KIO 852/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 852/18
WYROK
z dnia 1 czerwca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę D.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"MULTIMAX" D.C. z siedzibą w Zamościu w postępowaniu prowadzonym przez
Wrocławski Zespół Żłobków we Wrocławiu,
przy udziale wykonawcy MEGA OFFICE Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 852/18 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Wrocławskiemu Zespołowi
Żłobków we Wrocławiu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
czynności odrzucenia oferty Odwołującego – wykonawcy D.C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"MULTIMAX" D.C. z siedzibą w Zamościu, a także nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Wrocławski Zespół Żłobków we
Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
– wykonawcę D.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MULTIMAX" D.C.
z siedzibą w Zamościu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Wrocławskiego Zespołu Żłobków we Wrocławiu na
rzecz Odwołującego – wykonawcy D.C. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MULTIMAX" D.C. z siedzibą w
Zamościu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 852/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wrocławski Zespół Żłobków we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę oczyszczaczy powietrza do sal wielofunkcyjnych (bawialni)
oraz sypialni w 15 obiektach Wrocławskiego Zespołu Żłobków (znak postępowania: ZP
5/WZŻ/2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 18 stycznia 2018 r. pod numerem 505469-N-2018.
W dniu 30 kwietnia 2018 r. wykonawca D.C. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MULTIMAX" D.C. [dalej „Odwołujący” lub
„MULTIMAX”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zapewnienia przez Zamawiającego
przy zaskarżonej czynności zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, tj. poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę,
pomimo że Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia w terminie określonym przez
Zamawiającego (zdecydowanie bardziej szczegółowe niż uprzednie wyjaśnienia
któregokolwiek z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, które to
wyjaśnienia były przez Zamawiającego w toku postępowania akceptowane);
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską
cenę, pomimo że Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia i wykazał, iż zaoferowana
cena jest uzasadniona gospodarczo i ekonomicznie, uwzględnia wszystkie koszty i
czynniki cenotwórcze oraz marżę handlową, zaś wezwanie Odwołującego przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter
ogólnikowy;
3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w przypadku, gdy w ocenie
Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny budziły
wątpliwości, w szczególności wobec faktu, iż Zamawiający nie doprecyzował
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jakich okoliczności mają
dotyczyć te wyjaśnienia i jakie dowody Odwołujący winien był złożyć (ogólnikowe
wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny);
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o zamówienie
publiczne mimo braku zaistnienia ku temu ustawowych przesłanek, w tym w postaci
braku złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (oferta Odwołującego nie
podlegała odrzuceniu).
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego (oferta nr 5);
2. unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
3. unieważnienie (nakazanie Zamawiającemu unieważnienia) czynności polegającej na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu i wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej;
5. dopuszczenie dowodów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu;
6. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu faktycznym odwołania Odwołujący argumentował, iż nie sposób
zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, iż złożone wyjaśnienia ceny były zbyt ogólne.
Odwołujący podał, iż uwzględnił w ofercie i wyjaśnieniach wszystkie istotne koszty i czynniki
cenotwórcze oraz marżę handlową. Argumentował, że koszty, o których wspomniał
Zamawiający mają charakter drobny, pomijalny, biorąc pod uwagę wartość zamówienia oraz
wysokość skalkulowanej przez Odwołującego marży. Podkreślał, że wysokość skalkulowanej
marży w ocenie Odwołującego potwierdza, iż złożona przez niego oferta cenowa gwarantuje
zachowanie oczekiwanej rentowności oraz brak ryzyka poniesienia straty.
Odnosząc się do poszczególnych okoliczności faktycznych wskazanych
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 23 kwietnia 2018 r., wykonawca
MULTIMAX wskazał, że nie polega na prawdzie twierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący
nie uwzględnił kosztu transportu oczyszczaczy do placówek Zamawiającego - został
uwzględniony zarówno koszt transportu oczyszczaczy z fabryki do miejsca ich
magazynowania, który stanowił jeden z podstawowych elementów kalkulacji ceny, jak
również koszt dostawy oczyszczaczy do Zamawiającego środkiem transportu Odwołującego
(środek transportu 1350 zł + koszt pracy 600 zł). Koszt transportu oczyszczaczy do
Wrocławia własnym środkiem transportu Odwołującego jest praktycznie żaden, a złożenie
dowodów na jego poniesienie jest niemożliwe, jedyną możliwością jest wykonanie
szacunkowej kalkulacji, co Odwołujący uczynił. Wskazał, że bezpośredni dla Odwołującego
koszt związany z dostawą przedmiotowych oczyszczaczy do Zamawiającego to koszt paliwa
(około 1200km x 11l/100km = 132 litry ON, po średniej cenie 4,70/litr = 620,40 zł brutto
(504,39 zł netto) - w kalkulacji Odwołujący przyjął koszt transportu na poziomie 1350 zł brutto
(1097,56 zł netto) - a więc ponad dwukrotnie wyższy niż koszty paliwa. W koszcie
całkowitym Odwołujący uwzględnił również szacunkowo dodatkowe koszty związane z
wykorzystaniem własnego środka transportu, tj. amortyzację, ubezpieczenie, zużycie
eksploatacyjne. Kalkulując koszty pracy Odwołujący założył, że przedmiotową dostawę wraz
ze szkoleniem jeden pracownik będzie w stanie zrealizować maksymalnie w ciągu 3 dni
roboczych, pod warunkiem, że Zamawiający w żaden sposób nie będzie utrudniał wykonania
zadania. W 2018 roku będzie 251 dni roboczych, za cały rok łączne minimalne
wynagrodzenie wyniesie 2100x12=25 200 zł. A więc średnio wynagrodzenie za 1 dzień
roboczy w 2018 roku wyniesie 100,40 zł brutto, do tego doliczona została dieta 30zł/dzień
oraz ryczałt za nocleg 45zł/dzień (Odwołujący posiada środek transportu z kabiną sypialną),
sumując 100,40+30+45=175,40zł x 3 dni = 526,20zł wyniesie całkowity koszt pracy. W tym
miejscu należy podkreślić, że Odwołujący przyjął koszt pracy na poziomie 600 zł, a więc
wyższy niż wynika z bezpośredniej kalkulacji.
Następnie Odwołujący wskazał, iż podobna sytuacja dotyczy przewidywanych
kosztów serwisu/reklamacji. Odwołujący przyjął szacunkowy koszt serwisowania urządzeń
na podstawie dotychczasowych doświadczeń. Jest to koszt hipotetyczny, a więc nie jest
możliwy do formalnego udokumentowania dopóki faktycznie nie zostanie poniesiony.
Odwołujący przyjął przewidywany szacunkowy koszt serwisu na poziomie 2 % wartości
zamówienia, ryzyko ewentualnego przekroczenia założonego kosztu jest minimalne i
wchodzi w ryzyko bieżącej działalności gospodarczej i nie ma bezpośredniego związku z
przedmiotowym postępowaniem.
Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zażądał od Odwołującego
przedłożenia jakichkolwiek skonkretyzowanych dokumentów na potwierdzenie kalkulacji
kosztów, stąd też Odwołujący przedstawił w jego ocenie wszystkie dokumenty mające
istotne znaczenie dla kalkulacji oferty. Dodatkowo wskazał, iż Odwołujący stale wynajmuje
magazyn, którego koszty wynajmu ponosi niezależnie od składowania w nim 155 szt.
oczyszczaczy dla Zamawiającego. Objętość magazynowa jednego oczyszczacza to 0,1 m3,
a więc przy 155szt. całkowita zajmowana objętość wyniesie 15,5 m3. Odwołujący wynajmuje
magazyn o wysokości składowania 4 m ponosząc koszt miesięczny 7,5zł netto za 1 m2. Dla
zmagazynowania 155 szt. oczyszczaczy (15,5 m3) potrzeba zająć około 5 m2, a więc koszt
miesięczny nie przekroczy (5 m2 x 7,5zł/m2) 37,50 zł. Gdyby chcieć wyliczyć koszt
magazynowania tych oczyszczaczy przez okres 80 dni, koszt ten nie wyniósłby więcej niż
100 zł, stąd też Odwołujący ten koszt pominął. Podkreślał, iż koszt ten jest ponoszony
niezależnie od składowania tam oczyszczaczy i stanowi dla Odwołującego koszt uzyskania
przychodu, odliczany przez Odwołującego od podatku z uwagi na prowadzoną działalność
gospodarczą. Analogicznie Odwołujący potraktował koszty administracyjne, związane
z prowadzoną działalnością gospodarczą - pomijalne, ponoszone niezależnie od udzielenia
niniejszego zamówienia z uwagi na prowadzoną przez Odwołującego działalność
gospodarczą, stałe zatrudnienie pracowników i utrzymanie sprzętu.
Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający winien był przygotować i przeprowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą
rażąco niską cenę, pomimo że samo wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było
bardzo ogólnikowe, w żaden sposób nie precyzowało na wyjaśnieniu jakich okoliczności
Zamawiającemu szczególnie zależy oraz przedłożenia jakich dokumentów na potwierdzenie
wyjaśnień oczekuje. SIWZ nie zawierał konieczności przedstawienia przez wykonawców
szczegółowej kalkulacji ceny, Odwołujący przedstawił komplet dokumentów
potwierdzających, iż przy złożonej ofercie cenowej jest w stanie wygenerować marżę w
wysokości ponad 53.000,00 zł netto przy złożonej ofercie cenowej na 193.750,00 zł brutto. W
opinii Odwołującego oczywistym jest, że realizacja dostawy wiąże się ze zdecydowanie
niższymi kosztami niż chociażby roboty budowlane, stąd nawet uwzględnienie kosztów, na
które wskazał Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty, nie rzutowałoby w istotny
sposób na wysokość marży Odwołującego. Powyższe czyniło ofertę Odwołującego jak
najbardziej wykonalną i uzasadnioną gospodarczo oraz ekonomicznie z punktu widzenia
przedsiębiorcy. Wskazał, że wcześniejsze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, składane przez
Odwołującego oraz innych Uczestników postępowania, nie budziły wątpliwości
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty z uwagi na zastrzeżenia co
do złożonych wyjaśnień (zdecydowanie bardziej szczegółowych niż w przypadku innych
Uczestników) stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości.
