KIO 819/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Zuzanna Idźkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 819/18
WYROK
z dnia 17 maja 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2018 roku przez
wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, którego reprezentuje prowadzący postępowanie Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział we Wrocławiu
przy udziale wykonawców:
1) Lafrentz Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
2) TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1.
a) uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazuje
wezwanie na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie przedstawienia dowodów na podjęcie środków gwarantujących jego
rzetelność i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników dokonanych czynności
b) w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niewykazane.
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, którego reprezentuje prowadzący
postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział we Wrocławiu
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ECM Group Polska S.A.,
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, którego reprezentuje prowadzący postępowanie
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział we Wrocławiu na
rzecz wykonawcy - ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę w
wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed
Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 819/18
UZASADNIENIE
W dniu 27 kwietnia 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust: 1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,
odwołanie złożył wykonawca ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako:
„Odwołujący:.
Postępowanie na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie S3 Legnica (A4) - Lubawka
zad. III od węzła Bolków (bez węzła) do węzła Kamienny Góra Północ (bez węzła),
o długości ok. 16,1 km prowadzi Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, którego reprezentuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie, prowadzący postępowanie: Oddział we Wrocławiu. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 20.09.2017r. pod
numerem 3687760-2017-PL.
Odwołanie wniesiono na czynności oraz zaniechania Zamawiającego obejmujące:
1) badanie i ocenę oferty Odwołującego,
2) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty.
Powyższym czynnościom zarzucono naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie
i wykluczenie Odwołującego oraz odrzucenie oferty z powodu podania informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie doświadczenia osoby S. K. podczas,
gdy Odwołujący dochował staranności przy sporządzaniu oferty, Zamawiający nie został
wprowadzony w błąd i kwestionowane informacje nie miały wpływu na decyzje
Zamawiającego podejmowane w postępowaniu;
z ostrożności procesowej podnoszono zarzut naruszenia:
2. art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i uniemożliwienie
Odwołującemu przekazanie wyjaśnień i dowodów potwierdzających, że podjęte przez
Odwołującego środki są wystarczające do wykazania rzetelności oraz że podjęte środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty i uwzględnienie jej
przy wyborze oferty najkorzystniejszej,
2. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie
Odwołującego szkody w przypadku utrzymania decyzji Zamawiającego w mocy.
W przypadku prawidłowego przeprowadzenia przez Zamawiającego badania i oceny ofert,
Wykonawca nie zostałby wykluczony, a jego oferta nie zostałaby odrzucona.
Odwołanie złożone zostało w terminie, bowiem podstawą do jego wniesienia była
czynność wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia oferty Odwołującego, o której Zamawiający
poinformował Odwołującego w dniu 17.04.2018r. Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący wraz z ofertą złożył Formularz 2.2 -
Kryteria pozacenowe, w którym w podkryterium 2.4 Specjalista ds. rozliczeń wskazano
osobę S. K. W treści formularza wskazano, że osoba ta posiada doświadczenie przy
realizacji zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Ponadto do oferty załączono
wykaz osób, gdzie w poz. 4 wskazano S. K. na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń. W
opisie doświadczenia wskazano zadania, które były podane w formularzu 2.2, podając
dodatkowo szczegółowe daty rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usługi.
W dniu 8 lutego 2018r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie
wyjaśnień w zakresie doświadczenia m.in. S. K. podając, że zgodnie z wiedzą
Zamawiającego na wskazanych w opisie doświadczenia kontraktach, Pan S. K. albo nie
pełnił funkcji specjalisty ds. rozliczeń albo nie pełnił jej od rozpoczęcia robót, co było
warunkiem niezbędnym do przyznania punktów.
W dniu 14.02.2018r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, informując, że po
otrzymaniu wezwania kontaktowano się z Panem S. K. w celu wyjaśnienia powyższej
okoliczności i osoba ta potwierdziła, że pełniła funkcję specjalisty ds. rozliczeń na
wskazanych kontraktach, ale faktycznie rozpoczęcie pełnienia funkcji nastąpiło później niż
rozpoczęcie robót.
W dniu 17.04.2018r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Z uzasadnienia decyzji wynika, że Zamawiający uznał, że w zakresie osoby Pana S.
K. podano nieprawdziwe informacje dot. faktu pełnienia funkcji specjalisty
ds. rozliczeń tj.:
1) na kontrakcie Budowa Autostrady A1 Toruń - Stryków od km 215+850 do km
291+000; 1. Odc. Kowal - Sójki od km 215+850 do km 245+800; 2. Odc. Sójki - Kotliska od
km 245+800 do km 261+000; 3. Odc. Kotliska - Piątek od km 261+000 do km 270+000 - nie
pełnił funkcji specjalisty ds. rozliczenia;
2) na kontrakcie Budowa Autostrady A1 Toruń - Stryków od km 215+850 do km
291+000; 4. Odc. Piątek - Stryków od km 270+000 do km 273+400 oraz od km 273+400 do
km 291+000 - nie pełnił funkcji od rozpoczęcia robót.
Odwołujący uważa, że Zamawiający bezpodstawnie uznał, że w zaistniałym stanie
faktycznym ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego z powodu przedstawienia
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na
decyzje Zamawiającego.
Po pierwsze, wbrew twierdzeniu Zamawiającego w treści uzasadnienia wykluczenia,
Pan S. K. pełnił na wszystkich wskazanych kontraktach funkcję specjalisty ds. rozliczeń, przy
czym faktycznie rozpoczęcie świadczenia usługi nastąpiło w 2012r., co oznacza, że
doświadczenie tej osoby nie pozwala na przyznanie punktów w pozacenowym kryterium, z
uwagi na fakt, że funkcja nie była pełniona od rozpoczęcia robót.
Niemniej jednak należy wskazać na kilka okoliczności, które nie pozwalają uznać, że
zaistniała przesłanka wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący dochował należytej staranności w przygotowaniu swojej oferty, w związku
z czym nie można mu zarzucić, że doszło chociażby do najlżejszej formy zawinienia.
W swoich wyjaśnieniach z dnia 14.02.2018r., Odwołujący wskazał, że przed złożeniem oferty
przedstawił kandydatowi opis doświadczenia w zakresie kryteriów oceny ofert, kandydat
oświadczył, że jego doświadczenie nabyte na Kontraktach wskazanych w wykazie,
odpowiada wymaganiom Zamawiającego, co więcej to właśnie ta osoba podała przecież
informacje niezbędne do sporządzenia opisu doświadczenia. Odwołujący nie miał powodów
wątpić w oświadczenie S. K.
Ponadto Zamawiający powołując się na dostępność informacji na stronach
internetowych czyni co najmniej trzy błędne założenia w tym zakresie:
1) strony internetowe są źródłem wiarygodnych informacji,
2) informacje na stronie mają większą „moc dowodową” niż oświadczenie osoby, która
jest świadoma konsekwencji prawnych, jakie może ponieść w razie umyślnego
i zamierzonego wprowadzenia w błąd,
3) informacje na stronie internetowej, w tym konkretnym przypadku, pozwalają
zweryfikować doświadczenie S. K.
Odwołujący wskazał, że informacje na stronach internetowych nie mogą być
wiążącym źródłem, gdyż często zawierają informacje sprzeczne, nierzetelne i nie
odpowiadające stanowi faktycznemu. Co więcej, nawet wskazana przez Zamawiającego
strona, wydaje się zawierać właśnie takie informacje, gdzie przykładowo dla kontraktu
2/07/R/10 czas realizacji umowy wskazano 06.09.2012r., a czas oddania do użytku
13.11.2012r. Wprawdzie powyżej jest data zawarcia umowy, ale nie ma to żadnego
znaczenia, gdyż na wskazanej stronie nie podano, kiedy faktycznie zaczęły się roboty
budowlane, co w sposób oczywiste nie jest jednoznaczne z datą rozpoczęcia umowy.
Wskazać przy tym należy, że Zamawiający nigdzie w SIWZ nie zamieścił definicji
rozpoczęcia robót.
Dodatkowo na stronie tej nie ma żadnych informacji w zakresie osób pełniących
funkcję, a osobą tą Odwołujący dysponuje bezpośrednio, a nie poprzez użyczenie przez
jakąkolwiek firmę, więc informacje dot. rozpoczęcia usług przez konkretne podmioty nie dają
odpowiedzi na pytanie, czy ta konkretna osoba pełniła wskazaną funkcje i w jakim okresie.
Ponadto Odwołujący zauważył, że wraz z ofertą został złożony wykaz osób, gdzie
również wskazano S. K. i podano dokładne daty sprawowania funkcji na kontraktach dot.
autostrady A1, które były wymienione w formularzu 2.2. Tym samym Zamawiający,
w oparciu o dane pochodzące od samego Odwołującego mógł zweryfikować, czy za tę
osobę winien przyznać punkty w Kryterium pozacenowym.
Odwołujący podał, że zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Oczywistym jest przy tym, że aby Zamawiający mógł wykluczyć Wykonawcę na
tej podstawie muszą zostać spełnione wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie.
W ocenie Odwołującego przesłanki te nie ziściły się w stanie faktycznym sprawy.
