Pełny tekst orzeczenia

KIO 859/18

Sygn. akt: KIO 859/18
WYROK
z dnia 16 maja 2018 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2018 roku przez
wykonawcę ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (91-205) w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie (20-340)

przy udziale wykonawcy:
A. ZREW Transformatory S.A. z siedzibą w Łodzi (92-412),
B. Fabryka Transformatorów w Żychlinie Sp. z o.o. z siedzibą w Żychlinie
(99-320),
C. EthosEnergy Poland S.A. z siedzibą w Lublińcu (42-701),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie w zakresie części 3,
2. kosztami postępowania obciąża ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (91-205 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (91-205) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (91-205) na rzecz
zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie (20-340) kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
KIO 859/18

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1539 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący: …………………………………...
KIO 859/18

U z a s a d n i e n i e

W dniu 2 maja 2018 roku wykonawca ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawy transformatorów WN/SN na rzecz Oddziałów PGE Dystrybucja
S.A. w latach 2018-2019 – zadanie nr 3, prowadzonego przez PGE Dystrybucja S.A.
z siedzibą w Lublinie Oddział Białystok (dalej „zamawiający”) [Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2017r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 520910-2017-PL) wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
1. zaniechania wykluczenia wykonawców: Ethos Energy Poland S.A., Fabryki
Transformatorów w Żychlinie Sp. z o. o. oraz ZREW Transformatory S.A., mimo że nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. zaniechania odrzucenia ofert Ethos Energy Poland S.A., Fabryki Transformatorów
w Żychlinie Sp. z o.o. oraz ZREW Transformatory SA, mimo że wykonawcy ci podlegali
wykluczeniu,
3. zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców Ethos Energy Poland S.A.,
Fabryki Transformatorów w Żychlinie Sp. z o.o. oraz ZREW Transformatory S.A., mimo że
ich oferta podlegała odrzuceniu,
4. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej bez
przeprowadzenia aukcji.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1539 ze
zm.) (dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 24 ust. 1 pkt 12), poprzez niewykluczenie wykonawców Ethos Energy Poland S.A.,
Fabryki Transformatorów w Żychlinie Sp. z o. o. oraz ZREW Transformatory S.A., mimo że
nie wykazali oni, że spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej i zawodowej, tj. nie przedstawili informacji, z których wynika, że we wskazanym
w SIWZ okresie wykonali z należytą starannością dostawy co najmniej 1 szt. transformatora
wypełnionego olejem biodegradowalnym o wskazanych w SIWZ parametrach,
2. art. 91 b ust. 1, poprzez jego zastosowanie i zaproszenie do udziału w aukcji wykonawców
Ethos Energy Poland S.A., Fabryki Transformatorów w Żychlinie Sp. z o. o. oraz ZREW
Transformatory S.A., których oferty podlegały odrzuceniu,
3. art. 91 w zw. z art. 91 a ust. 1 a contrario, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji,
4. art. 7 ust. 3, poprzez niezastosowanie i nieudzielenie zamówienia odwołującemu, którego
oferta powinna była być wybrana jako najkorzystniejsza.
KIO 859/18

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania odwołującego w całości i nakazanie
zamawiającemu:

1. nieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji wykonawców Ethos Energy
Poland S.A., Fabryki Transformatorów w Żychlinie Sp. z o.o. oraz ZREW Transformatory
SA,
2. unieważnienia czynności, polegającej na przeprowadzeniu aukcji planowanej na dzień
7 maja 2018 r., gdy zostanie ona przeprowadzona do czasu rozstrzygnięcia odwołania,
3. unieważnienie czynności wyboru w przypadku, gdy do czasu rozstrzygnięcia odwołania
zamawiający dokona wyboru oferty któregokolwiek z wykonawców: Ethos Energy Poland
S.A., Fabryki Transformatorów w Żychlinie Sp. z o. o. oraz ZREW Transformatory S.A. jako
najkorzystniejszej,
4. wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji.

Wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania
według norm przepisanych.

Odwołujący podał, że przedmiotem postępowania była m.in. dostawa dwóch
transformatorów WN/SN o mocy znamionowej 40 MVA (zadanie numer 3) wypełnionych
olejem/płynem biodegradowalnym o parametrach szczegółowo wskazanych w Opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do S1WZ.
Podał także, że jednym z określonych przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu były odpowiednie zdolności techniczne i zawodowe, poparte określonym
doświadczeniem, tj. dokonaniem z należytą starannością dostawy co najmniej 1 szt.
transformatora podobnego do tego, którego parametry spełniają określone przez
zamawiającego warunki. (SIWZ, Rozdział III pkt 5.3 lit. C, str. 24).

Odwołujący stanął na stanowisku, że wymagania nie zostały spełnione przez: Ethos
Energy Poland S.A., Fabrykę Transformatorów w Żychlinie Sp. z o.o. oraz ZREW
Transformatory S.A.
Wskazał, że Ethos Energy Poland S.A. przedstawił następujące zrealizowane
dostawy:
1. wykonanie, dostawa i montaż transformatora energetycznego o napięciu 230/31,5 kV
i mocy 100 MVA na rzecz Elektrociepłowni Andrychów Sp. z o.o.,
2. wykonanie, dostawa transformatora energetycznego o napięciu 225/31,5 kV i mocy 120
MVA na rzecz Grupy Azoty,
3. wykonanie, dostawa i montaż transformatora energetycznego o napięciu 31,5/6,3 kV i mocy
KIO 859/18

35 MVA na rzecz Siemens Sp. z o. o.,
4. wykonanie, dostawa i montaż transformatorów energetycznych o napięciu 242/1 3,8 kV
i mocy 150 MVA na rzecz PGE Energia Odnawialna S.A.,
5. wykonanie, dostawa transformatora energetycznego o napięciu 121/10,5 kV i mocy 80
MVA na rzecz Elektrobudowa S.A.

Oświadczył, że wedle jego wiedzy wszystkie ww. dostawy dotyczyły
transformatorów wypełnionych olejem mineralnym – urządzeń produkowanych w zupełnie
innej technologii i stosowanych w innych warunkach, wobec czego uznał, że żaden
z opisanych powyżej transformatorów nie jest podobny w zakresie techniki produkcji
i rodzaju płynu izolacyjnego do zamawianych transformatorów wypełnionych olejem/płynem
biodegradowalnym o napięciu 110 kV

W odniesieniu do wykonawcy Fabryka Transformatorów w Żychlinie Sp. z o.o.
wskazał, że wykonawca ten przedstawił następujące realizacje:
1. Transformatorów mocy w zakresie 16-40 MVA na rzecz PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie
2. Transformatorów mocy w zakresie 16-40 MVA na rzecz Tauron Dystrybucja S.A.
w Krakowie,
3. Transformatorów mocy w zakresie 16-40 MVA na rzecz PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie,
Entertel Kilce SA oraz PKP Energetyka S.A.

Oświadczył, że wedle jego wiedzy wskazane transformatory wypełnione są olejem
mineralnym wyprodukowanym na bazie ropy naftowej, wobec czego uznał, że nie
odpowiadają w zakresie technologii produkcji transformatorom wypełnionym olejem
biodegradowalnym, których dotyczy postępowanie.

W odniesieniu do wykonawcy ZREW Transformatory S.A. wskazał, że wykonawca
ten wykonał następujące dostawy:
1. 23 sztuk transformatorów o mocy 23 MVA i 25MVA, na rzecz Energa - Operator S.A.
w Gdańsku,
2. Dostawa i wymiana transformatorów olejowych trójfazowych z regulacją napięcia pod
obciążeniem, w wykonaniu napowietrznym oraz przewiezienie zdemontowanych jednostek
i ustawienie na stanowiskach rezerwowych na rzecz Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie,
3. Dostawa i wymiana transformatorów olejowych, trójfazowych z regulacją napięcia pod
obciążeniem w wykonaniu napowietrznym na rzecz Tauron S.A. w Krakowie.