Następnie Odwołujący podkreślał, że nie ulega wątpliwości, iż wezwanie do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp powinno być precyzyjne, wskazywać elementy
oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i
udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby
ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które
budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając wykonawcę w sposób ogólny nie może
oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję
cenową oferty. W sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do
konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to
nieuprawnionym będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny są ogólnikowe i że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu
wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp (tak m. in.: M. Jaworska (red.), Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2018).
Odwołujący wskazywał, iż zarówno doktryna jak i orzecznictwo KIO wskazują na
dopuszczalność i zasadność powtórnego wezwania do wyjaśnień ceny oferty (tak KIO
w wyroku z dnia 28 kwietnia 2017 r. sygn. akt: KIO 686/17). Odwołujący przywołał również
wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 466/17 wskazujący na sytuacje, w których
ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest możliwe, a także
wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 2017/16 definiujący rażąco niską cenę
oferty.
Finalnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne mimo braku zaistnienia
ku temu ustawowych przesłanek, w tym w postaci braku złożenia żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu. Z przyczyn wskazanych powyżej, w ocenie Odwołującego, jego
oferta nie podlegała odrzuceniu, zaś katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma
charakter zamknięty. Skoro zatem złożono w postępowaniu ofertę, która nie podlegała
odrzuceniu, nie zaistniały ustawowe przesłanki do umorzenia postępowania, a czynność
Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania została dokonana z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym miejscu w ocenie Izby ustalenia wymagało, czy wykonawca MULTIMAX wniósł
odwołanie w terminie związania ofertą. W ww. zakresie Izba podzieliła stanowisko
zaprezentowane przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 29 maja 2018 r., który
wskazywał, że termin związania ofertą wykonawcy MULTIMAX upływał w dniu 30 kwietnia
2018 r., tj. w dniu wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej
sprawie.
Izba ustaliła, że termin składania ofert upłynął w dniu 13 lutego 2018 r. W dniu 28
lutego 2018 r. zostało wniesione odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o
sygnaturze akt: KIO 393/18. Wyrok w ww. sprawie został wydany w dniu 15 marca 2018 r.
Zatem 30 - dniowy termin związania ofertą zaczął biec z dniem 13 lutego 2018 r. i upłynąłby
w dniu 14 marca 2018 r., gdyby nie zostało wniesione odwołanie w sprawie KIO 393/18.
W związku z wniesieniem do Izby odwołania w dniu 28 lutego 2018 r. oraz
ogłoszeniem orzeczenia w dniu 15 marca 2018 r. termin związania ofertą uległ zawieszeniu
na 16 dni (1 dzień lutego oraz 15 dni marca). Tym samym termin związania ofertą zaczął
biec dalej w dniu 16 marca 2018 r. i upływał w dniu 30 marca 2018 r. Jednakże pismem z
dnia 22 marca 2018 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego z wnioskiem o przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 31 dni, tj. do dnia 28 kwietnia 2018 r. Nadto w ww. piśmie
Zamawiający wskazał, że termin związania ofertą upływał w dniu 29 marca 2018 r. W świetle
powyższego w ocenie Izby Zamawiający błędnie wskazał w treści ww. pisma, iż termin
związania ofertą upływał w dniu 29 marca 2018 r. (zamiast 30 marca 2018 r.), jak również
błędnie wyliczył, że przedłużony o kolejne 31 dni termin związania ofertą upłynie w dniu 28
kwietnia 2018 r. (zamiast 29 kwietnia 2018 r. licząc od dnia 29 marca 2018 r. jak przyjął
Zamawiający).
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert
w przedmiotowej sprawie upłynął w dniu 13 lutego 2018 r., zatem bieg terminu związania
ofertą rozpoczynał się z dniem 13 lutego 2018 r. Natomiast koniec terminu związania ofertą
następuje z upływem terminu określonego w SIWZ, tj. w przedmiotowej sprawie
z upływem 30 dni.
Z kolei stosownie do treści art. 182 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku wniesienia
odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega
zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. W niniejszej sprawie odwołanie na
wybór najkorzystniejszej oferty wpłynęło w dniu 28 lutego 2018 r., czyli po upływie terminu
składania ofert. Zdarzeniem, które spowodowało zawieszenie biegu terminu związania ofertą
było wniesienie odwołania co nastąpiło 28 lutego 2018 r., a zdarzeniem, które spowodowało
odwieszenie zawieszonego terminu było ogłoszenie przez Izbę orzeczenia w dniu 15 marca
2018 r.
W tym miejscu Izba wskazuje, że liczenie terminu biegu związania ofertą jest
uregulowane odmiennie od regulacji kodeksu cywilnego w art. 111 § 2 w zakresie początku
biegu terminu, ponieważ art. 85 ust. 5 ustawy Pzp nakazuje rozpoczynać liczenie biegu
terminu związania ofertą wraz z upływem terminu składania ofert a nie od następnego dnia
od upływu terminu składania ofert. Przy czym należy mieć na uwadze, że reguła kodeksu
cywilnego zawarta w art. 111 § 2 dotycząca nieliczenia dnia, w którym nastąpiło zdarzenie
dotyczy terminów oznaczonych w dniach. W związku z tym nie dotyczy ona liczenia
terminów nieoznaczonych w dniach np.: oznaczonych zdarzeniami, jak ma to miejsce w
przypadku regulacji określonej w art. 182 ust. 6 ustawy Pzp. Wówczas liczy się dni od
zdarzenia do zdarzenia to jest włącznie z dniem, w którym nastąpiło zdarzenie zawieszające
bieg związania ofertą jak i dzień, w którym nastąpiło zdarzenie odwieszające bieg związania
ofertą.
Reasumując powyższe, w ocenie Izby, odwołanie wykonawcy MULTIMAX zostało
wniesione w przedmiotowej sprawie w ostatnim dniu terminu związania ofertą w świetle
złożonego przez wykonawcę oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne
31 dni. Błędne wskazanie przez Zamawiającego, jako daty, w której termin związania ofertą
upływał - 29 marca 2018 r., jak również błędne wyliczenie przez Zamawiającego, że
przedłużony o kolejne 31 dni termin związania ofertą upłynie w dniu 28 kwietnia 2018 r., nie
może powodować negatywnych skutków dla wykonawcy. Wykonawca MULTIMAX
pozostawał bowiem w przekonaniu, że wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 22
marca 2018 r. daty zostały obliczone w sposób prawidłowy. W ocenie Izby w okolicznościach
niniejszej sprawy oświadczenie wykonawcy MULTIMAX z dnia 22 marca 2018 r. dotyczące
przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 31 dni należało liczyć od dnia następnego
po dniu 30 marca 2018 r., a zatem termin związania ofertą ww. wykonawcy upłynąłby w dniu
30 kwietnia 2018 r., gdyby nie wniesione w niniejszej sprawie odwołanie. Ponadto Izba
wskazuje, że Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że w dniu 30 maja 2018 r. złożył
Zamawiającemu oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 31 dni. Nie
potwierdziła się zatem w okolicznościach przedmiotowej sprawy argumentacja
Zamawiającego, jakoby upływ terminu związania ofertą uniemożliwiał Zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty wykonawcy MULTIMAX.
Zamawiający w dniu 18 maja 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron, oddaliła opozycję
Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy Mega Office Sp. z o.o. do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym ww. wykonawcę, który zgłosił przystąpienie w dniu 21 maja 2018 r.
Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał tym, iż wykonawca Mega Office Sp. z o.o.
nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.
Nadto wskazywał, że ww. wykonawca nie ma możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, ponieważ jego oferta została odrzucona zgodnie z dyspozycją wyroku KIO w
sprawie o sygn. akt: KIO 393/18, a samo postępowanie zostało unieważnione. W ocenie
Odwołującego nie sposób upatrywać interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego w unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Uznając za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy, którego odrzucenie oferty nie jest przedmiotem zarzutów, Izba miała na
uwadze, że interes, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp należy rozumieć odrębnie
od interesu w uzyskaniu zamówienia, jako przesłanki do wniesienia odwołania (art. 179 ust.
1 ustawy Pzp).
W ocenie Izby interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje wykonawca, winien być intepretowany szeroko i można go upatrywać w dążeniu
do utrzymania wyniku postępowania w sposób zgodny z ustawą Pzp. W ocenie Izby nie
można odmówić wykonawcy interesu w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało unieważnione skoro, zdaniem wykonawcy, w postępowaniu nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Tym samym wskazać należy, iż przystąpienie
wykonawcy Mega Office Sp. z o.o. nie miało na celu przywrócenia oferty Przystępującego do
oceny, lecz zmierzało do wykazania prawidłowości czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania.