Przede wszystkim informacje podane przez Wykonawcę muszą wprowadzać w błąd
Zamawiającego, a taka sytuacją nie zaistniała w przedmiotowej sprawie. Odwołujący,
w dokumentach składanych do Zamawiającego, podał faktyczne daty rozpoczęcia
i zakończenia świadczenia usługi przez S. K., co pozwalało Zamawiającemu na weryfikację
doświadczenia pod kątem ustalonych kryteriów oceny ofert. O spełnieniu przesłanki można
by mówić, gdyby w wykazie tym, bądź w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia,
Odwołujący podtrzymywał stanowisko, że osoba ta pełniła funkcję od rozpoczęcia robót do
ich zakończenia. Tymczasem Odwołujący, zarówno w wykazie, jak
i w swoich wyjaśnieniach, podał informacje odpowiadające faktycznemu stanowi rzeczy
i brak jest podstaw do uznania, że te informacje mogły wprowadzić w błąd Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że stanowisko to jest zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, np. wyrok z dnia 27 grudnia 2017r. w sprawie sygn. akt KIO 2616/17.
Dodatkowo o braku możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego świadczy fakt,
że to Zamawiający był stroną Umowy, którą realizował S. K. i z łatwością mógł zweryfikować,
czy podane przez Odwołującego informacje pozwalają na przyznanie punktów w kryterium
pozacenowym. Jak wynika z samego uzasadnienia decyzji Zamawiającego, wskazane
informacje nie mogły wprowadzić w błąd Zamawiającego, gdyż posiadał on informacje w tym
zakresie, a więc informacje te nie miały wpływu na decyzje Zamawiającego. Stanowisko to
jest ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok z dnia 8 czerwca
2017r. w sprawie sygn. akt KIO 1033/17. Tym samym należy uznać, że nie ziściła się
przesłanka wprowadzenia w błąd Zamawiającego, a jedyną konsekwencją winno być nie
przyznanie punktów Odwołującemu w kryterium 2.4.
Dodatkowo wskazano na jeszcze jedną przesłankę określoną w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, która nie ziściła się w przedmiotowej sprawie, a mianowicie informacje dot. S. K.
nie miały i nie mają żadnego istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego
w postępowaniu. Przyznanie bądź brak przyznania punktów Odwołującemu w podkryterium
2.4 nie ma żadnego znaczenia w ustaleniu rankingu ofert. Oferta Odwołującego, nawet
w razie braku punktów w podkryterium 2.4, jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustalonych
kryteriów oceny ofert.
Reasumując, Odwołujący zaznaczył, że informacje, które podał Wykonawca
w wykazie odpowiadały faktycznemu stanowi rzeczy tzn. wskazano faktyczną datę pełnienia
funkcji, a jedynie rolą Zamawiającego było zweryfikować, czy faktycznie osoba ta pełniła
określoną funkcję i czy wskazana data odpowiada początkowi robót.
Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, że o podjęciu decyzji przez
Zamawiającego, o tym, że doszło do wypełnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust 1 pkt
17 ustawy Pzp, dowiedział się z decyzji o wykluczeniu. Odwołujący pozostawał
w przekonaniu, że złożony wykaz i wyjaśnienia pozwoliły Zamawiającemu zweryfikować
doświadczenie S. K., a tym samym, że Zamawiający nie został w żaden sposób
wprowadzony w błąd, co oznaczało, że nie ziściła się przesłanka wskazana w art. 24 ust 1
pkt 17 ustawy Pzp.
Zgodnie natomiast z dyspozycją art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, Zamawiający przed
wykluczeniem jest zobowiązany umożliwić Wykonawcy przeprowadzenie procedury tzw. self-
cleaning. W ocenie Odwołującego prawidłowe postępowanie Zamawiającego winno
wyglądać w ten sposób, że przed ostateczną decyzją winien on poinformować
Odwołującego, że stwierdził przesłanki do wykluczenia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17
ustawy Pzp, dając szansę na przeprowadzenie procedury self-cleaningu, do czego jest
zobowiązany. Zamawiający nie uniemożliwił takiego działania.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej
w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w postępowaniu ofertę, po
przedstawieniu Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie Wykazu osób, został on wykluczony
z postępowania i zakwestionował tę czynność w ramach odwołania. Zatem, w przypadku
uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Do postępowania odwoławczego złożyli przystąpienia następujący wykonawcy:
1) TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie Odwołującego, ponieważ został
wykluczony z postępowania ze wskazaniem przez Zamawiającego analogicznego
uzasadnienia prawnego.
2) Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, po stronie Zamawiającego.
Izba uznała przystąpienia za skuteczne.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania sformułowane w odwołaniu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości jako bezzasadnego.
Izba ustaliła, że:
Na podstawie nadesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego ustalono, że w SIWZ (pkt 14.5) Zamawiający
postanowił, że ofertę stanowił będzie wypełniony Formularz „Oferta” oraz wymienione
(wypełnione) dokumenty:
1) Formularz Cenowy (Tom IV SIWZ);
2) Formularz „Kryteria pozacenowe”
Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie miało skutkować odrzuceniem oferty.
Wraz z ofertą powinny być złożone (pkt 14.6 SIWZ):
1) oświadczenia wymagane postanowieniami pkt 9.1 IDW;
1a) wykaz osób, o którym mowa w pkt 9.7.1) d) IDW, w zakresie niezbędnym do oceny oferty
na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert.
W rozdziale 19. SIWZ – IDW zatytułowanym „Kryteria wyboru i sposób oceny ofert
oraz udzielenia zamówienia” w pkt 19.1.2.2. Zamawiający zawarł opis podkryteriów
i sposobu przyznawania punktów:
19.1.3. Kryterium „Poświadczenie personelu Konsultanta”:
19. 1.3. 1. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną
przyznane w skali punktowej od 0 do 18 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy -
Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2).
Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku
korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu
dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem
0 punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta".
19.1.3.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów:
3) Podkryterium 2.3. Specjalista ds. rozliczeń max. ilość punktów - 3.
Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont
Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3)b) IDW Tom I SIWZ)
o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania
zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3)b) IDW Tom I SIWZ) na
stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń.
• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
• Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3
punkty.
• Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
• Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Dodatkowo w pkt 19.1.3.3. SIWZ Zamawiający wskazał, że jako wykonanie zadania
należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla zadań realizowanych
zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru robót lub równoważnego
dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Wykonawca ECM Group Polska S.A. złożył wraz z ofertą formularz zatytułowany
„Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, w którym w poz. 3 na stanowisko
specjalisty ds. rozliczeń wskazano p. S. K. z opisem zadania „Budowa autostrady
A-1 Toruń – Stryków od km 215+800 do km 291+100 ze wskazaniem 4 odcinków (kolumna 5
tabeli – opis zadania) oraz ze wskazaniem, że osoba ta pełniła funkcję Głównego specjalisty
ds. rozliczeń w kresie 02.2012 – 11.2014 r. (kolumna 6 tabeli). Jednocześnie Wykonawca
złożył w postępowaniu formularz 2.2. przygotowany wg wzoru dołączonego do SWIZ – IDW
zatytułowany „Formularz kryteria pozacenowe”, w ramach którego w tabeli w pozycji
Kryterium – doświadczenie personelu konsultanta w ramach podkryterium 2.3. Specjalista
ds. rozliczeń wskazano p. S. K. wraz z następującym oświadczeniem: „Na potwierdzenie
posiadania przez p. S. K. (imię i nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem podkryterium
zawartym w pkt 19 IDW -- Tom I SIWZ przedstawiam informacje
i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania:
Zadanie 1:
nazwa zadania: Budowa autostrady A-1 Toruń — Stryków od km 215+850 do km
291+000:
1. odc. Kowal - Sójki od km 215+850 do km 245+800.
2. odc. Sójki — Kotliska od km 245+800 do km 261+000.
3. odc. Kotliska - Piątek w km 261+000 do km 270+000.
4. odc. Piątek - Stryków od km 270+000 do km 273+400 oraz od km 273+400 do km
291+000.
rodzaj zadania (budowa/przebudowa/remont Obiektu Budowlanego): budowa obiektu
budowlanego wartość robót netto PLN: ponad 200 mln PLN netto stanowisko (ds. rozliczeń):
Główny specjalista ds. rozliczeń”.
Zamawiający pismem z dnia 08 lutego 2018 r., działając na podstawie art. 87 ust. 1
i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
dokumentów Formularz „Kryteria pozacenowe” oraz Wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia co do osoby przewidzianej na stanowisko Specjalista ds. rozliczeń.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z jego wiedzą Pan S. K. nie pełnił funkcji Specjalisty ds.
rozliczeń na zadaniu pn. „Budowa autostrady A-1 Toruń-Stryków od km 215+850 do km
291+000; 1. odc. Kowal-Sójki od km 215+850 do km 245+800, 2, odc. Sójki - Kotliska od km
245+800 do km 261+000 oraz 3. odc. Kotliska - Piątek od km 261+000 do km 270+000".
Pan S. K. pełnił funkcję Głównego. Specjalisty ds. rozliczeń jedynie na zadaniu: „Budowa
autostrady Al Toruń - Stryków tylko w zakresie 4. Odc. Piątek - Stryków”
w terminie: 02.2012 - 03.2014r. Początek robót: 06.2010r. Świadectwo Przejęcia wystawione
zostało w dniu 1.08.2012r.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w dniu 14 lutego 2018 r. wskazał, że po
otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień ponownie skontaktowano się z Panem S. K.,
który w rozmowie potwierdził, że faktycznie nie pełnił funkcji rozliczeniowca od początku
realizacji robót do wykonania zadania w ramach projektu pn.: „Budowa autostrady A1 Toruń -
Stryków od km 210+850 km 291+000. Funkcja sprawowana była
w datach wskazanych przez Zamawiającego w piśmie.
