejszej, to zgodnie z dyspozycją w/w przepisu,
wątpliwości te powinny być rozwiane w drodze wezwania i odpowiedzi na wezwanie. Skoro
zaś dotychczasowe wezwanie dotyczyło innych zastrzeżeń i zawierało w sobie inne
uzasadnienie, tym samym czynność wezwania wymaga powtórzenia w zakresie zakreślonym
przez Zamawiającego na podstawie przepisów oraz SIWZ. Na osobną uwagę zasługuje, że
Zamawiający przesłał wezwanie z dnia 23.02.2018 które było błędne - plik elektroniczny
Sygn. akt KIO 599/18
zawiera bowiem nieprawidłowy i nieczytelny układ stron - wezwanie kończy się na stronie „4”
która faktycznie jest stroną „3”, zaś strona „3” wezwania znalazła się w dalszej części skanu,
po pouczeniu o czynnościach do podjęcia, co wprowadziło Wykonawcę w błąd i uniemożliwiło
odpowiedź, gdyż treść i układ dokumentu sugerowały, że Zamawiający wzywał jedynie do
złożenia dokumentów dotyczących rejestrów karnych. Tym samym, bez winy Wykonawcy, z
przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego, z powodu błędu technicznego w skanie,
wezwanie Zamawiającego nie zostało prawidłowo odczytane. Odwołujący otrzymał sześć
stron wezwania, zaś potwierdził otrzymanie jedynie pięciu stron, co wskazuje, że mógł nie
otrzymać całości wezwania i również ta okoliczność powinna doprowadzić do zmiany
stanowiska Zamawiającego. W tym celu Odwołujący zawiadomił Zamawiającego o czynności
niezgodnej z Ustawą PZP, ale nie spotkało się to z aprobatą Zamawiającego, który swojej
błędnej czynności nie zmienił. Wreszcie należy też podkreślić, że Zamawiający może
ponownie wezwać do uzupełnienia dokumentów, jeśli powziął inne wątpliwości niż uprzednio.
Jak czytamy w wyrokach KIO 1020/14 oraz KIO 1055/14 z dnia 9 czerwca 2014 r.
„Zamawiający dokonując wezwania mają bowiem obowiązek wskazać na czym polega
stwierdzony brak. W przypadku niezłożenia w ogóle dokumentu, brak ten, siłą rzeczy, będzie
wskazany ogólnie jako niezłożenie określonego dokumentu na potwierdzenie danego
warunku, Natomiast w razie złożenia dokumentu nie w pełni potwierdzającego spełnianie
warunku, wykonawca może i powinien otrzymać od zamawiającego precyzyjne wskazanie,
jakiego elementu warunku nie potwierdził i gdzie w dokumencie występuje brak. Może to mieć
kapitalne znaczenie w przypadku konieczności wykazania przez wykonawców potwierdzania
spełniania rozbudowanych i skomplikowanych warunków udziału w postępowaniu.” Należy
również wskazać na pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 11
maja 2015 r., sygn. akt KIO 863/15, zgodnie z którym „Dopuszczalne jest ponowne wezwanie
o uzupełnienie określonego dokumentu, o ile dotyczyć będzie ono innych braków, czy błędów.”
Zatem, skoro Zamawiający pierwotnie powziął jedne wątpliwości a następnie powziął inne
wątpliwości, które też stały się podstawą wykluczenia, to niezaprzeczalnie najpierw
Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia/wyjaśnienia także tych
dodatkowych wątpliwości. W przeciwnym razie Odwołujący nie mógłby domyślić się jakie
zastrzeżenia może mieć Zamawiający do oferty Odwołującego. Zwracamy też uwagę na
okoliczność, że wobec braku wezwania do uzupełnienia, Odwołujący złożył dodatkowe
dokumenty Zamawiającemu zawierające wszystkie kwestionowane przez Zamawiającego
elementy, co wywołuje takie same skutki jak złożenie dokumentów na wezwanie - tak czytamy
w wyroku KIO 2704/14 z dnia 9 stycznia 2015 r. Samodzielne uzupełnienie wywołuje takie
same skutki, jak uzupełnienie na skutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. W efekcie
czynność Zamawiającego - wybór oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenie Odwołującego z
postępowania - jest wykonana w sprzeczności z Ustawą PZP i jako taka powinna zostać
unieważniona a następnie wybór ofert powinien zostać dokonany ponownie, z uwzględnieniem
oferty Wykonawcy, gdyż chociażby na podstawie powyższych wyjaśnień, Zamawiający
Sygn. akt KIO 599/18
dysponuje niezbędnymi informacjami potwierdzającymi spełnienie warunków udziału w
postępowaniu przez Wykonawcę. W tym stanie rzeczy odwołujący popiera odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego uznając za nieprawidłowe jego wezwanie do
uzupełnienia dokumentu informacji banku, zakwestionował wybór najkorzystniejszej oferty z
powodu wykluczenia jego z postępowania jako wykonawcy rzekomo nie spełniającego
warunku udziału w zakresie zdolności finansowej a składającego najkorzystniejszą ofertę.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu żądał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienia wykluczenia jego z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty oraz
żądał ponownej oceny, badania a w konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zamawiający i wykonawca wybrany przystępujący po jego stronie na rozprawie wnosili o
oddalenie odwołania w całości.
Izba na podstawie zgłoszonych przez strony i uczestnika wniosków dowodowych z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, doręczonej do akt sprawy
przez zamawiającego, ustaliła następujący stan faktyczny i prawny sprawy.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone następujące dwie oferty: oferta
odwołującego na kwotę 2.558.380,32 złotych i oferta przystępującego po stronie
zamawiającego na kwotę 2.580.540,00 złotych. Przy czym jako kryterium oceny ofert
zamawiający wyznaczył 100% wynagrodzenie. Zamawiający na otwarciu ofert podał kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 2.835.824,04 złotych
(ustalono na podstawie dokumentacji zamawiającego – Zestawienie złożonych ofert) .
Przedmiotem sporu jest ocena dokumentu informacja banku, którym odwołujący potwierdza
wysokość posiadanych środków finansowych a wymogi co do tego dokumentu znajdują się w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) pkt 14 ust.2 Rozdziału XI pn. Wykaz
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
oraz brak podstaw wykluczenia. Brzmienie pkt 14 jest następujące: „Informacja banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzająca wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy na kwotę nie mniejszą niż
200 000,00 złotych wystawiona nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia (ustalono na podstawie dokumentacji
zamawiającego – Rozdz. XI ust.2 pkt 14)– strona 9 siwz).
Sygn. akt KIO 599/18
Zamawiający w dniu 8 lutego 2018 roku wezwał do złożenia dokumentów i oświadczeń
odwołującego na podstawie art.26 ust.1 ustawy Pzp. w jego pkt 14) informacje banku -
Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzająca
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy na kwotę
nie mniejszą niż 200 000,00 (dwieście tysięcy) złotych wystawiona nie wcześniej niż 1 miesiąc
przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pismo
zamawiającego z dnia 8 lutego 2018 roku – akta sprawy).
Odwołujący pismem z dnia 19 lutego 2018 roku w odpowiedzi na wezwanie doręczył
dokumenty w tym Informację o zdolności finansowej – pkt 12 pisma przewodniego z
zaznaczeniem, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa dokument stanowi wyciąg z konta bankowego z dnia 22 grudnia 2017 roku
(tłumaczenie własne wykonawcy), który jak podnosił zamawiający w toku postępowania
odwoławczego, nie wskazuje nazwy własnej banku prowadzącego konto odwołującego,
nazwy, formy prawnej i adresu klienta, rodzaju waluty, w której prowadzone jest konto klienta
czyli odwołującego (zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa dokument wyciągu
bankowego - akta sprawy).
Zamawiający dokonując oceny przedłożonego wyciągu bankowego w dniu 23 lutego 2018 roku
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust.3
ustawy Pzp. (strona 3 wezwania). Zamawiający stwierdza, że wyciąg gotówkowy posiadający
logo CitiBank wraz z tłumaczeniem – „Na przedstawionym dokumencie nie widnieje pieczątka
ani podpis pracownika banku (…) dokument nie pochodzi od wyżej wskazanego podmiotu, a
jest jedynie samodzielnym wydrukiem zdjęcia ekranu strony banku.” W tym stanie rzeczy
zamawiający stwierdza, że dokument taki nie potwierdza zdolności finansowej i wzywa do
dostarczenia dokumentu cytując wprost postanowienie zawarte w Rozdziale IX ust.2 pkt 14
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pismo z dnia 23 lutego 2018 roku – w aktach
sprawy).