W świetle powyższego Izba oddaliła opozycję Odwołującego i dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Mega Office Sp. z o.o. w charakterze jego
uczestnika.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia,
ofertę wykonawcy MULTIMAX wraz z wyjaśnieniami ceny z dnia 20 lutego 2018 r. oraz z
dnia 16 kwietnia 2018 r. wraz z dowodami, wezwania Zamawiającego skierowane do
Odwołującego w zakresie ceny oferty z dnia 19 lutego 2018 r. oraz z dnia 12 kwietnia 2018
r., a także informację o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 23 kwietnia 2018 r.
Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego. Przy
rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę również
stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach
procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 maja 2018 r., jak
również pismo procesowe Uczestnika postępowania odwoławczego z dnia 29 maja 2018 r.,
w którym wykonawca Mega Office Sp. z o.o. przedstawił uzasadnienie prawne i faktyczne
swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia była dostawa 155 sztuk oczyszczaczy powietrza do sal
wielofunkcyjnych (bawialni) oraz sypialni w 15 obiektach Wrocławskiego Zespołu Żłobków.
Zgodnie z punktem 2 ppkt 5 SIWZ, oczyszczacze należało dostarczyć do poszczególnych
obiektów Zamawiającego, zgodnie z wykazem adresowym obiektów stanowiącym załącznik
nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została oszacowana na kwotę
netto 197 782,50 zł, która powiększona o należny podatek VAT stanowiła 243 272,50 zł
brutto.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło
sześciu wykonawców, tj.: Fellowes Polska S.A. z ceną 333 250 zł, Intec Medical Sp. z o.o.
z ceną 395 250 zł, Werton A.K. z ceną 381 300 zł, P.W. Mutlimax D.C. z ceną 193 750 zł,
Mega Office Sp. z o.o. z ceną 180 926,85 zł oraz Zakład Handlowo Usługowy „Klima – Spec”
(oferta wycofana przed upływem terminu składania ofert).
Z powyższego zatem wynika, że średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych
ofert stanowiła kwotę 296 895,37 zł. Tym samym oferta Odwołującego stanowiła ok. 80%
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 65 % średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.
W dniu 19 lutego 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W ww. piśmie
Zamawiający wskazał, iż komisja przetargowa ustaliła, że średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert wynosiła 296 895,37 zł. Z uwagi na to, iż cena oferty
Odwołującego stanowiła kwotę 193 750 zł brutto, zachodziła przesłanka do wezwania ww.
wykonawcy do wyjaśnień ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 20 lutego 2018 r.
wskazał okoliczności, które w jego ocenie pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty, tj.:
1) wykonawca jest bezpośrednim importerem oczyszczaczy powietrza, dzięki czemu
eliminuje koszty pośredników handlowych, 2) urządzenia zostały zakupione w bardzo
korzystnej sytuacji na rynku walutowym (USD po 3,35 zł, EUR po 4,16), 3) wykonawcy udało
się wynegocjować bardzo dobrą cenę zakupu w fabryce, ze względu na fakt, że jest ważnym
klientem dla tej fabryki, w której zakontraktował zakup ponad 3000 szt. urządzeń w ciągu
roku,
4) zoptymalizował koszty transportu z fabryki, zamawiając towar w bardzo dużych ilościach,
5) posiada własny środek transportu oraz 6) ma niskie koszty pracy w regionie (podstawą są
minimalne wynagrodzenia za pracę). Ponadto wykonawca podał: 1) średnią cenę nabycia
(importu) jednego oczyszcza za kwotę 808,11 zł brutto, 2) koszty dostawy całości
zamówienia: 1950 zł brutto (środek transportu 1350 zł, koszt pracy 600 zł), 3) przewidywany
koszt serwisu/reklamacji: 2% wartości oferty (193 750 x 2% = 3 875 zł brutto) oraz 4) marżę
w wysokości 50 949,55 zł netto. Wykonawca wyjaśnił, że wysokość skalkulowanej marży
potwierdza, że złożona oferta cenowa gwarantuje zachowanie oczekiwanej rentowności oraz
brak ryzyka poniesienia straty. Dodał, że zaoferowane oczyszczacze spełniają wymagania
Zamawiającego oraz są dostępne w magazynie wykonawcy, co gwarantuje 100% możliwość
realizacji zamówienia po podpisaniu umowy.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2018 r. Zamawiający wystosował kolejne wezwanie do
Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 16 kwietnia 2018
r. powielił argumentację z pisma z dnia 20 lutego 2018 r. w zakresie okoliczności
umożliwiających wykonawcy obniżenie ceny oferty, jak również ponownie przedstawił
szczegółową kalkulację ceny oferty obejmującą: 1) cenę nabycia (importu) oczyszczaczy,
2) koszty dostawy zamówionych oczyszczaczy do żłobków – środek transportu i koszty
pracy, 3) przewidywany koszt serwisu (2% wartości zamówienia) oraz 4) marżę. Ponadto
wykonawca wskazał, że przy szacowaniu oferty uwzględnił wszystkie czynniki i ryzyka
cenotwórcze, wszelkie koszty realizacji zamówienia oraz uzyskane oszczędności (upusty
handlowe), co pozwoliło mu na skalkulowanie niższej ceny od konkurencji przy zachowaniu
najwyższych standardów, rzetelnym podejściu do wymogów stawianych przez
Zamawiającego w SIWZ oraz specyfiki zamówienia (realizacja w żłobkach, gdzie konieczne
jest zapewnienie dobrej jakości powietrza). Jednocześnie Odwołujący wskazał, że posiada
duże doświadczenie w branży, bowiem realizował podobne zamówienia m.in. na terenie m.
st. Warszawy – nie było jakichkolwiek zastrzeżeń co do realizacji zamówień oraz jakości
dostarczonych towarów.
Do złożonych wyjaśnień z dnia 16 kwietnia 2018 r. wykonawca MULTIMAX załączył
dowody potwierdzające zakup oczyszczaczy w fabryce, poniesione koszty transportu
urządzeń z fabryki, poniesione należności celne oraz zawarcie transakcji walutowej. Złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia w ww. zakresie i dowody zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W dniu 23 kwietnia 2018 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jako zawierającą rażąco niską cenę.
W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał, że wykonawca
przedstawił w szczegółowej kalkulacji koszty dostawy zamówionych oczyszczaczy do
żłobków – środek transportu i koszty pracy, nie przedstawił natomiast dokumentów
(dowodów) kosztu transportu oczyszczaczy do placówek Zamawiającego do czego
wykonawcy byli zobowiązani zgodnie z pkt 2 ppkt 5 SIWZ, jak również dokumentów
(dowodów) na poniesione koszty pracy, do czego wykonawcy byli zobowiązani zgodnie z § 2
ust. 2 projektu umowy (załącznik nr 7 do SIWZ), w tym: a) załadunku, rozładunku i
wniesienia do wskazanego przez upoważnionego pracownika Zamawiającego
pomieszczenia, b) uruchomienia i przeszkolenia w zakresie obsługi i konserwacji. Następnie
Zamawiający wskazał, że wykonawca nie przedstawił dokumentów (dowodów) na
poniesione koszty serwisowe. Nadto Odwołujący nie ujął
w szczegółowej kalkulacji kosztów magazynowania, ani nie przedstawił dowodów na
poniesione koszty magazynowania oczyszczaczy (z dokumentów wynika, iż rozładunek
w Zamościu nastąpił w dniu 26 stycznia 2018 r., a wyjaśnienia złożone zostały z datą
16 kwietnia 2018 r., tj. 80 dni, 155 szt.). Dalej Zamawiający wskazał, że wykonawca nie
przedstawił w szczegółowej kalkulacji kosztów administracyjnych ani dowodów na
poniesione koszty administracyjne.
Ww. pismem Zamawiający odtajnił wyjaśnienia Odwołującego dotyczące ceny oferty
z dnia 16 kwietnia 2018 r. Za tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający uznał załączniki do
ww. wyjaśnień.
W dniu 23 kwietnia 2018 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ
nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej
rażąco niską cenę, w ocenie Izby, potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp).
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego spełniła się obligatoryjna przesłanka wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
okoliczność, iż cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa o ponad 30% od średniej
arytmetycznej cen złożonych w postępowaniu ofert.
Następnie Izba wskazuje, iż Odwołujący był dwukrotnie wzywany do udzielenia
wyjaśnień przez Zamawiającego w przedmiocie ceny oferty, a złożone przez Odwołującego
drugie wyjaśnienia z dnia 16 kwietnia 2018 r., poparte dowodami, były bardziej szczegółowe
niż wyjaśnienia z dnia 20 lutego 2018 r., do których Odwołujący nie załączył żadnych
dowodów.
W tym miejscu podkreślić również należy, iż obydwa wezwania Zamawiającego
skierowane do Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp sprowadzały się w istocie do
przywołania treści przepisów ustawy Pzp, bowiem Zamawiający nie skonkretyzował jakie
elementy cenotwórcze winny zostać przez wykonawcę wyjaśnione, czy też jakie dowody
obowiązany był złożyć wykonawca w celu wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską. Podkreślić należy, że okoliczność, iż ciężar wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp),
nie zwalnia zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania wezwania w zakresie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w granicach których następnie
Zamawiający będzie dokonywał oceny oferty wykonawcy. Nie można uznać za prawidłowego
działania Zamawiającego, który sformułował lakoniczne wezwanie w ww. zakresie,
podejmując następnie decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie swoich
oczekiwań, które nie zostały wyartykułowane w treści wezwań wystosowanych do
wykonawcy.