Jednocześnie Wykonawca wskazał, że podanie przedmiotowej informacji na temat
pełnienia funkcji rozliczeniowca od początku realizacji robót do wykonania zadania nastąpiło
po uzyskaniu potwierdzenia od Pana K., iż posiadane przez niego doświadczenie spełnia
wskazany przez Zamawiającego warunek. Odwołujący dodał ponadto, że osoba
odpowiedzialna za przygotowanie oferty wielokrotnie weryfikowała przedstawione informacje
dokładając należytej staranności właściwej dla pełnionej funkcji, przy czym Pan K. dopiero
po otrzymaniu zapytania od Zamawiającego zweryfikował wcześniejszy stan faktyczny.
Jednak Odwołujący działał w dobrej wierze, zachowując należytą staranność oraz standardy
postępowania przy czynności złożenia oferty, przy czym wskazana informacja wywołała
u Zamawiającego wątpliwości, które wyjaśniono w złożonym stanowisku pisemnym.
Z informacji o wyniku postępowania przesłanej Wykonawcom wynika, że
Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że
z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą.
W uzasadnieniu faktycznym podano, że jednym z pozacenowych kryteriów oceny
ofert było kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”, któremu Zamawiający przypisał
wagę 18%. Kryterium to zostało podzielone na sześć podkryteriów, tj. Podkryterium 2.1,
Inżynier Kontraktu, Podkryterium 2.2. Główny Inspektor Nadzoru budowy tunelu TS-26,
Podkryterium 2.3, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej,
Podkryterium 2.4, Specjalista ds. rozliczeń, Podkryterium 2.5. Specjalista ds. roszczeń,
Podkryterium 2.6. Technolog. Celem tego kryterium było premiowanie Wykonawców, którzy
wykażą się doświadczeniem kluczowego personelu zdobytym przy realizacji zadań w okresie
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania [zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3
IDW - Tom I SIWZ rozumianego jako wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia
(dla zadań realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru
robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się
Świadectwa Przejęcia].
W punkcie 7.3.b) Instrukcji dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) Zamawiający postawił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej osób stanowiących
Personel kluczowy, wyznaczonych do pełnienia funkcji, m.in. Inżyniera Kontraktu, Głównego
Inspektora Nadzoru budowy tunelu TS-26, Głównego Inspektora Nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej, Specjalisty ds. rozliczeń, Specjalisty ds. roszczeń oraz Technologa.
W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku Wykonawca wraz z ofertą
winien był złożyć „Wykaz osób”, o którym mowa w pkt 9.7.1)d) IDW, w zakresie niezbędnym
do oceny oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert.
Niewątpliwie informacje przedstawiane przez Wykonawców w wymienionych
dokumentach, tj. w Formularzu „Kryteria pozacenowe” oraz w „Wykazie osób” mogły
w sposób istotny wpłynąć na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zarówno
w zakresie przyznawania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, jak
i w zakresie weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Na etapie oceny ofert, Zamawiający skonfrontował oświadczenia Wykonawcy złożone
w formularzach i wykazach z ustalonym przez siebie stanem faktycznym, a następnie
poinformował ECM o stwierdzonych rozbieżnościach w dniu 8 lutego 2018r.).
ECM w piśmie z dnia 14 lutego 2018 r. wytłumaczył rozbieżności tym, że „(...) podane
przedmiotowe informacje na temat pełnienia funkcji rozliczeniowca od początku realizacji
robót do wykonania zadania nastąpiło po uzyskaniu potwierdzenia od Pana K., iż posiadane
przez niego doświadczenie spełnia wskazany przez Zamawiającego warunek.” Ponadto
Wykonawca oświadczył, że „(..) Osoba odpowiedzialna ze strony Wykonawcy za
przygotowanie oferty wielokrotnie weryfikowała przedstawione informacje dokładając
staranności właściwej dla pełnionej funkcji” oraz, że Wykonawca „(...) po otrzymaniu
wezwania do złożenia wyjaśnień ponownie skontaktował się z osobą pana K., który
w rozmowie potwierdził, ze faktycznie nie pełnił funkcji rozliczeniowca od początku realizacji
robót do wykonania zadania”.
Wykonawca nie przedstawił jednak sposobu przeprowadzenia weryfikacji informacji.
Tym samym Zamawiający nie miał możliwości oceny skuteczności działania Wykonawcy czy
też wyciągnięcia wniosku, że pomimo iż osoba ta dołożyła należytej staranności,
to z obiektywnych przyczyn nie mogła wywieść, że informacje dotyczące Pana S. K. mogły
być nieprawdziwe. Tłumaczenie Wykonawcy o zachowaniu należytej staranności czy też
standardów postępowania przy czynności złożenia ofert są niewiarygodne chociażby
dlatego, że informacje w zakresie okresów w jakim realizowane było zadanie, bez trudu
można było zweryfikować np. na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej np.
https://www.gddkia.qov.pl/pl/ą/4096/budowaautostrady-a-l-odcinek-torun-strykow lub poprzez
wystąpienie do Zamawiającego z wnioskiem o uzyskanie informacji publicznej w tym
zakresie, co wskazuje, że (osoba weryfikująca) u Wykonawcy nie dołożyła staranności w tym
zakresie, do której jako profesjonalista jest zobowiązany.
Jak wynika z analizy Zamawiającego, Pan S. K. na zadaniu pn. „Budowa autostrady
A-1 Toruń-Stryków od km 215+850 do km 291+000; 1. odc. Kowal-Sójki od km 215+850 do
km 245+800; 2. odc. Sójki - Kotliska od km 245+800 do km 261+000; 3. odc. Kotliska -
Piątek od km 261+000 do km 270+000” nie pełnił funkcji Specjalisty ds. rozliczenia a na
zadaniu pn. „Budowa autostrady A-1 Toruń-Stryków od km 215+850 do km 291+000; 4. odc.
Piątek - Stryków od km 270+000 do km 273+400 oraz od km 273+400 do km 291+000” nie
pełnił wskazanej funkcji „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”, tj. do wystawienia
Świadectwa Przejęcia.
Reasumując, Zamawiający stwierdził, że ECM poprzez złożenie w formularzu
oświadczeń potwierdzających posiadanie odpowiedniego doświadczenia w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu.
W związku z powyższym, Zamawiający nie dokonał oceny oferty w zakresie
zaistnienia pozostałych przesłanek wykluczenia/odrzucenia oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wykluczeniu podlega wykonawca, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przesłanka wykluczenia ujęta w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp zawiera kilka
elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia przez podmiot
zamawiający tego przepisu. Po pierwsze wprowadzenie zamawiającego w błąd winno być
wynikiem, co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Ich skutkiem
zaś jest pozostawanie podmiot zamawiający w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego
stanu rzeczy. Jednocześnie takie błędne przekonanie, choćby potencjalnie, powinno mieć
przełożenie na przebieg postępowania (dosłownie: istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia).
Zamawiający opierając się na oświadczeniach wiedzy zawartych w dokumencie
JEDZ oraz innych dokumentach składających się na ofertę, dokonuje czynności w ramach
postępowania i za istotną w tym zakresie należy uznać rzetelność zawartych tam informacji.
Aby zatem mogło dojść do podważenia ujętych i przedstawionych w ofercie oświadczeń
winny zostać przedstawione dowody spoza dokumentacji postępowania (spoza treści
wniosku lub oferty złożonej w postępowaniu, jak również spoza korespondencji pomiędzy
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a podmiotem zamawiającym lub
podmiotami zewnętrznymi). Wówczas na skutek swego rodzaju „wyjścia” poza informacje
dostępne w ramach postępowania dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu rzeczy
podważającego stan wiedzy dostępny w postępowaniu.
Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie zgadza się z ustalonym stanem
faktycznym w sprawie o sygn. akt KIO 596/18, której to przebieg miał istotny wpływ na
decyzje Zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Niezgodności z prawdą oświadczenia Odwołującego co do braku pełnienia funkcji
przez Pana S. K. od rozpoczęcia robót nie była w przedmiotowej sprawie sporna, gdyż
została ona przyznana przez Odwołującego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a także w sprawie KIO 596/18 i nie była kwestionowana na etapie
przeprowadzonej w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym rozprawy, przy czym
Odwołujący przyznał, że informacje miały charakter nieprawdziwy lecz nie wprowadzały
Zamawiającego w błąd.
W ramach sporu powstało zagadnienie, czy informacja ta mogła wprowadzić w błąd
Zamawiającego, czy fakt jej samoistnej weryfikacji przez Zamawiającego miał wpływ na
wykluczenie wykonawcy oraz, czy przedstawione przez Odwołującego informacje mogą lub
mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko zaprezentowane w sprawie KIO 596/18, że
<
wymagania jako „mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego”. Nie tylko mają one przełożenie na sytuację pojedynczych wykonawców,
lecz wpływ na ranking ofert i tym samym wynik samego postępowania.>> Należało zatem
uznać istotność informacji znajdujących się w ofercie Odwołującego na decyzje
Zamawiającego co do przyznania punktów celem stworzenia rankingu wykonawców.