Oświadczył, że wedle jego wiedzy wykonawca przedłożył referencje klientów,
KIO 859/18

jednakże wszystkie z wyprodukowanych i dostarczonych przez niego transformatorów były
wypełnione olejem mineralnym, a nie olejem/płynem biodegradowalnym.

Podsumował, że żaden z jego konkurentów nie przedstawił referencji na dostawę
urządzenia wypełnionego płynem biodegradowalnym, a więc żaden nie wykazał się
doświadczeniem w dostawie jednostki podobnej do jednostek stanowiących przedmiot
Zadania nr 3.

Podkreślił, że płyn/olej biodegradowalny jest estrem i nie ma związku z ropą
naftową. Stwierdził, że tak odmienny skład obu substancji wpływa na zupełnie inne cechy
obu płynów, a zatem i na znacznie bardziej zaawansowany technologicznie proces
wykonywania obliczeń elektrycznych oraz produkcji transformatorów wypełnionych płynem
biodegradowalnym.
Wskazał, że odmienne cechy powyższych substancji, np. stała dielektryczna
skutkują tym, że płyn biodegradowalny jest dużo bardziej delikatny od oleju
nieinhibitowanego, czyli mineralnego, a w konsekwencji wymagają one odmiennych
warunków dostawy, obróbki i magazynowania. Stwierdził, że produkcja wymaga posiadania
oddzielnych zbiorników na olej i na płyn biodegradowalny, odrębnych systemów
napełniania, wirowania, wymagają one również innych urządzeń do produkcji
transformatorów, które – w przypadku oleju/płynu biodegradowalnego – powinny
gwarantować warunki ścisłej izolacji od środowiska zewnętrznego, mieć specyficzne
funkcje w zakresie wydajności, siły i zakresu temperatur pracy. Zdaniem odwołującego
wymaga to też znacznie większej wiedzy i staranności pracowników, co wynika z faktu, że
płyn biodegradowalny jest gęstszy, bardziej lepki i bardziej delikatny od oleju
produkowanego na bazie ropy naftowej. Ocenił, że błędy i nieprawidłowości w tym zakresie
skutkować mogą uszkodzeniem transformatorów zarówno na etapie produkcji jak
i eksploatacji, wobec czego mimo, że urządzenia te są ekologiczne i nie generują ryzyka
zanieczyszczenia środowiska nie są urządzeniami wybieranymi w pierwszej kolejności, są
też produkowane w znacznie niższych mocach. Uznał, że transformator 40MVA o napięciu
110kV z wypełnieniem płynem biodegradowalnym jest już urządzeniem skomplikowanym w
produkcji, natomiast transformator o takich parametrach wypełniony olejem jest
urządzeniem standardowym o powszechnym zastosowaniu.
Podkreślił, że transformatory wypełnione olejem mineralnym są produkowane od
ok. 100 lat, natomiast technologia wypełniania transformatorów jest technologią
stosunkowo nową i są one produkowane na napięcia 110 kV od ok. 25 lat.
Oświadczył, że stosuje tę technologię od ok. 17 lat, czerpiąc z wiedzy innych
producentów z Grupy ABB oraz z Grupowych centrów badawczych – własne
KIO 859/18

doświadczenie zdobywał zaczynając od małych i stosunkowo prostych transformatorów
o mocy 16 MVA i mniejszym napięciu.
Zdaniem odwołującego produkcja urządzeń o mocy 40 MVA i napięciu 110 kV, czyli
takich jakie stanowią przedmiot Zadania nr 3, wymagają wiedzy i wcześniejszego
doświadczenia zdobytego przy prostszych jednostkach wypełnionych płynem
biodegradowalnym i nie jest wystarczające doświadczenie w produkcji jednostek
wypełnionych olejem i dlatego zamawiający na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia żądał
wykonania dostawy podobnej jednostki.