Zdaniem składu orzekającego Izby analiza wyjaśnień i dowodów złożonych przez
Odwołującego w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 19 lutego 2018 r. oraz
z dnia 12 kwietnia 2018 r. potwierdzała rzeczywistą możliwości wykonania zamówienia za
cenę zaoferowaną przez wykonawcę MULTIMAX. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się
z twierdzeniami Zamawiającego, jakoby wyjaśnienia złożone przez wykonawcę MULTIMAX
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp miały charakter ogólny oraz że wykonawca nie przedstawił
założeń przyjętych na etapie kalkulacji ceny oferty, które pozwalały mu na jej obniżenie.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty zawierały sprzyjające wykonawcy
warunki wykonania zamówienia, uwzględniały istotne elementy kosztotwórcze oraz marżę
handlową, a podnoszone przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego elementy, jako nieujęte w kalkulacji cenowej, tj. koszty magazynowania
oczyszczaczy powietrza oraz koszty administracyjne, mają charakter drobny, pomijalny,
biorąc pod uwagę wysokość skalkulowanej przez Odwołującego marży. Wykonawca
MULTIMAX w złożonych wyjaśnieniach przedstawił nadto szczegółową kalkulację ceny
oferty obejmującą koszty zakupu oczyszczaczy powietrza, koszty dostawy oczyszczaczy do
żłobków, na które składały się koszy transportu oraz koszty pracy, przewidywane koszty
serwisu oraz marżę, wraz z dowodami potwierdzającymi zakup oczyszczaczy w fabryce,
poniesione koszty transportu urządzeń z fabryki, poniesione należności celne oraz dokument
zawarcia transakcji walutowej.
Przechodząc zatem do analizy okoliczności faktycznych wskazanych przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 23 kwietnia
2018 r., będących przedmiotem oceny Izby w ramach zaskarżonej przez wykonawcę
MULTIMAX czynności, odnosząc się do braku złożenia przez Odwołującego dowodów
potwierdzających wysokość oszacowanych kosztów transportu oczyszczaczy do placówek
Zamawiającego oraz kosztów pracy (załadunek, rozładunek, wniesienie i uruchomienie
i przeszkolenie personelu), wskazać należy, iż w tym zakresie Odwołujący w wyjaśnieniach
ceny oferty oszacował przedmiotowe koszty na poziomie 1950 zł. Jednocześnie
w wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że posiada własny środek transportu oraz że ma
niskie koszty pracy w regionie, które oparte są na minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Ponadto bezspornie Odwołujący ujął w wyjaśnieniach z dnia 16 kwietnia 2018 r. koszty
transportu oczyszczaczy powietrza z fabryki do magazynu Odwołującego podając ich
wysokość, koszty cła oraz przedstawiając na ich poparcie m.in. dokumenty celne, jak
również dokumenty związane z transportem urządzeń do Polski.
Odnosząc się do powyższego elementu cenotwórczego, w ocenie Izby, wyjaśnienia
wykonawcy udzielone w zakresie kosztów poniesionych z tytułu transportu i pracy, były
adekwatne do treści wezwań wystosowanych przez Zamawiającego do wykonawcy
MULTIMAX. Zauważyć należy, iż gdyby Zamawiający oczekiwał uszczegółowienia ww.
składników ceny, to w wezwaniu z dnia 12 kwietnia 2018 r. winien był dać temu wyraz i
żądać od wykonawcy dalszych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ww. kosztów oraz
przedstawienia dowodów.
Nadto Izba wskazuje, że złożenie dowodów na poniesienie kosztów przyszłych,
bowiem do takich kosztów należy zaliczyć koszty transportu oczyszczaczy powietrza do
Wrocławia, w tym do poszczególnych placówek Zamawiającego, jest znacząco utrudnione
i niejednokrotnie jedyną możliwością wykazania uwzględnienia ich w cenie oferty, jest
przedstawienie szacunkowej kalkulacji, której wynik Odwołujący zawarł w treści złożonych
wyjaśnień. Jednocześnie Izba wskazuje, że Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 23 kwietnia 2018 r. nie kwestionował wysokości przyjętych kosztów
transportu oraz kosztów pracy.
Co do zaniechania złożenia przez Odwołującego dowodów w zakresie kosztów
serwisowych wskazać należy, iż bezspornie ze złożonych przez wykonawcę MULTIMAX
wyjaśnień ceny oferty wynika, iż jednym z czynników cenotwórczych były koszty serwisu,
które wykonawca przewidział, na podstawie dotychczasowych doświadczeń, na poziomie 2%
wartości zamówienia. Zgodzić należy się z argumentacją Odwołującego, że koszty
serwisowe są niemożliwe do formalnego udokumentowania, dopóki faktycznie nie zostaną
poniesione w toku realizacji danego zamówienia publicznego. Trudno bowiem oczekiwać od
wykonawcy złożenia konkretnych dowodów na potwierdzenie przyszłych, hipotetycznych
kosztów serwisowych dostarczonych Zamawiającemu urządzeń. Tym samym w ocenie Izby
przyjęte przez Odwołującego założenia cenowe w zakresie ww. elementu należało uznać za
wystarczające, w świetle niekwestionowanego przez Zamawiającego poziomu tych kosztów.
Przechodząc do kolejnych okoliczności faktycznych mających uzasadniać odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na rażące zaniżenie ceny oferty, tj. nieuwzględnienia przez
wykonawcę MULTIMAX w kalkulacji ceny kosztów magazynowania zamawianych urządzeń
oraz kosztów administracyjnych, jak również niezłożenia dowodów na poniesienie kosztów
z ww. tytułu Izba wskazuje, że w ww. zakresie uznała argumentację Odwołującego za
przekonującą, który wskazywał, iż ww. koszty mają charakter marginalny oraz ponoszone są
przez wykonawcę w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, niezależnie od
uzyskania niniejszego zamówienia. Odwołujący podniósł, że stale wynajmuje magazyn,
którego koszty wynajmu ponosi niezależnie od składowania w nim 155 sztuk oczyszczaczy
zamawianych dla Zamawiającego oraz że koszt zmagazynowania ww. ilości oczyszczaczy
zajmujących około 5 m2 powierzchni, przy cenie wynajmu 1m2 za kwotę 7,50 zł netto, w
skali miesiąca wyniesie 37,50 zł netto (5m2 x 7,5 zł/m2). Tym samym koszt
zmagazynowania zamawianych urządzeń przez okres 80 dni nie wyniósłby więcej niż 100 zł.
Dodatkowo w zakresie kosztów administracyjnych Izba wskazuje, że nie jest rolą
wykonawcy, którego oferta zostaje odrzucona, domyślanie się jakie koszty administracyjne
miał na myśli Zamawiający, w szczególności wobec braku wyartykułowanego żądania
Zamawiającego do wyjaśnienia kosztów w ww. zakresie.
Ponadto, zdaniem Izby, Zamawiający nie dokonał oceny wyjaśnień dotyczących ceny
oferty złożonych przez Odwołującego wraz z dowodami w sposób kompleksowy.
W szczególności Zamawiający pominął wysokość marży skalkulowanej przez Odwołującego
i nie odniósł jej wysokości do realnej możliwości wykonania zamówienia za cenę
zaoferowaną przez wykonawcę z jednoczesnym zapewnieniem zysku. Nie można bowiem
pominąć, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący skalkulował marżę na kwotę ok. 65
tysięcy złotych brutto, co stanowiło ok. 33% ceny oferty. Tym samym ocena oferty
odwołującego się wykonawcy nie mogła zostać dokonana w oderwaniu od tak ważnego i
znaczącego pod kątem wartości elementu cenotwórczego, jakim była przyjęta przez
wykonawcę marża.
Biorąc pod uwagę powyższe, w tym argumentację Zamawiającego, jakoby
Odwołujący nie ujął w kalkulacji ceny kosztów magazynowania oraz kosztów
administracyjnych, a także twierdzenia Odwołującego co do marginalnego znaczenia ww.
kosztów wskazać należy, iż nie sposób wykluczyć, że przyjęta przez wykonawcę marża na
tak wysokim poziomie skonsumowałaby m.in. rzeczone koszty, bez jakiegokolwiek ryzyka
dla utraty rentowności kontraktu. Podkreślić bowiem należy, iż o cenie rażąco niskiej można
mówić, w sytuacji gdy jest ona ceną niemożliwą, niewiarygodną, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej rzeczywistych kosztów jego realizacji, które obowiązują na rynku w
danej branży. Tym samym w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób uznać, by
oferta wykonawcy MULTIMAX, który przyjął marżę na tak wysokim poziomie zawierała
rażąco niską cenę.
Podsumowując powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby, cena zaoferowana
przez wykonawcę MULTIMAX za realizację przedmiotowego zamówienia była ceną
realistyczną, nieodbiegającą znaczącą od cen rynkowych, umożliwiającą należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz pozwalającą na wygenerowanie zysku. Brak było zatem
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego potwierdził się również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp polegający na niezasadnym unieważnieniu przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na brak zaistnienia ku temu ustawowej
przesłanki w postaci niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Za nieuzasadniony natomiast Izba uznała zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw.