Na to wezwanie zmawiającego z dnia 23 lutego 2018 roku do uzupełnienia dokumentu –
informacji banku, odwołujący nie udzielił zamawiającemu odpowiedzi ani wyjaśnień,
podnosząc w dalszej korespondencji oraz na rozprawie, że wezwanie było nieprawidłowo
przesłane i wprowadzało w błąd co do jego treści.
W dniu 19 marca 2018 roku zamawiający zawiadomił odwołującego o jego wykluczeniu z
postępowania i jednocześnie o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest oferty
przystępującego, z przywołaniem art.92 ust.1 w związku z art. 24 ust.1 pkt 12 ze skutkiem
odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie tym
przedstawił historię wezwań odwołującego do złożenia dokumentu informacji banku
zaznaczając, że podstawą wykluczenia odwołującego z postępowania jest brak pieczątki oraz
Sygn. akt KIO 599/18
podpisu pracownika banku a dokument ten nie pochodzi od wskazanego podmiotu czyli banku
a jest „jedynie samodzielnym wydrukiem ze strony banku”. Dodatkowo zamawiający w piśmie
tym stwierdza „Ponadto w przedstawionym dokumencie jest brak wskazanej waluty a podana
nazwa klienta „CGI INFORMATION SYSTEMS MANAGEMEN” uniemożliwia weryfikację
Wykonawcy ze względu na brak pełnej nazwy, siedziby jak i formy prawnej.” Dalej
zamawiający stwierdza, że wezwanie do uzupełnienia dokumentu pozostało bez odzewu
(reakcji) ze strony odwołującego, co wymusza wykluczenie z postępowania (pismo z dnia 19
marca 2018roku w aktach sprawy) .
W dniu 21 marca 2018 roku odwołujący na podstawie art.181 ust.1 ustawy Pzp. zawiadomił
zamawiającego o niezgodnej z przepisami prawa zamówień publicznych czynności
zamawiającego, wskazując na brak przesłanek oraz niewyjaśnienie przez zamawiającego z
Wykonawcą wątpliwości co do treści oferty Wykonawcy oraz na wyborze oferty
przystępującego, mimo że oferta odwołującego jest najkorzystniejszą i spełnia wszystkie
wymagania. Odwołujący wskazuje na podstawy wykluczenia precyzując je do „1)brak podpisu
i pieczątki pracownika banku, 2) brak wskazania waluty,3) brak wskazania pełnej nazwy
Wykonawcy wraz z siedzibą i formą prawną. Jednocześnie wskazuje, że wezwanie do
poprawienia dokumentu z dnia 23 lutego 2018 roku zawierało „jedynie zastrzeżenia co do
braku podpisu pracownika banku” a co stanowi o rozszerzeniu zakresu zarzutów przeciwko
odwołującemu. Dalej odwołujący wręcz żąda unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnienia wykluczenia odwołującego z udziału w przetargu i do
ponownego wezwania do usunięcia braków dokumentów odwołującego „z wyszczególnieniem
wszystkich elementów co do których Zamawiający powziął wątpliwości - zgodnie z dyspozycją
art.26 ust.3 PZP”. Dalej odwołujący wskazuje na wprowadzające jego w błąd przesłanie
wezwania z dnia 23 lutego 2018 roku „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia
oświadczeń, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu”. Zamawiający
nie po kolei ułożył scany załączników w mailu. Pismo zawierało 4 strony i formularz na
potwierdzenie otrzymania pisma. Zamawiający omyłkowo trzecią stronę pisma (według
numeracji stron) zamieścił po formularzu potwierdzenia a nie po drugiej stronie (według
numeracji stron). W rezultacie pomyłki zmawiającego po drugiej stronie wezwania
zamieszczono od razu czwartą stronę pisma. Treść pisma mogła wskazywać na jego
kompletność (3 strony pisma jako kompletne, bez elementu dotyczącego informacji banku).
Przy czym każda ze stron była ponumerowana (pismo z dnia 21 marca 2018 roku – w aktach
sprawy).
Zamawiający w dniu 28 marca 2018 roku odpowiadając na pismo odwołującego z dnia 21
marca 2018 roku powiadomił o podtrzymaniu stanowiska z dnia 19 marca 2018 roku to jest o
wykluczeniu odwołującego z postępowania. Zamawiający przedstawił historię wezwań do
złożenia dokumentu informacji banku wskazując na brak odpowiedzi na wezwanie z dnia 23
lutego 2018 roku to jest do uzupełnienia dokumentów oraz wyjaśnienia treści oświadczeń.
Sygn. akt KIO 599/18
Również odniósł się do nieczytelnego układy stron wskazując na potwierdzenie bez zastrzeżeń
odbioru korespondencji co w konsekwencji każe odrzucić zarzut o nieprawidłowym doręczeniu
wezwania (pismo z dnia 28 marca 2018 roku - w aktach sprawy).
W dniu 28 marca 2018 roku odwołujący przesłał samodzielne uzupełnienie dokumentu
informację banku z dnia 28.03.2018 roku Citigroup Centre Canada Square, Canary Wharf
Londyn E145LB Zjednoczone Królestwo z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakresie informacji bankowej. W piśmie tym odwołujący, przywołując orzecznictwo KIO, wnosił
o wzięcie pod uwagę uzupełnienie dokumentu informacji banku i rozstrzygnięcie przez
zamawiającego co do zasadności jego wykluczenia z postępowania i w konsekwencji wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Na rozprawie odwołujący wnosił o uwzględnienie przez Izbę okoliczności złożenia w dniu 28
marca 2018 roku do zamawiającego pisma wraz z dokumentem zastrzeżonym jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zawierającym informację banku datowaną na dzień 28 marca 2018 roku.
Zamawiający na rozprawie wnosił o nie uwzględnienie tego pisma przy rozstrzygnięciu sprawy,
ponieważ wpłynęło ono po czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz nie było
badane przez zamawiającego a w szczególności przez jednostkę, która prowadzi
postępowanie na jego rzecz to jest Centrum Usług Wspólnych.
Izba zważyła
Izba dokonała następującej oceny zaistniałych zdarzeń faktycznych i prawnych w sprawie.
Co do podnoszonej kwestii przesłania wezwania do uzupełnienia dokumentu informacji banku
to jest pisma z dnia 23 lutego 2018 roku drogą mailową, gdzie scany pisma wezwania do
uzupełnienia dokumentów i formularza potwierdzenia otrzymania tegoż wezwania nie zostały
ułożone według kolejności stron wezwania. To Izba oceniając zaistniałą sytuację przede
wszystkim stwierdza, że w niniejszej sprawie nie była to decydująca okoliczność mająca
znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Niemniej Izba zwraca uwagę, na okoliczność, że ma
do czynienia z podmiotami profesjonalnymi to jest zarówno zamawiającym jak i odwołującym.
Przy czym należy mieć na uwadze, że odwołujący dostał kompletne pismo to jest cztery jego
strony choć nie ułożone według kolejności stron. Bowiem po drugiej stronie pisma wezwania
zamawiający omyłkowo zamieścił czwarta stronę pisma i kolejno formularz potwierdzenia
otrzymania pisma a dopiero po formularzu umieścił scan trzeciej strony pisma wezwania.
Istotnym elementem w sprawie, na co powoływał się odwołujący oraz co Izba stwierdziła
badając dokumenty był fakt, że pismo wezwanie do uzupełnienia dokumentu były
ponumerowane od 1 do 4. W związku z tym Izba stwierdza, że faktem oczywistym wydaje się,
że podmiot profesjonalny jakim jest odwołujący otrzymując korespondencję ponumerowaną co
do ilości stron powinien sprawdzić czy otrzymał wszystkie strony pisma. Jeżeli by nie otrzymał
wszystkich ponumerowanych stron pisma to powinien zwrócić się do przesyłającego o
uzupełnienie tego braku to jest brakującej strony pisma. Taka sytuacja w sprawie nawet nie
Sygn. akt KIO 599/18
zaistniała, ponieważ zostały przesłane wszystkie strony pisma (scany stron pisma) tylko nie
były ułożone kolejno co do tematu (pismo wezwanie i formularz potwierdzenia otrzymania
pisma). Reasumując nie jest to okoliczność, która usprawiedliwiała by odwołującego to jest nie
otrzymania wezwania z dnia 23 lutego 2018 roku co do uzupełnienia informacji banku,
ponieważ odwołujący faktycznie otrzymał wszystkie strony pisma.
