Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 718/18


WYROK
z dnia 27 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2018 r. przez
Wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy ul. Opackiej 12 (80-338 Gdańsk) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk
Spółka Akcyjna, ul. Zamknięta 18 (80-955 Gdańsk)
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w
Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot), NDI Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718
Sopot) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Strabag Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków),
Ed. Zueblin A.G z siedzibą w Sztuttgardzie, Albstadweg 3 (Stuttgard D-70567, Niemcy)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 (01-040
Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Zarządowi Morskiego Portu
Gdańsk S.A. unieważnienie czynności z dnia 6.04.2018 r. polegającej na
odrzuceniu oferty Wykonawcy – Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.
str. 2

dokonanej z naruszeniem art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy oraz
nakazuje ponowną ocenę oferty i ewentualne wystąpienie do Wykonawcy
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. o dodatkowe wyjaśnienia w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
2 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Zarząd Morski Portu Gdańsk S.A. i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę - Korporacja
Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego – Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. na rzecz
Wykonawcy – Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę
24.287 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem,
wynagrodzeniem pełnomocnika, kosztami dojazdu na posiedzenie pełnomocników
Wykonawcy.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………






















str. 3

Sygn. akt: KIO 718/18

U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. na wykonanie robót budowlanych objętych zadaniem:
Rozbudowa Nabrzeża Oliwskiego w Porcie Gdańsk (nr sprawy: NPR/IP/2017/101),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 grudnia 2017 r., S234
486891, wobec czynności odrzucenia własnej oferty Wykonawca Korporacja Budowlana
DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł w dniu 16 kwietnia 2018 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 718/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu
pomimo, iż nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2. art. 90 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oparte na dowolnym
ustaleniu, iż ocena jego wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego
postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny i
przedstawienie przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty niepełnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego podstaw, co uniemożliwia prawidłową kontrolę
jego decyzji;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego oraz załączonych do nich dowodów, co skutkowało
przyjęciem, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska, w sytuacji gdy prawidłowa ocena tych dokumentów prowadzi do wniosku,
że cena ofertowa została skalkulowana w sposób rzetelny i pokrywa wszelkie koszty
wykonania przedmiotu zamówienia;
ewentualnie, w przypadku uznania, że nie wszystkie okoliczności podniesione przez
Odwołującego zostały wystarczająco wyjaśnione:
5. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w sytuacji, gdy Zamawiający mimo złożenia przez Odwołującego
wyjaśnień miał dalsze wątpliwości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia jego oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, uznanie
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, ewentualnie nakazanie wezwania Odwołującego
do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny.
str. 4

Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty drogą mailową w
dniu 6 kwietnia 2018 r.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym
Odwołujący odniósł się do podstawy, na której Zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu jego
oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp, która wynika z analizy wyjaśnień złożonych wraz z
dowodami, mającymi potwierdzać, w ocenie Zamawiającego, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dokonując takiej oceny Zamawiający wskazał na znaczne przekroczenie granicznych kwot, a
także różnicy ceny całkowitej i ceny istotnej części składowej ceny (ceny konstrukcji
hydrotechnicznych) do kolejnej oferty nr 5, wyższych od cen w ofercie Odwołującego o ok.
10%. W tych okolicznościach Zamawiający uznał za zasadne podejrzenie RNC.
Zamawiający dalej uzasadniał, iż nie znalazł w wyjaśnieniach elementów określonych w
piśmie z dnia 15.03.2018 r., wskazanych w art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp. Wykonawca nie
przedstawił wyjaśnień dot. podejrzenia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia zawierają informację
i stwierdzenia ogólne, nie poparte odpowiednimi dowodami i wyliczeniami. Zamawiający
odniósł się również do celowości porównywania wybranych zakresów robót ujętych w cenie
oferty na wykonanie innego zamówienia (przebudowa Nabrzeży Obrońców Poczty Polskiej i
Mew) wskazując, iż pomiędzy zamówieniami występują istotne różnice zakresów i warunków
wykonania robót hydrotechnicznych.
Z taką oceną nie zgodził się Odwołujący, wskazując na brak rzetelności po stronie
Zamawiającego w prowadzeniu postępowania wyjaśniającego. O tym, iż cena jaką
zaoferowała nie mogła być potraktowana jako rażąco niska świadczyć mają następujące
okoliczności:
1. Ceny zaoferowane w dziewięciu ofertach miały rozbieżności sięgające kwot od
117.856.461 zł do 275.878.606 zł. Wyjaśnienia z 26.03.2018 r. jakie złożył zawierały
szczegółową analizę stawek za poszczególne elementy robót, której celem było
wykazanie, że suma najniższych cen elementów robót z poszczególnych ofert jest
niższa niż oferta Odwołującego (również przy pominięciu cen z oferty Odwołującego).
Zestawienie to stanowić ma dowód na realny i rynkowy charakter zaoferowanej ceny.
Ponieważ w postępowaniu dopuszczono podwykonawstwo we wszystkich zakresach
robót, oferty mogły uwzględniać możliwość zlecania poszczególnych robót do
specjalistycznych firm. Stąd suma najniższych cen stanowi możliwą do osiągnięcia na
konkurencyjnym rynku cenę oferty dla całego zamówienia. Oferta Odwołującego jest o
11.611.223,77 zł droższa od tak wyliczonej „super-oferty”, co potwierdza jej realistyczny
charakter pomimo, że zachodziła przesłanka do wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1a
Ustawy Pzp.
str. 5