Zdaniem odwołującego pod względem technologii produkcji nie są to transformatory
podobne – podobieństwo między nimi jest porównywalne do podobieństwa między
samochodem z silnikiem spalinowym i samochodu z silnikiem elektrycznym; oba spełniają
tę samą funkcję, jednak technologia produkcji kluczowego podzespołu jest zupełnie inna
i w tym celu potwierdzenie doświadczenia w produkcji transformatorów wypełnionych
płynem biodegradowalnym jest niezbędne.
Stanął na stanowisku, że dostawca, który wcześniej nie wyprodukował żadnego
tego typu urządzenia nie daje gwarancji zrealizowania przedmiotowego zadania, tj. dostawy
urządzenia o wysokiej mocy 40 MVA oraz wysokim napięciu 110 kV, w sposób należyty –
doświadczenia w zakresie produkcji transformatorów wypełnionych olejami pochodnymi
ropy naftowej nie można zastosować do produkcji transformatorów wypełnionych
olejem/płynem biodegradowalnym, czego potwierdzeniem – według odwołującego – jest
fakt, iż Spółka ABB uzyskała certyfikat jednostki Certyfikującej nr 006/2018 Instytutu
Energetyki w Warszawie odrębnie dla obu cieczy izolacyjnych – oleju mineralnego i estra
syntetycznego (czyli płynu biodegradowalnego).

Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2011 r., sygn.
KIO 1725/11, zgodnie z którym: „Warunek wiedzy i doświadczenia służy weryfikacji
wykonawcy, pod kątem tego, czy umie i wie jak zrealizować zamówienie objęte
postępowaniem. Tym samym, zarówno przy stawianiu tego warunku, jak i przy ocenie jego
spełnienia, trzeba w pierwszej kolejności odpowiedzieć na pytanie, kiedy dochodzi do
nabycia wiedzy i doświadczenia. W przypadku wiedzy jest to najczęściej moment
ukończenia szkoły, uczelni, kursu, szkolenia i złożenia egzaminu potwierdzającego nabycie
umiejętności. W ten sposób nabywa się wiedzę teoretyczną, natomiast doświadczenie to
wiedza praktyczna, a więc zdobyta w drodze wykonania określonych czynności
samodzielnie, w zespole lub pod nadzorem osoby bardziej doświadczonej."

Podsumował, że analiza dokumentów załączonych do oferty przez wskazanych
KIO 859/18

oferentów prowadzi do wniosku, że ich doświadczenie, zdolności techniczne i zawodowe są
niewystarczające do produkcji transformatorów objętych zadaniem 3 – transformatorów
wypełnionych olejem biodegradowalnym o mocy 40 MVA i napięciu 110kV, wobec czego
podmioty te nie spełniają warunku wskazanego w pkt VI.2.3 SIWZ i w konsekwencji
powinny zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a ich oferty, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, winny być traktowane jak oferty odrzucone.

Uzupełnił, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 91a ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przeprowadza aukcję elektroniczną, jeśli złożono co najmniej 2 oferty
niepodlegające odrzuceniu.
Podał, że wobec faktu, że zamawiający przygotował aukcje, wnioskuje, że
zamawiający uznał przynajmniej jedną z ofert złożonych przez Ethos Energy Poland S.A.,
Fabrykę Transformatorów w Żychlinie Sp. z o. o. ani przez ZREW Transformatory S.A. za
niepodlegającą odrzuceniu – taka decyzja jest błędna, gdyż żaden ze wskazanych
wykonawców nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. nie złożył
dokumentów potwierdzających jego wiedzę i doświadczenie wymagane w SIWZ.
Powyższe oznacza, że zamawiający zorganizował aukcję wbrew ustawowym
przesłankom wynikającym z art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp, do której – wbrew art. 91 b ust. 1
ustawy Pzp – zaprosił wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu, a tym samym nie
tylko naruszył przepisy dotyczące organizowania aukcji elektronicznej, ale również dopuścił
się nierównego traktowania wykonawców.


Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem
przy piśmie z dnia 14 maja 2018 roku, w tym postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), Pisma procesowego przystępującego Fabryka
Transformatorów w Żychlinie Sp. z o.o. z siedzibą w Żychlinie z dnia 15 maja 2018 r.,
a także stanowisk stron i przystępujących zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
KIO 859/18

szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert
przystępujących, tj. zaniechanie ich odrzucenia oznacza, że stwierdzenie naruszenia
przepisów ustawy Pzp w tym zakresie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia – oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą (bez przeprowadzenia
aukcji elektronicznej przez zamawiającego).

Skład orzekający Izby (odnosząc się do stwierdzenia zamawiającego z rozprawy, że
„oferta Odwołującego zawiera cenę przekraczającą wartość szacunkową, ustaloną przez
Zamawiającego, o 25%, w związku z czym oferta Odwołującego nie mogłaby być brana
pod uwagę jako oferta najkorzystniejsza, postępowanie musiałoby zostać unieważnione” –
str. 5 protokołu posiedzenia i rozprawy, wypowiedź zamawiającego zdanie pierwsze,
zakładając, że zamawiający mówiąc o wartości szacunkowej miał na myśli kwotę, o której
mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, tj. kwotę odpowiadającą cenie ofertowej
odwołującego) wskazuje, że legitymacja do wniesienia odwołania badana jest na moment
wniesienia odwołania. W dacie wniesienia odwołania, tj. 2 maja 2018 roku brak było
informacji, czy zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny ofertowej odwołującego (nie
było to także jasne na rozprawie).
Nadto dostrzeżenia wymaga, że fakt, iż cena odwołującego przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie
może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty nie uprawnia zamawiającego do
wyboru innej oferty (w tym przypadku z pominięciem ważnej i niepodlegającej odrzuceniu
oferty odwołującego), ale obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Podnieść w tym miejscu należy, za wyrokiem Izby w sprawie o sygn. akt
KIO 1556/16, że: „(…) w świetle aktualnej wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 ustawy
w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r.
w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. L 335,
s. 31) (zwanej dalej "dyrektywą 89/665") należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie
oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada
definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt. 13 ustawy tj. należy przez to rozumieć umowy
odpłatne zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi,
KIO 859/18

dostawy lub roboty budowlane. Tym samym interes w uzyskaniu danego zamówienia trwa
co najmniej do czasu zawarcia umowy (co najmniej, gdyż art. 182 ust. 4 ustawy dopuszcza
wnoszenie środków ochrony prawnej także po zawarciu umowy), która dotyczy
nabywanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Jeśli istnieje tożsamość
przedmiotu zamówienia, to niezależnie od liczby postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, które są prowadzone przez tego samego zamawiającego, dopóki nie zostanie
zawarta umowa, to jest to, ubieganie się o to samo - dane zamówienie publiczne i póty
wykonawca ma interes w jego uzyskaniu.”
Zamawiający nie wykazał, iż w przypadku unieważnienia tego postępowania, nie
ponowi postępowania w tożsamym, co do przedmiotu zamówienia, zakresie.

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców: Ethos Energy Poland S.A., Fabryki
Transformatorów w Żychlinie Sp. z o.o. oraz ZREW Transformatory S.A. pomimo, że nie
wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
i zawodowej, tj. nie przedstawili informacji, z których wynika, że we wskazanym w SIWZ
okresie wykonali z należytą starannością dostawy co najmniej 1 szt. transformatora
wypełnionego olejem biodegradowalnym o wskazanych w SIWZ parametrach, czym
zamawiający naruszył przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 3, zgodnie z Rozdziałem IV „Opis
przedmiotu zamówienia” pkt 2 lit. c) SIWZ, jest dostawa transformatorów WN/SN o mocy
znamionowej 40MVA.
W odniesieniu do zadania nr 3 zamawiający, w Rozdziale VI „Warunki udziału
w postępowaniu” w pkt. 2.3.1. SIWZ, podał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy – w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – wykonali z należytą
starannością, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie –
zamówienia obejmujące dostawy urządzeń o podobnym charakterze do przedmiotu
zamówienia, na łączną kwotę brutto nie mniejszą niż 5 mln zł.