Faktem bezspornym w sprawie jest to, że odwołujący nie zauważył trzeciej strony wezwania,
którą otrzymał (otrzymał pismo wezwanie kompletne to jest cztery jego strony) i nie udzielił
odpowiedzi zamawiającemu. Z kolei zamawiający przeświadczony co do prawidłowego
wezwania do uzupełnienia dokumentu również w zakresie jego treści merytorycznej
czynnością z dnia 19 marca 2018 roku wykluczył odwołującego z postępowania a w
konsekwencji odrzucił jego ofertę, na co odwołujący wniósł odwołanie podnosząc naruszenie
wskazanych powyżej przepisów ustawy.
Natomiast odwołujący wnosząc odwołanie podniósł zagadnienie rozbieżności pomiędzy
wezwaniem z dnia 23 lutego 2018 roku a czynnością wykluczenia z postępowania i wyborem
najkorzystniejszej oferty z dnia 19 marca 2018 roku. Słusznie odwołujący zauważył, że zakres
okoliczności wskazanych w czynności wykluczenia jest szerszy niż zakres podstaw do
wezwania uzupełnienia dokumentów z dnia 23 lutego 2018 roku. Przy czym odwołujący
podniósł kwestię braku merytorycznych podstaw do uzupełnienia dokumentu z daty 23 lutego
2018 roku jako nie mających uzasadnienia w świetle obowiązującego prawa bankowego.
Odwołujący przywołał treść art. 7 Ustawy prawo bankowe jak i szereg w tym zakresie orzeczeń
Izby, dopuszczających jako informację banku wydruk ze strony banku stanu knota klienta a co
nie wymaga podpisu przedstawiciela banku i stanowi informację o zdolności finansowej klienta.
Izba podziela argumentację odwołującego w tym zakresie i przyznaje jemu rację na
okoliczność, że o zdolności finansowej wykonawcy może stanowić wydruk internetowy z jego
konta potwierdzający stan środków na dany dzień, co nie wymaga podpisu przedstawiciela
banku. Powyższe ogranicza się do zdolności finansowej z wyłączeniem zdolności kredytowej
w przypadku braku środków na koncie bankowym wykonawcy. Reasumując Izba podziela
stanowisko odwołującego co do bezpodstawności twierdzenia o konieczności pieczęci i
podpisu pracownika banku na wydruku z konta wykonawcy potwierdzającym stan środków
finansowych na jego koncie.
W związku z tym, pomijając okoliczność braku odpowiedzi odwołującego na wezwanie
zamawiającego z dnia 23 luty 2018 roku, wezwanie to o uzupełnienie dokumentu banku o
pieczęć i podpis pracownika banku, w sytuacji przedstawienia wydruku internetowego z konta
odwołującego, nie znajduje podstaw prawnych w świetle obowiązującego art.7 prawa
bankowego.
Dla rozstrzygnięcia sprawy ma znaczenie czynność zamawiającego z dnia 19 marca 2018
roku, w której to zamawiający wskazał okoliczności wykluczenia z postępowania wskazując,
Sygn. akt KIO 599/18
że odwołujący przekazując wydruk internetowy nie wykazuje nazwy banku, jego adresu, nazwy
klienta (odwołującego), formy prawnej i adresu klienta (odwołującego) oraz rodzaju waluty.
Bowiem dopiero w tej dacie odwołujący poznał okoliczności wykluczenia z postępowania, które
znajdują uzasadnienie w świetle obowiązującego prawa, na co zareagował wskazując na
poznane okoliczności wykluczenia w piśmie do zamawiającego z dnia 21 marca 2018 roku jak
i składając odwołanie w dniu 29 marca 2018 roku na wskazane podstawy wykluczenia jego z
postępowania. Słusznie zatem odwołujący podniósł zarzut nie wezwania go w trybie art.26
ust.3 ustawy Pzp. do przedstawienia prawidłowej informacji banku, w związku ze złożonym na
wezwanie w trybie art.26 ust.1 ustawy Pzp. dokumentem banku z dnia 22 grudnia 2017 roku.
Bowiem część okoliczności wskazanych w piśmie o wykluczeniu z dnia 19 marca 2018 roku
pojawiło się po raz pierwszy i odwołujący powinien mieć prawo poprawienia dokumentu w
związku ze stwierdzonymi brakami w informacji banku a podstawy wskazane w piśmie z dnia
23 lutego 2018 lutego nie mają oparcia w art.7 prawa bankowego.
Przy czym Izba rozstrzygając sprawę nie uwzględniła żądania odwołującego co do oceny czy
w ramach samo uzupełnienia brakującego dokumentu wykonano go w sposób prawidłowy i
wyczerpujący to jest czy przedstawiona informacja banku z dnia 28 marca 2018 roku jest
prawidłowa w zakresie wymagań rozdziału XI ust.2 pkt 14 siwz. Izba wzięła pod uwagę
argumentację zamawiającego, który na rozprawie oświadczył, że dokument nie był badany,
oceniany jako dokument złożony po terminie wykluczenia z postępowania, które nastąpiło w
dniu 19 marca2018 roku i decyzja o wykluczeniu została podtrzymana w dniu 28 marca 2018
roku (odpowiedź na pismo odwołującego w trybie art.181 ust.1 ustawy Pzp. ). Poza tym
zamawiający na rozprawie oświadczył, że postępowanie prowadzi na jego rzecz Centrum
Usług Wspólnych, które również nie badało i oceniało tego dokumentu. W związku z
powyższym z uwagi na zasadę równego traktowania stron w postępowaniu odwoławczym jak
i zasadę kontradyktoryjności Izba nie rozstrzygnęła co do prawidłowości informacji banku z
dnia 28 marca 2018 roku uznając żądanie odwołującego za przedwczesne i czynność tę
nakazała zamawiającemu w toku prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, że stwierdzono naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp jak również z uwagi na to, że oferta odwołującego jest korzystniejszą cenowo w
stosunku do oferty wybranej, Izba uznała wpływ stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy
Pzp. na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a co skutkuje
uwzględnieniem odwołania zgodnie z art.192 ust.2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku, nakazując dodatkowo pouczyć
odwołującego o trybie wynikającym z art.26 ust.6 ustawy Pzp. wobec złożenia zamawiającemu
dokumentu informacja banku z dnia 28 marca 2018 roku.
Sygn. akt KIO 599/18
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm. Dz.U.
2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
15.017,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i opłaty uiszczonej od
pełnomocnictwa. Przy czym pełnomocnik nie złożył kosztów zastępstwa procesowego.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt KIO 599/18
WYROK
z dnia 18 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 kwietnia 2018 r odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2018 r. przez odwołującego: CGI
Information Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o.o. ul. Królewska 16; 00-
103 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Energa Informatyka i
Technologie sp. z o.o. Al. Grunwaldzka 472 a; 80-309 Gdańsk
z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: Optingo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. Al. Jerozolimskie 162 A; 02-342 Warszawa
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i
nakazuje ponowną ocenę oraz badanie ofert po uprzednim wezwaniu odwołującego do
złożenia informacji bankowej zgodnie z wymogami siwz i z podstawami wykluczenia z
postępowania z dnia 19 marca 2018 roku, z wyłączeniem wymogu pieczątki oraz
podpisu pracownika banku, z pouczeniem odwołującego o trybie wynikającym z art.26
ust.6 ustawy Pzp.
2. kosztami postępowania obciąża Energa Informatyka i Technologie sp. z o.o. Al.
Grunwaldzka 472 a; 80-309 Gdańsk
i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CGI Information
Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o.o. ul. Królewska 16, 00-
103 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 599/18
2.2. zasądza od Energa Informatyka i Technologie sp. z o.o. Al. Grunwaldzka 472 a; 80-
309 Gdańsk kwotę 15.017 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy siedemnaście
złotych zero groszy) na rzecz CGI Information Systems and Management
Consultants (Polska) Sp. z o.o. ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
opłaty uiszczonej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 599/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi zamawiający, którym jest
Energa Informatyka i Technologie sp. o.o. w Gdańsku; 80-309 Gdańsk Al. Grunwaldzka 472a.
Postępowanie dotyczy: „Świadczenia usług utrzymania oraz małego rozwoju dla systemu
Siebel” (znak postępowania: ZP/EITE/02/DA/2017).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer:
2017/S 215-447633 w dniu 9 listopada 2017 roku.
Stanowisko odwołującego
Odwołujący którym jest CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) Sp.
z o.o. ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa wskazał następujące czynności oraz zaniechania
zamawiającego, którym zarzuca niezgodność z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „UPZP” lub „PZP”.
Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 ppkt. 1) Ustawy PZP,
wniesiono odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego, podjętych w
Postępowaniu polegających na: 1. Wykluczeniu Odwołującego z postępowania a w
następstwie odrzucenia oferty Odwołującego; 2. Wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Optingo Sp. z o. o, Sp.k. z siedzibą w Warszawie, mimo że to oferta Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą.
W zwięzłym przedstawieniu zarzutów zawarto: Zamawiającemu zarzuca naruszenie
następujących przepisów: 1) art. 24 ust 1 pkt. 12) - poprzez wykluczenie oferty Odwołującego,
mimo że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu 2) art. 24 ust. 1
pkt. 12) w związku z art. 26 ust. 3 poprzez niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów dotyczących wykazania zdolności finansowej w zakresie określonym w
zawiadomieniu o wykluczeniu i wyborze oferty najkorzystniejszej. 3) art. 89 ust. 1 pkt. 5)
poprzez odrzucenie wykluczonej oferty, mimo że oferta nie zasługiwała na wykluczenie a co
za tym idzie nie może zostać odrzucona. 4) art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty Wykonawcy
Optingo, mimo że powinna zostać wybrana oferta Odwołującego.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Wskazując na powyższe, w imieniu
Odwołującego się wniesiono o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
wykluczenia oferty Odwołującego; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3) obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami zastępstwa według przedstawionego
zestawienia kosztów.
Sygn. akt KIO 599/18
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie: Termin Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający przekazał
Odwołującemu za pomocą poczty elektronicznej w dniu 19 marca 2018 roku. W związku z tym,
że Postępowanie jest o wartości wyższej niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 209.000
euro, a informacja o dokonaniu czynności stanowiących podstawę niniejszego odwołania
została pozyskana w dniu wskazanym powyżej, tym samym, wnosząc odwołanie do dnia 29
marca 2018 roku można uznać że zostało wniesione z zachowaniem terminu określonego w
przepisach UPZP, w tym z uwzględnieniem przesunięcia terminu z racji na występowanie dni
ustawowo wolnych od pracy. Interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący złożył
Zamawiającemu swoją ofertę w Postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów UPZP w zakresie wskazanym w treści odwołania, interes Odwołującego doznał
uszczerbku. Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości realizacji Zamówienia, mimo że
oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą oraz mogła i powinna była zostać wybrana
jako najlepsza, zgodnie z kryterium oceny ofert określonym w SIWZ, gdyby Zamawiający
prawidłowo prowadził Postępowanie i prawidłowo wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie zakwestionowanym dopiero w treści zawiadomienia o wykluczeniu i
wyborze oferty najkorzystniejszej. W przypadku, gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej
oceny oferty Odwołującego, prawidłowo wezwał do uzupełnienia dokumentu wyznaczając
zakres zastrzeżeń taki jak w treści zawiadomienia o wykluczeniu, doprowadziłoby to do wyboru
oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą oraz do realizacji przez Odwołującego
Zamówienia. W razie utrzymania podjętych przez Zamawiającego czynności interes
Odwołującego zostanie naruszony, ponieważ pozbawiony on zostanie możliwości uzyskania i
realizacji Zamówienia. Odwołujący, który złożył ofertę zgodną z SIWZ, na skutek naruszenia
przez Zamawiającego przepisów został pozbawiony możliwości realizacji Zamówienia oraz
zawarcia umowy w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. W przypadku
uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego Odwołania, zaś następnie
dokonania przez Zamawiającego żądanych czynności w sposób prawidłowy, Odwołujący ma
szanse uzyskać przedmiotowe Zamówienie. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą
i mogłaby podlegać wyborowi gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy PZP oraz
interpretował wymogi postawione przez siebie w SIWZ. W razie unieważnienia czynności
Zamawiającego zgodnie z treścią odwołania, Odwołujący może liczyć na zawarcie umowy o
realizację Zamówienia, tym samym interes Odwołującego jest niekwestionowany.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Zgodnie z utartą linią orzeczniczą treść zarzutów
oraz żądania odwołania nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przepisy
oraz orzecznictwo KIO nie zabraniają jednak utajniania części uzasadnienia oraz dowodów w
sprawie, w zakresie w jakim odnosi się to do części oferty zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Część treści oferty Odwołującego została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co zostało uwzględnione przez Zamawiającego i mimo odwołania
wniesionego przez drugiego z wykonawców, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie
Sygn. akt KIO 599/18
o sygn.: KIO 90/18 utrzymała tę część oferty jako objętą tajemnicą przedsiębiorstwa. Z racji na
okoliczność, że Zamawiający wykonał kwestionowaną przedmiotowym Odwołaniem czynność,
w odniesieniu do części oferty skutecznie i prawomocnie zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa - objętej tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego oraz tajemnicą bankową
(dokumenty potwierdzające zdolność finansową), Odwołujący składa wniosek o nieujawnianie
informacji dotyczących zdolności finansowej Odwołującego, Zwraca uwagę, że przepis art. 8
ust. 8 PZP obowiązuje przez cały okres trwania postępowania, w tym, w trakcie postępowania
odwoławczego, które jest częścią postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz tajemnicę bankową nie tracą tego
waloru przez sam fakt wniesienia odwołania. Co za tym idzie, także na etapie postępowania
odwoławczego informacje te muszą pozostać pod ochroną. Dodatkowo zwraca uwagę, że
część dokumentacji postępowania stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa to jest wykaz osób
i wykaz usług, które objęte są wyrokiem KIO 90/18 również nie powinna być ujawniana podczas
postępowania odwoławczego, W efekcie, zgodnie z wyrokiem KIO 90/18 oraz wnioskiem o
utajnienie załączonym do oferty, wnosi o utajnienie załączonych do oferty informacji objętych
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa oraz tajemnicą bankową - to jest wykazu usług oraz
wykazu osób oraz informacji bankowych na temat zdolności finansowej Odwołującego.
Powyższe uzasadnione jest z racji na fakt, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz tajemnicę bankową. Zasadą udzielania zamówień
publicznych jest jawność postpowania o udzielenie zamówienia. Od tej zasady istnieje jednak
wyjątek, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień
publicznych zwana dalej „ustawą PZP”, który mówi, że nie ujawnia sic informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art.
8 ust. 3 ustawy PZP określa również zakres informacji, których zastrzec Wykonawcy nie wolno.
Są to informacje, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy PZP, a więc informacje, podawane
przez Zamawiającego podczas otwarcia ofert, tj.: nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a
także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i
warunków płatności zawartych w ofercie. Z powyższego wynika, że informacje inne niż
wymienione w art. 86 ust. 4 ustawy PZP mogą zostać zastrzeżone przez wykonawców pod
warunkiem, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W szczególności możliwe jest zastrzeżenie wykazu usług, co zresztą
znajduje potwierdzenie w linii orzeczniczej KIO. Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa
zamieszczoną w art. 11 ust. 4 z dnia 16 kwietnia 1993 r. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zwanej dalej „u.z.n.k,” przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co, do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. W zakresie
definicji pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa” warto również odnieść się do wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00), w którym to Sąd
Sygn. akt KIO 599/18
Najwyższy sprecyzował, kiedy daną informację można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W przywołanym wyroku czytamy: „Ustawodawca w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. zawarł legalną
definicję przedsiębiorstwa Zgodnie z utartą linią orzeczniczą treść zarzutów oraz żądania
odwołania nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przepisy oraz
orzecznictwo KIO nie zabraniają jednak utajniania części uzasadnienia oraz dowodów w
sprawie, w zakresie w jakim odnosi się to do części oferty zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Część treści oferty Odwołującego została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co zostało uwzględnione przez Zamawiającego i mimo odwołania
wniesionego przez drugiego z wykonawców, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie
o sygn.: KIO 90/18 utrzymała tę część oferty jako objętą tajemnicą przedsiębiorstwa. Z racji na
okoliczność, że Zamawiający wykonał kwestionowaną przedmiotowym Odwołaniem czynność,
w odniesieniu do części oferty skutecznie i prawomocnie zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa - objętej tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego oraz tajemnicą bankową
(dokumenty potwierdzające zdolność finansową), Odwołujący składa wniosek o nieujawnianie
informacji dotyczących zdolności finansowej Odwołującego, Zwracamy uwagę, że przepis art.