W konsekwencji, efektem takich ustaleń nie mogło być jedynie nieprzyznanie Odwołującemu
punktów w kryterium pozacenowym, ale ocenienie, czy nie podlega on wykluczeniu
z postępowania.
Na marginesie tylko, można stwierdzić, że sytuacja opisana w pkt 19.1.3.2. ppkt 3.
SIWZ mogłaby mieć miejsce, gdyby wykonawca podał informacje niewprowadzające
Zamawiającego w błąd, które obiektywnie nie wypełniłby warunków danego kryterium.
Jeżeli więc obiektywnie w innym postępowaniu odwoławczym ustalono, że
przedstawione w ofercie informacje, w tym złożone oświadczenie w formularzu 2.2. było
niezgodne z faktami w zakresie oświadczenia, że zdobyte doświadczenie nastąpiło przy
pełnieniu funkcji od dnia rozpoczęcia robót – co wpisywało się w hipotezę art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp, to Zamawiający mógł przystąpić do oceny, czy także w obecnie
prowadzonym postępowaniu konieczne jest wykluczenie Odwołującego na tożsamej
podstawie prawnej.
Przy czym Izba, w zakresie zgromadzonego materiału dowodowego, podziela
twierdzenia Odwołującego, iż wykazał On, że jedynie ustalenia o niepełnieniu funkcji od dnia
rozpoczęcia robót miały charakter prawidłowy. Innymi słowy, zdaniem składu orzekającego
Izby, Odwołujący przedstawionymi na rozprawie dowodami w postaci kopii umów
o świadczenie usług oraz zaświadczeniami Inwestora zastępczego wykazał, że Pan S. K.
pełnił funkcję Specjalisty ds. rozliczeń na wszystkich kontraktach związanych
z autostradą A1 ale nie od daty rozpoczęcia robót.
Zdaniem Izby jednak decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w postępowaniu będącym
przedmiotem kontroli Izby była przedwczesna. Uznano bowiem, że w przedmiotowym
postępowaniu, z uwagi na specyficzną sytuację, przed podjęciem takiej decyzji Zamawiający
powinien wyczerpać procedurę opisaną w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, że przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, Zamawiający ma umożliwić wykonawcy
przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność.
Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś Zamawiającego do zaniechania
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa
przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia
dowodów na samooczyszczenie.
Zdaniem Izby zgodzić można byłoby się z tezą Zamawiającego, że z przepisów nie
wynika, iż to podmiot zamawiający zobligowany jest do wszczęcia procedury
samooczyszczenia. Wykonawca podsiadający wiedzę, o stwierdzeniu w innym postępowaniu
nieprawdziwości złożonych informacji i uznający swoje przewinienie, mógłby samodzielnie
wyjaśnić okoliczności, w których doszło do złożenia oferty z nieprawidłowymi danymi
osobowymi i przedstawić dowody, że podjął środki i działania, które zapobiec mają takim
sytuacjom w przyszłości. Nie można jednak abstrahować od stanu faktycznego
w przedmiotowym postępowaniu, gdzie Strony (czyli Zamawiający i Odwołujący) były
w sporze, czy kwestionowane informacje miały charakter nieprawdziwy i to Izba
w orzeczeniu KIO 596/18 Izba przyznała rację Zamawiającemu uznając, że prawidłowo
wykluczył On Odwołującego z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający zaś nie czekając nawet na wynik wspomnianego postępowania odwoławczego
(wyrok w sprawie KIO596/18 zapadł 2 maja 2018 roku, natomiast wykluczenie miało miejsce
17 kwietnia 2018 roku), postanowił wykluczyć Odwołujący na tożsamej podstawie w innych
prowadzonych przez siebie postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Owszem,
to Wykonawca ma zainicjować procedurę samooczyszczenia, jednak należy dać mu szansę,
aby taką inicjatywę w innych toczących się z jego udziałem postępowaniach wykazał. Jeżeli
Zamawiający automatycznie wykluczałby takiego wykonawcę we wszystkich innych
toczących się postępowaniach, to procedura samooczyszczenia nigdy nie miałaby
zastosowania, ponieważ nie mogłaby się skutecznie rozpocząć. Jeżeli uznać bowiem za
prawidłową tezę postulowaną przez Zamawiającego, że instytucja self cleaning działa
jedynie „na przyszłość”, czyli nie dotyczy danego postępowania będącego przedmiotem
kontroli Izby, w którym stwierdzono nieprawdziwe informacje, to skorzystanie z tej instytucji
nigdy nie byłoby możliwe.
Dostrzeżenia w sprawie wymaga, że jest to kolejne postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym Zamawiający weryfikował tożsame dane osobowe
przedstawione przez Odwołującego w ramach formularza ofertowego i wykazu osób,
przeprowadzając jednakowo przebiegającą procedurę weryfikacyjno-wyjaśniającą. Jeżeli
więc w ramach procedury odwoławczej w sprawie KIO 596/18 Izba ustaliła, że podane przez
Odwołującego informacje mogły mieć wpływ na istotne decyzje Zamawiającego i można im
przypisać miano informacji odbiegających od rzeczywistego stanu rzeczy, to Zamawiający
w kolejnym (a więc tym) postępowaniu (czyli już „w przyszłości” w stosunku do sprawy KIO
596/18) winien umożliwić Odwołującemu złożenie wyjaśnień jakie działania podjęto w celu
uniknięcia podobnych sytuacji.
Nie należy także utożsamiać zastosowanego przez Zamawiającego wezwania do
wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ustawy Pzp ze złożeniem wyjaśnień w trybie art. 24
ust. 8 ustawy Pzp. Owszem, wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień co do
stwierdzonych przez Zamawiającego w ofercie rozbieżności odnośnie dat świadczenia usługi
przez Pana S. K., jednakże wezwanie to dotyczyło treści oferty i nie przesądzało jeszcze, że
zauważone niejasności mają charakter informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Jak zauważył sam Zamawiający, wezwanie to miało na celu skonfrontowanie oświadczeń
Wykonawcy z ustalonym przez siebie stanem faktycznym. Odwołujący nie musiał w
odpowiedzi na wezwanie, w składanych wyjaśnieniach przedstawić dowodów
potwierdzających własną rzetelność. Mogło się przecież okazać, że Zamawiający pomylił się
w ustaleniach faktycznych, nie uzyskał wszystkich istotnych informacji i dane przedstawione
przez Wykonawcę są prawidłowe. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego
z Informacji o wykluczeniu, Izba uważa, że na wspomnianym etapie Odwołujący nie był
zobowiązany przedstawiać sposobu przeprowadzenia weryfikacji informacji doświadczenia
zawodowego danej osoby. Zamawiający nie miał oceniać skuteczności działania Wykonawcy
czy dołożono należytej staranności w trakcie procesu przygotowania oferty, ale właśnie, czy
przedstawione w ofercie dane odpowiadają prawdzie. Dopiero stwierdzenie, że
przedstawione dane nie są prawidłowe powoduje, że zmaterializowała się przesłanka
rozpoczęcia procedury opisanej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Teraz to po stronie
Odwołującego spoczywa ciężar wykazania, że podjął on wszelkie niezbędne środki, by jego
działania jako profesjonalisty charakteryzowały się rzetelnością.
Teza Zamawiającego, że czas na przedstawienie dowodów rzetelności przez
wykonawcę upływa wraz z terminem na składanie ofert jest wewnętrznie sprzeczna,
przynajmniej w przedmiotowym postępowaniu. Słusznie Zamawiający wspomina, że
inicjatywa w zakresie wykazania naprawienia szkody spoczywa na wykonawcy, jednakże
tylko w przypadku, gdy podstawa faktyczna wykluczenia jest Stronom znana i obiektywnie
stwierdzona innymi dokumentami lub ustaleniami, w tym innym orzeczeniem, już
w momencie złożenia oferty. Nie jest to jednak przypadek prowadzonego postępowania,
w którym Odwołujący, działając w zaufaniu do przedstawionych mu danych przez osobę
trzecią złożył ofertę, a dopiero weryfikacja tych danych (czy to samodzielnie przez
Wykonawcę, czy przez Zamawiającego w innym, równolegle prowadzonym postępowaniu)
wykazała, że były one nieprawidłowe. Dopiero w przyszłych postępowaniach Wykonawca
może, jeżeli uznaje swoje zawinienie, przedstawiać w JEDZ środki świadczące o jego
rzetelności wraz ze złożeniem oferty.
Na obecnym etapie, to Odwołujący zdecyduje, czy uznaje swoje zachowanie za
spełniające przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i przedstawi w jaki sposób zamierza
w przyszłości zapobiegać takim sytuacjom, czy też dalej będzie polemizował z
wcześniejszym orzeczeniem Izby i zaprzeczał, że jego działań nie cechowała lekkomyślność
lub niedbalstwo lub, że nie miały one wpływu na decyzje Zamawiającego. To Odwołujący
wybierze sposób dalszego postępowania, czy korzystał będzie z kontroli instancyjnej
orzeczenia Izby, czy też uzna ustalenia Izby i udowodni, że podjął kroki, które w przyszłości
zapobiegały będą podobnym sytuacjom.