Pismem z dnia 24 stycznia 2018 roku zamawiający zmodyfikował ww. warunek
udziału w postepowaniu, ustalając, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykonali z należytą starannością, w okresie ostatnich 5 lat przed
KIO 859/18

upływem terminu składania ofert, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie – zamówienia obejmujące dostawy urządzeń o podobnym
charakterze do przedmiotu zamówienia, na łączną kwotę brutto nie mniejszą niż 5 mln zł.
Modyfikacja ta została dokonana w odpowiedzi na „pytanie” jednego z wykonawców
o treści: „Prosimy o zmianę zapisu o treści z „wykonał z należytą starannością w okresie
3 lat przed upływem terminu składania ofert” na (…) dla zadania nr 3 wykonał z należytą
starannością w okresie 5 lat przed upływem składania ofert”. Prośbę motywujemy faktem,
że zapotrzebowanie na transformatory wypełnione estrem syntetycznym zdecydowanie
mniejsze niż na transformatory napełniane olejem mineralnym.”

Odwołujący podał w odwołaniu, jakie dostawy – doświadczenie – zostały wskazane
przez poszczególnych przystępujących i zakwalifikował je jako dostawy transformatorów
wypełnionych olejem mineralnym. Dostawy te nie były kwestionowane ani przez
zamawiającego, ani przez przystępujących (żaden z nich nie twierdził, że były to dostawy
transformatorów wypełnionych płynem biodegradowalnym).

Ani oferta odwołującego, ani oferta któregokolwiek z przystępujących nie została
odrzucona.
Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu IV, trzej pozostali
wykonawcy (przystępujący) zostali zaproszeni do aukcji elektronicznej, przewidzianej
na 7 maja 2018 roku.
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że „aukcja elektroniczna, zaplanowana
pierwotnie na 07.05.2018 r., po wniesionym odwołaniu, została odwołana.”

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, jak należało rozumieć
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
tj. sformułowanie „dostawy urządzeń o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia”.
Z racji tego, że zamawiający nie zdefiniował, nie sprecyzował tego sformułowania,
koniecznym jest – jak trafnie podniósł przystępujący Fabryka Transformatorów w Żychlinie
Sp. z o.o. w swoim piśmie procesowym z 15 maja 2018 roku – odwołanie się do sposobu
rozumienia składających się na to sformułowanie słów, a przede wszystkim odwołanie się
do znaczenia słowa „podobny”, na gruncie języka polskiego. „Zgodnie ze Słownikiem
Języka Polskiego PWN (https://sjp.pwn.pl/szukaj/podobny.html) podobny to „mający pewne
cechy wspólne z czymś, z kimś.” (str. 2 pisma czwarty akapit).
Stawiając zarzut, odwołujący błędnie przyjął, że spełnieniem postawionego warunku
będzie wyłącznie wykazanie się przez wykonawcę dostawą „co najmniej 1 szt.
KIO 859/18