2. Oferta uwzględnia ceny możliwe do uzyskania od podwykonawców i dostawców, którym
Odwołujący zamierza powierzyć wykonania zakresu prac według zestawienia
załączonego do odwołania oraz załączonych dowodów w postaci ofert podwykonawców
i dostawców materiałów i wyposażenia dotyczących kwestionowanych w wezwaniu i
budzących wątpliwości Zamawiającego robót w zakresie konstrukcji hydrotechnicznych.
Uwzględniając politykę marżową Wykonawcy realizacja niniejszego zamówienia oparta
będzie na ekonomicznych przesłankach opłacalności.
3. Część robót dotycząca konstrukcji hydrotechnicznych, stanowiących istotną część
składową ceny, budziła wątpliwości Zamawiającego, co zostało wskazane w wezwaniu
do złożenia wyjaśnień, a także w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego. W wyjaśnieniach Wykonawca szczegółowo odniósł się do tego elementu
prac i jego wyceny dokonanej w oparciu o ceny jednostkowe oparte na tożsamych lub
zbliżonych założeniach cenotwórczych i stawkach jednostkowych dla poszczególnych
zakresów robót dotyczących konstrukcji hydrotechnicznych, stanowiących podstawę
realizacji umowy z dnia 17.08.2017 r. nr 040/IH/2017, aktualnie realizowanej. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający pominął powyższe dowody załączone do
wyjaśnień z dnia 26.03.2018 r. Do odwołania Wykonawca dodatkowo przedłożył
korespondencję jaką prowadził z Zamawiającym dotyczącą zgłoszeń umów z
podwykonawcami i dostawcami materiałów oraz wniosków materiałowych z nich
wynikających, które w ramach umowy nr 040/IH/2017 Zamawiający zaakceptował.
Ponieważ oferta w niniejszym postępowaniu nie jest niższa dla poszczególnych
zakresów od cen przyjętych w umowie 040/IH/2017, nie może być uznana za
zawierającą rażąco niską cenę.
4. Odwołujący przygotował zestawienie obecnie prowadzonych postępowaniach o
zbliżonych zakresach rzeczowych wraz z cenami, w tym oferowanymi przez
Odwołującego, możliwymi do uzyskania na konkurencyjnym rynku, nawet
przewyższające kosztorysy inwestorskie Zamawiającego. Powyższe wskazuje na
wadliwą analizę oferty jak i złożonych wyjaśnień, która doprowadziła do odrzucenia
oferty nie zawierającej rażąco niskiej ceny. Stwierdzenie różnicy ceny w stosunku do
kosztorysu inwestorskiego na poziomie uzasadniającym wezwanie do wyjaśnień, nie
może stanowić samodzielnej podstawy do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Wyjaśnienia w sposób dostateczny potwierdzały realny poziom cen przyjętych do kalkulacji,
jeżeli natomiast w dalszym ciągu budziły wątpliwości Zamawiającego lub rodziły dodatkowe
pytania, to zobowiązany był powtórzyć procedurę przewidzianą w art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp,
w której nie ma zakazu kilkukrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień. Potwierdzeniem
str. 6