8 ust. 8 PZP obowiązuje przez cały okres trwania postępowania, w tym, w trakcie
postępowania odwoławczego, które jest częścią postępowania o udzielenie zamówienia. Tym
samym informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz tajemnicę bankową nie tracą
tego waloru przez sam fakt wniesienia odwołania. Co za tym idzie, także na etapie
postępowania odwoławczego informacje te musza pozostać pod ochroną. Dodatkowo
zwracamy uwagę, że część dokumentacji postępowania stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa to jest wykaz osób i wykaz usług, które objęte są wyrokiem KIO 90/18 również
nie powinna być ujawniana podczas postępowania odwoławczego, W efekcie, zgodnie z
wyrokiem KIO 90/18 oraz wnioskiem o utajnienie załączonym do oferty, wnosimy o utajnienie
załączonych do oferty informacji objętych zastrzeleniem tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
tajemnicą bankową - to jest wykazu usług oraz wykazu osób oraz informacji bankowych na
temat zdolności finansowej Odwołującego. Powyższe uzasadnione jest z racji na fakt, że
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz tajemnicę bankową..
Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 z dnia 16 kwietnia
1993 r. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „u.z.n.k,” przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość
gospodarczą, co, do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
w poufności. W zakresie definicji pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa” warto również odnieść
się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00), w
którym to Sąd Najwyższy sprecyzował, kiedy daną informację można uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa. W przywołanym wyroku czytamy: „Ustawodawca w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
zawarł legalną definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa. Według tego przepisu, za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma
Sygn. akt KIO 599/18
charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, a także podjęto w stosunku do niej niezbędne
działania w celu zachowania poufności (...)” Powszechnie przyjmuje się, że informacja
handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych
do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym, w
tym informacje na temat pracowników, kontrahentów oraz organizacyjne przedsiębiorstwa.
Informacja (wiadomość) „nieujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana
ogółowi lub osobom, które ze względu na dowolne powody lub zawód są zainteresowane w jej
posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie „tajemnicy”, kiedy przedsiębiorca ma wolę,
by pozostała ona tajemnicą dla pewnych odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, może ona być nieznana,
ale nie będzie tajemnicą. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę
prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i
dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub
gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę
produkcji zastosowano. „Tajemnica” nie traci swego charakteru przez to, że wie o niej pewne
ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy
przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany im interes.
Podjęcie natomiast niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić
do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Innymi słowy,
informacja staje się tajemnicą już wtedy, gdy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej,
jako niepoznawalnej dla osób trzecich - np. informując Zamawiającego i innych wykonawców
o chęci zachowania poufności ze względu na traktowanie jej, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do zastrzeganego przez CGI zakresu informacji, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Odwołujący informuje, że są to informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, z uwagi na następujące okoliczności: 1. Informacje zastrzeżone przez nas
zawierają informacje handlowe, tj. mające dla Wykonawcy oraz podmiotów trzecich
wystawiających referencje istotną wartość gospodarczą - gdyż stanowią o kontrahentach dla
których usługi zostały wykonane oraz zasadach współpracy Wykonawcy z swoimi klientami, w
tym na temat wykonanych usług i ich parametrach, wartościach. Dodatkowo zawierają
informacje na temat wysokości dostępnych środków finansowych. 2. Są to informacje nieznane
ogółowi i wolą Wykonawcy oraz Klientów Wykonawcy jest, aby takie pozostały. Między innymi
z tego powodu Wykonawca oraz Klienci CGI wskazani w projektach referencyjnych nie
publikują tak szczegółowych informacji, które objęte zostały zastrzeżeniem i niniejszymi
wyjaśnieniami, zaś informacje zastrzeżone zebrane zostały wyłącznie na potrzeby
przedmiotowego Postępowania i nie stanowią normalnej, regularnej informacji kierowanej do
ogółu. Wykonawca jest ponadto związany umową o zachowaniu poufności ze swoimi
klientami. Z kolei co do informacji bankowych to zwracamy uwagę, że bardzo ograniczony krąg
Sygn. akt KIO 599/18
osób wewnątrz organizacji ma dostęp do wyciągów z konta bankowego, gdyż jest to strzeżona
tajemnica przedsiębiorstwa i bankowa. 3. Zastrzeżone informacje, jako całość lub część nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Wykonawca oraz klienci CGI podjęli działania
zmierzające do zachowania ich w poufności i wyeliminowania sytuacji, w której dotarłyby one
do wiadomości osób trzecich. Żadna z osób trzecich, w normalnym toku zdarzeń, bez podjęcia
specjalnych starań nie jest w stanie się z nimi zapoznać. Informacje nie były publikowane w
jakichkolwiek mediach, na jakichkolwiek nośnikach. Wykonawca oraz Klienci CGI nie ujawnili
też treści złożonej oferty i potwierdzeń należytego wykonania usług jakimkolwiek osobom
trzecim, w jakichkolwiek mediach. W szczególności Odwołujący nie publikuje informacji na
temat posiadanych środków na rachunku bankowym, W tym miejscu zaznaczamy, że
informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach należy brać pod uwagę, jako jedną całość.
Nie mogą być one prezentowane wyrywkowo ani też w oderwaniu od kontekstu, ponieważ
mogłoby to doprowadzić do pośredniego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ujawnienie
przez Zamawiającego informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach może wyrządzić
szkodę Wykonawcy oraz Klientom CGI.
Uzasadnienie jako podstawę wykluczenia Wykonawcy Zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt
12) PZP z uwagi na rzekome niewykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu. Z takim twierdzeniem Odwołujący nie może się zgodzić. Odwołujący, w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 08.02,2018 r. przedstawił wyciąg z rachunku
bankowego Odwołującego, prowadzonego w banku Citi Bank. Zgodnie z art. 7. ust, 1 Ustawy
Prawo Bankowe (dalej „Prawo Bankowe”) istnieje możliwość posługiwania się oświadczeniami
woli związanymi z dokonywaniem czynności bankowych w postaci elektronicznej. Dodatkowo,
z ust. 2 tego przepisu wynika, że „Dokumenty związane z czynnościami bankowymi mogą być
sporządzane na informatycznych nośnikach danych, jeżeli dokumenty te będą w sposób
należyty utworzone, utrwalone, przekazane, przechowywane i zabezpieczone.” Zatem polski
ustawodawca dopuszcza możliwość składania dokumentów w postaci elektronicznej.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że ustawodawca mówi o „postaci elektronicznej” a nie
„formie elektronicznej”. Skoro zatem dopuszczalne jest generowanie dokumentów w postaci
elektronicznej, to dokument wygenerowany przez Odwołującego z systemu bankowego, w
określonym dniu - spełnia wymogi ustawowe i jest dokumentem bankowym potwierdzającym
posiadanie zdolności finansowej - skoro jego treść wskazuje na wysokość posiadanych
środków. Dokumentem w postaci elektronicznej staje się wyciąg bankowy wtedy, gdy
wykonawca wykorzystuje odpowiednią funkcję w systemie elektronicznym banku, za pomocą
którego obsługuje swoje rachunki. I skoro taki wyciąg został wygenerowany przez
Odwołującego i w każdej chwili może zostać odtworzony - pozostaje w historii
wygenerowanych dokumentów bankowych - to wówczas jest dokumentem bankowym, choćby
nie zawierał fizycznego podpisu. A co za tym idzie spełnia wymogi postawione przez
Zamawiającego w SIWZ. Zgodnie z art. 7 ust. 3. Prawa Bankowego „Jeżeli ustawa zastrzega
dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której
Sygn. akt KIO 599/18
mowa w ust. 1, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona
pod rygorem nieważności.” Zatem, skoro Zamawiający wymagał złożenia informacji z Banku,
bez zastrzeżenia konkretnej formy, to jakikolwiek dokument złożony przez Odwołującego,
wygenerowany z systemu bankowego, spełnia wymogi SIWZ, ponieważ jest zgodny z Prawem
Bankowym a przepisy PZP ani tym bardziej zapisy SIWZ nie wyłączają stosowania Prawa
Bankowego. Należy też zwrócić uwagę, że Zamawiający powołuje się w zawiadomieniu o
wyborze i wykluczeniu, że podstawą wykluczenia jest przedstawienie przez Wykonawcę
wyciągu bankowego, który w ocenie Zamawiającego nie spełnia wymogów SIWZ, zarzucając:
1) brak podpisu i pieczątki pracownika banku, 2) brak wskazania waluty, 3) brak wskazania
pełnej nazwy Wykonawcy wraz z siedzibą i formą prawną. Jednocześnie Zamawiający
powołuje się na okoliczność, że uprzednio wzywał Wykonawcę do poprawienia dokumentów
dotyczących zdolności finansowej wezwaniem z dnia 23.02.2018, które jednak w treści
zawierało jedynie zastrzeżenia co do braku podpisu pracownika banku. Zatem, wbrew
dyspozycji Ustawy wynikającej z art. 26 ust. 3 PZP, Zamawiający w zawiadomieniu o
wykluczeniu rozszerzył zakres „zarzutów” przeciwko Wykonawcy oraz nie wezwał uprzednio
Wykonawcy do poprawienia także pozostałych informacji, na których brak Zamawiający się
powołuje i co do których Zamawiający wyraził swoje wątpliwości dopiero w zawiadomieniu o
wykluczeniu. Dopiero w zawiadomieniu Zamawiający po raz pierwszy powiadomił Wykonawcę,
że dokument „uniemożliwia weryfikację” Odwołującego i ocenę jego zdolności finansowej.