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie
uznała za zasadne kontynuowanie procedury wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty,
a to z uwagi na okoliczność, iż złożone przez Odwołującego dotychczas, w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyjaśnienia wraz ze złożonymi
dowodami potwierdzały, że zaoferowana przez wykonawcę MULTIMAX cena nie nosi
znamion ceny rażąco niskiej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 11 100 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
WYROK
z dnia 1 czerwca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę D.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"MULTIMAX" D.C. z siedzibą w Zamościu w postępowaniu prowadzonym przez
Wrocławski Zespół Żłobków we Wrocławiu,
przy udziale wykonawcy MEGA OFFICE Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 852/18 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Wrocławskiemu Zespołowi
Żłobków we Wrocławiu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
czynności odrzucenia oferty Odwołującego – wykonawcy D.C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"MULTIMAX" D.C. z siedzibą w Zamościu, a także nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Wrocławski Zespół Żłobków we
Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
– wykonawcę D.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MULTIMAX" D.C.
z siedzibą w Zamościu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Wrocławskiego Zespołu Żłobków we Wrocławiu na
rzecz Odwołującego – wykonawcy D.C. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MULTIMAX" D.C. z siedzibą w
Zamościu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 852/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wrocławski Zespół Żłobków we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę oczyszczaczy powietrza do sal wielofunkcyjnych (bawialni)
oraz sypialni w 15 obiektach Wrocławskiego Zespołu Żłobków (znak postępowania: ZP
5/WZŻ/2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 18 stycznia 2018 r. pod numerem 505469-N-2018.
W dniu 30 kwietnia 2018 r. wykonawca D.C. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MULTIMAX" D.C. [dalej „Odwołujący” lub
„MULTIMAX”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zapewnienia przez Zamawiającego
przy zaskarżonej czynności zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, tj. poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę,
pomimo że Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia w terminie określonym przez
Zamawiającego (zdecydowanie bardziej szczegółowe niż uprzednie wyjaśnienia
któregokolwiek z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, które to
wyjaśnienia były przez Zamawiającego w toku postępowania akceptowane);
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską
cenę, pomimo że Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia i wykazał, iż zaoferowana
cena jest uzasadniona gospodarczo i ekonomicznie, uwzględnia wszystkie koszty i
czynniki cenotwórcze oraz marżę handlową, zaś wezwanie Odwołującego przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter
ogólnikowy;
3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w przypadku, gdy w ocenie
Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny budziły
wątpliwości, w szczególności wobec faktu, iż Zamawiający nie doprecyzował
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jakich okoliczności mają
dotyczyć te wyjaśnienia i jakie dowody Odwołujący winien był złożyć (ogólnikowe
wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny);
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o zamówienie
publiczne mimo braku zaistnienia ku temu ustawowych przesłanek, w tym w postaci
braku złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (oferta Odwołującego nie
podlegała odrzuceniu).
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego (oferta nr 5);
2. unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
3. unieważnienie (nakazanie Zamawiającemu unieważnienia) czynności polegającej na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu i wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej;
5. dopuszczenie dowodów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu;
6. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu faktycznym odwołania Odwołujący argumentował, iż nie sposób
zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, iż złożone wyjaśnienia ceny były zbyt ogólne.
Odwołujący podał, iż uwzględnił w ofercie i wyjaśnieniach wszystkie istotne koszty i czynniki
cenotwórcze oraz marżę handlową. Argumentował, że koszty, o których wspomniał
Zamawiający mają charakter drobny, pomijalny, biorąc pod uwagę wartość zamówienia oraz
wysokość skalkulowanej przez Odwołującego marży. Podkreślał, że wysokość skalkulowanej
marży w ocenie Odwołującego potwierdza, iż złożona przez niego oferta cenowa gwarantuje
zachowanie oczekiwanej rentowności oraz brak ryzyka poniesienia straty.
Odnosząc się do poszczególnych okoliczności faktycznych wskazanych
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 23 kwietnia 2018 r., wykonawca
MULTIMAX wskazał, że nie polega na prawdzie twierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący
nie uwzględnił kosztu transportu oczyszczaczy do placówek Zamawiającego - został
uwzględniony zarówno koszt transportu oczyszczaczy z fabryki do miejsca ich
magazynowania, który stanowił jeden z podstawowych elementów kalkulacji ceny, jak
również koszt dostawy oczyszczaczy do Zamawiającego środkiem transportu Odwołującego
(środek transportu 1350 zł + koszt pracy 600 zł). Koszt transportu oczyszczaczy do
Wrocławia własnym środkiem transportu Odwołującego jest praktycznie żaden, a złożenie
dowodów na jego poniesienie jest niemożliwe, jedyną możliwością jest wykonanie
szacunkowej kalkulacji, co Odwołujący uczynił. Wskazał, że bezpośredni dla Odwołującego
koszt związany z dostawą przedmiotowych oczyszczaczy do Zamawiającego to koszt paliwa
(około 1200km x 11l/100km = 132 litry ON, po średniej cenie 4,70/litr = 620,40 zł brutto
(504,39 zł netto) - w kalkulacji Odwołujący przyjął koszt transportu na poziomie 1350 zł brutto
(1097,56 zł netto) - a więc ponad dwukrotnie wyższy niż koszty paliwa. W koszcie
całkowitym Odwołujący uwzględnił również szacunkowo dodatkowe koszty związane z
wykorzystaniem własnego środka transportu, tj. amortyzację, ubezpieczenie, zużycie
eksploatacyjne. Kalkulując koszty pracy Odwołujący założył, że przedmiotową dostawę wraz
ze szkoleniem jeden pracownik będzie w stanie zrealizować maksymalnie w ciągu 3 dni
roboczych, pod warunkiem, że Zamawiający w żaden sposób nie będzie utrudniał wykonania
zadania. W 2018 roku będzie 251 dni roboczych, za cały rok łączne minimalne
wynagrodzenie wyniesie 2100x12=25 200 zł. A więc średnio wynagrodzenie za 1 dzień
roboczy w 2018 roku wyniesie 100,40 zł brutto, do tego doliczona została dieta 30zł/dzień
oraz ryczałt za nocleg 45zł/dzień (Odwołujący posiada środek transportu z kabiną sypialną),
sumując 100,40+30+45=175,40zł x 3 dni = 526,20zł wyniesie całkowity koszt pracy. W tym
miejscu należy podkreślić, że Odwołujący przyjął koszt pracy na poziomie 600 zł, a więc
wyższy niż wynika z bezpośredniej kalkulacji.
Następnie Odwołujący wskazał, iż podobna sytuacja dotyczy przewidywanych
kosztów serwisu/reklamacji. Odwołujący przyjął szacunkowy koszt serwisowania urządzeń
na podstawie dotychczasowych doświadczeń. Jest to koszt hipotetyczny, a więc nie jest
możliwy do formalnego udokumentowania dopóki faktycznie nie zostanie poniesiony.
Odwołujący przyjął przewidywany szacunkowy koszt serwisu na poziomie 2 % wartości
zamówienia, ryzyko ewentualnego przekroczenia założonego kosztu jest minimalne i
wchodzi w ryzyko bieżącej działalności gospodarczej i nie ma bezpośredniego związku z
przedmiotowym postępowaniem.
Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zażądał od Odwołującego
przedłożenia jakichkolwiek skonkretyzowanych dokumentów na potwierdzenie kalkulacji
kosztów, stąd też Odwołujący przedstawił w jego ocenie wszystkie dokumenty mające
istotne znaczenie dla kalkulacji oferty. Dodatkowo wskazał, iż Odwołujący stale wynajmuje
magazyn, którego koszty wynajmu ponosi niezależnie od składowania w nim 155 szt.
oczyszczaczy dla Zamawiającego. Objętość magazynowa jednego oczyszczacza to 0,1 m3,
a więc przy 155szt. całkowita zajmowana objętość wyniesie 15,5 m3. Odwołujący wynajmuje
magazyn o wysokości składowania 4 m ponosząc koszt miesięczny 7,5zł netto za 1 m2. Dla
zmagazynowania 155 szt. oczyszczaczy (15,5 m3) potrzeba zająć około 5 m2, a więc koszt
miesięczny nie przekroczy (5 m2 x 7,5zł/m2) 37,50 zł. Gdyby chcieć wyliczyć koszt
magazynowania tych oczyszczaczy przez okres 80 dni, koszt ten nie wyniósłby więcej niż
100 zł, stąd też Odwołujący ten koszt pominął. Podkreślał, iż koszt ten jest ponoszony
niezależnie od składowania tam oczyszczaczy i stanowi dla Odwołującego koszt uzyskania
przychodu, odliczany przez Odwołującego od podatku z uwagi na prowadzoną działalność
gospodarczą. Analogicznie Odwołujący potraktował koszty administracyjne, związane
z prowadzoną działalnością gospodarczą - pomijalne, ponoszone niezależnie od udzielenia
niniejszego zamówienia z uwagi na prowadzoną przez Odwołującego działalność
gospodarczą, stałe zatrudnienie pracowników i utrzymanie sprzętu.
Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający winien był przygotować i przeprowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą
rażąco niską cenę, pomimo że samo wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było
bardzo ogólnikowe, w żaden sposób nie precyzowało na wyjaśnieniu jakich okoliczności
Zamawiającemu szczególnie zależy oraz przedłożenia jakich dokumentów na potwierdzenie
wyjaśnień oczekuje. SIWZ nie zawierał konieczności przedstawienia przez wykonawców
szczegółowej kalkulacji ceny, Odwołujący przedstawił komplet dokumentów
potwierdzających, iż przy złożonej ofercie cenowej jest w stanie wygenerować marżę w
wysokości ponad 53.000,00 zł netto przy złożonej ofercie cenowej na 193.750,00 zł brutto. W
opinii Odwołującego oczywistym jest, że realizacja dostawy wiąże się ze zdecydowanie
niższymi kosztami niż chociażby roboty budowlane, stąd nawet uwzględnienie kosztów, na
które wskazał Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty, nie rzutowałoby w istotny
sposób na wysokość marży Odwołującego. Powyższe czyniło ofertę Odwołującego jak
najbardziej wykonalną i uzasadnioną gospodarczo oraz ekonomicznie z punktu widzenia
przedsiębiorcy. Wskazał, że wcześniejsze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, składane przez
Odwołującego oraz innych Uczestników postępowania, nie budziły wątpliwości
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty z uwagi na zastrzeżenia co
do złożonych wyjaśnień (zdecydowanie bardziej szczegółowych niż w przypadku innych
Uczestników) stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości.