nienależycie przeprowadzonej procedury jest kształt i treść uzasadnienia zawiadomienia o
odrzuceniu oferty, w którym nie wskazano, których z przedstawionych twierdzeń i dowodów
Zamawiający nie uwzględnił.
Przedstawione okoliczności potwierdzają, że cena oferty nie została zaniżona w sposób
rażący, lecz jest wynikiem kompleksowej i szczegółowej analizy przedmiotu zamówienia,
optymalizacji sposobu jego wykonania oraz sprzyjających warunków dostępnych
Wykonawcy, co czyni niniejsze odwołanie zasadnym.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie po stronie Zamawiającego wnieśli wykonawcy:
konsorcjum w składzie NDI S.A. i NDI Sp. z o.o. (dalej jako konsorcjum NDI), konsorcjum w
składzie Strabag Sp. z o.o. i ED.Zueblin A.G. (dalej jako konsorcjum Strabag), Budmiex S.A.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał wcześniejszą
ocenę oferty i wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w zakresie ceny ofertowej.
Zamawiający podniósł, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień zawierało szczegółowe dane
obliczeniowe dotyczące całej oferty, jak również istotnych elementów kosztowych, tj. części
zamówienia dotyczącej grup robót z formularza cenowego w branży – konstrukcje
hydrotechniczne (obejmujące blisko 10 pozycji w poszczególnych etapach robót).
Zamawiający oczekiwał szczegółowych wyjaśnień dot. ceny oferty w zakresie części
zamówienia wskazanej w wezwaniu. Złożone wyjaśnienia prezentowały zasadniczo
porównanie oferty z innymi ofertami złożonymi oraz porównanie wybranych pozycji z cenami
innego zamówienia realizowanego aktualnie przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego.
Wyjaśnienia nie zawierały analizy, informacji, dowodów bezpośrednio wskazujących na
indywidualne podejście do kalkulacji ceny, co uzasadniało przyjęcie, że cena została
zaniżona. Zamawiający szerzej omówił argumenty podniesione w uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego związane z zasadniczymi różnicami zakresów robót
objętych umową realizowaną w związku z przebudową Nabrzeża OPP i Nabrzeża Mew,
które uniemożliwiały przyjęcia za miarodajnych stawek na identycznym poziomie przy
obecnym zamówieniu. Przyjęcie cen z innego postępowania wskazywać ma na brak
rozpoznania rzeczywistego zakresu zamówienia i warunków realizacji, mających istotny
wpływ na koszty, co powodowało przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta zawiera rażąco
niską cenę. W ocenie Zamawiającego nowe dowody załączone do odwołania (objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa) nie powinny być brane pod uwagę, gdyż nie były znane przy
podejmowaniu decyzji o odrzuceniu oferty. Z ostrożności odniósł się do tych dowodów
dyskwalifikując ich przydatność dla wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.


str. 7

Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego
szkody w wyniku kwestionowanej czynności w postępowaniu. Czynności Zamawiającego
doprowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego i uznania za najwyżej ocenioną oferty
droższej. Okoliczności sprawy wskazywały zatem, iż Odwołujący wykazał spełnienie
przesłanek z art. 179 Ustawy uprawniających do stwierdzenia, że czynności i zaniechania
jakich dopuścić się miał Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego mogły naruszać jego
interes w uzyskaniu zamówienia oraz prowadziły (mogłyby prowadzić) do poniesienia przez
niego szkody.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia o zamówieniu, treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Odwołującego, złożonych w
postępowaniu wyjaśnień oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała
ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem procedury wynikającej z art. 24aa
Ustawy (tzw. procedury odwróconej), co oznacza iż najpierw dokonał oceny ofert, a
następnie powinien zbadać, w odniesieniu do oferty najwyżej ocenionej, czy wykonawca,
który ją złożył nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt II. 6
siwz).
Przedmiot zamówienia stanowi jeden z etapów inwestycji realizowanej w ramach projektu
2015-PL-TM-0413-W „Modernizacja toru wodnego, rozbudowa nabrzeży oraz poprawa
warunków żeglugi w Porcie Wewnętrznym w Gdańsku”, obejmujący wykonanie robót
budowlanych oznaczonych nazwą zadania „Rozbudowa Nabrzeża Oliwskiego w Porcie
Gdańsk”. Prace te realizowane będą w czterech etapach, a ofertę należało złożyć na całość
zadania. W formularzu ofertowym wykonawcy prezentowali cenę za całość zamówienia, a w
załączniku (formularz cenowy) w rozbiciu na poszczególne etapy prac i branże robót.
Prezentowana cena miała charakter ryczałtowy i nie było obowiązku składania
str. 8