Ponadto, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wezwanie z dnia 23.02 było wezwaniem do
złożenia dokumentu a nie do złożenia wyjaśnień. Należy też mieć na względzie, że
Zamawiający nie wymagał w SIWZ przedstawienia opinii bankowej zawierającej pełne dane
wykonawcy, w tym danych adresowych etc lub dokumentu opatrzonego podpisem pracownika
Banku. Zatem czynienie z tego powodu zarzutu przeciwko Odwołującemu jest niezasadne,
skoro podstawa wykluczenia wykracza poza zakres wymogów wynikających z SIWZ. Z
powyższego powodu Zamawiający przed oparciem wykluczenia Odwołującego o okoliczności
tam wskazane, powinien wezwać Odwołującego do usunięcia braków dokumentów
Wykonawcy, z wyszczególnieniem wszystkich elementów co do których Zamawiający powziął
wątpliwości - zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 PZP, o ile w ogóle Zamawiający był
uprawniony do wzywania w tym zakresie, skoro nie wynikało to z SIWZ. Zwracamy uwagę, ze
ten przepis wskazuje także na konieczność wezwania do uzupełnienia gdy złożone dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości.
Skoro o wątpliwościach Zamawiającego Wykonawca dowiedział się dopiero z zawiadomienia
o wykluczeniu i wyborze oferty najkorzystniejszej, to zgodnie z dyspozycją w/w przepisu,
wątpliwości te powinny być rozwiane w drodze wezwania i odpowiedzi na wezwanie. Skoro
zaś dotychczasowe wezwanie dotyczyło innych zastrzeżeń i zawierało w sobie inne
uzasadnienie, tym samym czynność wezwania wymaga powtórzenia w zakresie zakreślonym
przez Zamawiającego na podstawie przepisów oraz SIWZ. Na osobną uwagę zasługuje, że
Zamawiający przesłał wezwanie z dnia 23.02.2018 które było błędne - plik elektroniczny
Sygn. akt KIO 599/18
zawiera bowiem nieprawidłowy i nieczytelny układ stron - wezwanie kończy się na stronie „4”
która faktycznie jest stroną „3”, zaś strona „3” wezwania znalazła się w dalszej części skanu,
po pouczeniu o czynnościach do podjęcia, co wprowadziło Wykonawcę w błąd i uniemożliwiło
odpowiedź, gdyż treść i układ dokumentu sugerowały, że Zamawiający wzywał jedynie do
złożenia dokumentów dotyczących rejestrów karnych. Tym samym, bez winy Wykonawcy, z
przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego, z powodu błędu technicznego w skanie,
wezwanie Zamawiającego nie zostało prawidłowo odczytane. Odwołujący otrzymał sześć
stron wezwania, zaś potwierdził otrzymanie jedynie pięciu stron, co wskazuje, że mógł nie
otrzymać całości wezwania i również ta okoliczność powinna doprowadzić do zmiany
stanowiska Zamawiającego. W tym celu Odwołujący zawiadomił Zamawiającego o czynności
niezgodnej z Ustawą PZP, ale nie spotkało się to z aprobatą Zamawiającego, który swojej
błędnej czynności nie zmienił. Wreszcie należy też podkreślić, że Zamawiający może
ponownie wezwać do uzupełnienia dokumentów, jeśli powziął inne wątpliwości niż uprzednio.
Jak czytamy w wyrokach KIO 1020/14 oraz KIO 1055/14 z dnia 9 czerwca 2014 r.
„Zamawiający dokonując wezwania mają bowiem obowiązek wskazać na czym polega
stwierdzony brak. W przypadku niezłożenia w ogóle dokumentu, brak ten, siłą rzeczy, będzie
wskazany ogólnie jako niezłożenie określonego dokumentu na potwierdzenie danego
warunku, Natomiast w razie złożenia dokumentu nie w pełni potwierdzającego spełnianie
warunku, wykonawca może i powinien otrzymać od zamawiającego precyzyjne wskazanie,
jakiego elementu warunku nie potwierdził i gdzie w dokumencie występuje brak. Może to mieć
kapitalne znaczenie w przypadku konieczności wykazania przez wykonawców potwierdzania
spełniania rozbudowanych i skomplikowanych warunków udziału w postępowaniu.” Należy
również wskazać na pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 11
maja 2015 r., sygn. akt KIO 863/15, zgodnie z którym „Dopuszczalne jest ponowne wezwanie
o uzupełnienie określonego dokumentu, o ile dotyczyć będzie ono innych braków, czy błędów.”
Zatem, skoro Zamawiający pierwotnie powziął jedne wątpliwości a następnie powziął inne
wątpliwości, które też stały się podstawą wykluczenia, to niezaprzeczalnie najpierw
Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia/wyjaśnienia także tych
dodatkowych wątpliwości. W przeciwnym razie Odwołujący nie mógłby domyślić się jakie
zastrzeżenia może mieć Zamawiający do oferty Odwołującego. Zwracamy też uwagę na
okoliczność, że wobec braku wezwania do uzupełnienia, Odwołujący złożył dodatkowe
dokumenty Zamawiającemu zawierające wszystkie kwestionowane przez Zamawiającego
elementy, co wywołuje takie same skutki jak złożenie dokumentów na wezwanie - tak czytamy
w wyroku KIO 2704/14 z dnia 9 stycznia 2015 r. Samodzielne uzupełnienie wywołuje takie
same skutki, jak uzupełnienie na skutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. W efekcie
czynność Zamawiającego - wybór oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenie Odwołującego z
postępowania - jest wykonana w sprzeczności z Ustawą PZP i jako taka powinna zostać
unieważniona a następnie wybór ofert powinien zostać dokonany ponownie, z uwzględnieniem
oferty Wykonawcy, gdyż chociażby na podstawie powyższych wyjaśnień, Zamawiający
Sygn. akt KIO 599/18
dysponuje niezbędnymi informacjami potwierdzającymi spełnienie warunków udziału w
postępowaniu przez Wykonawcę. W tym stanie rzeczy odwołujący popiera odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego uznając za nieprawidłowe jego wezwanie do
uzupełnienia dokumentu informacji banku, zakwestionował wybór najkorzystniejszej oferty z
powodu wykluczenia jego z postępowania jako wykonawcy rzekomo nie spełniającego
warunku udziału w zakresie zdolności finansowej a składającego najkorzystniejszą ofertę.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu żądał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienia wykluczenia jego z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty oraz
żądał ponownej oceny, badania a w konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zamawiający i wykonawca wybrany przystępujący po jego stronie na rozprawie wnosili o
oddalenie odwołania w całości.
Izba na podstawie zgłoszonych przez strony i uczestnika wniosków dowodowych z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, doręczonej do akt sprawy
przez zamawiającego, ustaliła następujący stan faktyczny i prawny sprawy.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone następujące dwie oferty: oferta
odwołującego na kwotę 2.558.380,32 złotych i oferta przystępującego po stronie
zamawiającego na kwotę 2.580.540,00 złotych. Przy czym jako kryterium oceny ofert
zamawiający wyznaczył 100% wynagrodzenie. Zamawiający na otwarciu ofert podał kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 2.835.824,04 złotych
(ustalono na podstawie dokumentacji zamawiającego – Zestawienie złożonych ofert) .
Przedmiotem sporu jest ocena dokumentu informacja banku, którym odwołujący potwierdza
wysokość posiadanych środków finansowych a wymogi co do tego dokumentu znajdują się w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) pkt 14 ust.2 Rozdziału XI pn. Wykaz
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
oraz brak podstaw wykluczenia. Brzmienie pkt 14 jest następujące: „Informacja banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzająca wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy na kwotę nie mniejszą niż
200 000,00 złotych wystawiona nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia (ustalono na podstawie dokumentacji
zamawiającego – Rozdz. XI ust.2 pkt 14)– strona 9 siwz).