Następnie Odwołujący podkreślał, że nie ulega wątpliwości, iż wezwanie do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp powinno być precyzyjne, wskazywać elementy
oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i
udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby
ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które
budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając wykonawcę w sposób ogólny nie może
oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję
cenową oferty. W sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do
konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to
nieuprawnionym będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny są ogólnikowe i że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu
wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp (tak m. in.: M. Jaworska (red.), Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2018).
Odwołujący wskazywał, iż zarówno doktryna jak i orzecznictwo KIO wskazują na
dopuszczalność i zasadność powtórnego wezwania do wyjaśnień ceny oferty (tak KIO
w wyroku z dnia 28 kwietnia 2017 r. sygn. akt: KIO 686/17). Odwołujący przywołał również
wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 466/17 wskazujący na sytuacje, w których
ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest możliwe, a także
wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 2017/16 definiujący rażąco niską cenę
oferty.
Finalnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne mimo braku zaistnienia
ku temu ustawowych przesłanek, w tym w postaci braku złożenia żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu. Z przyczyn wskazanych powyżej, w ocenie Odwołującego, jego
oferta nie podlegała odrzuceniu, zaś katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma
charakter zamknięty. Skoro zatem złożono w postępowaniu ofertę, która nie podlegała
odrzuceniu, nie zaistniały ustawowe przesłanki do umorzenia postępowania, a czynność
Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania została dokonana z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym miejscu w ocenie Izby ustalenia wymagało, czy wykonawca MULTIMAX wniósł
odwołanie w terminie związania ofertą. W ww. zakresie Izba podzieliła stanowisko
zaprezentowane przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 29 maja 2018 r., który
wskazywał, że termin związania ofertą wykonawcy MULTIMAX upływał w dniu 30 kwietnia
2018 r., tj. w dniu wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej
sprawie.
Izba ustaliła, że termin składania ofert upłynął w dniu 13 lutego 2018 r. W dniu 28
lutego 2018 r. zostało wniesione odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o
sygnaturze akt: KIO 393/18. Wyrok w ww. sprawie został wydany w dniu 15 marca 2018 r.
Zatem 30 - dniowy termin związania ofertą zaczął biec z dniem 13 lutego 2018 r. i upłynąłby
w dniu 14 marca 2018 r., gdyby nie zostało wniesione odwołanie w sprawie KIO 393/18.
W związku z wniesieniem do Izby odwołania w dniu 28 lutego 2018 r. oraz
ogłoszeniem orzeczenia w dniu 15 marca 2018 r. termin związania ofertą uległ zawieszeniu
na 16 dni (1 dzień lutego oraz 15 dni marca). Tym samym termin związania ofertą zaczął
biec dalej w dniu 16 marca 2018 r. i upływał w dniu 30 marca 2018 r. Jednakże pismem z
dnia 22 marca 2018 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego z wnioskiem o przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 31 dni, tj. do dnia 28 kwietnia 2018 r. Nadto w ww. piśmie
Zamawiający wskazał, że termin związania ofertą upływał w dniu 29 marca 2018 r. W świetle
powyższego w ocenie Izby Zamawiający błędnie wskazał w treści ww. pisma, iż termin
związania ofertą upływał w dniu 29 marca 2018 r. (zamiast 30 marca 2018 r.), jak również
błędnie wyliczył, że przedłużony o kolejne 31 dni termin związania ofertą upłynie w dniu 28
kwietnia 2018 r. (zamiast 29 kwietnia 2018 r. licząc od dnia 29 marca 2018 r. jak przyjął
Zamawiający).
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert
w przedmiotowej sprawie upłynął w dniu 13 lutego 2018 r., zatem bieg terminu związania
ofertą rozpoczynał się z dniem 13 lutego 2018 r. Natomiast koniec terminu związania ofertą
następuje z upływem terminu określonego w SIWZ, tj. w przedmiotowej sprawie
z upływem 30 dni.
Z kolei stosownie do treści art. 182 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku wniesienia
odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega
zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. W niniejszej sprawie odwołanie na
wybór najkorzystniejszej oferty wpłynęło w dniu 28 lutego 2018 r., czyli po upływie terminu
składania ofert. Zdarzeniem, które spowodowało zawieszenie biegu terminu związania ofertą
było wniesienie odwołania co nastąpiło 28 lutego 2018 r., a zdarzeniem, które spowodowało
odwieszenie zawieszonego terminu było ogłoszenie przez Izbę orzeczenia w dniu 15 marca
2018 r.
W tym miejscu Izba wskazuje, że liczenie terminu biegu związania ofertą jest
uregulowane odmiennie od regulacji kodeksu cywilnego w art. 111 § 2 w zakresie początku
biegu terminu, ponieważ art. 85 ust. 5 ustawy Pzp nakazuje rozpoczynać liczenie biegu
terminu związania ofertą wraz z upływem terminu składania ofert a nie od następnego dnia
od upływu terminu składania ofert. Przy czym należy mieć na uwadze, że reguła kodeksu
cywilnego zawarta w art. 111 § 2 dotycząca nieliczenia dnia, w którym nastąpiło zdarzenie
dotyczy terminów oznaczonych w dniach. W związku z tym nie dotyczy ona liczenia
terminów nieoznaczonych w dniach np.: oznaczonych zdarzeniami, jak ma to miejsce w
przypadku regulacji określonej w art. 182 ust. 6 ustawy Pzp. Wówczas liczy się dni od
zdarzenia do zdarzenia to jest włącznie z dniem, w którym nastąpiło zdarzenie zawieszające
bieg związania ofertą jak i dzień, w którym nastąpiło zdarzenie odwieszające bieg związania
ofertą.
Reasumując powyższe, w ocenie Izby, odwołanie wykonawcy MULTIMAX zostało
wniesione w przedmiotowej sprawie w ostatnim dniu terminu związania ofertą w świetle
złożonego przez wykonawcę oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne
31 dni. Błędne wskazanie przez Zamawiającego, jako daty, w której termin związania ofertą
upływał - 29 marca 2018 r., jak również błędne wyliczenie przez Zamawiającego, że
przedłużony o kolejne 31 dni termin związania ofertą upłynie w dniu 28 kwietnia 2018 r., nie
może powodować negatywnych skutków dla wykonawcy. Wykonawca MULTIMAX
pozostawał bowiem w przekonaniu, że wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 22
marca 2018 r. daty zostały obliczone w sposób prawidłowy. W ocenie Izby w okolicznościach
niniejszej sprawy oświadczenie wykonawcy MULTIMAX z dnia 22 marca 2018 r. dotyczące
przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 31 dni należało liczyć od dnia następnego
po dniu 30 marca 2018 r., a zatem termin związania ofertą ww. wykonawcy upłynąłby w dniu
30 kwietnia 2018 r., gdyby nie wniesione w niniejszej sprawie odwołanie. Ponadto Izba
wskazuje, że Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że w dniu 30 maja 2018 r. złożył
Zamawiającemu oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 31 dni. Nie
potwierdziła się zatem w okolicznościach przedmiotowej sprawy argumentacja
Zamawiającego, jakoby upływ terminu związania ofertą uniemożliwiał Zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty wykonawcy MULTIMAX.
Zamawiający w dniu 18 maja 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron, oddaliła opozycję
Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy Mega Office Sp. z o.o. do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym ww. wykonawcę, który zgłosił przystąpienie w dniu 21 maja 2018 r.
Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał tym, iż wykonawca Mega Office Sp. z o.o.
nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.
Nadto wskazywał, że ww. wykonawca nie ma możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, ponieważ jego oferta została odrzucona zgodnie z dyspozycją wyroku KIO w
sprawie o sygn. akt: KIO 393/18, a samo postępowanie zostało unieważnione. W ocenie
Odwołującego nie sposób upatrywać interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego w unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Uznając za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy, którego odrzucenie oferty nie jest przedmiotem zarzutów, Izba miała na
uwadze, że interes, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp należy rozumieć odrębnie
od interesu w uzyskaniu zamówienia, jako przesłanki do wniesienia odwołania (art. 179 ust.
1 ustawy Pzp).
W ocenie Izby interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje wykonawca, winien być intepretowany szeroko i można go upatrywać w dążeniu
do utrzymania wyniku postępowania w sposób zgodny z ustawą Pzp. W ocenie Izby nie
można odmówić wykonawcy interesu w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało unieważnione skoro, zdaniem wykonawcy, w postępowaniu nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Tym samym wskazać należy, iż przystąpienie
wykonawcy Mega Office Sp. z o.o. nie miało na celu przywrócenia oferty Przystępującego do
oceny, lecz zmierzało do wykazania prawidłowości czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania.