szczegółowych kosztorysów prac. Załącznikiem do oferty był formularz cenowy zawierający
wartości poszczególnych robót w rozbiciu na cztery etapy w branżach: konstrukcje
hydrotechniczne (w tym roboty kafarowe i zakotwienia, ściany odwodne i ścianki PU,
wykonanie pali przemieszczeniowych i prefabrykowanych, roboty betonowe i żelbetowe,
wyposażenie hydrotechniczne, roboty rozbiórkowe i ziemne), roboty czerpalne (w tym roboty
czerpalne, umocnienia dna, roboty rozbiórkowe i ziemne), tory poddźwigowe (roboty
betonowe i żelbetowe), branża kolejowa, branża drogowa, sieci wodociągowo-kanalizacyjne,
branża elektroenergetyczna i teletechniczna, oczyszczenie terenu budowy.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia udzielanego jako część zamówienia o wartości
615.205.913,00 zł (147.180.482,40 euro) na kwotę 174.180.482,40 zł (41.720.875,00 euro) –
dla zamówienia podstawowego, a wraz z zamówieniami polegającymi na powtórzeniu
podobnych robót budowlanych na kwotę 261.270.723,60 zł (62.581.312,99 euro).
W postępowaniu złożonych zostało siedem ofert. Zamawiający w ramach procedury
odwróconej przystąpił do weryfikacji merytorycznej ofert i skierował do Odwołującego
wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływu na wysokość ceny ofertowej
(art. 90 ust. 1 Ustawy).
Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą brutto –
144.963.441,28 zł., w tym za poszczególne etapy przyjął kwoty ryczałtowe w wysokości: etap
40.778.464,59 zł (etap I), 39.198.440,83 zł (etap II), 29.274.078,67 zł (etap III),
35.712.457,19 zł. (etap IV).
Pismem z dnia 15.03.2018 r . Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Ustawy wskazując w tym wezwaniu na brzmienie przepisu, a także
uzasadnienie dla podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny, które zawierało się
zasadniczo we wskazaniu poziomu różnicy ceny ofertowej, niższej o co najmniej 30% od
kwoty ustalonej, jako średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert (214.275.799,28
zł) oraz wartości zamówienia podstawowego (214.241.993,35 zł). Ponadto Zamawiający
wskazał na istotną część składową ceny dla wszystkich czterech etapów, jaką jest
wykonanie konstrukcji hydrotechnicznych, która budziła wątpliwość Zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu, w związku z wysokością wynagrodzenia zsumowanego z
formularza cenowego, wynoszącego 62.348.538,28 zł., co stanowi 62% średniej z
wynagrodzenia wszystkich wykonawców (101.281.407,31 zł.).
Odwołujący pismem z dnia 26.03.2018 r. złożył wyjaśnienia, zastrzegając ich treść, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to zostało przez Zamawiającego uznane za
skuteczne wyłącznie w odniesieniu do fragmentów informacji zawartych w załączniku nr 1 do
wyjaśnień (tabeli). Wykonawca w wyjaśnieniach odnosił się do okoliczności związanych z
str. 9

doświadczeniem, w tym realizowaną na rzecz Zamawiającego umową o zbliżonym zakresie
rzeczowym robót w zakresie konstrukcji robót hydrotechnicznych na sąsiadujących terenach
i realizowanych w zbliżonym czasie, co stanowi sprzyjający warunek dostępny Wykonawcy
do realizacji przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do konstrukcji hydrotechnicznych,
których wartość w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi 53% Wykonawca odwołał
się do zapisów siwz, w których Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania różnych
technologii ich wykonania, co przekłada się bezpośrednio na wycenę złożonej oferty. W
dalszej części wyjaśnienia zawierają porównanie części pozycji formularza cenowego z
ofertami złożonymi w postępowaniu. Jako czynniki dostępne Wykonawcy wskazane zostały:
udział podwykonawców, którzy będą realizować część związaną z wykonaniem konstrukcji
hydrotechnicznych po stawkach za poszczególne zakresy robót, za jakie obecnie
Wykonawca wykonuje roboty na rzecz Zamawiającego realizując umowę z dnia 17.08.2017
r. nr 040/IH/2017. W załączniku do tej części wyjaśnień Wykonawca przedłożył zestawienie
porównawcze stawek jednostkowych zastosowanych do sporządzenia oferty, które były
przyjęte we wcześniejszym zamówieniu na rozbudowę i przebudowę Nabrzeża Obrońców
Poczty Polskiej oraz Nabrzeża Mew (okoliczność znana Zamawiającemu). Bliskość miejsca
wykonywania robót z aktualnie realizowanymi pracami pozwala również na obniżenie
kosztów, m.in. związane z przekładaniem drogi technologicznej (bez konieczności dzierżawy
zbyt dużej ilości płyt drogowych) i wykorzystaniem przekruszonego betonu z oczepów z
rozbiórki. Do wyjaśnień załączony został również formularz cenowy tego Wykonawcy z
postępowania na Nabrzeże OPP i Nabrzeże Mew. W tabeli Zestawienie porównawcze
stanowiące wyjaśnienie ceny ofertowej Nabrzeża Oliwskiego Wykonawca prezentował
konkretne stawki za zakup materiałów, transportu i wykonania robót koniecznych
dotyczących konstrukcji hydrotechnicznych (stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa).
W piśmie z dnia 6.04.2018 r. zawierającym informację o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Ustawy
Zamawiający wskazał, iż ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uzasadnieniem dla
tej oceny była okoliczność, iż wyjaśnienia nie zawierały elementów określonych w wezwaniu
(pismo z dnia 15.03.2018 r.). W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia były ogólne, nie poparte
dowodami i wyliczeniami, a Wykonawca skupił się na porównaniu ceny z cenami wybranych
zakresów robót realizowanych na rzecz Zamawiającego w ramach przebudowy Nabrzeży
Obrońców Poczty Polskiej i MEW. Z uwagi na istotne różnice pomiędzy zakresami robót
porównanie to miało być bezzasadne. Zamawiający odniósł się do zasadniczych różnic
dotyczących: stanu wyjściowego przebudowy, ilości odcinków konstrukcyjnych mających
znaczne różnice zakresów robót, warunków wykonania zamówień. Nabrzeże Oliwskie jako
str. 10