Sygn. akt KIO 599/18
Zamawiający w dniu 8 lutego 2018 roku wezwał do złożenia dokumentów i oświadczeń
odwołującego na podstawie art.26 ust.1 ustawy Pzp. w jego pkt 14) informacje banku -
Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzająca
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy na kwotę
nie mniejszą niż 200 000,00 (dwieście tysięcy) złotych wystawiona nie wcześniej niż 1 miesiąc
przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pismo
zamawiającego z dnia 8 lutego 2018 roku – akta sprawy).
Odwołujący pismem z dnia 19 lutego 2018 roku w odpowiedzi na wezwanie doręczył
dokumenty w tym Informację o zdolności finansowej – pkt 12 pisma przewodniego z
zaznaczeniem, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa dokument stanowi wyciąg z konta bankowego z dnia 22 grudnia 2017 roku
(tłumaczenie własne wykonawcy), który jak podnosił zamawiający w toku postępowania
odwoławczego, nie wskazuje nazwy własnej banku prowadzącego konto odwołującego,
nazwy, formy prawnej i adresu klienta, rodzaju waluty, w której prowadzone jest konto klienta
czyli odwołującego (zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa dokument wyciągu
bankowego - akta sprawy).
Zamawiający dokonując oceny przedłożonego wyciągu bankowego w dniu 23 lutego 2018 roku
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust.3
ustawy Pzp. (strona 3 wezwania). Zamawiający stwierdza, że wyciąg gotówkowy posiadający
logo CitiBank wraz z tłumaczeniem – „Na przedstawionym dokumencie nie widnieje pieczątka
ani podpis pracownika banku (…) dokument nie pochodzi od wyżej wskazanego podmiotu, a
jest jedynie samodzielnym wydrukiem zdjęcia ekranu strony banku.” W tym stanie rzeczy
zamawiający stwierdza, że dokument taki nie potwierdza zdolności finansowej i wzywa do
dostarczenia dokumentu cytując wprost postanowienie zawarte w Rozdziale IX ust.2 pkt 14
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pismo z dnia 23 lutego 2018 roku – w aktach
sprawy).
Na to wezwanie zmawiającego z dnia 23 lutego 2018 roku do uzupełnienia dokumentu –
informacji banku, odwołujący nie udzielił zamawiającemu odpowiedzi ani wyjaśnień,
podnosząc w dalszej korespondencji oraz na rozprawie, że wezwanie było nieprawidłowo
przesłane i wprowadzało w błąd co do jego treści.
W dniu 19 marca 2018 roku zamawiający zawiadomił odwołującego o jego wykluczeniu z
postępowania i jednocześnie o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest oferty
przystępującego, z przywołaniem art.92 ust.1 w związku z art. 24 ust.1 pkt 12 ze skutkiem
odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie tym
przedstawił historię wezwań odwołującego do złożenia dokumentu informacji banku
zaznaczając, że podstawą wykluczenia odwołującego z postępowania jest brak pieczątki oraz
Sygn. akt KIO 599/18
podpisu pracownika banku a dokument ten nie pochodzi od wskazanego podmiotu czyli banku
a jest „jedynie samodzielnym wydrukiem ze strony banku”. Dodatkowo zamawiający w piśmie
tym stwierdza „Ponadto w przedstawionym dokumencie jest brak wskazanej waluty a podana
nazwa klienta „CGI INFORMATION SYSTEMS MANAGEMEN” uniemożliwia weryfikację
Wykonawcy ze względu na brak pełnej nazwy, siedziby jak i formy prawnej.” Dalej
zamawiający stwierdza, że wezwanie do uzupełnienia dokumentu pozostało bez odzewu
(reakcji) ze strony odwołującego, co wymusza wykluczenie z postępowania (pismo z dnia 19
marca 2018roku w aktach sprawy) .
W dniu 21 marca 2018 roku odwołujący na podstawie art.181 ust.1 ustawy Pzp. zawiadomił
zamawiającego o niezgodnej z przepisami prawa zamówień publicznych czynności
zamawiającego, wskazując na brak przesłanek oraz niewyjaśnienie przez zamawiającego z
Wykonawcą wątpliwości co do treści oferty Wykonawcy oraz na wyborze oferty
przystępującego, mimo że oferta odwołującego jest najkorzystniejszą i spełnia wszystkie
wymagania. Odwołujący wskazuje na podstawy wykluczenia precyzując je do „1)brak podpisu
i pieczątki pracownika banku, 2) brak wskazania waluty,3) brak wskazania pełnej nazwy
Wykonawcy wraz z siedzibą i formą prawną. Jednocześnie wskazuje, że wezwanie do
poprawienia dokumentu z dnia 23 lutego 2018 roku zawierało „jedynie zastrzeżenia co do
braku podpisu pracownika banku” a co stanowi o rozszerzeniu zakresu zarzutów przeciwko
odwołującemu. Dalej odwołujący wręcz żąda unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnienia wykluczenia odwołującego z udziału w przetargu i do
ponownego wezwania do usunięcia braków dokumentów odwołującego „z wyszczególnieniem
wszystkich elementów co do których Zamawiający powziął wątpliwości - zgodnie z dyspozycją
art.26 ust.3 PZP”. Dalej odwołujący wskazuje na wprowadzające jego w błąd przesłanie
wezwania z dnia 23 lutego 2018 roku „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia
oświadczeń, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu”. Zamawiający
nie po kolei ułożył scany załączników w mailu. Pismo zawierało 4 strony i formularz na
potwierdzenie otrzymania pisma. Zamawiający omyłkowo trzecią stronę pisma (według
numeracji stron) zamieścił po formularzu potwierdzenia a nie po drugiej stronie (według
numeracji stron). W rezultacie pomyłki zmawiającego po drugiej stronie wezwania
zamieszczono od razu czwartą stronę pisma. Treść pisma mogła wskazywać na jego
kompletność (3 strony pisma jako kompletne, bez elementu dotyczącego informacji banku).
Przy czym każda ze stron była ponumerowana (pismo z dnia 21 marca 2018 roku – w aktach
sprawy).
Zamawiający w dniu 28 marca 2018 roku odpowiadając na pismo odwołującego z dnia 21
marca 2018 roku powiadomił o podtrzymaniu stanowiska z dnia 19 marca 2018 roku to jest o
wykluczeniu odwołującego z postępowania. Zamawiający przedstawił historię wezwań do
złożenia dokumentu informacji banku wskazując na brak odpowiedzi na wezwanie z dnia 23
lutego 2018 roku to jest do uzupełnienia dokumentów oraz wyjaśnienia treści oświadczeń.
Sygn. akt KIO 599/18
Również odniósł się do nieczytelnego układy stron wskazując na potwierdzenie bez zastrzeżeń
odbioru korespondencji co w konsekwencji każe odrzucić zarzut o nieprawidłowym doręczeniu
wezwania (pismo z dnia 28 marca 2018 roku - w aktach sprawy).
W dniu 28 marca 2018 roku odwołujący przesłał samodzielne uzupełnienie dokumentu
informację banku z dnia 28.03.2018 roku Citigroup Centre Canada Square, Canary Wharf
Londyn E145LB Zjednoczone Królestwo z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakresie informacji bankowej. W piśmie tym odwołujący, przywołując orzecznictwo KIO, wnosił
o wzięcie pod uwagę uzupełnienie dokumentu informacji banku i rozstrzygnięcie przez
zamawiającego co do zasadności jego wykluczenia z postępowania i w konsekwencji wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Na rozprawie odwołujący wnosił o uwzględnienie przez Izbę okoliczności złożenia w dniu 28
marca 2018 roku do zamawiającego pisma wraz z dokumentem zastrzeżonym jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zawierającym informację banku datowaną na dzień 28 marca 2018 roku.
Zamawiający na rozprawie wnosił o nie uwzględnienie tego pisma przy rozstrzygnięciu sprawy,
ponieważ wpłynęło ono po czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz nie było
badane przez zamawiającego a w szczególności przez jednostkę, która prowadzi
postępowanie na jego rzecz to jest Centrum Usług Wspólnych.
Izba zważyła
Izba dokonała następującej oceny zaistniałych zdarzeń faktycznych i prawnych w sprawie.