Reasumując, Izba stwierdziła, że naruszenie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp mogło mieć
istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec
czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła,
jak w pkt 1. sentencji uwzględniając w części odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
rozprawy.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 17 maja 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2018 roku przez
wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, którego reprezentuje prowadzący postępowanie Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział we Wrocławiu
przy udziale wykonawców:
1) Lafrentz Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
2) TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1.
a) uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazuje
wezwanie na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie przedstawienia dowodów na podjęcie środków gwarantujących jego
rzetelność i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników dokonanych czynności
b) w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niewykazane.
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, którego reprezentuje prowadzący
postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział we Wrocławiu
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ECM Group Polska S.A.,
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, którego reprezentuje prowadzący postępowanie
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział we Wrocławiu na
rzecz wykonawcy - ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę w
wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed
Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 819/18
UZASADNIENIE
W dniu 27 kwietnia 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust: 1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,
odwołanie złożył wykonawca ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako:
„Odwołujący:.
Postępowanie na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie S3 Legnica (A4) - Lubawka
zad. III od węzła Bolków (bez węzła) do węzła Kamienny Góra Północ (bez węzła),
o długości ok. 16,1 km prowadzi Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, którego reprezentuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie, prowadzący postępowanie: Oddział we Wrocławiu. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 20.09.2017r. pod
numerem 3687760-2017-PL.
Odwołanie wniesiono na czynności oraz zaniechania Zamawiającego obejmujące:
1) badanie i ocenę oferty Odwołującego,
2) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty.
Powyższym czynnościom zarzucono naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie
i wykluczenie Odwołującego oraz odrzucenie oferty z powodu podania informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie doświadczenia osoby S. K. podczas,
gdy Odwołujący dochował staranności przy sporządzaniu oferty, Zamawiający nie został
wprowadzony w błąd i kwestionowane informacje nie miały wpływu na decyzje
Zamawiającego podejmowane w postępowaniu;
z ostrożności procesowej podnoszono zarzut naruszenia:
2. art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i uniemożliwienie
Odwołującemu przekazanie wyjaśnień i dowodów potwierdzających, że podjęte przez
Odwołującego środki są wystarczające do wykazania rzetelności oraz że podjęte środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty i uwzględnienie jej
przy wyborze oferty najkorzystniejszej,
2. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie
Odwołującego szkody w przypadku utrzymania decyzji Zamawiającego w mocy.
W przypadku prawidłowego przeprowadzenia przez Zamawiającego badania i oceny ofert,
Wykonawca nie zostałby wykluczony, a jego oferta nie zostałaby odrzucona.
Odwołanie złożone zostało w terminie, bowiem podstawą do jego wniesienia była
czynność wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia oferty Odwołującego, o której Zamawiający
poinformował Odwołującego w dniu 17.04.2018r. Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący wraz z ofertą złożył Formularz 2.2 -
Kryteria pozacenowe, w którym w podkryterium 2.4 Specjalista ds. rozliczeń wskazano
osobę S. K. W treści formularza wskazano, że osoba ta posiada doświadczenie przy
realizacji zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Ponadto do oferty załączono
wykaz osób, gdzie w poz. 4 wskazano S. K. na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń. W
opisie doświadczenia wskazano zadania, które były podane w formularzu 2.2, podając
dodatkowo szczegółowe daty rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usługi.
W dniu 8 lutego 2018r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie
wyjaśnień w zakresie doświadczenia m.in. S. K. podając, że zgodnie z wiedzą
Zamawiającego na wskazanych w opisie doświadczenia kontraktach, Pan S. K. albo nie
pełnił funkcji specjalisty ds. rozliczeń albo nie pełnił jej od rozpoczęcia robót, co było
warunkiem niezbędnym do przyznania punktów.
W dniu 14.02.2018r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, informując, że po
otrzymaniu wezwania kontaktowano się z Panem S. K. w celu wyjaśnienia powyższej
okoliczności i osoba ta potwierdziła, że pełniła funkcję specjalisty ds. rozliczeń na
wskazanych kontraktach, ale faktycznie rozpoczęcie pełnienia funkcji nastąpiło później niż
rozpoczęcie robót.
W dniu 17.04.2018r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Z uzasadnienia decyzji wynika, że Zamawiający uznał, że w zakresie osoby Pana S.
K. podano nieprawdziwe informacje dot. faktu pełnienia funkcji specjalisty
ds. rozliczeń tj.:
1) na kontrakcie Budowa Autostrady A1 Toruń - Stryków od km 215+850 do km
291+000; 1. Odc. Kowal - Sójki od km 215+850 do km 245+800; 2. Odc. Sójki - Kotliska od
km 245+800 do km 261+000; 3. Odc. Kotliska - Piątek od km 261+000 do km 270+000 - nie
pełnił funkcji specjalisty ds. rozliczenia;
2) na kontrakcie Budowa Autostrady A1 Toruń - Stryków od km 215+850 do km
291+000; 4. Odc. Piątek - Stryków od km 270+000 do km 273+400 oraz od km 273+400 do
km 291+000 - nie pełnił funkcji od rozpoczęcia robót.
Odwołujący uważa, że Zamawiający bezpodstawnie uznał, że w zaistniałym stanie
faktycznym ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego z powodu przedstawienia
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na
decyzje Zamawiającego.
Po pierwsze, wbrew twierdzeniu Zamawiającego w treści uzasadnienia wykluczenia,
Pan S. K. pełnił na wszystkich wskazanych kontraktach funkcję specjalisty ds. rozliczeń, przy
czym faktycznie rozpoczęcie świadczenia usługi nastąpiło w 2012r., co oznacza, że
doświadczenie tej osoby nie pozwala na przyznanie punktów w pozacenowym kryterium, z
uwagi na fakt, że funkcja nie była pełniona od rozpoczęcia robót.
Niemniej jednak należy wskazać na kilka okoliczności, które nie pozwalają uznać, że
zaistniała przesłanka wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący dochował należytej staranności w przygotowaniu swojej oferty, w związku
z czym nie można mu zarzucić, że doszło chociażby do najlżejszej formy zawinienia.
W swoich wyjaśnieniach z dnia 14.02.2018r., Odwołujący wskazał, że przed złożeniem oferty
przedstawił kandydatowi opis doświadczenia w zakresie kryteriów oceny ofert, kandydat
oświadczył, że jego doświadczenie nabyte na Kontraktach wskazanych w wykazie,
odpowiada wymaganiom Zamawiającego, co więcej to właśnie ta osoba podała przecież
informacje niezbędne do sporządzenia opisu doświadczenia. Odwołujący nie miał powodów
wątpić w oświadczenie S. K.
Ponadto Zamawiający powołując się na dostępność informacji na stronach
internetowych czyni co najmniej trzy błędne założenia w tym zakresie:
1) strony internetowe są źródłem wiarygodnych informacji,
2) informacje na stronie mają większą „moc dowodową” niż oświadczenie osoby, która
jest świadoma konsekwencji prawnych, jakie może ponieść w razie umyślnego
i zamierzonego wprowadzenia w błąd,
3) informacje na stronie internetowej, w tym konkretnym przypadku, pozwalają
zweryfikować doświadczenie S. K.
Odwołujący wskazał, że informacje na stronach internetowych nie mogą być
wiążącym źródłem, gdyż często zawierają informacje sprzeczne, nierzetelne i nie
odpowiadające stanowi faktycznemu. Co więcej, nawet wskazana przez Zamawiającego
strona, wydaje się zawierać właśnie takie informacje, gdzie przykładowo dla kontraktu
2/07/R/10 czas realizacji umowy wskazano 06.09.2012r., a czas oddania do użytku
13.11.2012r. Wprawdzie powyżej jest data zawarcia umowy, ale nie ma to żadnego
znaczenia, gdyż na wskazanej stronie nie podano, kiedy faktycznie zaczęły się roboty
budowlane, co w sposób oczywiste nie jest jednoznaczne z datą rozpoczęcia umowy.
Wskazać przy tym należy, że Zamawiający nigdzie w SIWZ nie zamieścił definicji
rozpoczęcia robót.
Dodatkowo na stronie tej nie ma żadnych informacji w zakresie osób pełniących
funkcję, a osobą tą Odwołujący dysponuje bezpośrednio, a nie poprzez użyczenie przez
jakąkolwiek firmę, więc informacje dot. rozpoczęcia usług przez konkretne podmioty nie dają
odpowiedzi na pytanie, czy ta konkretna osoba pełniła wskazaną funkcje i w jakim okresie.
Ponadto Odwołujący zauważył, że wraz z ofertą został złożony wykaz osób, gdzie
również wskazano S. K. i podano dokładne daty sprawowania funkcji na kontraktach dot.
autostrady A1, które były wymienione w formularzu 2.2. Tym samym Zamawiający,
w oparciu o dane pochodzące od samego Odwołującego mógł zweryfikować, czy za tę
osobę winien przyznać punkty w Kryterium pozacenowym.
Odwołujący podał, że zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Oczywistym jest przy tym, że aby Zamawiający mógł wykluczyć Wykonawcę na
tej podstawie muszą zostać spełnione wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie.
W ocenie Odwołującego przesłanki te nie ziściły się w stanie faktycznym sprawy.