obszar o znacznie intensywniejszej działalności przeładunkowej powoduje większe koszty
realizacji robót oraz mobilizacji sprzętu. Dodatkowo obejmuje szeroki zakres prac w
branżach kolejowej i drogowej w postaci przebudowy układu torowo-kolejowego.
Zamawiający nie widział uzasadnienia do zwrócenia się o udzielenie dodatkowych
wyjaśnień, co jest możliwe, jeżeli złożone wyjaśnienia odpowiadają szczegółowością
wystąpieniu o wyjaśnienia dot. RNC, a Zamawiający potrzebuje dodatkowych wyjaśnień dla
dokonania ostatecznej ich oceny. Ponieważ Zamawiający nie znalazł w wyjaśnieniach
zawartości spełniającej wymagania określone w swoim wystąpieniu uznał, iż nie było
możliwe zwrócenie się o dodatkowe wyjaśnienia.
Zamawiający przygotował na potrzeby postępowania odwoławczego zestawienie cen z ofert
złożonych w postępowaniu, które ukształtowały się na poziomie brutto: 144.963.441,27 zł.
(Doraco), 157.296.851,28 zł. (NDI), 182.808.759,98 zł (Strabag), 195.042.000,00 zł.
(Budimex), 214.439.851,84 zł. (Soletanche), 266.049.000,00 zł. (Roverpol), 339.330.690,56
zł (Cooperativa). Wyliczona ze wszystkich ofert średnia cena to 214.275.799,28 zł. Za
wykonanie części związanej z konstrukcjami hydrotechnicznymi wykonawcy oferowali ceny:
62.348.538,28 zł (Doraco), 68.140.415,98 zł. (NDI), 85.982.054,11 zł (Strabag),
89.625.475,19 zł (Budimex), 109.661.747,61 zł (soletanche), 130.326.378,38 zł. (Roverpol),
162.888.741,64 zł. (Cooperativa).

W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zasadniczym dla rozstrzygnięcia było odniesienie się do podstawy wskazanej przez
Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji z dnia 06.04.2018 r. o odrzuceniu oferty
Odwołującego dokonanej na podstawie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy oraz
art. 92 ust. 1 pkt 3 Ustawy. Odwołujący kwestionował prawidłowość procedury wyjaśniającej
mającej na celu ustalenie, czy zaoferowana cena jest rażąco niska, jak i oceny wyjaśnień,
która doprowadziła do stwierdzenia przez Zamawiającego, że cena taką jest. Z uwagi na
konsekwencje, jakie dla rozstrzygnięcia sprawy miało ustalenie, czy wyjaśnienia były złożone
w warunkach umożliwiających Wykonawcy rozwianie wątpliwości dotyczących wysokości
ceny, w pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów formalnych związanych z
wezwaniem do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut wadliwego wykonania obowiązku rzetelnej
oceny oferty i wyjaśnienia ceny w trybie opisanym w art. 90 ust. 3 Ustawy. Zasadniczo, w
świetle złożonych wyjaśnień, zachodziła konieczność oceny, czy Zamawiający mógł uznać,
że wyjaśnienia nie zawierały elementów określonych w wezwaniu (pismo z dnia 15.03.2018
r.). W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia były ogólne, nie poparte dowodami i wyliczeniami,
str. 11