Co do podnoszonej kwestii przesłania wezwania do uzupełnienia dokumentu informacji banku
to jest pisma z dnia 23 lutego 2018 roku drogą mailową, gdzie scany pisma wezwania do
uzupełnienia dokumentów i formularza potwierdzenia otrzymania tegoż wezwania nie zostały
ułożone według kolejności stron wezwania. To Izba oceniając zaistniałą sytuację przede
wszystkim stwierdza, że w niniejszej sprawie nie była to decydująca okoliczność mająca
znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Niemniej Izba zwraca uwagę, na okoliczność, że ma
do czynienia z podmiotami profesjonalnymi to jest zarówno zamawiającym jak i odwołującym.
Przy czym należy mieć na uwadze, że odwołujący dostał kompletne pismo to jest cztery jego
strony choć nie ułożone według kolejności stron. Bowiem po drugiej stronie pisma wezwania
zamawiający omyłkowo zamieścił czwarta stronę pisma i kolejno formularz potwierdzenia
otrzymania pisma a dopiero po formularzu umieścił scan trzeciej strony pisma wezwania.
Istotnym elementem w sprawie, na co powoływał się odwołujący oraz co Izba stwierdziła
badając dokumenty był fakt, że pismo wezwanie do uzupełnienia dokumentu były
ponumerowane od 1 do 4. W związku z tym Izba stwierdza, że faktem oczywistym wydaje się,
że podmiot profesjonalny jakim jest odwołujący otrzymując korespondencję ponumerowaną co
do ilości stron powinien sprawdzić czy otrzymał wszystkie strony pisma. Jeżeli by nie otrzymał
wszystkich ponumerowanych stron pisma to powinien zwrócić się do przesyłającego o
uzupełnienie tego braku to jest brakującej strony pisma. Taka sytuacja w sprawie nawet nie
Sygn. akt KIO 599/18
zaistniała, ponieważ zostały przesłane wszystkie strony pisma (scany stron pisma) tylko nie
były ułożone kolejno co do tematu (pismo wezwanie i formularz potwierdzenia otrzymania
pisma). Reasumując nie jest to okoliczność, która usprawiedliwiała by odwołującego to jest nie
otrzymania wezwania z dnia 23 lutego 2018 roku co do uzupełnienia informacji banku,
ponieważ odwołujący faktycznie otrzymał wszystkie strony pisma.
Faktem bezspornym w sprawie jest to, że odwołujący nie zauważył trzeciej strony wezwania,
którą otrzymał (otrzymał pismo wezwanie kompletne to jest cztery jego strony) i nie udzielił
odpowiedzi zamawiającemu. Z kolei zamawiający przeświadczony co do prawidłowego
wezwania do uzupełnienia dokumentu również w zakresie jego treści merytorycznej
czynnością z dnia 19 marca 2018 roku wykluczył odwołującego z postępowania a w
konsekwencji odrzucił jego ofertę, na co odwołujący wniósł odwołanie podnosząc naruszenie
wskazanych powyżej przepisów ustawy.
Natomiast odwołujący wnosząc odwołanie podniósł zagadnienie rozbieżności pomiędzy
wezwaniem z dnia 23 lutego 2018 roku a czynnością wykluczenia z postępowania i wyborem
najkorzystniejszej oferty z dnia 19 marca 2018 roku. Słusznie odwołujący zauważył, że zakres
okoliczności wskazanych w czynności wykluczenia jest szerszy niż zakres podstaw do
wezwania uzupełnienia dokumentów z dnia 23 lutego 2018 roku. Przy czym odwołujący
podniósł kwestię braku merytorycznych podstaw do uzupełnienia dokumentu z daty 23 lutego
2018 roku jako nie mających uzasadnienia w świetle obowiązującego prawa bankowego.
Odwołujący przywołał treść art. 7 Ustawy prawo bankowe jak i szereg w tym zakresie orzeczeń
Izby, dopuszczających jako informację banku wydruk ze strony banku stanu knota klienta a co
nie wymaga podpisu przedstawiciela banku i stanowi informację o zdolności finansowej klienta.
Izba podziela argumentację odwołującego w tym zakresie i przyznaje jemu rację na
okoliczność, że o zdolności finansowej wykonawcy może stanowić wydruk internetowy z jego
konta potwierdzający stan środków na dany dzień, co nie wymaga podpisu przedstawiciela
banku. Powyższe ogranicza się do zdolności finansowej z wyłączeniem zdolności kredytowej
w przypadku braku środków na koncie bankowym wykonawcy. Reasumując Izba podziela
stanowisko odwołującego co do bezpodstawności twierdzenia o konieczności pieczęci i
podpisu pracownika banku na wydruku z konta wykonawcy potwierdzającym stan środków
finansowych na jego koncie.
W związku z tym, pomijając okoliczność braku odpowiedzi odwołującego na wezwanie
zamawiającego z dnia 23 luty 2018 roku, wezwanie to o uzupełnienie dokumentu banku o
pieczęć i podpis pracownika banku, w sytuacji przedstawienia wydruku internetowego z konta
odwołującego, nie znajduje podstaw prawnych w świetle obowiązującego art.7 prawa
bankowego.
Dla rozstrzygnięcia sprawy ma znaczenie czynność zamawiającego z dnia 19 marca 2018
roku, w której to zamawiający wskazał okoliczności wykluczenia z postępowania wskazując,
Sygn. akt KIO 599/18
że odwołujący przekazując wydruk internetowy nie wykazuje nazwy banku, jego adresu, nazwy
klienta (odwołującego), formy prawnej i adresu klienta (odwołującego) oraz rodzaju waluty.
Bowiem dopiero w tej dacie odwołujący poznał okoliczności wykluczenia z postępowania, które
znajdują uzasadnienie w świetle obowiązującego prawa, na co zareagował wskazując na
poznane okoliczności wykluczenia w piśmie do zamawiającego z dnia 21 marca 2018 roku jak
i składając odwołanie w dniu 29 marca 2018 roku na wskazane podstawy wykluczenia jego z
postępowania. Słusznie zatem odwołujący podniósł zarzut nie wezwania go w trybie art.26
ust.3 ustawy Pzp. do przedstawienia prawidłowej informacji banku, w związku ze złożonym na
wezwanie w trybie art.26 ust.1 ustawy Pzp. dokumentem banku z dnia 22 grudnia 2017 roku.
Bowiem część okoliczności wskazanych w piśmie o wykluczeniu z dnia 19 marca 2018 roku
pojawiło się po raz pierwszy i odwołujący powinien mieć prawo poprawienia dokumentu w
związku ze stwierdzonymi brakami w informacji banku a podstawy wskazane w piśmie z dnia
23 lutego 2018 lutego nie mają oparcia w art.7 prawa bankowego.
Przy czym Izba rozstrzygając sprawę nie uwzględniła żądania odwołującego co do oceny czy
w ramach samo uzupełnienia brakującego dokumentu wykonano go w sposób prawidłowy i
wyczerpujący to jest czy przedstawiona informacja banku z dnia 28 marca 2018 roku jest
prawidłowa w zakresie wymagań rozdziału XI ust.2 pkt 14 siwz. Izba wzięła pod uwagę
argumentację zamawiającego, który na rozprawie oświadczył, że dokument nie był badany,
oceniany jako dokument złożony po terminie wykluczenia z postępowania, które nastąpiło w
dniu 19 marca2018 roku i decyzja o wykluczeniu została podtrzymana w dniu 28 marca 2018
roku (odpowiedź na pismo odwołującego w trybie art.181 ust.1 ustawy Pzp. ). Poza tym
zamawiający na rozprawie oświadczył, że postępowanie prowadzi na jego rzecz Centrum
Usług Wspólnych, które również nie badało i oceniało tego dokumentu. W związku z
powyższym z uwagi na zasadę równego traktowania stron w postępowaniu odwoławczym jak
i zasadę kontradyktoryjności Izba nie rozstrzygnęła co do prawidłowości informacji banku z
dnia 28 marca 2018 roku uznając żądanie odwołującego za przedwczesne i czynność tę
nakazała zamawiającemu w toku prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, że stwierdzono naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp jak również z uwagi na to, że oferta odwołującego jest korzystniejszą cenowo w
stosunku do oferty wybranej, Izba uznała wpływ stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy
Pzp. na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a co skutkuje
uwzględnieniem odwołania zgodnie z art.192 ust.2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku, nakazując dodatkowo pouczyć
odwołującego o trybie wynikającym z art.26 ust.6 ustawy Pzp. wobec złożenia zamawiającemu
dokumentu informacja banku z dnia 28 marca 2018 roku.
Sygn. akt KIO 599/18
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm. Dz.U.
2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
15.017,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i opłaty uiszczonej od
pełnomocnictwa. Przy czym pełnomocnik nie złożył kosztów zastępstwa procesowego.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt KIO 599/18