W świetle powyższego Izba oddaliła opozycję Odwołującego i dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Mega Office Sp. z o.o. w charakterze jego
uczestnika.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia,
ofertę wykonawcy MULTIMAX wraz z wyjaśnieniami ceny z dnia 20 lutego 2018 r. oraz z
dnia 16 kwietnia 2018 r. wraz z dowodami, wezwania Zamawiającego skierowane do
Odwołującego w zakresie ceny oferty z dnia 19 lutego 2018 r. oraz z dnia 12 kwietnia 2018
r., a także informację o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 23 kwietnia 2018 r.
Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego. Przy
rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę również
stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach
procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 maja 2018 r., jak
również pismo procesowe Uczestnika postępowania odwoławczego z dnia 29 maja 2018 r.,
w którym wykonawca Mega Office Sp. z o.o. przedstawił uzasadnienie prawne i faktyczne
swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia była dostawa 155 sztuk oczyszczaczy powietrza do sal
wielofunkcyjnych (bawialni) oraz sypialni w 15 obiektach Wrocławskiego Zespołu Żłobków.
Zgodnie z punktem 2 ppkt 5 SIWZ, oczyszczacze należało dostarczyć do poszczególnych
obiektów Zamawiającego, zgodnie z wykazem adresowym obiektów stanowiącym załącznik
nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została oszacowana na kwotę
netto 197 782,50 zł, która powiększona o należny podatek VAT stanowiła 243 272,50 zł
brutto.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło
sześciu wykonawców, tj.: Fellowes Polska S.A. z ceną 333 250 zł, Intec Medical Sp. z o.o.
z ceną 395 250 zł, Werton A.K. z ceną 381 300 zł, P.W. Mutlimax D.C. z ceną 193 750 zł,
Mega Office Sp. z o.o. z ceną 180 926,85 zł oraz Zakład Handlowo Usługowy „Klima – Spec”
(oferta wycofana przed upływem terminu składania ofert).
Z powyższego zatem wynika, że średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych
ofert stanowiła kwotę 296 895,37 zł. Tym samym oferta Odwołującego stanowiła ok. 80%
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 65 % średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.
W dniu 19 lutego 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W ww. piśmie
Zamawiający wskazał, iż komisja przetargowa ustaliła, że średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert wynosiła 296 895,37 zł. Z uwagi na to, iż cena oferty
Odwołującego stanowiła kwotę 193 750 zł brutto, zachodziła przesłanka do wezwania ww.
wykonawcy do wyjaśnień ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 20 lutego 2018 r.
wskazał okoliczności, które w jego ocenie pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty, tj.:
1) wykonawca jest bezpośrednim importerem oczyszczaczy powietrza, dzięki czemu
eliminuje koszty pośredników handlowych, 2) urządzenia zostały zakupione w bardzo
korzystnej sytuacji na rynku walutowym (USD po 3,35 zł, EUR po 4,16), 3) wykonawcy udało
się wynegocjować bardzo dobrą cenę zakupu w fabryce, ze względu na fakt, że jest ważnym
klientem dla tej fabryki, w której zakontraktował zakup ponad 3000 szt. urządzeń w ciągu
roku,
4) zoptymalizował koszty transportu z fabryki, zamawiając towar w bardzo dużych ilościach,
5) posiada własny środek transportu oraz 6) ma niskie koszty pracy w regionie (podstawą są
minimalne wynagrodzenia za pracę). Ponadto wykonawca podał: 1) średnią cenę nabycia
(importu) jednego oczyszcza za kwotę 808,11 zł brutto, 2) koszty dostawy całości
zamówienia: 1950 zł brutto (środek transportu 1350 zł, koszt pracy 600 zł), 3) przewidywany
koszt serwisu/reklamacji: 2% wartości oferty (193 750 x 2% = 3 875 zł brutto) oraz 4) marżę
w wysokości 50 949,55 zł netto. Wykonawca wyjaśnił, że wysokość skalkulowanej marży
potwierdza, że złożona oferta cenowa gwarantuje zachowanie oczekiwanej rentowności oraz
brak ryzyka poniesienia straty. Dodał, że zaoferowane oczyszczacze spełniają wymagania
Zamawiającego oraz są dostępne w magazynie wykonawcy, co gwarantuje 100% możliwość
realizacji zamówienia po podpisaniu umowy.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2018 r. Zamawiający wystosował kolejne wezwanie do
Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 16 kwietnia 2018
r. powielił argumentację z pisma z dnia 20 lutego 2018 r. w zakresie okoliczności
umożliwiających wykonawcy obniżenie ceny oferty, jak również ponownie przedstawił
szczegółową kalkulację ceny oferty obejmującą: 1) cenę nabycia (importu) oczyszczaczy,
2) koszty dostawy zamówionych oczyszczaczy do żłobków – środek transportu i koszty
pracy, 3) przewidywany koszt serwisu (2% wartości zamówienia) oraz 4) marżę. Ponadto
wykonawca wskazał, że przy szacowaniu oferty uwzględnił wszystkie czynniki i ryzyka
cenotwórcze, wszelkie koszty realizacji zamówienia oraz uzyskane oszczędności (upusty
handlowe), co pozwoliło mu na skalkulowanie niższej ceny od konkurencji przy zachowaniu
najwyższych standardów, rzetelnym podejściu do wymogów stawianych przez
Zamawiającego w SIWZ oraz specyfiki zamówienia (realizacja w żłobkach, gdzie konieczne
jest zapewnienie dobrej jakości powietrza). Jednocześnie Odwołujący wskazał, że posiada
duże doświadczenie w branży, bowiem realizował podobne zamówienia m.in. na terenie m.
st. Warszawy – nie było jakichkolwiek zastrzeżeń co do realizacji zamówień oraz jakości
dostarczonych towarów.
Do złożonych wyjaśnień z dnia 16 kwietnia 2018 r. wykonawca MULTIMAX załączył
dowody potwierdzające zakup oczyszczaczy w fabryce, poniesione koszty transportu
urządzeń z fabryki, poniesione należności celne oraz zawarcie transakcji walutowej. Złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia w ww. zakresie i dowody zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W dniu 23 kwietnia 2018 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jako zawierającą rażąco niską cenę.
W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał, że wykonawca
przedstawił w szczegółowej kalkulacji koszty dostawy zamówionych oczyszczaczy do
żłobków – środek transportu i koszty pracy, nie przedstawił natomiast dokumentów
(dowodów) kosztu transportu oczyszczaczy do placówek Zamawiającego do czego
wykonawcy byli zobowiązani zgodnie z pkt 2 ppkt 5 SIWZ, jak również dokumentów
(dowodów) na poniesione koszty pracy, do czego wykonawcy byli zobowiązani zgodnie z § 2
ust. 2 projektu umowy (załącznik nr 7 do SIWZ), w tym: a) załadunku, rozładunku i
wniesienia do wskazanego przez upoważnionego pracownika Zamawiającego
pomieszczenia, b) uruchomienia i przeszkolenia w zakresie obsługi i konserwacji. Następnie
Zamawiający wskazał, że wykonawca nie przedstawił dokumentów (dowodów) na
poniesione koszty serwisowe. Nadto Odwołujący nie ujął
w szczegółowej kalkulacji kosztów magazynowania, ani nie przedstawił dowodów na
poniesione koszty magazynowania oczyszczaczy (z dokumentów wynika, iż rozładunek
w Zamościu nastąpił w dniu 26 stycznia 2018 r., a wyjaśnienia złożone zostały z datą
16 kwietnia 2018 r., tj. 80 dni, 155 szt.). Dalej Zamawiający wskazał, że wykonawca nie
przedstawił w szczegółowej kalkulacji kosztów administracyjnych ani dowodów na
poniesione koszty administracyjne.
Ww. pismem Zamawiający odtajnił wyjaśnienia Odwołującego dotyczące ceny oferty
z dnia 16 kwietnia 2018 r. Za tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający uznał załączniki do
ww. wyjaśnień.
W dniu 23 kwietnia 2018 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ
nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej
rażąco niską cenę, w ocenie Izby, potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp).
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego spełniła się obligatoryjna przesłanka wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
okoliczność, iż cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa o ponad 30% od średniej
arytmetycznej cen złożonych w postępowaniu ofert.
Następnie Izba wskazuje, iż Odwołujący był dwukrotnie wzywany do udzielenia
wyjaśnień przez Zamawiającego w przedmiocie ceny oferty, a złożone przez Odwołującego
drugie wyjaśnienia z dnia 16 kwietnia 2018 r., poparte dowodami, były bardziej szczegółowe
niż wyjaśnienia z dnia 20 lutego 2018 r., do których Odwołujący nie załączył żadnych
dowodów.
W tym miejscu podkreślić również należy, iż obydwa wezwania Zamawiającego
skierowane do Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp sprowadzały się w istocie do
przywołania treści przepisów ustawy Pzp, bowiem Zamawiający nie skonkretyzował jakie
elementy cenotwórcze winny zostać przez wykonawcę wyjaśnione, czy też jakie dowody
obowiązany był złożyć wykonawca w celu wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską. Podkreślić należy, że okoliczność, iż ciężar wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp),
nie zwalnia zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania wezwania w zakresie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w granicach których następnie
Zamawiający będzie dokonywał oceny oferty wykonawcy. Nie można uznać za prawidłowego
działania Zamawiającego, który sformułował lakoniczne wezwanie w ww. zakresie,
podejmując następnie decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie swoich
oczekiwań, które nie zostały wyartykułowane w treści wezwań wystosowanych do
wykonawcy.