a Wykonawca skupił się na porównaniu ceny z cenami wybranych zakresów robót
realizowanych na rzecz Zamawiającego w ramach przebudowy Nabrzeży Obrońców Poczty
Polskiej i MEW.
Oceniając czynność Zamawiającego Izba uznała, iż wezwanie skierowane do Wykonawcy
poza wskazaniem na wyliczenie poziomu różnicy ceny do średniej wszystkich złożonych cen,
nie zawierało dalszego uzasadnienia, które określałoby zakres informacji pozwalających
przekonać Zamawiającego, że cena umożliwi wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób
odpowiadający wymaganiom. Wprawdzie Zamawiający wskazał na branże konstrukcji
hydrotechnicznych, jako budzących jego wątpliwości, jednak bez określenia elementów robót
wymagających szczegółowego omówienia. Jedyne uzasadnienie zawarte w wezwaniu
odnosiło się ponownie do wskazania różnicy w cenie. Powyższe miało ten skutek, że
Wykonawca złożył wyjaśnienia, które następnie Zamawiający ocenił jako ogólnikowe, nie
poparte dowodami i wyliczeniami. Zamawiający nie znalazł w wyjaśnieniach zawartości
spełniającej wymagania określone w swoim wystąpieniu i uznał, iż nie było możliwe
zwrócenie się o dodatkowe wyjaśnienia.
Izba uznała, iż taki wniosek nie był prawidłowy. Przede wszystkim, nie było uzasadnienia dla
stwierdzenia, że wezwanie Zamawiającego było szczegółowe i wskazywało na konkretne
wytyczne pozwalające uznać, że wyjaśnienia nie czyniły zadość wymaganiom wskazanym w
wezwaniu. Jak wskazano powyżej same porównanie ceny oferty Odwołującego do cen
złożonych ofert, nie wyznacza zakresu oczekiwanych wyjaśnień. Wyliczenia te stanowiły
wyłącznie uzasadnienie dla skierowania wezwania, a po stronie Zamawiającego spoczywało
wskazanie Wykonawcy, jakie elementy wyceny budzą jego wątpliwości pod kątem
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Brak precyzji Zamawiającego połączony z
niejednoznacznym stanowiskiem prezentowanym na rozprawie, skłonił do przyjęcia, iż
działanie Zamawiającego było automatyczne i wynikało jedynie z faktu osiągnięcia
wskaźnika ustawowego do wszczęcia procedury (art. 90 ust. 1a Ustawy). Nawet
stwierdzenie Zamawiającego z rozprawy, że wykonawca powinien był wyjaśnić całość oferty
kłóciło się z treścią wezwania, w którym Zamawiający wskazał na istotną część składową
ceny – wykonanie konstrukcji hydrotechnicznych (art. 90 ust. 1 Ustawy). Faktycznie
Wykonawca mógł mieć kłopot z rozpoznaniem, jakich informacji Zamawiający oczekuje.
Wykonawca podjął się wykazania okoliczności identyfikujących właściwe dla niego
uwarunkowania, w tym znane Zamawiającemu z tytułu realizowanej umowy na innym
odcinku inwestycji. Ponadto, Wykonawca odwołał się do cen jednostkowych na poziomie
identycznym, po jakich obecnie wykonuje roboty budowlane, w tym ceny materiałów i
robocizny. Ocena wyjaśnień w ogóle nie uwzględniała treści prezentowanej w załączniku nr
1 (tabela). Już tylko na tej podstawie nie można było uznać decyzji Zamawiającego, jako
str. 12