Przede wszystkim informacje podane przez Wykonawcę muszą wprowadzać w błąd
Zamawiającego, a taka sytuacją nie zaistniała w przedmiotowej sprawie. Odwołujący,
w dokumentach składanych do Zamawiającego, podał faktyczne daty rozpoczęcia
i zakończenia świadczenia usługi przez S. K., co pozwalało Zamawiającemu na weryfikację
doświadczenia pod kątem ustalonych kryteriów oceny ofert. O spełnieniu przesłanki można
by mówić, gdyby w wykazie tym, bądź w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia,
Odwołujący podtrzymywał stanowisko, że osoba ta pełniła funkcję od rozpoczęcia robót do
ich zakończenia. Tymczasem Odwołujący, zarówno w wykazie, jak
i w swoich wyjaśnieniach, podał informacje odpowiadające faktycznemu stanowi rzeczy
i brak jest podstaw do uznania, że te informacje mogły wprowadzić w błąd Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że stanowisko to jest zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, np. wyrok z dnia 27 grudnia 2017r. w sprawie sygn. akt KIO 2616/17.
Dodatkowo o braku możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego świadczy fakt,
że to Zamawiający był stroną Umowy, którą realizował S. K. i z łatwością mógł zweryfikować,
czy podane przez Odwołującego informacje pozwalają na przyznanie punktów w kryterium
pozacenowym. Jak wynika z samego uzasadnienia decyzji Zamawiającego, wskazane
informacje nie mogły wprowadzić w błąd Zamawiającego, gdyż posiadał on informacje w tym
zakresie, a więc informacje te nie miały wpływu na decyzje Zamawiającego. Stanowisko to
jest ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok z dnia 8 czerwca
2017r. w sprawie sygn. akt KIO 1033/17. Tym samym należy uznać, że nie ziściła się
przesłanka wprowadzenia w błąd Zamawiającego, a jedyną konsekwencją winno być nie
przyznanie punktów Odwołującemu w kryterium 2.4.
Dodatkowo wskazano na jeszcze jedną przesłankę określoną w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, która nie ziściła się w przedmiotowej sprawie, a mianowicie informacje dot. S. K.
nie miały i nie mają żadnego istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego
w postępowaniu. Przyznanie bądź brak przyznania punktów Odwołującemu w podkryterium
2.4 nie ma żadnego znaczenia w ustaleniu rankingu ofert. Oferta Odwołującego, nawet
w razie braku punktów w podkryterium 2.4, jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustalonych
kryteriów oceny ofert.
Reasumując, Odwołujący zaznaczył, że informacje, które podał Wykonawca
w wykazie odpowiadały faktycznemu stanowi rzeczy tzn. wskazano faktyczną datę pełnienia
funkcji, a jedynie rolą Zamawiającego było zweryfikować, czy faktycznie osoba ta pełniła
określoną funkcję i czy wskazana data odpowiada początkowi robót.
Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, że o podjęciu decyzji przez
Zamawiającego, o tym, że doszło do wypełnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust 1 pkt
17 ustawy Pzp, dowiedział się z decyzji o wykluczeniu. Odwołujący pozostawał
w przekonaniu, że złożony wykaz i wyjaśnienia pozwoliły Zamawiającemu zweryfikować
doświadczenie S. K., a tym samym, że Zamawiający nie został w żaden sposób
wprowadzony w błąd, co oznaczało, że nie ziściła się przesłanka wskazana w art. 24 ust 1
pkt 17 ustawy Pzp.
Zgodnie natomiast z dyspozycją art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, Zamawiający przed
wykluczeniem jest zobowiązany umożliwić Wykonawcy przeprowadzenie procedury tzw. self-
cleaning. W ocenie Odwołującego prawidłowe postępowanie Zamawiającego winno
wyglądać w ten sposób, że przed ostateczną decyzją winien on poinformować
Odwołującego, że stwierdził przesłanki do wykluczenia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17
ustawy Pzp, dając szansę na przeprowadzenie procedury self-cleaningu, do czego jest
zobowiązany. Zamawiający nie uniemożliwił takiego działania.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej
w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w postępowaniu ofertę, po
przedstawieniu Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie Wykazu osób, został on wykluczony
z postępowania i zakwestionował tę czynność w ramach odwołania. Zatem, w przypadku
uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Do postępowania odwoławczego złożyli przystąpienia następujący wykonawcy:
1) TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie Odwołującego, ponieważ został
wykluczony z postępowania ze wskazaniem przez Zamawiającego analogicznego
uzasadnienia prawnego.
2) Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, po stronie Zamawiającego.
Izba uznała przystąpienia za skuteczne.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania sformułowane w odwołaniu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości jako bezzasadnego.
Izba ustaliła, że:
Na podstawie nadesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego ustalono, że w SIWZ (pkt 14.5) Zamawiający
postanowił, że ofertę stanowił będzie wypełniony Formularz „Oferta” oraz wymienione
(wypełnione) dokumenty:
1) Formularz Cenowy (Tom IV SIWZ);
2) Formularz „Kryteria pozacenowe”
Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie miało skutkować odrzuceniem oferty.
Wraz z ofertą powinny być złożone (pkt 14.6 SIWZ):
1) oświadczenia wymagane postanowieniami pkt 9.1 IDW;
1a) wykaz osób, o którym mowa w pkt 9.7.1) d) IDW, w zakresie niezbędnym do oceny oferty
na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert.
W rozdziale 19. SIWZ – IDW zatytułowanym „Kryteria wyboru i sposób oceny ofert
oraz udzielenia zamówienia” w pkt 19.1.2.2. Zamawiający zawarł opis podkryteriów
i sposobu przyznawania punktów:
19.1.3. Kryterium „Poświadczenie personelu Konsultanta”:
19. 1.3. 1. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną
przyznane w skali punktowej od 0 do 18 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy -
Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2).
Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku
korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu
dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem
0 punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta".
19.1.3.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów:
3) Podkryterium 2.3. Specjalista ds. rozliczeń max. ilość punktów - 3.
Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont
Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3)b) IDW Tom I SIWZ)
o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania
zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3)b) IDW Tom I SIWZ) na
stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń.
• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
• Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3
punkty.
• Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
• Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Dodatkowo w pkt 19.1.3.3. SIWZ Zamawiający wskazał, że jako wykonanie zadania
należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla zadań realizowanych
zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru robót lub równoważnego
dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Wykonawca ECM Group Polska S.A. złożył wraz z ofertą formularz zatytułowany
„Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, w którym w poz. 3 na stanowisko
specjalisty ds. rozliczeń wskazano p. S. K. z opisem zadania „Budowa autostrady
A-1 Toruń – Stryków od km 215+800 do km 291+100 ze wskazaniem 4 odcinków (kolumna 5
tabeli – opis zadania) oraz ze wskazaniem, że osoba ta pełniła funkcję Głównego specjalisty
ds. rozliczeń w kresie 02.2012 – 11.2014 r. (kolumna 6 tabeli). Jednocześnie Wykonawca
złożył w postępowaniu formularz 2.2. przygotowany wg wzoru dołączonego do SWIZ – IDW
zatytułowany „Formularz kryteria pozacenowe”, w ramach którego w tabeli w pozycji
Kryterium – doświadczenie personelu konsultanta w ramach podkryterium 2.3. Specjalista
ds. rozliczeń wskazano p. S. K. wraz z następującym oświadczeniem: „Na potwierdzenie
posiadania przez p. S. K. (imię i nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem podkryterium
zawartym w pkt 19 IDW -- Tom I SIWZ przedstawiam informacje
i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania:
Zadanie 1:
nazwa zadania: Budowa autostrady A-1 Toruń — Stryków od km 215+850 do km
291+000:
1. odc. Kowal - Sójki od km 215+850 do km 245+800.
2. odc. Sójki — Kotliska od km 245+800 do km 261+000.
3. odc. Kotliska - Piątek w km 261+000 do km 270+000.
4. odc. Piątek - Stryków od km 270+000 do km 273+400 oraz od km 273+400 do km
291+000.
rodzaj zadania (budowa/przebudowa/remont Obiektu Budowlanego): budowa obiektu
budowlanego wartość robót netto PLN: ponad 200 mln PLN netto stanowisko (ds. rozliczeń):
Główny specjalista ds. rozliczeń”.
Zamawiający pismem z dnia 08 lutego 2018 r., działając na podstawie art. 87 ust. 1
i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
dokumentów Formularz „Kryteria pozacenowe” oraz Wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia co do osoby przewidzianej na stanowisko Specjalista ds. rozliczeń.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z jego wiedzą Pan S. K. nie pełnił funkcji Specjalisty ds.
rozliczeń na zadaniu pn. „Budowa autostrady A-1 Toruń-Stryków od km 215+850 do km
291+000; 1. odc. Kowal-Sójki od km 215+850 do km 245+800, 2, odc. Sójki - Kotliska od km
245+800 do km 261+000 oraz 3. odc. Kotliska - Piątek od km 261+000 do km 270+000".
Pan S. K. pełnił funkcję Głównego. Specjalisty ds. rozliczeń jedynie na zadaniu: „Budowa
autostrady Al Toruń - Stryków tylko w zakresie 4. Odc. Piątek - Stryków”
w terminie: 02.2012 - 03.2014r. Początek robót: 06.2010r. Świadectwo Przejęcia wystawione
zostało w dniu 1.08.2012r.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w dniu 14 lutego 2018 r. wskazał, że po
otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień ponownie skontaktowano się z Panem S. K.,
który w rozmowie potwierdził, że faktycznie nie pełnił funkcji rozliczeniowca od początku
realizacji robót do wykonania zadania w ramach projektu pn.: „Budowa autostrady A1 Toruń -
Stryków od km 210+850 km 291+000. Funkcja sprawowana była
w datach wskazanych przez Zamawiającego w piśmie.