Zdaniem składu orzekającego Izby analiza wyjaśnień i dowodów złożonych przez
Odwołującego w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 19 lutego 2018 r. oraz
z dnia 12 kwietnia 2018 r. potwierdzała rzeczywistą możliwości wykonania zamówienia za
cenę zaoferowaną przez wykonawcę MULTIMAX. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się
z twierdzeniami Zamawiającego, jakoby wyjaśnienia złożone przez wykonawcę MULTIMAX
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp miały charakter ogólny oraz że wykonawca nie przedstawił
założeń przyjętych na etapie kalkulacji ceny oferty, które pozwalały mu na jej obniżenie.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty zawierały sprzyjające wykonawcy
warunki wykonania zamówienia, uwzględniały istotne elementy kosztotwórcze oraz marżę
handlową, a podnoszone przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego elementy, jako nieujęte w kalkulacji cenowej, tj. koszty magazynowania
oczyszczaczy powietrza oraz koszty administracyjne, mają charakter drobny, pomijalny,
biorąc pod uwagę wysokość skalkulowanej przez Odwołującego marży. Wykonawca
MULTIMAX w złożonych wyjaśnieniach przedstawił nadto szczegółową kalkulację ceny
oferty obejmującą koszty zakupu oczyszczaczy powietrza, koszty dostawy oczyszczaczy do
żłobków, na które składały się koszy transportu oraz koszty pracy, przewidywane koszty
serwisu oraz marżę, wraz z dowodami potwierdzającymi zakup oczyszczaczy w fabryce,
poniesione koszty transportu urządzeń z fabryki, poniesione należności celne oraz dokument
zawarcia transakcji walutowej.
Przechodząc zatem do analizy okoliczności faktycznych wskazanych przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 23 kwietnia
2018 r., będących przedmiotem oceny Izby w ramach zaskarżonej przez wykonawcę
MULTIMAX czynności, odnosząc się do braku złożenia przez Odwołującego dowodów
potwierdzających wysokość oszacowanych kosztów transportu oczyszczaczy do placówek
Zamawiającego oraz kosztów pracy (załadunek, rozładunek, wniesienie i uruchomienie
i przeszkolenie personelu), wskazać należy, iż w tym zakresie Odwołujący w wyjaśnieniach
ceny oferty oszacował przedmiotowe koszty na poziomie 1950 zł. Jednocześnie
w wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że posiada własny środek transportu oraz że ma
niskie koszty pracy w regionie, które oparte są na minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Ponadto bezspornie Odwołujący ujął w wyjaśnieniach z dnia 16 kwietnia 2018 r. koszty
transportu oczyszczaczy powietrza z fabryki do magazynu Odwołującego podając ich
wysokość, koszty cła oraz przedstawiając na ich poparcie m.in. dokumenty celne, jak
również dokumenty związane z transportem urządzeń do Polski.
Odnosząc się do powyższego elementu cenotwórczego, w ocenie Izby, wyjaśnienia
wykonawcy udzielone w zakresie kosztów poniesionych z tytułu transportu i pracy, były
adekwatne do treści wezwań wystosowanych przez Zamawiającego do wykonawcy
MULTIMAX. Zauważyć należy, iż gdyby Zamawiający oczekiwał uszczegółowienia ww.
składników ceny, to w wezwaniu z dnia 12 kwietnia 2018 r. winien był dać temu wyraz i
żądać od wykonawcy dalszych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ww. kosztów oraz
przedstawienia dowodów.
Nadto Izba wskazuje, że złożenie dowodów na poniesienie kosztów przyszłych,
bowiem do takich kosztów należy zaliczyć koszty transportu oczyszczaczy powietrza do
Wrocławia, w tym do poszczególnych placówek Zamawiającego, jest znacząco utrudnione
i niejednokrotnie jedyną możliwością wykazania uwzględnienia ich w cenie oferty, jest
przedstawienie szacunkowej kalkulacji, której wynik Odwołujący zawarł w treści złożonych
wyjaśnień. Jednocześnie Izba wskazuje, że Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 23 kwietnia 2018 r. nie kwestionował wysokości przyjętych kosztów
transportu oraz kosztów pracy.
Co do zaniechania złożenia przez Odwołującego dowodów w zakresie kosztów
serwisowych wskazać należy, iż bezspornie ze złożonych przez wykonawcę MULTIMAX
wyjaśnień ceny oferty wynika, iż jednym z czynników cenotwórczych były koszty serwisu,
które wykonawca przewidział, na podstawie dotychczasowych doświadczeń, na poziomie 2%
wartości zamówienia. Zgodzić należy się z argumentacją Odwołującego, że koszty
serwisowe są niemożliwe do formalnego udokumentowania, dopóki faktycznie nie zostaną
poniesione w toku realizacji danego zamówienia publicznego. Trudno bowiem oczekiwać od
wykonawcy złożenia konkretnych dowodów na potwierdzenie przyszłych, hipotetycznych
kosztów serwisowych dostarczonych Zamawiającemu urządzeń. Tym samym w ocenie Izby
przyjęte przez Odwołującego założenia cenowe w zakresie ww. elementu należało uznać za
wystarczające, w świetle niekwestionowanego przez Zamawiającego poziomu tych kosztów.
Przechodząc do kolejnych okoliczności faktycznych mających uzasadniać odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na rażące zaniżenie ceny oferty, tj. nieuwzględnienia przez
wykonawcę MULTIMAX w kalkulacji ceny kosztów magazynowania zamawianych urządzeń
oraz kosztów administracyjnych, jak również niezłożenia dowodów na poniesienie kosztów
z ww. tytułu Izba wskazuje, że w ww. zakresie uznała argumentację Odwołującego za
przekonującą, który wskazywał, iż ww. koszty mają charakter marginalny oraz ponoszone są
przez wykonawcę w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, niezależnie od
uzyskania niniejszego zamówienia. Odwołujący podniósł, że stale wynajmuje magazyn,
którego koszty wynajmu ponosi niezależnie od składowania w nim 155 sztuk oczyszczaczy
zamawianych dla Zamawiającego oraz że koszt zmagazynowania ww. ilości oczyszczaczy
zajmujących około 5 m2 powierzchni, przy cenie wynajmu 1m2 za kwotę 7,50 zł netto, w
skali miesiąca wyniesie 37,50 zł netto (5m2 x 7,5 zł/m2). Tym samym koszt
zmagazynowania zamawianych urządzeń przez okres 80 dni nie wyniósłby więcej niż 100 zł.
Dodatkowo w zakresie kosztów administracyjnych Izba wskazuje, że nie jest rolą
wykonawcy, którego oferta zostaje odrzucona, domyślanie się jakie koszty administracyjne
miał na myśli Zamawiający, w szczególności wobec braku wyartykułowanego żądania
Zamawiającego do wyjaśnienia kosztów w ww. zakresie.
Ponadto, zdaniem Izby, Zamawiający nie dokonał oceny wyjaśnień dotyczących ceny
oferty złożonych przez Odwołującego wraz z dowodami w sposób kompleksowy.
W szczególności Zamawiający pominął wysokość marży skalkulowanej przez Odwołującego
i nie odniósł jej wysokości do realnej możliwości wykonania zamówienia za cenę
zaoferowaną przez wykonawcę z jednoczesnym zapewnieniem zysku. Nie można bowiem
pominąć, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący skalkulował marżę na kwotę ok. 65
tysięcy złotych brutto, co stanowiło ok. 33% ceny oferty. Tym samym ocena oferty
odwołującego się wykonawcy nie mogła zostać dokonana w oderwaniu od tak ważnego i
znaczącego pod kątem wartości elementu cenotwórczego, jakim była przyjęta przez
wykonawcę marża.
Biorąc pod uwagę powyższe, w tym argumentację Zamawiającego, jakoby
Odwołujący nie ujął w kalkulacji ceny kosztów magazynowania oraz kosztów
administracyjnych, a także twierdzenia Odwołującego co do marginalnego znaczenia ww.
kosztów wskazać należy, iż nie sposób wykluczyć, że przyjęta przez wykonawcę marża na
tak wysokim poziomie skonsumowałaby m.in. rzeczone koszty, bez jakiegokolwiek ryzyka
dla utraty rentowności kontraktu. Podkreślić bowiem należy, iż o cenie rażąco niskiej można
mówić, w sytuacji gdy jest ona ceną niemożliwą, niewiarygodną, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej rzeczywistych kosztów jego realizacji, które obowiązują na rynku w
danej branży. Tym samym w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób uznać, by
oferta wykonawcy MULTIMAX, który przyjął marżę na tak wysokim poziomie zawierała
rażąco niską cenę.
Podsumowując powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby, cena zaoferowana
przez wykonawcę MULTIMAX za realizację przedmiotowego zamówienia była ceną
realistyczną, nieodbiegającą znaczącą od cen rynkowych, umożliwiającą należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz pozwalającą na wygenerowanie zysku. Brak było zatem
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego potwierdził się również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp polegający na niezasadnym unieważnieniu przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na brak zaistnienia ku temu ustawowej
przesłanki w postaci niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Za nieuzasadniony natomiast Izba uznała zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw.
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie
uznała za zasadne kontynuowanie procedury wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty,
a to z uwagi na okoliczność, iż złożone przez Odwołującego dotychczas, w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyjaśnienia wraz ze złożonymi
dowodami potwierdzały, że zaoferowana przez wykonawcę MULTIMAX cena nie nosi
znamion ceny rażąco niskiej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 11 100 zł.
Przewodniczący: ……………………………..