podjętej w sposób obiektywnie uzasadniony. Zamawiający konsekwentnie odmawiał uznania
wyjaśnień kierując się swoim przekonaniem, że ceny jednostkowe nie mogły być takie same
dla dwóch zadań różniących się zakresami prac i warunkami ich wykonywania. Taki
argument, który został podniesiony dopiero na etapie postępowania odwoławczego nie
przekonywał, gdyż ceny jednostkowe materiałów, wykorzystywanych przy obu zadaniach nie
muszą ulegać zmianie, a przy zwiększonym zamówieniu możliwe są większe upusty.
Zamawiający w ogóle nie wyjaśnił z Wykonawcą cen jednostkowych, jak również nie odnosił
się do nich w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty.
Należy zauważyć, iż obowiązek wykonawcy wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu (art. 90 ust. 2 Ustawy) powiązany jest z obowiązkiem wskazania przez
zamawiającego jego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W
oparciu o tak skonstruowane żądanie można obiektywnie oczekiwać, iż wykonawca będzie w
stanie złożyć dowody dotyczące wyliczenia ceny, które pozwolą zamawiającemu na
weryfikację pozytywną kalkulacji wykonawcy. W orzecznictwie wskazuje się na zasadność
ponownego zwrócenia się o wyjaśnienia, jeżeli pierwsze wezwanie zamawiającego nie
pozwalało ustalić oczekiwanego ich zakresu (wyrok KIO z 24.08.2017 r., sygn. akt KIO
1602/17 i KIO 1614/17). Uzupełniająco należy również zauważyć, że nie jest wystarczającym
wskazanie, że cena wydaje się rażąco niska i pozostawienie wykonawcy w niejasnej sytuacji,
co do intencji i oczekiwań zamawiającego. Skoro oczekiwanym jest wykazanie przed
zamawiającym, iż jego obawy są bezpodstawne, to należy również oczekiwać od
zamawiającego, iż ten sprecyzuje jakie elementy budzą jego wątpliwości co do możliwości
ich wykonania w kontekście złożonej oferty.
W niniejszej sprawie Zamawiający w wezwaniu wskazał na istotną część składową ceny,
związaną z wykonaniem konstrukcji hydrotechnicznych i do tego wezwanie się ograniczyło,
chociaż w formularzu cenowym element ten był, w zależności od etapu, wyceniany w kilku
odrębnych pozycjach zróżnicowanych co do zakresu robót. Ponadto, porównanie tej części
prac z wyceną prezentowaną w kolejnych ofertach wskazywało na udział tej części
zamówienia w całości prac na poziomie ok. 50% wartości całości robót każdej ze złożonych
w postępowaniu ofert. Oferta Odwołującego również wpisywała się w ten schemat.
Dodatkowo, kolejna za ofertą Odwołującego oferta konsorcjum NDI w tym elemencie
kalkulacyjnym była zbliżona, a różnica pomiędzy tymi dwiema ofertami nie przekraczała
10%. Różnice kolejnych ofert były już znaczące w stosunku do obu najniższych złożonych w
postępowaniu i sięgały nawet 100% (oferty: Roverpol i Cooperativa). Zamawiający na
rozprawie uzasadniał swoją decyzję między innymi tym, że rynek nie zweryfikował
pozytywnie kalkulacji Wykonawcy, gdyż ceny znacząco odbiegały od zaoferowanej przez
str. 13

Odwołującego. W odniesieniu do istotnej części składowej wydaje się to kłócić ze wskazaną
powyżej ofertą konsorcjum NDI.

Odnosząc się w dalszej kolejności do samych wyjaśnień Izba uznała, iż zawierały one
informacje, które Zamawiający mógł ocenić i powinien do nich się odnieść, gdyż dotyczyły
założeń kalkulacyjnych ze wskazaniem również rodzaju materiałów, na jakich opiera się
technologia wykonania konstrukcji hydrotechnicznych. Pomimo, iż informacje te nie były
szeroko opisane, to nie można było ich pominąć, tym bardziej, iż były one
uprawdopodobnione przez okoliczność, iż obecnie Wykonawca realizuje na rzecz
Zamawiającego podobne rodzajowo roboty, składające się na całość wspólnej inwestycji.
Izba pominęła dowody przedłożone dopiero na rozprawie, których Zamawiający nie mógł
wcześniej ocenić, chociaż obiektywnie miał wiedzę co do kosztów i rodzaju materiałów z
jakich korzysta obecnie Odwołujący. Ponieważ nie stanowiły one formalnie elementu
wyjaśnień Izba uznała, iż oceny czynności Zamawiającego należy dokonać z
uwzględnieniem stanu wiedzy, jaki posiadał uznając wyjaśnienia za niedostateczne. Brak
dowodów na okoliczności wskazane w załączniku do wyjaśnień nie mógł automatycznie
przekreślać znaczenia informacji w nich zawartych i nie zwalniał Zamawiającego z rzetelnej
analizy oferty Odwołującego.
Podsumowując, Izba uwzględniła odwołanie na tej podstawie, że ocena wyjaśnień złożonych
przez Wykonawcę nie uwzględniała ich pełnej treści, tj. Zamawiający w sposób
automatyczny zdyskwalifikował założenia Wykonawcy tylko na tej podstawie, iż zostały
przyjęte analogicznie, jak w innym postępowaniu. Na rozprawie Zamawiający przyznał, iż
ocenił załączoną do wyjaśnień tabelę, jako potwierdzenie dla braku dokonania analizy
zakresu rzeczowego prac. Wskazanie cen jednostkowych przyjętych na poziomie
analogicznym do oferty złożonej w innym postępowaniu, w ocenie Zamawiającego,
prezentowało założenia dotyczące innego zakresu prac i z zasady nie mogło być traktowane
jako wycena oferty. Nie zgadzając się z takim wnioskiem Izba uwzględniła treść dokumentu,
w którym Wykonawca wprost odnosił się do złożonej oferty i wskazanego w wezwaniu
istotnego elementu prac, tj. konstrukcji hydrotechnicznych w ilości przypisanej do Nabrzeża
Oliwskiego. Tabela zawierała wyjaśnienia, do których Zamawiający w ogóle się nie odniósł,
tak w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, jak i na rozprawie.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, iż złożone wyjaśnienia nie
odpowiadały jego wystąpieniu, co miało stać na przeszkodzie ponownemu zwróceniu się do
Wykonawcy o ich uzupełnienie. Izba w tym zakresie nie podzieliła oceny Zamawiającego
zasadniczo na tej podstawie, że wezwanie do wyjaśnień oprócz wskazania na istotny
element przedmiotu prac, jakim są konstrukcje hydrotechniczne, nie zawierało uzasadnienia
str. 14

pozwalającego Wykonawcy ustalić jaki element tych prac i dlaczego budzi zastrzeżenia.
Analiza wezwania skłania do wniosku, iż jedynie wyliczona przez Zamawiającego różnica
ceny całkowitej oraz tego elementu zamówienia do wartości szacunkowej oraz średniej
złożonych ofert stanowiła jedyny konkret wskazany Wykonawcy. Powyższe nie
wyczerpywało postulatu, aby wezwanie kierowane do wykonawcy miało charakter konkretny,
tj. pozwalający na złożenie satysfakcjonujących wyjaśnień.
Zamawiający dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty omówił różnice jakie występują
pomiędzy robotami już realizowanymi przez Odwołującego, a tymi jakie będę realizowane na
Nadbrzeżu Oliwskim, związane ze stanem wyjściowym, ilością odcinków robót,
intensywnością działalności przeładunkowej oraz odstępem czasu składania ofert. Do
okoliczności tych Wykonawca nie odnosił się w wyjaśnieniach, odpowiadając na wezwanie,
które miało ogólny charakter i nie było powiązane ze sposobem realizacji wyróżniającym ten
etap robót. Jeżeli nawet różnice te mogłyby wpływać na ocenę wyjaśnień, to Wykonawca
powinien mieć możliwość odniesienia się do wątpliwości Zamawiającego na etapie badania
oferty. Wymagać mogło to uzupełniającego wezwania do złożenia wyjaśnień, które byłoby
doprecyzowaniem pierwszego wezwania.
Zakończenie procedury badania oferty pomimo istnienia wątpliwości, które nie były
zasygnalizowane w wezwaniu doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, chociaż
złożone przez niego wyjaśnienia nie potwierdzały, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Ponieważ Zamawiający nie odniósł się do istoty wyjaśnień zawartej w załączniku, tj.
przyjętych stawek za poszczególne elementy wykonania konstrukcji hydrotechnicznej, Izba
nie miała podstaw do przyjęcia, iż wyjaśnienia zostały w sposób prawidłowy przez
Zamawiającego ocenione. Kwestia braku dowodów w tych okolicznościach miała wtórne
znaczenie i nie mogła przesądzać o wyniku oceny wyjaśnień. Nie oznacza to, iż do
wyjaśnień nie należało załączyć dowodów (jeżeli takie były dostępne), jednak w
okolicznościach niniejszej sprawy zasadnym było stwierdzenie, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień wymagało uzupełnienia w takim zakresie, aby umożliwić Wykonawcy
zidentyfikowanie wątpliwości Zamawiającego dotyczących wykonania przedmiotu
zamówienia. Nie można również pominąć, że dowodami jakie mógłby złożyć Odwołujący
były dokumenty, o których Zamawiający ma wiedzę z tytułu rozliczania robót obecnie
realizowanych, a zatem wiedza ta pozwalała na zweryfikowanie realności założeń
wskazanych w wyjaśnieniach. Mając przy tym na uwadze, iż druga w kolejności ceny oferta
konsorcjum NDI była bardzo zbliżona w zakresie konstrukcji hydrotechnicznych do oferty
Odwołującego, nie było możliwym utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego.

str. 15

W świetle powyższego odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy podlegało
uwzględnieniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. oraz koszty
poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu, w wysokości
określonej na podstawie rachunku i biletów PKP złożonych przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący: ……………………….