Jednocześnie Wykonawca wskazał, że podanie przedmiotowej informacji na temat
pełnienia funkcji rozliczeniowca od początku realizacji robót do wykonania zadania nastąpiło
po uzyskaniu potwierdzenia od Pana K., iż posiadane przez niego doświadczenie spełnia
wskazany przez Zamawiającego warunek. Odwołujący dodał ponadto, że osoba
odpowiedzialna za przygotowanie oferty wielokrotnie weryfikowała przedstawione informacje
dokładając należytej staranności właściwej dla pełnionej funkcji, przy czym Pan K. dopiero
po otrzymaniu zapytania od Zamawiającego zweryfikował wcześniejszy stan faktyczny.
Jednak Odwołujący działał w dobrej wierze, zachowując należytą staranność oraz standardy
postępowania przy czynności złożenia oferty, przy czym wskazana informacja wywołała
u Zamawiającego wątpliwości, które wyjaśniono w złożonym stanowisku pisemnym.
Z informacji o wyniku postępowania przesłanej Wykonawcom wynika, że
Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że
z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą.
W uzasadnieniu faktycznym podano, że jednym z pozacenowych kryteriów oceny
ofert było kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”, któremu Zamawiający przypisał
wagę 18%. Kryterium to zostało podzielone na sześć podkryteriów, tj. Podkryterium 2.1,
Inżynier Kontraktu, Podkryterium 2.2. Główny Inspektor Nadzoru budowy tunelu TS-26,
Podkryterium 2.3, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej,
Podkryterium 2.4, Specjalista ds. rozliczeń, Podkryterium 2.5. Specjalista ds. roszczeń,
Podkryterium 2.6. Technolog. Celem tego kryterium było premiowanie Wykonawców, którzy
wykażą się doświadczeniem kluczowego personelu zdobytym przy realizacji zadań w okresie
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania [zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3
IDW - Tom I SIWZ rozumianego jako wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia
(dla zadań realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru
robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się
Świadectwa Przejęcia].
W punkcie 7.3.b) Instrukcji dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) Zamawiający postawił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej osób stanowiących
Personel kluczowy, wyznaczonych do pełnienia funkcji, m.in. Inżyniera Kontraktu, Głównego
Inspektora Nadzoru budowy tunelu TS-26, Głównego Inspektora Nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej, Specjalisty ds. rozliczeń, Specjalisty ds. roszczeń oraz Technologa.
W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku Wykonawca wraz z ofertą
winien był złożyć „Wykaz osób”, o którym mowa w pkt 9.7.1)d) IDW, w zakresie niezbędnym
do oceny oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert.
Niewątpliwie informacje przedstawiane przez Wykonawców w wymienionych
dokumentach, tj. w Formularzu „Kryteria pozacenowe” oraz w „Wykazie osób” mogły
w sposób istotny wpłynąć na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zarówno
w zakresie przyznawania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, jak
i w zakresie weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Na etapie oceny ofert, Zamawiający skonfrontował oświadczenia Wykonawcy złożone
w formularzach i wykazach z ustalonym przez siebie stanem faktycznym, a następnie
poinformował ECM o stwierdzonych rozbieżnościach w dniu 8 lutego 2018r.).
ECM w piśmie z dnia 14 lutego 2018 r. wytłumaczył rozbieżności tym, że „(...) podane
przedmiotowe informacje na temat pełnienia funkcji rozliczeniowca od początku realizacji
robót do wykonania zadania nastąpiło po uzyskaniu potwierdzenia od Pana K., iż posiadane
przez niego doświadczenie spełnia wskazany przez Zamawiającego warunek.” Ponadto
Wykonawca oświadczył, że „(..) Osoba odpowiedzialna ze strony Wykonawcy za
przygotowanie oferty wielokrotnie weryfikowała przedstawione informacje dokładając
staranności właściwej dla pełnionej funkcji” oraz, że Wykonawca „(...) po otrzymaniu
wezwania do złożenia wyjaśnień ponownie skontaktował się z osobą pana K., który
w rozmowie potwierdził, ze faktycznie nie pełnił funkcji rozliczeniowca od początku realizacji
robót do wykonania zadania”.
Wykonawca nie przedstawił jednak sposobu przeprowadzenia weryfikacji informacji.
Tym samym Zamawiający nie miał możliwości oceny skuteczności działania Wykonawcy czy
też wyciągnięcia wniosku, że pomimo iż osoba ta dołożyła należytej staranności,
to z obiektywnych przyczyn nie mogła wywieść, że informacje dotyczące Pana S. K. mogły
być nieprawdziwe. Tłumaczenie Wykonawcy o zachowaniu należytej staranności czy też
standardów postępowania przy czynności złożenia ofert są niewiarygodne chociażby
dlatego, że informacje w zakresie okresów w jakim realizowane było zadanie, bez trudu
można było zweryfikować np. na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej np.
https://www.gddkia.qov.pl/pl/ą/4096/budowaautostrady-a-l-odcinek-torun-strykow lub poprzez
wystąpienie do Zamawiającego z wnioskiem o uzyskanie informacji publicznej w tym
zakresie, co wskazuje, że (osoba weryfikująca) u Wykonawcy nie dołożyła staranności w tym
zakresie, do której jako profesjonalista jest zobowiązany.
Jak wynika z analizy Zamawiającego, Pan S. K. na zadaniu pn. „Budowa autostrady
A-1 Toruń-Stryków od km 215+850 do km 291+000; 1. odc. Kowal-Sójki od km 215+850 do
km 245+800; 2. odc. Sójki - Kotliska od km 245+800 do km 261+000; 3. odc. Kotliska -
Piątek od km 261+000 do km 270+000” nie pełnił funkcji Specjalisty ds. rozliczenia a na
zadaniu pn. „Budowa autostrady A-1 Toruń-Stryków od km 215+850 do km 291+000; 4. odc.
Piątek - Stryków od km 270+000 do km 273+400 oraz od km 273+400 do km 291+000” nie
pełnił wskazanej funkcji „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”, tj. do wystawienia
Świadectwa Przejęcia.
Reasumując, Zamawiający stwierdził, że ECM poprzez złożenie w formularzu
oświadczeń potwierdzających posiadanie odpowiedniego doświadczenia w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu.
W związku z powyższym, Zamawiający nie dokonał oceny oferty w zakresie
zaistnienia pozostałych przesłanek wykluczenia/odrzucenia oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wykluczeniu podlega wykonawca, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przesłanka wykluczenia ujęta w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp zawiera kilka
elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia przez podmiot
zamawiający tego przepisu. Po pierwsze wprowadzenie zamawiającego w błąd winno być
wynikiem, co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Ich skutkiem
zaś jest pozostawanie podmiot zamawiający w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego
stanu rzeczy. Jednocześnie takie błędne przekonanie, choćby potencjalnie, powinno mieć
przełożenie na przebieg postępowania (dosłownie: istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia).
Zamawiający opierając się na oświadczeniach wiedzy zawartych w dokumencie
JEDZ oraz innych dokumentach składających się na ofertę, dokonuje czynności w ramach
postępowania i za istotną w tym zakresie należy uznać rzetelność zawartych tam informacji.
Aby zatem mogło dojść do podważenia ujętych i przedstawionych w ofercie oświadczeń
winny zostać przedstawione dowody spoza dokumentacji postępowania (spoza treści
wniosku lub oferty złożonej w postępowaniu, jak również spoza korespondencji pomiędzy
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a podmiotem zamawiającym lub
podmiotami zewnętrznymi). Wówczas na skutek swego rodzaju „wyjścia” poza informacje
dostępne w ramach postępowania dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu rzeczy
podważającego stan wiedzy dostępny w postępowaniu.
Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie zgadza się z ustalonym stanem
faktycznym w sprawie o sygn. akt KIO 596/18, której to przebieg miał istotny wpływ na
decyzje Zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Niezgodności z prawdą oświadczenia Odwołującego co do braku pełnienia funkcji
przez Pana S. K. od rozpoczęcia robót nie była w przedmiotowej sprawie sporna, gdyż
została ona przyznana przez Odwołującego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a także w sprawie KIO 596/18 i nie była kwestionowana na etapie
przeprowadzonej w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym rozprawy, przy czym
Odwołujący przyznał, że informacje miały charakter nieprawdziwy lecz nie wprowadzały
Zamawiającego w błąd.
W ramach sporu powstało zagadnienie, czy informacja ta mogła wprowadzić w błąd
Zamawiającego, czy fakt jej samoistnej weryfikacji przez Zamawiającego miał wpływ na
wykluczenie wykonawcy oraz, czy przedstawione przez Odwołującego informacje mogą lub
mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko zaprezentowane w sprawie KIO 596/18, że
<
wymagania jako „mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego”. Nie tylko mają one przełożenie na sytuację pojedynczych wykonawców,
lecz wpływ na ranking ofert i tym samym wynik samego postępowania.>> Należało zatem
uznać istotność informacji znajdujących się w ofercie Odwołującego na decyzje
Zamawiającego co do przyznania punktów celem stworzenia rankingu wykonawców.