transformatora wypełnionego olejem biodegradowalnym o wskazanych w SIWZ
parametrach” (str. 2 odwołania, drugi akapit, pkt 1). W toku rozprawy odwołujący wyjaśnił,
że „podobieństwo, o którym mowa w warunku winno być odczytywane łącznie
z parametrami, jakie zostały wskazane przez Zamawiającego dla transformatorów
w załączniku 1.1. do SIWZ” (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy, wypowiedź
odwołującego zdanie drugie).
Stwierdzić należy, że sposób rozumienia warunku udziału w postępowaniu, ze
względu na restrykcyjny skutek w postaci eliminacji wykonawcy z udziału
w postępowaniu (wykluczenie wykonawcy i odrzucenia jego oferty), należy ustalać
wyłącznie w oparciu o jego literalne brzmienie. W przedmiotowym postępowaniu
zamawiający nie sprecyzował (nie zawęził) podobieństwa wykonanych dostaw do dostaw
transformatorów wypełnionych olejem biodegradowalnym, wobec czego niedopuszczalnym
jest, aby wykluczyć któregokolwiek z przystępujących ze względu na wykazanie dostaw
transformatorów wypełnionych olejem mineralnym. Co więcej, zamawiający nie żądał nawet
wykazania się doświadczeniem w dostawie transformatorów, ponieważ użył słowa
„urządzeń”, a nie „transformatorów”.
Pozostawienie użytego w postawionym warunku sformułowania „dostawy urządzeń
o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia” bez dalszego dookreślenia oznacza,
że podobieństwo owo należy rozumieć bardzo szeroko. Z całą pewnością nie można go
sprowadzić do rodzaju wypełnienia transformatora, ponieważ nie wynika to z brzmienia
ustanowionego warunku.
Dodatkowo wskazać należy, że wykonawca może podjąć decyzję o udziale albo
o odstąpieniu od udziału w postępowaniu jedynie na podstawie treści ogłoszenia
o zamówieniu – na podstawie „samoistnej” treści warunku, dlatego też także z tego
względu odwoływanie się do treści znajdujących się poza brzmieniem samego warunku,
w innych, pozostających poza treścią ogłoszenia o zamówieniu częściach SIWZ (np. do
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia) jest niewłaściwe.

W odniesieniu do sformułowania „dostawy urządzeń o podobnym charakterze”
odwołujący przyjął, że chodzi o dostawy transformatora wypełnionego olejem
biodegradowalnym o wskazanych w SIWZ parametrach, ponieważ – w jego ocenie –
„Dostawca, który wcześniej nie wyprodukował żadnego tego typu urządzenia nie daje
gwarancji zrealizowania przedmiotu zadania (…)” – str. 7 odwołania, trzeci akapit, zdanie
ostatnie.
Podnieść jednak należy, w świetle brzmienia postawionego warunku, że w ocenie
zamawiającego gwarancją prawidłowej realizacji zamówienia w zadaniu 3 nie jest
uprzednie wyprodukowanie / dostarczenie transformatorów wypełnionych płynem
KIO 859/18

biodegradowalnym.
O ile z taką oceną wymaganych – jako niezbędnego minimum – zdolności
wykonawcy odwołujący się nie zgadzał, to winien złożyć odwołanie wobec ustalenia przez
zamawiającego warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
W toku badania i oceny ofert zamawiający (i wykonawcy) jest związany literalnym
brzmieniem postawionego warunku, ten zaś nie ograniczał podobieństwa do
transformatorów wypełnionych płynem biodegradowalnym.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.

Zarzut zastosowania art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp i zaproszenia do udziału w aukcji
wykonawców Ethos Energy Poland S.A., Fabryki Transformatorów w Żychlinie Sp. z o.o.
oraz ZREW Transformatory S.A. nie potwierdził się.

W konsekwencji uznania, że oferta żadnego z ww. wykonawców (przystępujących)
nie podlega odrzuceniu skład orzekający Izby uznał, że zamawiający był uprawniony do
zaproszenia tychże wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 91 w zw. z art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp a contrario,
poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej bez
przeprowadzania aukcji nie potwierdził się.

W konsekwencji uznania, że zamawiający był uprawniony do zaproszenia
przystępujących do udziału w aukcji elektronicznej skład orzekający Izby uznał, że zarzut
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej bez przeprowadzania
aukcji nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie i nieudzielenie
zamówienia odwołującemu, którego oferta powinna była być wybrana jako
najkorzystniejsza nie potwierdził się.

W konsekwencji uznania, ze nie potwierdził się żaden z wcześniejszych zarzutów
odwołania skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził.

Ze względu na to, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania skład
orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 859/18

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: …………………………………