W konsekwencji, efektem takich ustaleń nie mogło być jedynie nieprzyznanie Odwołującemu
punktów w kryterium pozacenowym, ale ocenienie, czy nie podlega on wykluczeniu
z postępowania.
Na marginesie tylko, można stwierdzić, że sytuacja opisana w pkt 19.1.3.2. ppkt 3.
SIWZ mogłaby mieć miejsce, gdyby wykonawca podał informacje niewprowadzające
Zamawiającego w błąd, które obiektywnie nie wypełniłby warunków danego kryterium.
Jeżeli więc obiektywnie w innym postępowaniu odwoławczym ustalono, że
przedstawione w ofercie informacje, w tym złożone oświadczenie w formularzu 2.2. było
niezgodne z faktami w zakresie oświadczenia, że zdobyte doświadczenie nastąpiło przy
pełnieniu funkcji od dnia rozpoczęcia robót – co wpisywało się w hipotezę art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp, to Zamawiający mógł przystąpić do oceny, czy także w obecnie
prowadzonym postępowaniu konieczne jest wykluczenie Odwołującego na tożsamej
podstawie prawnej.
Przy czym Izba, w zakresie zgromadzonego materiału dowodowego, podziela
twierdzenia Odwołującego, iż wykazał On, że jedynie ustalenia o niepełnieniu funkcji od dnia
rozpoczęcia robót miały charakter prawidłowy. Innymi słowy, zdaniem składu orzekającego
Izby, Odwołujący przedstawionymi na rozprawie dowodami w postaci kopii umów
o świadczenie usług oraz zaświadczeniami Inwestora zastępczego wykazał, że Pan S. K.
pełnił funkcję Specjalisty ds. rozliczeń na wszystkich kontraktach związanych
z autostradą A1 ale nie od daty rozpoczęcia robót.
Zdaniem Izby jednak decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w postępowaniu będącym
przedmiotem kontroli Izby była przedwczesna. Uznano bowiem, że w przedmiotowym
postępowaniu, z uwagi na specyficzną sytuację, przed podjęciem takiej decyzji Zamawiający
powinien wyczerpać procedurę opisaną w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, że przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, Zamawiający ma umożliwić wykonawcy
przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność.
Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś Zamawiającego do zaniechania
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa
przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia
dowodów na samooczyszczenie.
Zdaniem Izby zgodzić można byłoby się z tezą Zamawiającego, że z przepisów nie
wynika, iż to podmiot zamawiający zobligowany jest do wszczęcia procedury
samooczyszczenia. Wykonawca podsiadający wiedzę, o stwierdzeniu w innym postępowaniu
nieprawdziwości złożonych informacji i uznający swoje przewinienie, mógłby samodzielnie
wyjaśnić okoliczności, w których doszło do złożenia oferty z nieprawidłowymi danymi
osobowymi i przedstawić dowody, że podjął środki i działania, które zapobiec mają takim
sytuacjom w przyszłości. Nie można jednak abstrahować od stanu faktycznego
w przedmiotowym postępowaniu, gdzie Strony (czyli Zamawiający i Odwołujący) były
w sporze, czy kwestionowane informacje miały charakter nieprawdziwy i to Izba
w orzeczeniu KIO 596/18 Izba przyznała rację Zamawiającemu uznając, że prawidłowo
wykluczył On Odwołującego z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający zaś nie czekając nawet na wynik wspomnianego postępowania odwoławczego
(wyrok w sprawie KIO596/18 zapadł 2 maja 2018 roku, natomiast wykluczenie miało miejsce
17 kwietnia 2018 roku), postanowił wykluczyć Odwołujący na tożsamej podstawie w innych
prowadzonych przez siebie postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Owszem,
to Wykonawca ma zainicjować procedurę samooczyszczenia, jednak należy dać mu szansę,
aby taką inicjatywę w innych toczących się z jego udziałem postępowaniach wykazał. Jeżeli
Zamawiający automatycznie wykluczałby takiego wykonawcę we wszystkich innych
toczących się postępowaniach, to procedura samooczyszczenia nigdy nie miałaby
zastosowania, ponieważ nie mogłaby się skutecznie rozpocząć. Jeżeli uznać bowiem za
prawidłową tezę postulowaną przez Zamawiającego, że instytucja self cleaning działa
jedynie „na przyszłość”, czyli nie dotyczy danego postępowania będącego przedmiotem
kontroli Izby, w którym stwierdzono nieprawdziwe informacje, to skorzystanie z tej instytucji
nigdy nie byłoby możliwe.
Dostrzeżenia w sprawie wymaga, że jest to kolejne postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym Zamawiający weryfikował tożsame dane osobowe
przedstawione przez Odwołującego w ramach formularza ofertowego i wykazu osób,
przeprowadzając jednakowo przebiegającą procedurę weryfikacyjno-wyjaśniającą. Jeżeli
więc w ramach procedury odwoławczej w sprawie KIO 596/18 Izba ustaliła, że podane przez
Odwołującego informacje mogły mieć wpływ na istotne decyzje Zamawiającego i można im
przypisać miano informacji odbiegających od rzeczywistego stanu rzeczy, to Zamawiający
w kolejnym (a więc tym) postępowaniu (czyli już „w przyszłości” w stosunku do sprawy KIO
596/18) winien umożliwić Odwołującemu złożenie wyjaśnień jakie działania podjęto w celu
uniknięcia podobnych sytuacji.
Nie należy także utożsamiać zastosowanego przez Zamawiającego wezwania do
wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ustawy Pzp ze złożeniem wyjaśnień w trybie art. 24
ust. 8 ustawy Pzp. Owszem, wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień co do
stwierdzonych przez Zamawiającego w ofercie rozbieżności odnośnie dat świadczenia usługi
przez Pana S. K., jednakże wezwanie to dotyczyło treści oferty i nie przesądzało jeszcze, że
zauważone niejasności mają charakter informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Jak zauważył sam Zamawiający, wezwanie to miało na celu skonfrontowanie oświadczeń
Wykonawcy z ustalonym przez siebie stanem faktycznym. Odwołujący nie musiał w
odpowiedzi na wezwanie, w składanych wyjaśnieniach przedstawić dowodów
potwierdzających własną rzetelność. Mogło się przecież okazać, że Zamawiający pomylił się
w ustaleniach faktycznych, nie uzyskał wszystkich istotnych informacji i dane przedstawione
przez Wykonawcę są prawidłowe. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego
z Informacji o wykluczeniu, Izba uważa, że na wspomnianym etapie Odwołujący nie był
zobowiązany przedstawiać sposobu przeprowadzenia weryfikacji informacji doświadczenia
zawodowego danej osoby. Zamawiający nie miał oceniać skuteczności działania Wykonawcy
czy dołożono należytej staranności w trakcie procesu przygotowania oferty, ale właśnie, czy
przedstawione w ofercie dane odpowiadają prawdzie. Dopiero stwierdzenie, że
przedstawione dane nie są prawidłowe powoduje, że zmaterializowała się przesłanka
rozpoczęcia procedury opisanej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Teraz to po stronie
Odwołującego spoczywa ciężar wykazania, że podjął on wszelkie niezbędne środki, by jego
działania jako profesjonalisty charakteryzowały się rzetelnością.
Teza Zamawiającego, że czas na przedstawienie dowodów rzetelności przez
wykonawcę upływa wraz z terminem na składanie ofert jest wewnętrznie sprzeczna,
przynajmniej w przedmiotowym postępowaniu. Słusznie Zamawiający wspomina, że
inicjatywa w zakresie wykazania naprawienia szkody spoczywa na wykonawcy, jednakże
tylko w przypadku, gdy podstawa faktyczna wykluczenia jest Stronom znana i obiektywnie
stwierdzona innymi dokumentami lub ustaleniami, w tym innym orzeczeniem, już
w momencie złożenia oferty. Nie jest to jednak przypadek prowadzonego postępowania,
w którym Odwołujący, działając w zaufaniu do przedstawionych mu danych przez osobę
trzecią złożył ofertę, a dopiero weryfikacja tych danych (czy to samodzielnie przez
Wykonawcę, czy przez Zamawiającego w innym, równolegle prowadzonym postępowaniu)
wykazała, że były one nieprawidłowe. Dopiero w przyszłych postępowaniach Wykonawca
może, jeżeli uznaje swoje zawinienie, przedstawiać w JEDZ środki świadczące o jego
rzetelności wraz ze złożeniem oferty.
Na obecnym etapie, to Odwołujący zdecyduje, czy uznaje swoje zachowanie za
spełniające przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i przedstawi w jaki sposób zamierza
w przyszłości zapobiegać takim sytuacjom, czy też dalej będzie polemizował z
wcześniejszym orzeczeniem Izby i zaprzeczał, że jego działań nie cechowała lekkomyślność
lub niedbalstwo lub, że nie miały one wpływu na decyzje Zamawiającego. To Odwołujący
wybierze sposób dalszego postępowania, czy korzystał będzie z kontroli instancyjnej
orzeczenia Izby, czy też uzna ustalenia Izby i udowodni, że podjął kroki, które w przyszłości
zapobiegały będą podobnym sytuacjom.
Reasumując, Izba stwierdziła, że naruszenie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp mogło mieć
istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec
czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła,
jak w pkt 1. sentencji uwzględniając w części odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
rozprawy.
Przewodniczący: