Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 875/18

WYROK
z dnia 21 maja 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Protokolant: Artur Szmigiel

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2018 r. przez P. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. z siedzibą
w Baninie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Morski w
Gdańsku, przy udziale wykonawcy Development Design spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1 Unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Development Design spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku jako oferty najkorzystniejszej.
2.1 Wykluczenie Development Design spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Słupsku na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.3. lit a)
SIWZ.
3.1 Powtórne badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Instytut Morski w Gdańsku i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr
Sygn. akt: KIO 875/18

(słownie: piętnaście tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania.
3. Zasądza od zamawiającego - Instytutu Morskiego w Gdańsku, na rzecz P. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
ALFA P. M. z siedzibą w Baninie, kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………..…













Sygn. akt: KIO 875/18

UZASADNIENIE

Zamawiający Instytut Morski w Gdańsku, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu dla zamówienia polegającego na budowle budynku laboratoryjno –
biurowo – warsztatowo - magazynowego i obiektów towarzyszących" (numer sprawy:
2018/DZP/001). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 7 lutego 2018 r. pod numerem 2018/S 026-056932.

W dniu 4 maja 2018 r. wykonawca P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. z siedzibą w Baninie wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, polegających na wyborze oferty wykonawcy Development Design spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku jako najkorzystniejszej, zaniechaniu
odtajnienia objętej tajemnicą przedsiębiorstwa treści tej oferty i złożonych przez tego
wykonawcę wyjaśnień oraz zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 8 ust. 1,2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 11 ust 4 ZNKU poprzez:
1) ograniczenie dostępu do informacji związanych z przedmiotowym postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego, zawartych w ofercie wykonawcy- Development
Design Sp. z o.o oraz wyjaśnieniach dotyczących oferowanej ceny, złożonych w dniu
4 kwietnia 2018 r. przez Development Design Sp. z o.o., pomimo, że Wykonawca ten
nie wykazał, że zastrzeżone przez niego dane, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia I993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej ZNKU);
2) naruszenie zasady jawności oraz przejrzystości postępowania, poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu pełnej treści złożonych przez Development Design Sp.
z o.o. wyjaśnień pomimo, że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu ZNKU:
ewentualnie, z ostrożności:
3) zaniechanie przeprowadzenia właściwej analizy danych „utajnionych" przez
Development Design Sp. z o.o. zarówno w ramach oferty, jak i pisma z dnia 4 kwietnia
2018 r. pod kątem zakresu dokonanego przez tego Wykonawcę zastrzeżenia, w
sytuacji gdyby uznać, iż zastrzeżenie w części spełnia warunki ustawowe - art. 8 ust 3
ustawy Pzp oraz art 11 ust. 4 ZNKU;
a w konsekwencji
Sygn. akt: KIO 875/18

4) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu danych - oferty i pisma z dnia 4 kwietnia
2018 r. w pełnym zakresie, w związku z nieskutecznym ich zastrzeżeniem,
ewentualnie, z ostrożności:
5) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu elementów danych wskazanych w ofercie
oraz piśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r. w zakresie nie kwalifikującym się do uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa,
- co godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych regulowane ustawą Pzp,
w tym w szczególności zasadę jawności, przejrzystości, proporcjonalności oraz równego
traktowania i uczciwej konkurencji;
II. art. 90 ust 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 89 ust 4 ustawy Pzp, poprzez:
1) nierzetelne badanie wyjaśnień Wykonawcy - Development Design Sp. z o.o. złożonych
w odpowiedzi na wezwanie skierowane do tego Wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 i 1a
ustawy Pzp, poprzez przyjęcie za wystarczające wyjaśnień opierających się wyłącznie
na oświadczeniach tego Wykonawcy, w sytuacji gdy nie przedstawił on żadnych
dowodów na ich poparcie, pomimo wyraźnego wezwania Zamawiającego do ich
przedstawienia;
2) naruszenie zasady równego traktowania, przejrzystości i konkurencyjności poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy - Development Design Sp. z o.o. w sytuacji gdy
Wykonawca ten nie udowodnił, Iż cena jego oferty nie jest rażąco niska;
ewentualnie, z ostrożności:
3) zaniechanie przeprowadzenia właściwej oceny wyjaśnień ceny złożonych przez
Wykonawcę - Development Design Sp. z o.o. w ramach pisma z dnia 4 kwietnia 2018
r. i zaniechanie wezwania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień szczegółowych, w
tym przedstawienia dowodów na ich poparcie;
a w konsekwencji
4) zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - Development design Sp. z o.o. pomimo,
iż nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, iż cena jego oferty nie jest
rażąco niska;
- co godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych regulowane ustawą Pzp,
w tym w szczególności zasadę przejrzystości, proporcjonalności oraz równego traktowania i
uczciwej konkurencji;
III. art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, art. 22a ust. 1 - 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, poprzez:
1) nieuzasadnione przyjęcie, w sytuacji gdy Zamawiający uznał, iż Zobowiązanie
podmiotu trzeciego - Powiernictwo K. Biuro Obsługi Budownictwa S. K. - do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia Wykonawcy - Development Design Sp. z o.o.
zostało złożone dla pozoru, tj. nie dowodzi, iż ten podmiot trzeci będzie faktycznie
Sygn. akt: KIO 875/18

realizował usługę w zakresie w jakim udzielił Wykonawcy wiedzy i doświadczenia, iż
wyjaśnienia wraz z „wzorem umowy podwykonawczej'’ w tym zakresie złożone przez
Wykonawcę - Development Design Sp. z o.o. są wystarczające, pomimo iż
Wykonawca ten nie przedstawił dla wykazania tej okoliczności żadnych
przekonujących dowodów potwierdzających, iżby Powiernictwo K. Biuro Obsługi
Budownictwa S. K. miało faktycznie realizować usługi w ramach zadania, w zakresie w
jakim udzieliło Wykonawcy wiedzy i doświadczenia, wobec nie przedłożenia żadnego
nowego oświadczenia podmiotu trzeciego;
2) nieuzasadnione przyjęcie, iż „wzór umowy o podwykonawstwo" przedłożony przez
Wykonawcę - Development Design sp. z o.o. mający rzekomo dowieźć, iż podmiot
trzeci - Powiernictwo K. Biuro Obsługi Budownictwa S. K. będzie faktycznie realizował
usługę, dla której udzielił wiedzy i doświadczenia w formie konsultacji i doradztwa,
uzasadnia przyjęcie go jako wypełnienie wezwania do złożenia przez Wykonawcę -
Development Design Sp. z o.o., odpowiednich dowodów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu;
a w konsekwencji;
3) nieuzasadnione przyjęcie, iż Wykonawca - Development Design Sp. z o.o. spełnia
warunki udziału w postępowaniu;
4) zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Development Design Sp. z o.o., z postępowania;
- co godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych regulowane ustawą Pzp,
w tym w szczególności zasadę przejrzystości, proporcjonalności oraz równego traktowania i
uczciwej konkurencji;
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie Zamawiającemu uznania za nieskuteczne zastrzeżenia przez Development
Design Sp. z o.o. jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przedstawionych w ofercie
i piśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r. w całości;
bądź
2) nakazanie Zamawiającemu uznania za nieskuteczne zastrzeżenia przez Development
Design Sp. z o.o. jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przedstawionych w ofercie
bądź piśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r, w części nie kwalifikującej się do uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa;
W konsekwencji
3) nakazanie udostępnienia Odwołującemu zgodnie z żądaniem wskazanym w pkt 1 lub
2 powyżej, ujawnionych informacji,
4) unieważnienie decyzji z dnia 24 kwietnia 2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz nakazanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem;
Sygn. akt: KIO 875/18

5) odrzucenie oferty Wykonawcy - Development Design Sp. z o.o. z postępowania wobec
faktu, iż Wykonawca ten nie udowodnił, iż jego cena ofertowa nie jest rażąco niska;
ewentualnie
6) nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Wykonawcy Development Design
Sp. z o,o. do przedłożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, w zakresie
potwierdzenia iż cena oferty tego Wykonawcy nie jest rażąco niska;
7) wykluczenie Wykonawcy - Development Design Sp. z o.o. wobec nie spełnienia przez
tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
oraz odrzucenie jego oferty wobec wskazanej okoliczności i z tej przyczyny odrzucenia
jego oferty;

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 16 marca 2018 r. miało
miejsce otwarcie ofert. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert, przy czym ofertę z
najkorzystniejszym bilansem ceny i innych kryteriów złożył Development Design Sp. z o.o.
Oferta Odwołującego sklasyfikowana została na drugiej pozycji w rankingu. Wykonawca
Development Design Sp. z o.o. w ramach swojej oferty objął utajnieniem dane dotyczące
podwykonawstwa, tj.:
i. w formularzu ofertowym strony 3 i 4 w zakresie danych dotyczących podwykonawstwa
(pkt 13 formularza ofertowego);
ii. w formularzu jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) strona 11
oferty w zakresie danych dotyczących podwykonawstwa;
iii. w zakresie formularzu JEDZ podwykonawców załączonych do oferty na stronach od
52-83:
Nadto w piśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r., stanowiącym odpowiedź Wykonawcy na
wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie czy oferowana cena nie jest
rażąco niska oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie, o którym mowa
w art 90 ust. 1a ustawy Pzp Wykonawca Development Design Sp. z o.o. utajnił dane wskazane
na stronie 5 tychże wyjaśnień.
Zamawiający uznał rzeczone utajnienie danych za zasadne, co znalazło wyraz w
decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2018 r. i w konsekwencji podczas
przekazania Odwołującemu tychże danych ich nie ujawnił.
Z uwagi na fakt, iż cena oferty złożonej przez Development Design Sp. z o.o. jest niższa
o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz od oszacowanej
przez Zamawiającego wartości zamówienia, Zamawiający pismem z dnia 3 kwietnia 2018r.
wezwał Development Design w oparciu o pismo z dnia 3 kwietnia 2018 r. na podstawie
przepisu art. 90 ust 1a oraz 90 ust. 1-5 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień potwierdzających,
że zaoferowana cena zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
Sygn. akt: KIO 875/18

zamówienia, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca w
odpowiedzi na w/w wezwanie Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2018 r. pismem z dnia 4
kwietnia 2018 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie ceny utajniając jednocześnie
kalkulacje tejże ceny (strona 5 - tabela 1), nie załączając jednocześnie do rzeczonych
wyjaśnień żadnych dowodów na potwierdzenie oświadczeń wynikających z pisma
Wykonawcy, w szczególności dowodów potwierdzających, iż podwykonawcy zobowiązują się
świadczyć usługi przez okres 36 miesięcy budowy wraz z okresem rękojmi i gwarancji na
roboty za ceny przyjęte przez Wykonawcę w ramach kalkulacji ceny ofertowej. Z uwagi na fakt,
iż Zamawiający w toku badania i oceny ofert ocenił w oparciu o art. 22 a ust. 3 Pzp, iż
dołączone do oferty Development Design Sp. z o.o. Zobowiązanie podmiotu trzeciego -
Powiernictwo K. Biuro Obsługi Budownictwa S. K., na zasoby którego powołuje się
Development Design Sp. z o.o. w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 5.3.3.3 lit a) SIWZ - budzi szereg wątpliwości, co do faktycznej jego intencji
oraz zgodności z art. 22 a ust. 4 ustawy Pzp, wobec:
a) wynikającej z treści samego Zobowiązania wyłącznie „możliwości" udostępnienia
wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego poprzez funkcję konsultanta, doradcy
technicznego;
b) braku odpowiedzialności podmiotu trzeciego za niewłaściwe doradztwo lub
konsultacje;
c) wątpliwości Zamawiającego w zakresie wiedzy Development Design Sp. z o.o. co do
zakresu i momentu wystąpienia o konsultacje do podmiotu trzeciego;
a w konsekwencji w ocenie Zamawiającego rzeczone Zobowiązanie złożone zostało wyłącznie
dla pozoru, o czym świadczy:
 brak bezpośredniego zaangażowania Powiernictwa w proces organizacji nadzoru;
 żadna z wyszczególnionych w ofercie Development Design Sp. z o.o. osób nie jest
zasobem podmiotu trzeciego;
 nie ma określonych zasad ponoszenia odpowiedzialności podmiotu trzeciego za
podjęte decyzje lub doradztwo;
 zobowiązanie do konsultacji bądź doradztwa ma charakter doraźny, wręcz
przypadkowy (co potwierdzają zapisy „istnieje możliwość" oraz „w ustalonej przez
strony częstotliwości").
Zamawiający w ramach pisma z dnia 3 kwietnia 2018 r. wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp Development Design Sp. z o.o. do złożenia odpowiednich dokumentów potwierdzających
iż Wykonawca, ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie warunku wiedzy i
doświadczenia wskazanego w SIWZ pkt 5.3.3.3 a).
Wykonawca - Development Design Sp. z o.o. w piśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r. w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przedłożył „wzór
Sygn. akt: KIO 875/18

umowy powykonawczej", którą planuje zawrzeć z podmiotem trzecim - Powiernictwo K. Biuro
Obsługi Budownictwa S. K. . Wykonawca jednocześnie wyjaśnił, iż:
a) nie można sprowadzić pełnienia funkcji inżyniera Kontraktu do pełnienia kluczowych
stanowisk;
b) zamiarem WYKONAWCY był udział podmiotu trzeciego w realizacji zadania:
 jako podwykonawcy;
 w obszarze pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego (nie zaś inżyniera
Kontraktu);
 uczestnictwo przez cały okres realizacji zadania, w ustalonej przez strony
częstotliwości;
co jednak nie wynika z treści jedynego dostępnego Zamawiającemu oświadczenia podmiotu
trzeciego, jakim pozostaje pierwotne jego Zobowiązanie. Wykonawca Development Design
sp. z o.o. stwierdził również, iż odpowiedzialność podmiotu trzeciego za szkody wyrządzone
osobom trzecim będzie opierała się o art. 415 kc oraz iż podmiot trzeci będzie ubezpieczony
od OC w zakresie czynności mu podzleconych, przy czym Wykonawca - Development Design
Sp. z o.o. zdaje się zapominać, iż żadne z zadań Inżyniera Kontraktu nie będzie zlecone
podmiotowi trzeciemu wobec faktu, iż jego zakres działań obejmuje wyłącznie konsultacje i
doradztwo, nie zaś faktyczne wykonywanie zadań Inżyniera Kontraktu, za co
odpowiedzialność ponosić będzie osoba pełniąca tą funkcję oraz Wykonawca. Nadto
Wykonawca Development Design Sp. z o.o. wykazuje w treści wyjaśnień, iż posiada
gruntowne doświadczenie w realizacji podobnych usług, niemniej nie dysponuje w ramach
własnych zasobów doświadczeniem wymaganym w ramach niniejszego zadania, co miałoby
wykazać jego wiedzę w odniesieniu do tego w jakich momentach konieczne są konsultacje z
podmiotem trzecim.
W odniesieniu zaś do wzoru umowy podwykonawczej, jakkolwiek by go nie ocenić,
jednak zachodzi poważna wątpliwość co do tego czy doradca, konsultant może w ramach
niniejszego zamówienia i jego specyfiki być jednocześnie utożsamiony z podwykonawcą, w
świetle definicji zawartych w ustawie Pzp. Stosownie bowiem do art. 2 pkt 9b ustawy Pzp przez
umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze
odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część
zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez Zamawiającego Wykonawcą, a
innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty
budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi
podwykonawcami. Zasadą jest uprawnienie wykonawców do powierzenia podwykonawcom
realizacji części zamówienia (art 36a ustawy Pzp). Definicja umowy o podwykonawstwo
zbliżona jest do definicji samego zamówienia publicznego, z tą różnicą, że umowa o
podwykonawstwo obejmuje jedynie część zamówienia publicznego i jest zawierana między
Sygn. akt: KIO 875/18

wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem, jak wskazano w
uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp z 2013 r. - do kategorii umów o podwykonawstwo
kwalifikowane są wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie
wykonanie zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie
należytego wykonania przez Zamawiającego.
Zarzut I.
Zamawiający udostępniając Odwołującemu ofertę oraz wyjaśnienia Wykonawcy
Development Design Sp. z o.o. uznał, że zastrzeżenia wraz z ich uzasadnieniem dokonane
przez tego Wykonawcę zarówno w ofercie - strona 89, jak i w piśmie z dnia 4 kwietnia 2018r.
(strona 4) są uzasadnione i skuteczne, a tym samym, że obejmują one informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, które nie podlegają ujawnieniu pozostałym oferentom. Z
powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Stosownie do treści art. 8 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zasada jawności dotyczy w szczególności ofert składanych w postępowaniu. Ich
jawność może zostać ograniczona tylko w przypadkach wyraźnie wskazanych w ustawie.
Natomiast w niniejszym Postępowaniu wykonawca zastrzegł najistotniejszą część swoich
merytorycznych wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2018 r.
oraz informacje o podwykonawstwie, twierdząc, iż zawierają one informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że skoro Zamawiający
udostępnił Odwołującemu dokumenty z wyłączeniem informacji przez Development Design
Sp. z o.o. zastrzeżonych, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, to zakończył
procedurę badania skuteczności tego zastrzeżenia, także pod kątem konieczności wykazania
przez zastrzegającego wykonawcę przesłanek tego zastrzeżenia. Powyższe znajduje
potwierdzenie w treści decyzji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24
kwietnia 2018 r.
Zgodnie z art 8 ust 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art 11 ust 4 ZNKU, jeżeli Wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Komentowany przepis, jakkolwiek odnosi się do ofert i wniosków, znajduje
zastosowanie również do innych dokumentów noszących walor tajemnicy przedsiębiorstwa*
m.in. wyjaśnień i uzupełnień (zob. m.in. wyrok KIO z dnia 10 marca 2015 r., KIO 338/15). W
takim wypadku terminem na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie, że
zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest chwila złożenia
Zamawiającemu danego dokumentu.
Literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że brak należytego wykazania
przez Wykonawcę, iż poszczególne informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa
Sygn. akt: KIO 875/18

powoduje brak zaktualizowania się zakazu ich ujawniania (w takim przypadku informacje nie
nabierają charakteru poufnego i nie podlegają ochronie). W związku z tym Zamawiający nie
ma prawa wzywać Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanego zastrzeżenia.
Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. w wyroku z dnia 2
marca 2015 r., sygn. KIO 279/15). Odwołujący przywołał również stanowisko Prezesa Urzędu
zamówień Publicznych wyrażone w opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej UZP
pn. „Tajemnica przedsiębiorstwa w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych po
nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r.". Kolejnym zagadnieniem istotnym w sprawie jest zakres
dowodzenia przez Wykonawcę zasadności i prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, W tym obszarze KIO stoi na stanowisku, że wykazać oznacza coś więcej,
aniżeli jedynie wyjaśnić. W tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 23 marca
2017r., sygn. KIO 421/17. W konsekwencji w przypadku zaniedbania przez Wykonawcę
wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. Brak dostatecznego
uzasadnienia przez Wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia więc
Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w zastrzeżeniu informacji, w
tym zakresie Dowołujący przywołał wyrok KIO z 8 czerwca 2015 r., sygn. KIO 997/15 oraz
wyrok z 4 lutego 2015 r., sygn. KIO 84/16. Odwołujący zwrócił tez uwagę, że uprawnienie do
zastrzeżenia określonych informacji nie może być traktowane jako narzędzie służące
uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym zapoznania się z treścią dokumentów celem
oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu i przywołał w tym zakresie wyrok KIO
z dnia 6 maja 2015 r. sygn. akt KIO 807/15 i wyrok z dnia 28 lipca 2017 r., sygn. akt KIO
1460/17.
Zdaniem Odwołującego Development Design sp. z o.o. nie sprostała wymaganiom w
zakresie wykazania zasadności zastrzeżenia Informacji objętych zarówno oferta, jak i pismem
z dnia 4 kwietnia 2018 r, jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa. Wykonawca ten poprzestał
wyłącznie na ogólnych, niekonkretnych blankietowych sformułowaniach odnośnie
przedmiotowych informacji. Development Design Sp. z o.o. nie przedstawiła żadnego
konkretnego argumentu, który mógłby uzasadnić tezę o tym, że wskazane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, nie mówiąc o wymaganym, zgodnie z przywołanymi powyżej
orzeczeniami KIO, wykazaniem tej okoliczności. Przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia nie
spełnia wymogów wymaganych przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz określonych w
utrwalonym orzecznictwie KIO, a tym samym nie daje Zamawiającemu podstaw do przyjęcia,
że informacje objęte zastrzeżeniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie powinny być
udostępniane pozostałym Oferentom.
Zarzut II.
Sygn. akt: KIO 875/18

Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust 1 i 1a ustawy Pzp oznacza dla Wykonawcy
obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej,
Stosownie do przepisu art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
Wykonawcy. Obowiązkiem Wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień,
które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości Zamawiającego
sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty, Wykonawca
powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny, bowiem to wykonawca wszelkimi
niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie
faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo
ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego
ofercie.
Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem
składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że
podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność
przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż Wykonawca
zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do
przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie Zamawiający mógł
zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu
dowodów, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu w celu uzasadnienia
racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.
Treść wezwania Zamawiającego z 3 kwietnia 2018 r. opierała się na art. 90 ust. 1 oraz
1a ustawy Pzp. Oznacza to, iż Wykonawca miał obowiązek złożyć wyjaśnienia oraz załączyć
dowody dotyczące elementów ceny mających wpływ na jej wysokość w terminie wskazanym
w ww. piśmie. Przedstawione przez Wykonawcę - Development Design Sp, z o.o. wyjaśnienia
zawierały ogólne informacje dotyczące doświadczenia, zaplecza kadrowego i technicznego,
które Wykonawca posiada jako podmiot działający na rynku (bez wskazania jednak informacji
szczegółowych). Dodatkowo Wykonawca nie załączył dowodów potwierdzających ww.
informacje, jak również z treści przedłożonych wyjaśnień nie sposób wywieść istnienia takich
dowodów. Odwołujący przywołał stanowisko KIO z wyroku z 9 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO
1049/14. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji
w zakresie przekazanych przez Wykonawcę wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w
przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast,
jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do
uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w
wyjaśnieniu. W tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13
października 2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. Celem wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust
Sygn. akt: KIO 875/18

1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzyskanie przez zamawiającego informacji o
cenotwórczych składnikach. Rolą wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i
wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to. że wykonawca mógł zaoferować
tak niską cenę, Wykonawca w wyjaśnieniach powinien zatem "wytłumaczyć" się ze składników
ceny i czynników/okoliczności faktycznych pozwalających na zaoferowanie tak nisko
wycenionych składników ceny. W przypadku złożenia w tym zakresie ogólnych wyjaśnień,
które w żadnej mierze nie potwierdzają realności ceny oferty, zamawiający ma obowiązek
odrzucić ofertę wykonawcy, nie zaś wzywać go o przedstawienie wyjaśnień ponownie.
Biorąc pod uwagę treść art. 90 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i
wystosowane przez Zamawiającego 3 kwietnia 2018 r. wezwanie o wyjaśnienia w dybie
powyższego przepisu, należy uznać, że ww. wykonawca nie złożył wyjaśnień wraz z
dowodami pozwalającymi zamawiającemu na dokonanie rzetelnej oceny, że złożona przez
niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w szczególności w zakresie poddanego pod
wątpliwość kosztu podwykonawstwa, W związku z powyższym, Zamawiający naruszył art 90
ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy- Development Design Sp. z o.o. Odwołujący przywołał pogląd wyrażony w
uchwale KIO/KU 3/17 z dnia 27 stycznia 2017 r.
Zarzut III
Odwołujący wskazał, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia - w aktualnie obowiązujących przepisach
przesądzono wprost o obowiązku zrealizowania robót budowlanych lub usług przez podmiot
udostępniający zasoby, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wskazane poważnie
wpływa na dotychczasową praktykę korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie
wykazywania spełniania tego warunku. Zniesiona bowiem została dotychczasowa (sprzed
nowelizacji ustawy z 2016 r.) uznaniowość w zakresie oceny, czy konieczny jest udział
podmiotu trzeciego w realizacji konkretnego zamówienia. Jak wskazała KIO w wyr. z
13.03,2017 r, (KIO 359/17), ustawodawca obecnie wyraźnie wskazuje na potrzebę badania
przez zamawiającego, czy potencjał podmiotu trzeciego, dotyczący doświadczenia
koniecznego do uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, będzie mógł
być wykorzystany poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji części prac, do których
zdolności te są wymagane. W orzecznictwie wskazuje się jednoznacznie, że obowiązku
udowodnienia dysponowania zasobem należącym do podmiotu trzeciego nie wyczerpuje stan
formalnego złożenia w poczet dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
dokumentu tytułowanego zobowiązanie i powielającego w swej treści brzmienie przepisu art.
26 ust 2b (obecnie art 22a ust 2 ustawy Pzp). Wymagane jest udowodnienie zamawiającemu,
że wykonawca na podstawie tego zobowiązania uzyska odpowiedni i wymagany zasób.
Obowiązek ten wyraża postulat, by zobowiązanie niosło w swej treści takie informacje, że
Sygn. akt: KIO 875/18

będzie możliwe uznanie za udowodnione uzyskanie zasobu przez wykonawcę i oddanie go do
dyspozycji przez podmiot trzeci. Przy czym realność udostępnienia wykonawcy potencjału
przez podmiot trzeci należy zawsze oceniać w odniesieniu do konkretnego przypadku i
towarzyszących mu okoliczności udostępnienia określonych zasobów. Zobowiązanie, o
którym mowa w art. 22a ust 2 ustawy PZP, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego. Zatem
jego wykładnia powinna być dokonywana z uwzględnieniem reguł wykładni oświadczeń,
zawartych w art 65 § i KC. Zgodnie z tym przepisem, mającym zastosowanie na podstawie art
14 ustawy PZP, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, Jak tego wymagają okoliczności, w
których złożone zostały, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności
złożenia takiego oświadczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego każą
uwzględniać fakt, iż to wyłącznie od woli podmiotu trzeciego zależy zakres możliwego i
deklarowanego wsparcia określonego wykonawcy na etapie realizacji zamówienia, stąd też
zobowiązanie podmiotu trzeciego nie może być interpretowane w sposób rozszerzający. Nie
może być również zastępowane w jakimkolwiek zakresie przez oświadczenie składane przez
wykonawcę. Zamawiający zaś oświadczenia własne wykonawcy w tym wzór umowy
podwykonawczej traktuje jako wystarczające w zakresie badania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r. o sygn. 890/17.
Zdaniem Odwołującego uznać należy, iż jakkolwiek nie analizować Zobowiązania podmiotu
trzeciego wynika 2 niego, iż ten zobowiązał się wyłącznie do zapewnienia Wykonawcy
możliwości doraźnego prowadzenia konsultacji i doradztwa u kadry zatrudnionej przez tenże
podmiot trzeci. Twierdzenie zaś, iż świadczenie doradztwa i konsultacji miałoby następować
w oparciu o umowę o pod wykonawstwo jest nadużyciem i w opinii Wykonawcy próbą
wybrnięcia przez Wykonawcę - Development Design Sp. z o.o. z wezwania do złożenia
wyjaśnień w trybie art 26 ust. 3 ustawy PZR Wzór umowy o podwykonawstwa nie stanowi
dokumentu w jakikolwiek sposób potwierdzonego przez podmiot trzeci, zatem w dalszym ciągu
jedynym przedmiotem analizy w zakresie spełnienia czy też nie warunku udziału w
postępowaniu winno pozostać Zobowiązanie podmiotu trzeciego, Z treści zaś tego dokumentu,
pomimo interpretacji dokonanej przez Wykonawcę - Development Design Sp. z 0.0. nie
wynika, iż oświadczenie podmiotu trzeciego, iż wyraża zgodę na zatrudnienie:
* jako podwykonawca;
* w obszarze pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego;
- przez cały okres realizacji zadania, w ustalonej przez strony częstotliwości;
wskazane wynika bowiem, z ZAMIARU WYKONAWCY, jak on sam oświadcza.
W konsekwencji w opinii Wykonawcy - Development Design Sp, z 0.0, nie wykazał, iż
udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego nie ma charakteru iluzorycznego oraz iż podmiot
trzeci będzie faktycznie wykonywał usługi dla jakich realizacji udostępnił wiedzę i
doświadczenie, tym bardziej iż Development Design Sp. z o.o., de facto potwierdził, iż będzie
Sygn. akt: KIO 875/18

wykonywał usługę siłami własnego przedsiębiorstwa, a z zasobów podmiotu trzeciego będzie
korzystał ze zmienną częstotliwością. Z przedstawionego wzoru umowy o podwykonawstwo
nie wynika jaki miałby być faktyczny zakres konsultacji i doradztwa, nie określono również
zakresu odpowiedzialności konsultanta, ani osób które z ramienia konsultanta miały by wg.
oświadczeń Wykonawcy świadczyć owego doradztwa i konsultacji. Z użytego w treści
zobowiązania sformułowania „podmioty te zrealizują roboty budowlane łub usługi" wynika, że
jest ono pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia. Udział w
realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego.
Może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy
wykonywaniu określonych czynności itp. Najdalej idącą formą zaangażowania w realizację
zamówienia jest podwykonawstwo, które przed nowelizacją ustawy PZP z 2016 r. nie było
przez przepisy bezwzględnie wymagane, W orzecznictwie i doktrynie wskazywano jednak, że
w przypadku skomplikowanych, wyspecjalizowanych usług, zasób integralnie związany z
określonym podmiotem (w szczególności jego doświadczenie) może być przekazany
wyłącznie prze2 osobisty udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Dopuszczano przy
tym różne formy tego udziału, w zależności, od specyfiki konkretnego zamówienia, przyjmując
jednak jako optymalną formę właśnie podwykonawstwo. Obecny wymóg zrealizowania części
zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek
faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze
podwykonawcy lub wspólnie z Wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci
swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia.
Taki kierunek interpretacji przyjęty został również w orzecznictwie TSUE, jeszcze na
gruncie poprzednich dyrektyw, Zwrócić uwagę należy, że art. 48 ust 3 dyrektywy 2004/18/WE
dopuszczał możliwość polegania na zdolnościach innych podmiotów, akcentując również, że
może to mieć miejsce w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 13 marca 2017 r. w sprawie KIO 359/17. W
konsekwencji za prawidłowy uznać należy tok rozumowania Zamawiającego przedstawiony w
wezwaniu skierowanym do Wykonawcy - Development Design Sp. z o.o. z dnia 3 kwietnia
2018 r., niemniej w tym kontekście za nieprawidłową należy uznać decyzję Zamawiającego o
uznaniu spełnienia przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu wskazanego w
pkt 5,3.3.3 a) SIWZ, w szczególności w sytuacji gdy Wykonawca nie przedstawił
Zamawiającemu dokumentów potwierdzających spełnienia rzeczonego warunku, pomimo
stanowiska Zamawiającego stwierdzającego, iż Zobowiązanie podmiotu trzeciego jest
zobowiązaniem pozornym. W związku z faktem, te Zamawiający zastosował już procedurę
uzupełniania dokumentów, o której mowa wart 26 ust 3 Pzp, a zgodnie z ugruntowaną w tym
zakresie linią orzeczniczą wezwanie takie może być tylko jednorazowe, nie ma już możliwości
dalszego konwalidowania zobowiązania podmiotu trzeciego.
Sygn. akt: KIO 875/18

W dniu 15 maja 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie domagając się
oddalenia odwołania w całości.
Zarzut I
Wykonawca tj. Development Desing sp. z o.o., składając ofertę w niniejszym postępowaniu
zastrzegł w jej treści informacje będące tzw. tajemnicą przedsiębiorstwa na stronach: 3, 4, 1 1
oraz 52-83 swojej oferty (w załączeniu oferta Development Desing sp. z o.o. bez treści
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, którą to ofertę udostępniano pozostałym
Wykonawcom). Zgodnie z treścią Odwołania, Development Desing sp. z o.o. w swojej ofercie
na str. 3 i 4 zastrzegł wykaz podmiotów w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia przez
podwykonawców (Pkt 13 formularza ofertowego). Tym samym wyraził swoją wolę nie
ujawniania ich przez Zamawiającego. Zamawiający, na podstawie art. 1 1 ust. 4
Obwieszczenia Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 9 lutego 2018 r. w sprawie
ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz.
419) oraz ujawnionego na str. 89 oferty uzasadnienia objęcia tych treści tajemnicą
przedsiębiorstwa, dokonał badania czy określone informacje o których mowa, mogły zostać
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i mogły skorzystać z przysługującej im ochrony, tj. czy
Development Desing sp. z o.o., wykazał, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy PZP, łączne spełnianie
następujących przesłanek: czy przedmiotowe informacje są ujawnione do wiadomości
publicznej, czy stanowią one informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne,
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, czy Development
Desing sp. z o.o., podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności przedmiotowych
informacji.
W toku badania i oceny oferty w powyższym, zakresie:
- nie stwierdzono, aby informacje o których mowa na str. 3, 4 oferty Development
Desing sp. z o.o., były ujawniane do publicznej wiadomości. Oczywiście, Zamawiający nie ma
na myśli faktu istnienia takich podmiotów jako podwykonawców na rynku szeroko pojętych
robót i usług budowalnych, ale okoliczność powiązań biznesowych z Development Desing sp.
z o.o. To właśnie znajduje się w informacjach zastrzeżonych na str. 3, 4 oferty Development
Desing sp. z o.o., tj. nazwy podmiotów występujących w obrocie gospodarczym wraz z ich
adresem i jednocześnie działające na zlecenie Development Desing sp. z o.o.
- uzasadnienie w postaci opisu na str. 89 oferty (nie ujawnianie podmiotów trzecich za
pomocą których Development Desing sp. z o.o. pozwala wykazać się spełnieniem warunków
udziału w tym postępowaniu) w związku z prawem Development Desing sp. z o.o. do
ograniczania konkurencji na rynku inspektorów nadzoru budowlanego oraz uniemożliwiać
podzlecanie prac innym podmiotom spoza regionu Słupska. Zamawiający uznaje takie
uzasadnienie jako możliwe do skutecznego zastrzeżenia takich informacji. W razie ich
Sygn. akt: KIO 875/18

ujawnienia, realne jest wykazanie się określonymi szkodami lub kosztami pozyskiwania
nowych inspektorów nadzoru w przypadku tzw. podkupywania (oferowania wyższej stawki
takim osobom w celu zmniejszenia lub likwidacji konkurencji na danym rynku).
- ograniczenie dostępu do tych danych w spółce z o.o. Development Desing, do dwóch
osób, zgodnie z opisem na 89 str. oferty, należy uznać za działania niezbędne w celu
zachowania poufności przedmiotowych informacji.
W oparciu o powyższe przesłanki należy stwierdzić, że Development Desing sp. z o.o., miała
prawo do dokonania zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazała
skuteczne zastrzeżenie tych informacji. Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 8 ust.
3, PZP, to na danym Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania się przed terminem
składania ofert, zastrzeżenia informacji które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie ma żadnym prawnych możliwości wezwania takiego Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. Oznacza to w praktyce, że tylko i wyłącznie w oparciu treść oferty
możliwe jest badanie i podejmowanie decyzji czy informacje takie są lub nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa. W tych okolicznościach zawsze można by było przedstawić zarzut
Zamawiającemu, że zakres przedmiotowego uzasadnienia dokonany przez Development
Desing sp. z o.o., jest mało przekonywujący, a w ocenie Odwołującego nawet ww. Wykonawca
zaniedbał wykazanie się obszerniejszym uzasadnieniem, co powinno skutkować ujawnieniem
zastrzeżonych treści. Reasumując, należy stwierdzić, że informacje o których mowa na str. 3,
4 oferty Development Desing sp. z o.o., są informacjami stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa, mogą one ograniczać prawo innych wykonawców do ich własnej oceny oraz
w ich mniemaniu do ograniczania konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Jeżeli
Ustawodawca przewidział takie możliwości zastrzegania informacji w ofertach, to Wykonawca
który wykazuje takie zastrzeżenie, ma do tego prawo, natomiast Zamawiający ma obowiązek
rozstrzygać o skuteczności takiego zastrzeżenia tylko i wyłącznie w oparciu o treść oferty beż
żadnej możliwości uzyskania wyjaśnień od takiego Wykonawcy. Decyzją zamawiającego było
nieujawnianie ww. informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zgodnie z treścią Odwołania, Development Desing sp. z o.o. w swojej ofercie na str. 11
zastrzegł wykaz proponowanych Wykonawców w sekcji D formularza JEDZ. Tym samym
wyraził swoją wolę nie ujawniania ich (podwykonawców) przez Zamawiającego. Zamawiający,
na podstawie art. 1 1 ust. 4 Obwieszczenia Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia
9 lutego 2018 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419) oraz ujawnionego na str. 89 oferty uzasadnienia objęcia
tych treści tajemnicą przedsiębiorstwa, dokonał badania czy określone informacje o których
mowa, mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i mogły skorzystać z
przysługującej im ochrony, tj. czy Development Desing sp. z o.o., wykazał, zgodnie z art. 8
ust. 3 ustawy PZP, łączne spełnianie następujących przesłanek: czy przedmiotowe informacje
Sygn. akt: KIO 875/18

są ujawnione do wiadomości publicznej, czy stanowią one informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne, przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, czy Development Desing sp. z o.o., podjął niezbędne działania w celu
zachowania poufności przedmiotowych informacji.
W toku badania i oceny oferty w powyższym zakresie:
 nie stwierdzono, aby informacje o których mowa na str. 1 1 oferty Development Desing
sp. z o.o., były ujawniane do publicznej wiadomości. Oczywiście, zamawiający nie ma
na myśli faktu istnienia takich podmiotów trzecich jako podwykonawców na rynku
szeroko pojętych robót i usług budowalnych, ale okoliczność powiązań biznesowych z
Development Desing sp. z o.o. To właśnie znajduje się w informacjach zastrzeżonych
na str. 1 1 oferty Development Desing sp. z o.o., tj. nazwy podmiotów występujących
w obrocie gospodarczym wraz z ich adresem i jednocześnie działające na zlecenie
Development Desing sp. z o.o.
 uzasadnienie w postaci opisu na 89 oferty (nie ujawnianie podmiotów trzecich za
pomocą których Development Desing sp. z o.o. pozwala wykazać się spełnieniem
warunków udziału w tym postępowaniu) w związku z prawem Development Desing sp.
z o.o. do ograniczania konkurencji na rynku inspektorów nadzoru budowlanego oraz
uniemożliwiać podzlecanie prac innym podmiotom spoza regionu Słupska.
Zamawiający uznaje takie uzasadnienie jako możliwe do skutecznego zastrzeżenia
takich informacji. W przypadku ich ujawnienia, realne jest wykazanie się określonymi
szkodami lub kosztami pozyskiwania nowych inspektorów nadzoru w przypadku tzw.
podkupywania (oferowania wyższej stawki takim osobom w celu zmniejszenia lub
likwidacji konkurencji na danym rynku).
 ograniczenie dostępu do tych danych w spółce z o.o. Development Desing, do dwóch
osób, zgodnie z opisem na 89 str. oferty należy uznać za działania niezbędne w celu
zachowania poufności przedmiotowych informacji.
W oparciu o powyższe przesłanki należy stwierdzić, że Development Desing sp. z o.o.,
miała prawo do dokonania zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,
wykazała skuteczne zastrzeżenie tych informacji.
Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 8 ust. 3, PZP, to na danym wykonawcy
spoczywa obowiązek wykazania się przed terminem składania ofert, zastrzeżenia informacji
które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma żadnym prawnych
możliwości wezwania takiego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Oznacza to
w praktyce, że w oparciu tylko i wyłącznie treść oferty możliwe jest badanie i podejmowanie
decyzji czy informacje takie są lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. W tych
okolicznościach zawsze można by było przedstawić zarzut Zamawiającemu, że zakres
przedmiotowego uzasadnienia dokonany przez Development Desing sp. z o.o., jest mało
Sygn. akt: KIO 875/18

przekonywujący, a w ocenie Odwołującego nawet ww. wykonawca zaniedbał wykazanie się
obszerniejszym uzasadnieniem co powinno skutkować ujawnieniem zastrzeżonych treści.
Reasumując, należy stwierdzić, że informacje o których mowa na str. 1 1 oferty Development
Desing sp. z o.o., są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa, mogą one
ograniczać prawo innych wykonawców do ich własnej oceny oraz w ich mniemaniu do
ograniczania konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeżeli ustawodawca
przewidział takie możliwości zastrzegania informacji w ofertach, to wykonawca który wykazuje
takie zastrzeżenie, ma do tego prawo, natomiast zamawiający ma obowiązek rozstrzygać o
skuteczności takiego zastrzeżenia tylko i wyłącznie w oparciu o treść oferty beż żadnej
możliwości uzyskania wyjaśnień od takiego wykonawcy. Decyzją zamawiającego było
nieujawnianie ww. informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzuca, bezpodstawne ograniczenie dostępu do informacji związanych z
przedmiotowym postępowaniem, zawartych w ofercie Development Desing sp. z o.o. w
zakresie formularza JEDZ podwykonawców załączonych do oferty na str. od 52-83.
Zamawiający pragnie sprostować, że strony 52-83 oferty Development Desing sp. z o.o.
dotyczą wykazu osób. Mowa jest o tym na str. 6 oferty Development Desing sp. z o.o. Nie
mniej Zamawiający ustosunkuje się również do tego zarzutu. Development Desing sp. z o.o.
w swojej ofercie na str. 52-83 zastrzegł wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia (wypełniony zał. nr 3 do SIWZ) wraz z pisemnymi zobowiązaniami tych osób i
jednocześnie podmiotów trzecich, na zasoby których powołuje się Development Desing sp. z
o.o. w celu spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Tym samym wyraził swoją
wolę nie ujawniania ich (podwykonawców) przez Zamawiającego. Zamawiający, na podstawie
art. 11 ust. 4 Obwieszczenia Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 9 lutego 2018
r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. 2018 poz. 419) oraz ujawnionego na str. 89 oferty uzasadnienia objęcia tych treści
tajemnicą przedsiębiorstwa, dokonał badania czy określone informacje o których mowa, mogły
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i mogły skorzystać z przysługującej im ochrony,
tj. czy Development Desing sp. z o.o., wykazał, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy PZP, łączne
spełnianie następujących przesłanek:
 czy przedmiotowe informacje są ujawnione do wiadomości publicznej, czy stanowią
one informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, czy Development Desing sp. z o.o.,
podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji.
W toku badania i oceny oferty w powyższym zakresie:
 nie stwierdzono, aby informacje o których mowa na str. 52-83 oferty Development
Desing sp. z o.o., były ujawniane do publicznej wiadomości. Oczywiście, zamawiający
Sygn. akt: KIO 875/18

nie ma na myśli faktu istnienia takich podmiotów trzecich jako podwykonawców na
rynku szeroko pojętych robót i usług budowalnych, ale okoliczność powiązań
biznesowych z Development Desing sp. z o.o. oraz szczególnych kwalifikacji,
zawodowych, odpowiedniego wieloletniego doświadczenia i pełnionych funkcji w
procesach budowlanych, nie wspominając już o odpowiednich zobowiązaniach
dedykowanych dla potrzeb niniejszego postępowania przetargowego, a następnie
realizacji ewentualnych usług. To właśnie znajduje się w informacjach zastrzeżonych
na str. 52-83 oferty Development Desing sp. z o.o., tj. nazwy podmiotów występujących
w obrocie gospodarczym wraz z ich kwalifikacjami zawodowymi, nabytym
doświadczeniem, zobowiązaniem i jednocześnie działające na zlecenie Development
Desing sp. z o.o.
 uzasadnienie w postaci opisu na 89 oferty (nie ujawnianie podmiotów trzecich za
pomocą których Development Desing sp. z o.o. pozwala wykazać się spełnieniem
warunków udziału w tym postępowaniu) w związku z prawem Development Desing sp.
z o.o. do ograniczania konkurencji na rynku inspektorów nadzoru budowlanego oraz
uniemożliwiać podzlecanie prac innym podmiotom spoza regionu Słupska.
Zamawiający uznaje takie uzasadnienie jako możliwe do skutecznego zastrzeżenia
takich informacji. W przypadku ich ujawnienia, realne jest wykazanie się określonymi
szkodami lub kosztami pozyskiwania nowych inspektorów nadzoru w przypadku tzw.
podkupywania (oferowania wyższej stawki takim osobom w celu zmniejszenia lub
likwidacji konkurencji na danym rynku).
 ograniczenie dostępu do tych danych w spółce z o.o. Development Desing, do dwóch
osób, zgodnie z opisem na 89 str. oferty należy uznać za działania niezbędne w celu
zachowania poufności przedmiotowych informacji.
W oparciu o powyższe przesłanki należy stwierdzić, że Development Desing sp. z o.o.,
miała prawo do dokonania zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,
wykazała skuteczne zastrzeżenie tych informacji.

Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 8 ust. 3, PZP, to na danym wykonawcy
spoczywa obowiązek wykazania się przed terminem składania ofert, zastrzeżenia informacji
które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma żadnym prawnych
możliwości wezwania takiego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Oznacza to
w praktyce, że w oparciu tylko i wyłącznie treść oferty możliwe jest badanie i podejmowanie
decyzji czy informacje takie są lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. W tych
okolicznościach zawsze można by było przedstawić zarzut Zamawiającemu, że zakres
przedmiotowego uzasadnienia dokonany przez Development Desing sp. z o.o., jest mało
Sygn. akt: KIO 875/18

przekonywujący, a w ocenie Odwołującego nawet ww. wykonawca zaniedbał wykazanie się
obszerniejszym uzasadnieniem co powinno skutkować ujawnieniem zastrzeżonych treści.
Reasumując, należy stwierdzić, że informacje o których mowa na str. 52-83 oferty
Development Desing sp. z o.o., są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa,
mogą one ograniczać prawo innych wykonawców do ich własnej oceny oraz w ich mniemaniu
do ograniczania konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeżeli ustawodawca
przewidział takie możliwości zastrzegania informacji w ofertach, to wykonawca który wykazuje
takie zastrzeżenie, ma do tego prawo, natomiast zamawiający ma obowiązek rozstrzygać o
skuteczności takiego zastrzeżenia tylko i wyłącznie w oparciu o treść oferty beż żadnej
możliwości uzyskania wyjaśnień od takiego Wykonawcy. Zamawiający zbadał prawidłowość
wykazania się zastrzeżenia tych informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, zarówno
w doniesieniu do art. 1 1 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i art. 8 ust. 3
ustawy PZP i decyzją zamawiającego było nieujawnianie ww. informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca tj. Development Desing sp. z o.o., składając ofertę w niniejszym
postępowaniu zastrzegł także informacje będące tzw. tajemnicą przedsiębiorstwa na stronie
nr 5 swoich wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w
zakresie czy oferowana cena nie jest rażąco niska. Zgodnie z treścią Odwołania, Development
Desing sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach z dnia 04.04.2018 r. str. 5 tych wyjaśnień zastrzegł
kalkulację cenową swojej oferty (załącznik nr 4 do Odwołania wniesionego do Prezesa KIO w
dniu 04.05.2018 r.). Tym samym wyraził swoją wolę nie ujawniania tej kalkulacji przez
zamawiającego.
Zamawiający, na podstawie art. 11 ust. 4 Obwieszczenia Marszałka Sejmu
Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 9 lutego 2018 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419) oraz ujawnionego na str.
4 ww. wyjaśnienia uzasadnienia objęcia treści tej kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa i
odwołania się do uzasadnienia w postaci opisu na 89 oferty, dokonał badania czy określone
informacje o których mowa, mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i mogły
skorzystać z przysługującej im ochrony, tj. czy Development Desing sp. z o.o., wykazał,
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy PZP łączne spełnianie następujących przesłanek:
 czy przedmiotowe informacje są ujawnione do wiadomości publicznej, czy stanowią
one informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, czy Development Desing sp. z o.o.,
podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji.
W toku badania i oceny oferty w powyższym zakresie:
Sygn. akt: KIO 875/18

- nie stwierdzono, aby informacje o których mowa na str. 5 oferty Development Desing
sp. z o.o., były ujawniane do publicznej wiadomości. Przedstawione kalkulacje dotyczą
wyliczonych i określonych kosztów:
- zaangażowania osób (łącznie 10 osób) w realizacje przedmiotu zamówienia,
- zaangażowania podmiotu trzeciego (Powiernictwo K. Biuro Obsługi
Budownictwa S. K.),
- nabycia odpowiedniej polisy OC Wykonawcy
- innych (administracyjne, transportowe, gwarancje, przeglądy, techniczne)
- podany zysk.
To właśnie znajduje się w informacjach zastrzeżonych na str. 5 wyjaśnień z dnia 04.04.2018
r. złożonych przez Development Desing sp. z o.o.
- w uzasadnieniu na str. 4 wyjaśnień z dnia 04.04.2018 r. odnoszące się do szczegółowej
kalkulacji ceny oferty tj. „elementy składowe budowanej strategii cenowej jako know-how”,
wykazano jako informacje posiadające wartość gospodarczą (załącznik nr 4 do Odwołania
wniesionego do Prezesa KIO w dniu 04.05.2018 r.). Nie ujawnianie wynagrodzeń oraz innych
kosztów negocjowanych indywidualnie przez Development Desing sp. z o.o., ma związek z
prawem Development Desing sp. z o.o. do ograniczania konkurencji na rynku inspektorów
nadzoru budowlanego oraz uniemożliwianie podzlecanie prac innym podmiotom spoza
regionu Słupska. Zamawiający uznaje takie uzasadnienie jako możliwe do skutecznego
zastrzeżenia takich informacji. W przypadku ich ujawnienia, realne jest wykazanie się
określonymi szkodami lub kosztami pozyskiwania nowych inspektorów nadzoru w przypadku
tzw. podkupywania (oferowania wyższej stawki takim osobom w celu zmniejszenia lub
likwidacji konkurencji na danym rynku).
- ograniczenie dostępu do tych danych w spółce z o.o. Development Desing, do dwóch
osób, zgodnie z opisem na 89 str. oferty, należy uznać za działania niezbędne w celu
zachowania poufności przedmiotowych informacji.
W oparciu o powyższe przesłanki należy stwierdzić, że Development Desing sp. z o.o., miała
prawo do dokonania zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz
wykazała skuteczne zastrzeżenie tych informacji.
Zamawiający zbadał natomiast prawidłowość wykazania się zastrzeżeniem tych
informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, zarówno w doniesieniu do art. 1 1 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i art. 8 ust. 3 ustawy PZP.
Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 8 ust. 3, PZP, to na danym Wykonawcy
spoczywa obowiązek wykazania się przed terminem składania ofert, zastrzeżenia informacji
które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma żadnym prawnych
możliwości wezwania takiego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Oznacza to
w praktyce, że w tylko i wyłącznie w oparciu o treść oferty, możliwe jest badanie i
Sygn. akt: KIO 875/18

podejmowanie decyzji czy informacje takie są lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. W
tych okolicznościach zawsze można by było przedstawić zarzut Zamawiającemu, że zakres
przedmiotowego uzasadnienia dokonany przez Development Desing sp. z o.o., jest mało
przekonywujący, a w ocenie Odwołującego nawet ww. Wykonawca zaniedbał wykazanie się
obszerniejszym uzasadnieniem co powinno skutkować ujawnieniem zastrzeżonych treści.
Reasumując, należy stwierdzić, że informacje o których mowa na str. 5 wyjaśnień z dnia
04.04.2018 r. odnoszące się do szczegółowej kalkulacja ceny oferty Development Desing sp.
z o.o., są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa, mogą one ograniczać prawo
innych Wykonawców do ich własnej oceny oraz w ich mniemaniu do ograniczania konkurencji
i równego traktowania Wykonawców. Jeżeli ustawodawca przewidział takie możliwości
zastrzegania informacji w ofertach, to Wykonawca który wykazuje takie zastrzeżenie, ma do
tego prawo, natomiast zamawiający ma obowiązek rozstrzygać o skuteczności takiego
zastrzeżenia tylko i wyłącznie w oparciu o treść oferty beż żadnej możliwości uzyskania
wyjaśnień od takiego Wykonawcy. Decyzją zamawiającego było nieujawnianie ww. informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Skoro Zamawiający analizując i badając treść oferty Development Desing sp. z o.o.
uznał, że informacje w formularzu ofertowym na str. 3 i 4 w zakresie danych dotyczących
podwykonawstwa, w formularzu JEDZ str. 1 1 oferty w zakresie danych dotyczących
podwykonawstwa, w zakresie wykazu osób i ich zobowiązań na str. 52-83 oraz kalkulacji
cenowej zawartej w wyjaśnieniu z dnia 04.04.2018 r. na str. nr 5 w zakresie złożenia wyjaśnień
i dowodów i w zakresie czy oferowana cena nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust 1, 2 i 3 w
zw. z art. 7 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 1 1 ust. 4 ZNKU, nie znajduje żadnego uzasadnienia.
Zamawiający, jako Instytut Morski w Gdańsku i jednocześnie instytut badawczy, wielokrotnie
w ciągu ostatnich 10 lat uczestniczył w przetargach publicznych organizowanych przez Spółki
Skarbu Państwa jako Wykonawca. W tych postępowaniach dosyć często jest zastrzeganie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. w zakresie osób (podmiotów
trzecich) realizujących usługi badawcze, ich doświadczenie oraz na czyją rzecz były
realizowane takie usługi. Wartości takich usług w odniesieniu do danych osób nie są znane
nawet Wykonawcy, który posługuje się takimi osobami do wykazania potencjału kadrowego.
Uzasadnienie zastrzeżenia informacji klauzulą Tajemnica przedsiębiorstwa zarówno w
doniesieniu do art. 1 1 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i art. 8 ust. 3
ustawy PZP, nie jest zbyt obszerne. Ma być ono zwięzłe, zrozumiałe i odnosić się do
przedmiotu zamówienia. Nierzadko, samo uzasadnienie jest również tajemnicą
przedsiębiorstwa. Należy zaznaczyć, że kary z tytułu ujawnienia takich informacji mogą
rozpoczynać się od kwoty 100.000 zł.
Sygn. akt: KIO 875/18

Skoro Zamawiający analizując i badając treść oferty Development Desing sp. z o.o.
uznał, że informacje w formularzu ofertowym na str. 3 i 4 w zakresie danych dotyczących
podwykonawstwa, w formularzu JEDZ str. 1 1 oferty w zakresie danych dotyczących
podwykonawstwa, w zakresie wykazu osób i ich zobowiązań na str. 52-83 oraz kalkulacji
cenowej zawartej w wyjaśnieniu z dnia 04.04.2018 r. na str. nr 5 w zakresie złożenia wyjaśnień
i dowodów i w zakresie czy oferowana cena nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust 1, 2 i 3 w
zw. z art. 7 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 1 1 ust. 4 ZNKU, nie znajduje żadnego uzasadnienia.
Skoro Zamawiający analizując i badając treść oferty Development Desing sp. z o.o. uznał, że
informacje w formularzu ofertowym na str. 3 i 4 w zakresie danych dotyczących
podwykonawstwa, w formularzu JEDZ str. 1 1 oferty w zakresie danych dotyczących
podwykonawstwa, w zakresie wykazu osób i ich zobowiązań na str. 52-83 oraz kalkulacji
cenowej zawartej w wyjaśnieniu z dnia 04.04.2018 r. na str. nr 5 w zakresie złożenia wyjaśnień
i dowodów i w zakresie czy oferowana cena nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust 1, 2 i 3 w
zw. z art. 7 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 1 1 ust. 4 ZNKU, nie znajduje żadnego uzasadnienia.
Powyższe odpowiedzi Zamawiającego świadczą, że została wykonana analiza oraz niezbędne
badanie oferty, mające na celu stwierdzenie zasadności zastrzeżenia dokonanego przez
Development Desing sp. z o.o., zarówno w ramach oferty oraz treści pisma (wyjaśnienia od
Development Desing sp. z o.o. z dnia 04.04.2018 r.). Zamawiający analizując i badając treści
oferty Development Desing sp. z o.o. uznał, że informacje zawarte w ofercie na str. 89 w
zakresie uzasadnienia zastrzeżenia:
- informacji dotyczących podwykonawstwa, w formularzu ofertowym na str. 3
w zakresie danych dotyczących podwykonawstwa,
- informacji w formularzu JEDZ str. 1 1 oferty w zakresie danych dotyczących
podwykonawstwa,
- informacji w zakresie wykazu osób i ich zobowiązań na str. 52-83 oferty - kalkulacji
cenowej zawartej w wyjaśnieniu z dnia 04.04.2018 r. na str. nr 5 wraz z uzasadnieniem
zawartym na str. str. 89 oferty w zakresie złożenia wyjaśnień i dowodów, czy oferowana cena
nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zarzut Odwołującego naruszenia
przez Zamawiającego art. 8 ust 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 1 1 ust. 4
ZNKU, nie znajduje żadnego uzasadnienia.
Zarzut II
Przed otwarciem ofert, Zamawiający odczytał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie przedmiotu zamówienia tj. 1.168.500 zł Brutto. Szacunkowa wartość netto
przedmiotowego zmówienia wynosi: 950.000,00 zł (bez podatku od towarów i usług oraz usług
o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt. 6).
Sygn. akt: KIO 875/18

Ww. szacunkowa wartość zamówienia została opisana i podana w Ogłoszeniu (treść
Ogłoszenia w zał.):
Il. 1.5) Szacunkowa całkowita wartość: Wartość bez VAT: 253 380,00 EUR
11.2.4) Opis zamówienia:
Zamawiający przewiduje udzielanie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, do 15 % zamówienia podstawowego.
W stosunku do ceny oferty (badanie tzw. rażąco niskiej ceny) w niniejszym postępowaniu
przyjmuje się wartość 1.168.500 zł brutto, wynikająca z:
1253.380 euro netto / 115 (w odniesieniu do 15% wartości usług o których mowa w art. 67 ust.
1 pkt. 6)) x 100 220.330,43 euro. 220.330,43 euro x 4,3117 zł (kurs euro do przeliczania
wartości zamówień zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem) 949.998,72 zł + należny
podatek od towarów i usług (stawka 23 0/0) 1.168.498,42 zł Brutto. Odczytano kwotę:
1.168.500,00 zł. Zgodnie z art. 90 ust. la ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli cena
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, Zamawiający ma obowiązek,
zwrócić się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień czy oferowana cena nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Po wykonaniu obliczeń o których mowa w ww. art. 90
ust. la pkt. 1, cena oferty jest 0 39,49 % niższa od oszacowanej wartości zamówienia.
Obawy Zamawiającego w kontekście przedmiotowej oferty z podejrzeniem rażąco niskiej
ceny, miały związek z okolicznością uwzględnienia, że Wykonawca korzysta z zasobów
podmiotów trzecich tj. na 9 osób, 5 z nich to tzw. podmioty trzecie, prowadzące własną
działalność gospodarczą. W związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się do Development
Desing Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień czy oferowana cena oferty nie jest rażąco niska, oraz
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie o który mowa w art. 90
ust. 1 pkt. 1-5 Pzp.
Aby uściślić i jednocześnie sprostować zarzut Odwołującego, to Zamawiający nie
wzywał Development Desing sp. z o.o. w swoim piśmie z dnia 30.03.2018 r. do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1 a ustawy PZP. Wezwanie dotyczyło złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 a ustawy PZP. Oznacza to, że Zamawiający nie miał tak wyolbrzymionych
wątpliwości jakie sugeruje Odwołujący, przypisując wezwanie również na podstawie art. 90
ust. 1.
W ocenie Zamawiającego to dość istotne różnice. Tym bardziej, że wezwanie w trybie
art. 90 ust. 1 a ustawy PZP, jest obligatoryjne, natomiast wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 PZP,
dotyczy innych okoliczności które mają związek z podejrzeniem rażąco niskiej ceny. (w
załączeniu wezwanie dla Development Desing Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień)
Otrzymane obszerne wyjaśnienia oraz dowody zawarto na str. 1-8 wyjaśnień od
Development Desing sp. z o.o. z dnia 04.04.2018 r. Nie wynika z nich że oferta zawiera rażąco
Sygn. akt: KIO 875/18

niską cenę. A już na pewno nie może to być podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 4 ustawy PZP. Trzeba naprawdę wykazać dużego niezrozumienia, aby wyjaśnienia
Development Desing sp. z o.o., uznać za nieistotne, lub wręcz je ignorować. W ocenie
Zamawiającego, Development Desing sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach z dnia 04.04.2018 r.
przedstawił realne wykonanie usługi za kwotę przedstawioną w jego ofercie. Na 6-ciu
wykonawców składających ofertę w niniejszym postępowaniu tylko Development Desing sp. z
o.o., złożył ofertę której cena była 0 39% niższa niż kwota odczytana przez Zamawiającego
na otwarciu ofert. Pozostałe oferty oscylowały nieznacznie poniżej kwoty odczytanej przez
Zamawiającego na otwarciu ofert lub powyżej. W szczególności nabiera to znaczenie, gdy
Zamawiający ujawnił w Ogłoszeniu szacunkową całkowita wartość zamówienia (Wartość bez
VAT: 253 380,00 EUR). W tych okolicznościach nie można wykluczyć, że to właśnie oferta
Development Desing sp. z o.o., jest skalkulowana na poziomie realnego wykonania usługi z
wykazanym zyskiem, gdzie Development Desing sp. z o.o., mógł przy ustalaniu ceny oferty
nie kierować się informacją o podanej przez Zamawiającego kwocie w Ogłoszeniu o
zamówieniu, lecz faktycznymi kosztami realizacji tej usługi. Natomiast pozostali Wykonawcy
składając oferty, mogli kalkulować swoje ceny ofert, tak by uzyskać zamówienie przy
maksymalnym możliwym zysku. Reasumując, zarzut Odwołującego naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust 1, 2 oraz 3 ustawy PZP, a w konsekwencji art. 89 ust. 4 ustawy
PZP, nie znajduje żadnego uzasadnienia.
Otrzymane obszerne wyjaśnienia oraz dowody zawarte na str. 1-8 wyjaśnień od
Development Desing sp. z o.o. z dnia 04.04.2018 r., nie pozwalają na odrzucenie oferty w
trybie art. 90 ust. 3 ustawy PZP. Nie wynika z nich także, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
A już na pewno nie może to być podstawą do odrzucenia oferty na zarówno na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy PZP jak podstawie art. 89 ust. 4 ustawy PZP. Z uwagi na tożsamy zarzut o
którym mowa w pkt. 5 niniejszego pisma, Zamawiający podtrzymuje w tym
zakresie swoje ww. odpowiedzi. Reasumując zarzut Odwołującego naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy PZP a w konsekwencji art. 89 ust. 4 ustawy
PZP, nie znajduje żadnego uzasadnienia.
W ocenie Zamawiającego, nie ma żadnych przesłanek, aby ponownie wzywać
Development Desing Sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 i 1 a ustawy PZP do przedłożenia
wyjaśnień szczegółowych wraz z dowodami na ich poparcie w zakresie podejrzenia rażąco
niskiej ceny. Otrzymane obszerne wyjaśnienia oraz dowody zawarte na str. 1-8 wyjaśnień od
Development Desing sp. z o.o. z dnia 04.04.2018 r., w tym objęta tajemnica przedsiębiorstwa
na str. 5 wyjaśnień od Development Desing sp. z o.o. z dnia 04.04.2018 r. szczegółowa
kalkulacja ceny obejmująca zaangażowania 10 osób w realizacje przedmiotu zamówienia,
zaangażowania podmiotu trzeciego (Powiernictwo K. Biuro Obsługi Budownictwa S. K.),
wykup odpowiedniej polisy OC wykonawcy oraz inne koszty (administracyjne, transportowe,
Sygn. akt: KIO 875/18

gwarancje, przeglądy, techniczne) i zysk, w zupełności wyczerpuje posiadanie koniecznych
informacji do stwierdzenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub ewentualnych wezwań do
dalszych wyjaśnień w tym zakresie. Przedstawione dowody przez Development Desing sp. z
o.o. w wyjaśnieniach z dnia 04.04.2018 r., są nie tylko wystarczające, ale jednoznacznie
potwierdzają możliwość wykonania tego zamówienia zgodnie z ceną oferty. Za to dość trudno
wywnioskować z treści Odwołania, czy w ocenie Odwołującego się, Zamawiający ma
możliwość ponownego wezwania Wykonawcy do złożenia następnych wyjaśnień czy też
czynność ta jest jednorazowa ? Na str. 16 Odwołania ostatnie zdanie w Pkt nr 2 „Nie jest
dopuszczalne ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie sprostał
wymaganiom postawionym w pierwszym wezwaniu, nie odniósł się do wszystkich pytań
Zamawiającego, bądź złożył wyjaśnienia lakoniczne, nie poparte odpowiednimi dowodami”.
Natomiast w pkt. 7 niniejszej odpowiedzi, zarzuca się Zamawiającemu zaniechanie takiej
czynności. Jeszcze więcej wątpliwości wnosi sentencja zawarta w przytoczonym przez
Odwołującego na str. 15 Odwołania, Wyroku KIO 2025/14, gdzie stwierdzono "W
orzecznictwie wskazuje się, że ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny może dotyczyć Wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego,
który uchyla się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawia wyjaśnienia w sposób
zdawkowy i ogólnikowy”. Skoro przedstawione wyjaśnienia są rzetelne, to w jakim celu
stosować ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień ? W ocenie Zamawiającego,
przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami, nie pozostawiają żadnej wątpliwości, co do
właściwego sposobu i wyczerpującego opisu, oraz potwierdzają wykonanie zamówienia za
cenę przedstawioną w ofercie Wykonawcy. W tych okolicznościach, nie ma żadnych podstaw
do ponownego wezwania Development Desing sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
szczegółowych na podstawie zarówno art. 90 ust. 1 jak i 90 ust. 1 a PZP
Zarzut III
Z treści Odwołania, Zamawiający domyśla się, że Odwołujący ma na myśli
Zobowiązanie podmiotu trzeciego (Powiernictwo K. Biuro Obsługi Budownictwa S. K., ul.
Gdańska 47/31 84-230 Rumia), na zasoby którego powołuje się Wykonawca w celu
potwierdzenia warunku udziału w niniejszym postępowaniu, tj. posiadania wiedzy w zakresie
spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy o którym
to warunku mowa w pkt. 5.3.3. lit. „a” SIWZ. Przedstawione Zobowiązanie mogło budzić
wątpliwości Zamawiającego co do intencji, w szczególności jego pozorności na potrzeby tego
postępowania przetargowego. Dlatego wezwano Development Desing Sp. z o.o., aby zgodnie
z art. 22a ust. 4 Pzp, wykazał, że w przypadku polegania na doświadczeniu innych podmiotów,
przedstawił realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w zakresie w którym
powołuje się na spełnianie warunku tj. doświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku o
którym mowa w pkt. 5.3.3. lit. „a” SIWZ. W złożonych wyjaśnieniach załączono Projekt Umowy
Sygn. akt: KIO 875/18

o Podwykonawstwo. Po zapoznaniu się z treścią tego projektu oraz wyjaśnieniami na stronie
10-14 wyjaśnień od Development Desing sp. z o.o. z dnia 04.04.2018 r., Zamawiający uznał
za wystarczające do wykazania się odpowiednim doświadczeniem w postaci realizacji usługi
jako konsultant, doradca techniczny. Zamawiający zwraca uwagę, że w tym projekcie umowy
zawarto doprecyzowanie zakresu realizacji, odpłatność i odpowiedzialność. Z uwagi na
okoliczność iż jest to projekt umowy, podpisywany przez strony po wyborze oferty (zob. str. 14
wyjaśnień od Development Desing sp. z o.o. z dnia 04.04.2018 r.), nie jest wymagane
zawieranie takich umów w trakcie trwania procedury przetargowej i jednocześnie wyboru
Wykonawcy do realizacji tej usługi. Zamawiający zwraca uwagę, że działa „w zaufaniu do
przedstawionych dokumentów” i nie ma powodu, aby poddawać w wątpliwość zamiar zawarcia
takiej umowy oraz jej sprawdzanie i egzekwowanie. Analogicznie Zamawiający postąpił w
przypadku braku jakichkolwiek poświadczeń wykonania usług Odwołującego w niniejszym
postępowaniu, które to usługi w ramach wykazania się odpowiednim doświadczeniem
przedstawił w swojej ofercie na str. nr 22. Brak załączonych poświadczeń dla tej usługi,
pomimo próśb Odwołującego skierowanych do tego Zamawiającego tj. Spółka Wodno-
Ściekowa w Swarzewie (SWS), wzbudził nasze wątpliwości (w załączeniu oferta
Odwołującego). Dlatego Instytut Morski w Gdańsku oficjalnie wystąpił do tego Zamawiającego
o potwierdzenie wykonania takiej usługi (w załączeniu pismo do SWS o potwierdzenie
wykonania zamówienia). Wcześniejsze informacje (przed wyborem oferty najkorzystniejszej)
otrzymane telefoniczne od ww. SWS, świadczyły o nienależytym wykonaniu tego zamówienia
przez Odwołującego się. Niestety, do dnia dzisiejszego, nie zostało to potwierdzone w formie
pisemnej przez SWS. Ponadto, w drugiej usłudze opisanej w ofercie Odwołującego na str. nr
22, wykazano realizację usługi (Zamawiającym były Miejskie Wodociągi w Chojnicach), która
to usługa posiada potwierdzenie wskazujące, że Partnerem Konsorcjum wykonującego te
usługi jest Odwołujący. Natomiast czytając ostatnie zdania tego poświadczenia (str. 25 oferty
Odwołującego), wynika że wszystkie kluczowe funkcje w tej usłudze tj. Inżyniera Rezydenta,
Asystenta Inżyniera Rezydenta oraz Koordynatora Inspektora Nadzoru i Inspektora Nadzoru
branży konstrukcyjno-budowlanej, pełniły osoby które nie były zasobami Odwołującego, a już
na pewno nie są te osoby wyszczególnione w wykazie osób Odwołującego (Inżynier Rezydent
oraz Inspektorzy Nadzoru) do realizacji usługi „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla
zadania polegającego na budowie budynku laboratoryjnobiurowo-warsztatowo-
magazynowego i obiektów towarzyszących". Pomimo tych okoliczności, Instytut Morski w
Gdańsku przyjął wykazane doświadczenie Odwołującego w jego ofercie na str. nr 22, jako
spełnienie warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia (w załączeniu SIWZ wraz z zał.
opisującymi wymagane doświadczenie osób/potencjału kadrowego). Przytoczony przez
Odwołującego wyrok KIO 890/17 z dnia 19 maja 2017 r. (str. 17 Odwołania), jakoby Izba
wyraziła w podobnych okolicznościach pogląd „że zakres deklarowanego podwykonawstwa w
Sygn. akt: KIO 875/18

sposób nieodpowiadający doświadczeniu niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia”,
jest nieadekwatny do przedmiotowych okoliczności. Można by rzec, że jest to próba
manipulacji tym wyrokiem KIO. Sprawa KIO 890/17 dotyczyła warunku „doświadczenia” i
„zdolności zawodowej” osób o określonych uprawnieniach zawodowych. W obecnym
postępowaniu mowa jest o uzupełnieniu doświadczenia Wykonawcy jako podmiotu, a nie jego
osób i ich kwalifikacji zawodowych. W obecnym postępowaniu Development Desing sp. z o.o.
wykazał się posiadaniem wszystkich osób o odpowiednich kwalifikacjach i tym samym
zdolności zawodowej. Natomiast doświadczenie jako podmiotu spełnia wraz z innym
podmiotem.
Otrzymane wyjaśnienia oraz projekt umowy o podwykonawstwo zawarty na str. 10-14
oraz str. 110-113 wyjaśnień od Development Desing sp. z o.o. z dnia 04.04.2018 r., nie
pozwalają na wykluczenie Development Desing sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12,
oraz art. 24 ust. 4. Przesłane uzupełnienia Development Desing sp. z o.o. z dnia 04.04.2018
r. potwierdzają zrealizowanie usługi na zasadach o których mowa art. 22a ust. 4. Tym samym
nie jest możliwe odrzucenie oferty Development Desing sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy PZP

W dniu 8 maja 2018 r. wykonawca Design Development spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego do
udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika
postępowania.
W piśmie złożonym w dniu 15 maja 2018 r. Przystępujący odniósł się do zarzutów
odwołania.
Zarzut I
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503, z późn. zm.) Zgodnie z
tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarcza, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
 ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
 nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
 podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacje organizacyjne, które mogą być tajemnicą danego przedsiębiorstwa, to np.
wiadomości związane ze sposobem: zarządzania, wynagradzania pracowników.
Sygn. akt: KIO 875/18

Przystępujący wskazał, że za tajemnicę przedsiębiorstwa uznane są wyjaśnienia
wykonawcy składane w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W wyroku KIO 908/13 uznano, że wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę mogą być uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż (…) zarówno
metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na
żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)” (wyrok SO w K. z dnia 8 maja
2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego
postępowania o zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach
wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i
elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę
przedsiębiorstwa, stanowią jego know - how, jako posiadających wartość handlową i
gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na
wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W wyroku KIO 960/13 uznano
natomiast, że dane zawarte w kalkulacji cenowej z uwagi przede wszystkim na wskazany tam
zysk (wynik ze sprzedaży) na danym kontrakcie mogą być skutecznie chronione przez
wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli wyjaśnienia zawieraj szczegółowe
informacje, co do sposobu skalkulowania ceny, kosztów, jakie planuje ponieść wykonawca w
związku z realizacją zamówienia, informacje takie mają wartość gospodarczą, bowiem w
oparciu o nie konkurencja przystępującego będzie mogła łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej
szacować na ile przystępujący wycenił swoje usługi w innych postępowaniach dotyczących
zamówień o zbliżonym charakterze. W wyroku KIO 995/12 uznano, że „(...) szczegółowy opis
sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi istotną dla przedsiębiorcy informację o wartości
gospodarczej ze względu na zachowanie konkurencyjności firmy na danym rynku. W
złożonych wyjaśnieniach zawarto szczegółowy opis elementów składowych ceny oraz
sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem min, kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich,
kosztów administracyjnych i operacyjnych, a także marginesu zysku. Powyższe informacje nie
są dostępne powszechnie, a dostęp do nich, jak wyjaśnił wykonawca, jest objęty skuteczna
ochroną. Ponadto do wyjaśnień zostały załączone dokumenty zawierające szczegółowe
zestawienia w zakresie kalkulacji cenowej, kopie ofert poddostawców wraz z wyceną
poszczególnych elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia
dotyczące zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, jako tajemnica
przedsiębiorstwa przedstawione w piśmie z dnia 9 maja 2012 r. w ocenie Izby zawierają
informacje handlowe niosące ze sobą wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy pozostające w
związku z informacjami, które zostały złożone w ofercie i zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa”. W wyroku KIO 1432/12 stwierdzono, że „(...) zawarcie w treści wyjaśnień
Sygn. akt: KIO 875/18

informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie
stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa,
która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na
rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa.”. Zgodnie z sygnatura akt: KIO 149/16 Krajowa Izba Odwoławcza
uznała tę decyzję za właściwą. Podkreśliła, że niewątpliwie informacje w wyjaśnieniach mają
wartość gospodarczą dla konsorcjum. Zdaniem Izby także sposób kalkulacji ceny
zapewniający wykonawcy optymalizację zysków stanowi zbiór sprawdzonych w praktyce
metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej wpływający na sposób budowania ceny
oferty.
„Ten wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą,
albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami,
działającymi w tej samej branży” — podkreśliła Izba.
Dodała, że gdyby konkurenci mieli świadomość, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich
warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby
nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen. To mogłoby
wpłynąć negatywnie na konkurencyjność konsorcjum.
Izba podkreśliła, że w tym postępowaniu zamawiający nie żądał szczegółowych
kalkulacji cenowych w dokumentach oferty, np. kosztorysu ofertowego według podanego
wzoru, nie ma zatem zastosowania wyłączenie tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art.
86 ust. 4 prawa zamówień publicznych. Przepis ten mówi, że podczas otwarcia ofert podaje
się informacje dotyczące ceny. Informacje zawarte w formularzu kosztowym zostały podane
wszystkim wykonawcom. Zamawiający w związku z wnioskami wykonawców o odtajnienie
dokumentów konkurencji zweryfikował zawarte w nich dane i zasadnie zdecydował, że
spełniają przesłanki ich utajnienia.
Zgodnie natomiast z wyrokiem o sygn. akt: KIO 385/17 „Odnosząc się do
przytoczonego uzasadnienia należało stwierdzić, że o ile rzeczywiście informacje z wykazu
osób obejmujące wykształcenie i doświadczenie kadry mogą potencjalnie przedstawiać dla
wykonawcy pewną wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk.
W uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Development Design określił:
„Informujemy, iż powodem zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest uniemożliwienie konkurencyjnym firmom pozyskania kadry wykazanej w
naszej ofercie do realizacji danego kontraktu. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
wymaga od Oferenta wykazania dysponowania kadrą posiadającą bardzo duże
doświadczenie zawodowe. Niewielka ilość inspektorów posiada wymagane kwalifikacje. W
związku z pozyskaniem przez Nasza firmę takich osób zastrzegamy informacje, tj. wykaz osób
uniemożliwiając innym firmom pozyskania informacji na temat kwalifikacji Naszej kadry. Co w
Sygn. akt: KIO 875/18

przyszłości skutkować będzie ograniczeniem konkurencji w związku z brakiem kadry
spełniającej wymagania Inwestorów oraz uniemożliwi firmą spoza naszego rejonu podzlecenie
prac na przedmiotowym kontrakcie. ” Niewątpliwie, dane podwykonawców — zawarte w
formularzu ofertowym (łącznie z nr telefonów oraz adresów email) — stanowią dla firmy
wartość gospodarczą. Jak wskazano powyżej, nad znalezieniem kadry posiadającej
wymagane SIWZ doświadczenie pracował zespół dwóch ludzi poświęcając na to
wielotygodniowy czas pracy, oraz zobowiązując się do zachowania w poufności pozyskanych
danych.
W wyroku KIO 1032/14 Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że dokument
może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli zawiera informację o sposobie organizacji
kadrowego zaplecza. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Wskazuje on osoby z imienia i
nazwiska, z podaniem informacji nie tylko, co do kwalifikacji, ale także sposobu dysponowania
osobą i jej roli w realizacji inwestycji. W ocenie Izby ochronie może podlegać w tym przypadku
zbiór tych wszystkich informacji, gdyż Przystępujący funkcjonuje na rynku usług, a jakość,
renomę przedsiębiorstwa w sektorze usługowym buduje prawidłowy sposób doboru osób tę
usługę realizujących. To dobór osób wschodzących w skład przedsiębiorstwa Przystępującego
lub osób, którymi Przystępujący dysponuje ma kluczowe znaczenie dla realizacji usługi. W
ocenie Izby fakt, że w przyszłości na etapie realizacji zamówienia publicznego skład osobowy
zespołu realizującego usługę może stać się jawny nie powoduje automatycznie, że odpada
możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można odmówić wykonawcy prawa
do decydowania w jakim momencie będzie on gotowy do ujawnienia sposobu doboru osób do
realizacji zamówienia. Utrzymanie w tym zakresie poufności do czasu, co najmniej zawarcia
umowy, może mieć wymiar gospodarczy - możliwe jest zaproponowanie tego samego zestawu
osobowego w innym podobnym postępowaniu w przypadku nie uzyskania zamówienia. Nie
bez znaczenia jest także podniesiona przez Przystępującego okoliczność obawy przed
podkupywaniem pracowników. W ocenie Izby, utrzymanie danych osobowych wskazanych
osób może chronić tak przedsiębiorcę jak i wskazane osoby przed próbą ich pozyskania przez
konkurencję. W odniesieniu do przedsiębiorcy zachowanie poufności może oszczędzić mu
kosztów w przypadku konieczności ponownego kompletowania zespołu w sytuacji
podkupienia pracowników. W ocenie Izby ma to znaczenie w przypadku przedmiotowego
postępowania, gdzie Zamawiający wymagał, aby w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę
na więcej niż jedną część zamówienia, osoby wskazane w wykazie osób do realizacji
zamówienia nie mogą się powtarzać w poszczególnych częściach.”.
Zgodnie z przesłankami legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4
uznk:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
Sygn. akt: KIO 875/18

2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Jak wskazano w uzasadnieniu:
„Jednocześnie informujemy, że dostęp do danych zastrzeżonych zawartych w ofercie posiada
tylko dwoje pracowników Naszej firmy, którzy zobowiązani są zachować tajemnicę
przedsiębiorstwa. W związku z powyższym podjęto wszelkie działania mające na celu
zachowanie poufności zastrzeżonych informacji.
Jednocześnie podkreślany, iż wynagrodzenie w umowie podwykonawcy Powiernictwo K. S.
K., również zostało zanimizowane, w celu zachowania poufności (również na prośbę samego
podwykonawcy).”
Zarzut III
Podmiot trzeci POWIERNICTWO na etapie wykonywania przedmiotu zamówienia -
zadeklarował wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie, do którego wykonania niezbędne
były zdolności jakie zostały wykazane w ofercie w celu spełniania warunku udziału w
postępowaniu — tj. obejmujące czynności Inżyniera Kontraktu/ Inspektora nadzoru —
określone we wzorze umowy na przedmiotowe zamówienia — co potwierdza — udział
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia
Z treści złożonego zobowiązania jednoznacznie wynika zobowiązanie podmiotu trzecich do
udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Co więcej, przedstawiono
jednoznaczną deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotów trzecich w realizacji
zamówienia. Już ten fakt wskazuje na okoliczność, że wykluczenie Wykonawcy z
postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia było bezpodstawne.
Odwołujący bezpodstawnie stwierdził, iż:
„W konsekwencji w opinii Wykonawcy - Development Design Sp. z o.o. nie wykazał, iż
udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego nie ma charakteru iluzorycznego oraz iż podmiot
trzeci będzie faktycznie wykonywał usługi dla jakich realizacji udostępnił wiedzę i
doświadczenie, tym bardziej iż Development Design Sp. z o.o. de facto potwierdził, iż będzie
wykonywał usługę siłami własnego przedsiębiorstwa, a z zasobów podmiotu trzeciego będzie
korzystał ze zmienną częstotliwością."
Powyższe potwierdza, iż odwołujący niedokładnie zanalizował wyjaśnienia
Wykonawcy Development Design Sp. z o.o. — w zakresie rażąco niskiej ceny oraz sam
przedmiot zamówienia - gdyż zmienna częstotliwość wynika z faktu wskazanego w piśmie
N/DEV/68/2018, a mianowicie:
„Zamawiającego terminu wykonania zamówienia do 36 miesięcy (w tym m.in.: Opis działań na
podstawie OPZ pkt 2.1.3.2. pkt 1-6) Zapoznanie się z dokumentami, dokumentacją
projektową, analiza dokumentów dot. budowy budynku, uczestnictwo w procedurze wyboru
Sygn. akt: KIO 875/18

oferenta na roboty budowlane itd.) — określić można jednolity termin zaangażowania całego
zespołu na około 30 miesięcy. Pozostały czas będzie trudny do sklasyfikowania - gdyż w jego
zakres będą wchodziły głównie w/w czynności - przed wyborem Wykonawcy na roboty
budowlane jak i czynności odbiorowe inwestycji po robotach budowlanych). Nie bez znaczenia
sq również czasy intensywnych mrozów, przerw świątecznych, inne warunki atmosferyczne w
3 letnim okresie wykonania zamówienia. Wynagrodzenie Zespołu w tym okresie (6 miesięcy)
będzie wypłacane w zależności od intensywności zaangażowania — z puli kosztów
pozostałych. ” W mniemaniu Development Design Sp. z o.o. nie można umniejszać roli
wykonania usługi w przedmiotowym zamówieniu jedynie do pełnienia kluczowych stanowisk
wymienionych w pkt 5.3. 3. Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia na przedmiotowe
zadanie. Opis wykonania usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla
zadania polegającego na budowie budynku laboratoryjno-biurowo-warsztatowo-
magazynowego i obiektów towarzyszących” — mieści się ściśle w Opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ- a w szczególności pkt 2.1.3.
Obowiązki Inżyniera Kontraktu — zawarte na stronach 6-21 niniejszego opisu, które
stanowią o całkowitej pracy Zespołu Inżyniera Kontraktu a nie jedynie jego kluczowych
specjalistów Dodatkowo warto zwrócić uwagę, iż zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej
prezentowanym w Wyroku z dnia 2017-02-09, KIO 189/1 7,: "Ustawodawca nie narzucił
podwykonawstwa jako wyłącznej formy współpracy pomiędzy wykonawcą, a podmiotem
trzecim, przepis art. 22a ust. I ustawy wyraźnie wskazuje bowiem na to, że powoływanie się
na zasoby podmiotów trzecich może mieć miejsce bez względu na charakter stosunków
łączących strony. Współpraca ta może, lecz nie musi, mieć charakter podwykonawstwa, zaś
strony zgodnie z zasadą swobody umów mogą ułożyć swój stosunek prawny wedle własnego
uznania, byle nie byłby on sprzeczny z ustawą, naturą stosunku prawnego czy też zasadami
współżycia społecznego. Aktualne przy tym, w związku z dyspozycją przepisu art. 22a ust. 4
ustawy, pozostaje stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 01.016.2015 r. sygn. akt KIO
1007/15, zgodnie z którym dopuszczalne są także inne formy udostępniania zasobów,
chociażby w postaci konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść
do rzeczywistego udostępnienia zasobów, jak i rzeczywistego czynnego udziału podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia. O spełnieniu tych warunków przesądza wszak treść
udzielonego zobowiązania i nie można stawiać odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji
i doradztwa nie pozwala na to, by mogło dojść do rzeczywistego przekazania przez podmiot
trzeci swojej zdolności zawodowej na rzecz innego podmiotu. Teza taka nie może być
stawiana również w sytuacji, gdy podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia tych samych
zasobów także innym wykonawcom. W konsekwencji przyjąć należy, że Zamawiający nie był
i nie jest uprawniony do tego, aby reglamentować rodzaj więzi prawnej między wykonawcą, a
innym podmiotem i wymagać np. łączącej ich umowy o podwykonawstwo. Przepis art. 22a ust.
Sygn. akt: KIO 875/18

4 ustawy nakazujący konieczność wykonania zamówienia (robót budowlanych lub usług) przez
podmiot trzeci, w takim zakresie w jakim udostępnione zdolności są wymagane do ich
realizacji, nie może łamać ogólnej zasady stwarzającej możliwości wykorzystania zasobów
podmiotu trzeciego przez wykonawcę bez względu na charakter stosunków łączących strony
— byleby wykorzystanie to było realne — co należy obecnie rozumieć jako aktywny udział w
realizacji zamówienia lecz w zakresie jaki udostępnione zdolności są wymagane przez
Zamawiającego.
W nawiązaniu do powyższego, oraz powtarzając zapisy wyżej wspomnianego
Zobowiązania POWIERNICTWA” — tj. Pan S. K. „Jako podwykonawca, pełniący funkcję
konsultanta, doradcy technicznego w zakresie w jakim potwierdziliśmy spełnianie warunków
(związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera ntr kt wr eni ł n z r inw t kie W szczególności damy
Wykonawcy możliwość konsultowania i uzgadniania z nasza kadrą techniczną mającą
doświadczenie przy realizacji podobnych zamówień w szczególności obejmujących roboty
obejmujące budowę budynków, procesu organizacji inwestycji oraz sposobów rozwiązywania
pojawiających się w jej trakcie problemów, będzie uczestniczył przy realizacji zamówienia
przez cały okres realizacji zamówienia tako podwykonawca. Cały faktyczny okres realizowania
umowy obejmuje również wsparcie w okresie gwarancji. Zasoby będą wykorzystywane
poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia w obszarze pełnienia
kompleksowego nadzoru inwestorskiego. Przewiduje się obecność Konsultanta
Podwykonawcy w ustalonej przez strony częstotliwości w trakcie realizacji inwestycji. —
Powyższe zapisy, natomiast zgodnie z zamiarem Wykonawcy świadczą o:
- udziale podmiotu trzeciego jako podwykonawcy,
- udział w zakresie w jakim potwierdziliśmy spełnianie warunków - czyli związanych z
pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego),-
tj. pełnienie obowiązków zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem umowy
o podwykonawstwo (wyszczególnione obowiązki),
- Zasoby będą wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu
zamówienia w obszarze pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego,
- przez cały okres realizacji zamówienia — co nie jest zamierzeniem doraźnym, a
stałym, ciągłym.
- Przewiduje się obecność Konsultanta Podwykonawcy w ustalonej przez strony
częstotliwości w trakcie realizacji inwestycji. — z uwagi na fakt, iż termin wykonania w
pierwotnym założeniu ma obejmować 36 miesięcy, jednak nie jest znana dokładna data
rozpoczęcia robót budowlanych, częstotliwość ta będzie zmienna w okresie przed wyborem
Wykonawcy/ po wyborze Wykonawcy- jednak sprawozdanie/ raport Podwykonawcy z oceny
realizacji Kontraktu będzie sporządzane nie rzadziej niż raz na miesiąc.
Sygn. akt: KIO 875/18

Dodatkowo pragniemy poinformować iż firma Powiernictwo K. Biuro Obsługi Budownictwa z
siedzibą w Rumii jest naszym wieloletnim Partnerem, z którym wspólnie braliśmy udział w
licznych kontraktach na przestrzeni ostatnich lat, z których warto wymienić:
- ZZDW Koszalin — Zarządzanie Projektem pt. Przebudowa drogi Wojewódzkiej nr 203
na odcinku Iwięcino- Darłowo I etap Iwięcino — Dąbki — rozbiórka i budowa mostów w m.
Bukowo Morskie”, 20132014).
- lub Inwestycje w trakcie realizacji:
- Gmina Główczyce -Pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą
rozliczenia robót dla zadania inwestycyjnego pn: Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie
Główczyce Etap Ciemino, Skórzyno, Izbica, Zgierz.” (2017 — do dnia dzisiejszego).
Zarzut II
Spółka Development Design — w piśmie z dnia 04. 04. 2018 r. — odpowiadając na wezwanie
Zamawiającego z dnia 03.04. 2018 r. — tj.:
„W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień czy oferowana
cena oferty nie jest rażąco niska, oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu w zakresie o którym mowa w art. 90 ust. I pkt. 1-5 Pzp.”.
Na stronach od 1-5 wyczerpująco odpowiedziała na wątpliwości Zamawiającego w w/w
zakresie. Zgodnie z: wyrokiem KIO z 7 kwietnia 2014 r.(KlO 572/14) „Jednak w sytuacji, gdy
wezwanie zamawiającego było niejasne lub miało charakter ogólny, skutkiem czego
wyjaśnienia wykonawcy nie są dostateczne, zamawiający może zadać dodatkowe pytanie. W
podobnym tonie wypowiedział się także Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia
2010 r. (V Ga 122/10). Zdaniem Izby dopuszczalne jest również dodatkowe badanie
poszczególnych elementów wyjaśnień, lecz nie uzupełnianie wyjaśnień”. Orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje zatem na kryterium rzetelności w udzielaniu wyjaśnień,
jako decydujące o dopuszczalności kolejnego wezwania. Oczywiście w sposób nierozłączny
związana jest z tym kwestia treści samego wezwania do złożenia wyjaśnień. Oceniając
bowiem, czy konkretne wyjaśnienia sq rzetelne, czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści
tegoż wezwania. To wezwanie powinno determinować treść udzielonych wyjaśnień. Trudno
uznać za nierzetelne te wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii, o jakie zamawiający
nie pytał, i które nie miały wpływu na wycenę oferty.
Niemniej jednak, Wykonawca Development Design Sp. z o.o. — przedstawiła dowody
w postaci np. zawartych kontraktów w pobliżu miejsca Wykonywania zamówienia oraz miejsca
zamieszkania Kadry(podane w wykazie osób) -warunkujące mniejszy koszt dojazdu, oraz
analizę cen rynkowych na dowód czego przestawienie wyników poszczególnych postępowań.
KIO w uchwale z 7 maja 2014 roku (KIO/KU 40/14) stwierdza, że pojęcie dowodu należy
rozumieć szeroko — dowodem może być również oświadczenie samego wykonawcy.
Sygn. akt: KIO 875/18

Zaś w wyroku z 5 lutego 2015 roku (KIO 132/15), Izba popiera tezę o wystarczającym
dowodzie w postaci wyjaśnień wykonawcy. Ponadto wskazuje, na jakich zasadach winny być
przytaczane dodatkowe dowody w sprawie ceny oferty. To okoliczności uzasadniające cenę,
wskazane przez wykonawcę, determinują czy i jaki dowód może być przedstawiony, jeśli jest
możliwy do uzyskania.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r. (KIO 547/15)
W świetle brzmienia ustawy nie ma kategorycznego obowiązku przedstawiania dowodów na
okoliczność poprawności kalkulacji ceny przez wykonawcę. Przepis art. 90 ust. I ustawy mówi
o tym, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów.
Każdorazowo zakres i potrzeba udowodnienia sposobu kalkulacji ceny zależy od przedmiotu
zamówienia, charakteru świadczenia czy tego, czego dotyczą wątpliwości (np. kosztów pracy,
nakładów rzeczowych, materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, kosztów ogólnego
zarządu, niezbędnych do wykonania zamówienia wartości niematerialnych i prawnych). (...)
Reasumując, istotne jest w pierwszym rzędzie, czy wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny
dokonane przez wykonawcę jest przekonujące, zaś dopełnieniem, uszczegółowieniem tego
wyjaśnienia, mogą być stosownie do potrzeby danego postępowania - dowody potwierdzające
wysokość określonych wydatków i ponoszonych kosztów. Zatem powinien być w tej mierze
rozstrzygający nie tyle fakt nie złożenia dowodów, co to, co wynika z wyjaśnień - czy można z
nich wyczytać takie informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji zaoferowanej ceny.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2015 r. (KIO 132/15): Wykonawca ma za
zadanie przekonać zamawiającego o rzetelności kalkulacji pozwalającej na wykonanie
przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Służyć temu mają same wyjaśnienia, a także
dowody, jeżeli takowe istnieją. W ocenie Izby, z samego braku dowodu nie można jeszcze
wywodzić, iż cena jest rażąco niska, a przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia
samego wykonawcy. Jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności
powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny i możliwe jest wsparcie tej argumentacji
dowodem, to wówczas taki dowód powinien być przedłożony zamawiającemu, aby uczynić
wyjaśnienia przekonującymi dla zamawiającego. O tym czy, dany dowód jest możliwy do
uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli
sq one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, informacji wytworzonych
przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie miał walor
dowodowy wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (np. zaświadczenie o
zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę).
Jeżeli natomiast okoliczności, jakie przywołuje wykonawca w wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie
założeń przyjętych do kalkulacji ceny (tak jak w niniejszej sprawie), to wówczas trudno jest
oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż
oświadczenie własne wykonawcy.
Sygn. akt: KIO 875/18

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Design Development
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (dalej: Przystępujący)
przystąpienia do udziału w przedmiotowym postępowaniu w charakterze uczestnika
postępowania, gdyż w ocenie składu orzekającego zostały wypełnione wszystkie przesłanki o
których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.

Jak wynika z dokumentacji postepowania Przystępujący złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę z ceną brutto 706 999 zł 08 gr.
Zgodnie z treścią pkt 5.3.3.a SIWZ wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże, że wykonał a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie), co najmniej jedną
usługę polegającą na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego lub Inżyniera Kontraktu lub
Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Zespołu lub Inwestora Zastępczego, obejmujących
wykonanie robót budowlanych przy budowie lub przebudowie lub rozbudowie budynku lub
budynków o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 20 000 000 zł. brutto i
wartości ww. usług nadzoru inwestorskiego / Inżyniera Kontraktu / Inżyniera Rezydenta /
Kierownika Zespołu / Inwestora Zastępczego o łącznej wartości co najmniej 500 000,00 zł.
brutto. Zamawiający dopuszcza spełnienie warunku wykonania usług, jeżeli data rozpoczęcia
danej usługi będzie wcześniejsza niż trzy lata przed upływem terminu składania ofert i data
zakończenia tej usługi nie będzie wcześniejsza niż trzy lata przed upływem terminu składania
ofert.
W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu Przystępujący
załączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego, z treści którego wynikało, że
udostępnieniu podlegają wiedza i doświadczenie wynikające z pełnienia funkcji Inżyniera
Sygn. akt: KIO 875/18

Kontraktu w postępowaniu, którego nazwa została podana w treści zobowiązania. Następnie
podmiot trzeci wskazał w sposobie wykorzystania zasobów: „jako podwykonawca, pełniący
funkcję konsultanta, doradcy technicznego w zakresie w jakim potwierdziliśmy spełnianie
warunków (związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług
nadzoru inwestorskiego). W szczególności damy wykonawcy możliwość konsultowania i
uzgadniania z naszą kadrą techniczną mającą doświadczenie przy realizacji podobnych
zamówień w szczególności obejmujących roboty obejmujące budowę budynków, procesu
organizacji inwestycji oraz sposobów rozwiązywania pojawiających się w jej trakcie
problemów”. Następnie wskazano, że podmiot trzeci będzie uczestniczyć w realizacji
zamówienia przez cały okres realizacji jako podwykonawca. Cały faktyczny okres obejmuje
również wsparcie w okresie gwarancji. Zasoby będą wykorzystywane przez doradztwo i
konsultacje w obszarze pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego. Obecność
konsultanta miała następować w częstotliwości ustalonej przez strony w trakcie realizacji
zamówienia.
Pismem z dnia 3 kwietnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego m.in. do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 5.3.3.a SIWZ. Zamawiający w treści
wezwania wskazał, że po wykonaniu obliczeń o których mowa w ww. art. 90 ust. 1a pkt. 1,
cena oferty jest 0 39,49 % niższa od oszacowanej wartości zamówienia.
Obawy Zamawiającego w kontekście przedmiotowej oferty z podejrzeniem rażąco
niskiej ceny, mają związek z okolicznością uwzględnienia, że Wykonawca korzysta z zasobów
podmiotów trzecich tj. na 9 osób, 5 z nich to tzw. podmioty trzecie, prowadzące własną
działalność gospodarczą. Co prawda kwestie rozliczeń (między Wykonawcą a tymi
podmiotami wskazanymi w ofercie jako podwykonawcy) nie mogły być przedmiotem analizy
Zamawiającego, nie mniej zaistnieją takie zobowiązania finansowe Wykonawcy, które mogą
wpływać w przyszłości zarówno na sytuację finansowo-ekonomiczną w tym zdolność do
realizacji usługi przez Wykonawcę jak i jakość nadzorowanych i odbieranych robót
budowlanych. W szczególności, gdy przewiduje się realizację przedmiotowego zamówienia do
36 miesięcy. W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień czy
oferowana cena oferty nie jest rażąco niska, oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu w zakresie o który mowa w art. 90 ust. 1 pkt. 1-5 Pzp.
Ponadto Zamawiający wskazał w wezwaniu, że w trakcie badania i oceny oferty
Przystępującego oceniano na podstawie art. 22a ust. 3 Pzp, dołączenie Zobowiązania
podmiotu trzeciego, na zasoby którego powołuje się Wykonawca w celu potwierdzenia
warunku udziału w niniejszym postępowaniu, tj. posiadania wiedzy w zakresie spełniania
warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy o którym to warunku
mowa w pkt. 5.3.3. lit. „a” SIWZ. Po dokonanej ocenie tego zobowiązania w odniesieniu do
Sygn. akt: KIO 875/18

przedmiotu zamówienia, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wzywa wykonawcę do
złożenia odpowiednich dokumentów potwierdzających spełnianie warunku o którym mowa w
pkt. 5.3.3. lit. „a" SIWZ.
Przedstawione zobowiązanie na stronie 77 oferty wykonawcy dotyczy udostępnienia
wiedzy i doświadczenia w zakresie niezbędnym do spełnienia warunku zdolności technicznej
lub zawodowej. Z treści zobowiązania wynika, że podmiot ten jako podwykonawca będzie
pełnił funkcję konsultanta, doradcy technicznego w zakresie związanym z pełnieniem funkcji
Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego. W szczególności
ww. podmiot daje możliwość konsultowania i uzgadniania z jego kadrą techniczną mającą
doświadczenie w budowie budynków, procesu organizacji inwestycji oraz sposobów
rozwiązywania pojawiających się problemów. Podmiot ten będzie uczestniczył przy realizacji
zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia jako podwykonawca, również w okresie
gwarancji. Przewiduje się obecność konsultanta w ustalonej przez strony częstotliwości w
trakcie realizacji inwestycji. W ocenie Zamawiającego, przedmiotowe zobowiązanie budzi
szereg wątpliwości, co do faktycznej jego intencji oraz zgodności z art. 22a ust: 4 Pzp.
Na podstawie art. 22a ust. 4 Pzp, wykonawca który polega na doświadczeniu innych
podmiotów, zobowiązany jest przedstawić w swojej ofercie realizację przedmiotu zamówienia
przez ten podmiot w zakresie w którym powołuje się na spełnianie warunku tj. doświadczenia.
W ofercie wykonawcy przedstawiono możliwość udostępnienia wiedzy i doświadczenia
poprzez funkcję konsultanta, doradcy technicznego. W niniejszym postępowaniu nie
przewidziano ze strony wykonawcy uczestniczenia tzw. konsultanta lub doradcy technicznego.
Zamawiający nie wyklucza korzystania z odpowiedniego doradztwa lub konsultacji przy
realizacji nadzoru inwestorskiego i kierowania całością inwestycji, ale zgodnie z przyjętymi
rozwiązaniami w procesach budowlanych oraz w przypadku realizacji tego zamówienia, osoby
uczestniczące powinny posiadać stosowne doświadczenie, kwalifikacje zawodowe oraz
ponosić odpowiedzialność za podjęte decyzje. Osoby które wykonawca wskazał do przyszłego
uczestnictwa w realizacji tego zamówienia posiadają już odpowiednie kwalifikacje zawodowe
do świadczenia usług nadzoru inwestorskiego w poszczególnych branżach budowlanych
(ujęte w na str. 52-76 oferty wykonawcy). Jak wynika z analizy oferty w tym przedmiotowego
zobowiązania, żadna z osób którymi dysponuje podmiot trzeci udostępniający swoja wiedze i
doświadczenie nie jest wyszczególniona jako osoba posiadająca stosowne kwalifikacje,
uprawnienia i doświadczenie. Można odnieść wrażenie, że skoro wymagane osoby do
realizacji niniejszego zamówienia są już wcześniej ustalone przez wykonawcę, to małoistotne
jest opisywanie lub doprecyzowanie faktycznego i realnego udostępniania innych zasobów,
które zapewnią zamawiającemu na podstawie deklarowanego udostępnienia doświadczenia,
odpowiednią realizację przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt: KIO 875/18

W zobowiązaniu tym nie mam mowy o jakiejkolwiek odpowiedzialności ww.
Powiernictwa za niewłaściwe doradztwo lub konsultacje. Można odnieść wrażenie dość
swobodnego podejścia podmiotu zobowiązującego się i wręcz asekuracyjnego charakteru
tego zobowiązującego.
Z treści tego Oświadczenia wynika, że Wykonawca będzie miał możliwość
konsultowania i uzgadniania z kadrą techniczną Powiernictwa. Wątpliwość Zamawiającego
pojawia się w kontekście następującego pytania. Czy wykonawca bez odpowiedniego
doświadczenia będzie wiedział kiedy wystąpić o takie konsultacje? Jak postąpić w sytuacji,
gdy takie konsultacje będą wymagane np. na bieżąco? W ocenie Zamawiającego nie można
dopuszczać w tym przypadku tzw. „możliwości", czyli doraźnego działania, ale należy przede
wszystkim uwzględnić okoliczności zachowania ciągłości takich konsultacji lub doradztwa. W
szczególności przy procesach budowlanych na skomplikowanych warunkach gruntowych i
terenach zagrożonych powodzią, w bezpośrednim sąsiedztwie i oddziaływania innej większej
inwestycji oraz rozbudowy układów drogowych.
W ocenie Zamawiającego zobowiązanie Powiernictwa jest zobowiązaniem pozornym,
nie zapewniającym realnego udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia niezbędnego
do realizacji przedmiotu zamówienia. Świadczy o tym: brak bezpośredniego zaangażowania
Powiernictwa w proces organizacji nadzoru i nadzoru, żadna z wyszczególnionych osób w
ofercie Wykonawcy, nie jest zasobem Powiernictwa, nie ma określonych zasad ponoszenia
jakiejkolwiek odpowiedzialności Powiernictwa za podjęte decyzje lub doradztwo,
zobowiązanie do konsultacji oraz doradztwa ma charakter doraźny, wręcz przypadkowy
(potwierdzają to zapisy „istnieje możliwość” oraz „w ustalonej przez strony częstotliwości).
Zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp, wykonawca który polega na doświadczeniu innych
podmiotów, zobowiązany jest przedstawić w swojej ofercie realizację przedmiotu zamówienia
przez ten podmiot w zakresie w którym powołuje się na spełnianie warunku tj. doświadczenia.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia odpowiednich
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku o którym mowa w pkt. 5.3.3. lit. „a” SIWZ.

Pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia. W
zakresie rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał, że na zaoferowaną cenę miały wpływ
takie czynniki jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy: Przystępujący pełni nadzór inwestorski nad licznymi inwestycjami
zlokalizowanymi na terenie Województwa pomorskiego (Łęczyce, Gdynia, Sopot, Cedry
Wielkie, Wejherowo itp.). Okoliczność ta daje Przystępującemu możliwość na częściowe
podzielenie kosztów dojazdu pomiędzy punkt nadzoru. Ponadto Przystępujący dysponuje
kadrą zamieszkałą lokalnie na stałe na terenie Trójmiasta, którą dysponuje bezpośrednio na
potrzeby realizacji niniejszego zamówienia (głównie w Mieście Gdańsk). W związku z
Sygn. akt: KIO 875/18

powyższym dyspozycyjność kadry wskazanej w zamówieniu jest bardzo duża, dlatego
Przystępujący zaoferował 2 godzinny czas przybycia na teren Inwestycji (Osobiste
stawiennictwo Kierownika Zespołu — Inżyniera Rezydenta) z uwagi na fakt, iż m.in. Inżynier
Rezydent (oraz pozostali Specjaliści) przebywa na stale w bliskiej lokalizacji zamówienia — co
potwierdza powyższe. Na korzystną cenę przekłada się przede wszystkim bliska lokalizacja
miejsca wykonywania zamówienia, znajdująca się w miejscu zamieszkania Kadry - 5 osób z
kluczowej kadry przewidzianej do realizacji zamówienia mieszkają w Gdańsku, a czas ich
pracy zostanie zminimalizowany do faktycznego jej wykonywania, gdyż czas dojazdu miejsca
budowy jest znikomy.
Nie bez znaczenia jest fakt, iż Przystępujący dysponuje na własność 4-roma kontenerami
biurowymi spełniającymi wymogi SIWZ (zawarte e pkt 15.6. SIWZ przedmiotowe zamówienie
— tj. Zasady oceny kryterium „Organizacja kontenera biurowego„) - co samym sprowadza
koszty zorganizowania biura jedynie do jego eksploatacji oraz utrzymania.
Przed złożeniem oferty Przestępujący dokonał szczegółowej analizy rynku oraz
przeprowadzeniem ustaleń z osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia (Kadrą którą
dysponuje bezpośrednio oraz z wykazanymi w ofercie Podwykonawcami. Osoby przewidziane
do wykonania czynności Inspektorów nadzoru zapoznały dokumentacją przetargową oraz
specyfiką przedmiotowego zadania, deklarując skuteczne sprawowanie nadzoru
inwestorskiego i wykonywanie czynności w odstępach czasu, zapewniają prawidłowe
pełnienie obowiązków zgodnie z art. 25 i 26 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane,
za ustalone wynagrodzenie. Osoby, które realizowałyby przedmiotowe zamówienie, są
osobami, z którymi Przystępujący prowadzi wieloletnia i owocną współpracę. Doskonale zna
ich wymagania oraz w pełni polega na ich rzetelności dlatego też podejmuje się dalszej
współpracy przy kluczowych kontraktach.
Przystępujący dysponuje 4-roma pojazdami służbowymi, które są w dyspozycji Inspektorów
nadzoru oraz pozostałego zespołu branżystów, zatrudnionych w Spółce. W związku z tym,
koszty dojazdów: biorąc pod uwagę zakładaną średnią częstotliwość pobytów poszczególnych
inspektorów na terenie budowy i naradach koordynacyjnych są relatywnie niskie i nie są
kalkulowana na zasadzie stawki delegacyjnej a jedynie opierają się na faktycznie poniesionych
kosztach.
Czas pracy Inspektorów nadzoru powinien być dostosowany do czasu pracy wykonawcy robót.
Przy zakładanej obecności: Zgodnie z OPZ załącznik nr 8 do SIWZ 2. I .3.5. „Inżynier jest
zobowiązany ponadto do: pkt 3) Obecności na budowie w godzinach pracy w dni robocze w
godz. 08.00-16.00, poprzez pobyt na palcu budowy Inżyniera Rezydenta lub odpowiedniego
Inspektora Nadzoru — należy przyjąć codzienną obecność na budowie „Inżyniera Rezydenta
Sygn. akt: KIO 875/18

luz odpowiedniego Inspektora nadzoru”. Z uwagi na fakt, iż przetarg na Roboty budowlane nie
został jeszcze rozpisany — należy przyjąć na potrzeby niniejszej kalkulacji niejednolity czas
pracy Zespołu Inżyniera Kontraktu. Przy założeniu Zamawiającego terminu wykonania
zamówienia do 36 miesięcy (w tym m.in.: Opis działań podstawie OPZ pkt 2.1.3.2. pkt 1-6)
Zapoznanie się z dokumentami, dokumentacją projektową, analiza dokumentów dot. budowy
budynku, uczestnictwo w procedurze wyboru oferenta na roboty budowlane itd.) — określić
można jednolity termin zaangażowania całego zespołu na około 30 miesięcy. Pozostały czas
będzie trudny do sklasyfikowania — gdyż w jego zakres będą wchodziły głównie w czynności
— przed wyborem Wykonawcy na roboty budowlane jak i czynności odbiorowe inwestycji
robotach budowlanych). Nie bez znaczenia są również czasy intensywnych mrozów, prze
świątecznych, inne warunki atmosferyczne w 3 letnim okresie wykonania zamówienia.
Wynagrodzenie Zespołu w tym okresie (6 miesięcy) będzie wypłacane w zależności od
intensywności zaangażowania z puli kosztów pozostałych.
Załączono kalkulację z której wynika, iż firma wygeneruje zysk w oraz przeznaczenie
12% wartości kontraktu na koszty pozostałe. Koszty osobowe zawarte w naszej ofercie
stanowią główny składnik ceny oferty. Pracownicy osiągają zadowalające ich wynagrodzenie
i chętnie podejmują się dalszej współpracy.
Jednocześnie Przystępujący dysponuje osobami z doświadczeniem w kierowaniu,
pracach analitycznych i pomocniczych przy realizacji projektów i wypracował optymalne
procedury postępowania, dzięki którym możliwe jest ograniczenie zbędnych kosztów
wykonywaniu zamówienia. Bogate doświadczenie zawodowe kadry zaangażowanej do
realizacji objętej przedmiotem zamówienia umożliwia nam trafne oszacowanie ceny ofertowej,
co przedkłada się na możliwość prawidłowego wykonania umowy w atrakcyjnej cenie. Osoby
zatrudnione na stałe w Spółce realizują czynności wspomagające, pomocnice na rzecz
branżowych specjalistów Inżynierów.
Ponadto Przystępujący załączył tabelaryczne zestawienie i analizę siedmiu wyników
zróżnicowanych przetargów w zakresie świadczenia usług Inżyniera Kontraktu (Nadzoru
Inwestorskiego/ Inwestora Zastępczego. Wyniki stanowią przekrój rzeczywistych - rynkowych
cen świadczenia w/w usług na rynku zamówień publicznych. Celem analizy jest zobrazowanie
faktycznych i rzeczywistych cen rynkowych oraz kalkulacja wskaźnika procentowego.
Natomiast w zakresie warunku udziału w postępowaniu, Przystępujący uzupełnił
dokument potwierdzający spełnianie warunku o którym mowa w pkt. 5.3.3. lit. „a” SIWZ (tj.
Wzór umowy o podwykonawstwo z podmiotem trzecim) oraz następujące wyjaśnienia w
zakresie Zobowiązania podmiotu trzeciego, na zasoby którego powołuje się Wykonawca w
celu potwierdzenia warunku udziału w niniejszym postępowaniu, tj. posiadania wiedzy w
zakresie spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Zdaniem
Sygn. akt: KIO 875/18

Przystępującego nie można umniejszać roli wykonania us w przedmiotowym zamówieniu
jedynie do pełnienia kluczowych stanowisk wymienionych w pkt 5.3. Specyfikacji Istotnych
warunków Zamówienia na przedmiotowe zadanie. Opis wykonania polegającej na pełnieniu
funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania polegającego na budowie budynku laboratoryjno-
biurowo-warsztatowo-magazynowego i obiektów towarzyszących” — mieści się ściśle w opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ- a w szczególności pkt 2.1
Obowiązki Inżyniera Kontraktu — zawarte na stronach 6-21 opisu, które stanowią o całkowitej
pracy Zespołu Inżyniera Kontraktu a nie jedynie jego kluczowych specjalistów.
Natomiast postanowienia zawarte w zobowiązaniu podmiotu trzeciego zgodnie z
zamiarem Wykonawcy - świadczą o:
- udziale podmiotu trzeciego jako podwykonawcy,
- udział w zakresie w jakim potwierdziliśmy spełnianie warunków - czyli
związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług nadzoru
inwestorskiego),- tj. pełnienie obowiązku zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zgodnie
ze wzorem umowy o podwykonawstwo (wyszczególnione obowiązki),
- Zasoby będą wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy
realizowaniu zamówienia obszarze pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego, będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia — co nie
zamierzeniem doraźnym, a stałym, ciągłym.
- Przewiduje i obecność Konsultanta w ustalonej przez strony częstotliwości w
trakcie realizacji inwestycji. — z uwagi na fakt, iż termin wykonania w pierwotnym założeniu
ma obejmować miesięcy, jednak nie jest znana dokładna data rozpoczęcia robót budowlanych,
częstotliwość będzie zmienna w okresie przed wyborem Wykonawcy/ po wyborze
Wykonawcy- j sprawozdanie/ raport Podwykonawcy z oceny realizacji Kontraktu będzie
sporządzane nie rzadziej niż raz na miesiąc,
Przystępujący wyjaśnił, że podmiot trzeci jest jego wieloletnim Partnerem, z którym
wspólnie brał udział w licznych kontraktach na przestrzeni ostatnich lat.

Ponadto Przystępujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa część treści złożonej przez
siebie oferty oraz złożonych pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r. wyjaśnień, argumentując, że
kalkulacja na stronie 5 wyjaśnień z dnia 4 kwietnia 2018 r. stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art 17 ust. 4 ustawy z dnia kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz U. z 2003 Nr 153 poz. 1503, ze zm.) i Przystępujący przekazał ją wyłącznie do użytku
Zamawiającego. Informacje dotyczące kalkulacji ceny oferty mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym, wartość gospodarczą, dlatego też podjęte zostały niezbędne działa
w celu zachowania ich poufności. Informacje przedmiotowe nie były uprzednio ujawnione do
public wiadomości. Informacje dotyczące wynagrodzenia poszczególnych osób podlegają też
Sygn. akt: KIO 875/18

ochronie i nie ujawni w świetle przepisów ustawy o ochronie danych osobowych. Ponadto
przytoczono stanowisko wyrażone w wykonach KIO i Sądów Okręgowych w przedmiocie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzegając natomiast wybraną treść oferty Przystępujący
wskazał, że powodem zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
jest uniemożliwienie konkurencyjnym firmom pozyskania kadry wykazanej w ofercie
Przystępującego do realizacji danego kontraktu. Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia wymaga od Oferenta wykazania dysponowania kadrą posiadającą bardzo duże
doświadczenie zawodowe. Niewielka ilość inspektorów posiada wymagane kwalifikacje. W
związku z pozyskaniem przez Nasza firmę takich osób zastrzegamy informacje, tj. wykaz osób
uniemożliwiając innym firmom pozyskania informacji na temat kwalifikacji Naszej kadry. Co w
przyszłości skutkować będzie ograniczeniem konkurencji w związku z brakiem kadry
spełniającej wymagania Inwestorów oraz uniemożliwi firmom spoza naszego rejonu
podzlecenie prac na przedmiotowym kontrakcie. Ponadto dostęp do danych zastrzeżonych
zawartych w ofercie posiada tylko dwoje pracowników firmy, którzy zobowiązani są zachować
tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym podjęto wszelkie działania mające na
celu zachowanie poufności zastrzeżonych informacji.

Izba zważyła co następuje.

Odwołanie podlega uwzględnieniu z następujących powodów.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że potwierdził się zarzut niewykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, wobec tego Przystępujący podlega wykluczeniu
z postępowania. Treść zobowiązania podmiotu trzeciego załączonego do oferty, wobec
budzących wątpliwości nie mogła zostać uznana za potwierdzającą realność dysponowania
udostępnionym potencjałem. Złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego słusznie
wzbudziło wątpliwości Zamawiającego, ponieważ choć podmiot trzeci zobowiązał się do
udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia to oświadczył, że owo udostępnienie nastąpi w
drodze konsultacji i doradztwa, a także (jednocześnie) że będzie występować podczas
realizacji zamówienia jako podwykonawca. Nie zostały natomiast wskazane obowiązki jakie
będą przez ten podmiot realizowane, z treści zobowiązania nie wynikała rola jaką będzie pełnić
ten podmiot trzeci w czasie realizacji zamówienia. Wobec powyższego ocena dokonana przez
Zamawiającego w tym zakresie była trafna i zasadnie Przystępujący został wezwany do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie tego warunku.
Okolicznością przesądzającą o uwzględnieniu odwołania był fakt, że w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 3 kwietnia 2018 r. Przystępujący uzupełnił projekt umowy o
podwykonawstwo, z którego treści ani formy, w jakiej został Zamawiającemu złożony, nie
Sygn. akt: KIO 875/18

wynikało aby pochodził od podmiotu trzeciego, na zasoby którego powołał się Przystępujący
w celu spełniania warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.3. lit. a) SIWZ.
Udzielone przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnienia oraz
załączony wzór umowy o podwykonawstwo niezasadnie zostały uznane przez Zamawiającego
jako potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Po pierwsze zwrócić
uwagę należy na okoliczność, że Przystępujący został wezwany przede wszystkim do
uzupełnienia dokumentu, stąd złożone wyjaśnienia będące jego oświadczeniem własnym nie
mogą przesądzać o wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w omawianym
zakresie. Po drugie, rację ma Odwołujący, że nie można uznać aby załączony wzór umowy o
podwykonawstwo był dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, ponieważ nie pochodzi on od podmiotu trzeciego, który udostępnia swój
potencjał. Przedstawiony Zamawiającemu wzór umowy nie jest dokumentem pochodzącym
od tego podmiotu trzeciego. Nic nie wskazuje, aby tak było. Przede wszystkim wskazać należy,
że projekt ten został złożony w kontekście udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień,
następnie wskazać należy, że projekt ten został opatrzony podpisem tylko przedstawiciela
Przystępującego, nikt ze strony podmiotu trzeciego nie opatrzył go swoim podpisem (czy
chociaż parafą) co mogłoby dawać podstawę do domniemania, że przynajmniej w ten sposób
podmiot trzeci zaznajomił się z jego treścią i ją zaakceptował, a tym samym jest to jego
oświadczenie. W toku rozprawy Przystępujący w odpowiedzi na pytanie składu orzekającego
wyjaśnił, że projekt umowy był uzgadniany z podmiotem trzecim mailowo, ale nie przedstawił
na tę okoliczność żadnych dowodów, wobec czego samo oświadczenie w tym zakresie uznać
należy za gołosłowne.
Z przedstawionego wzoru umowy o podwykonawstwo wynika natomiast zakres
obowiązków podmiotu trzeciego, który jednocześnie pełnić ma rolę podwykonawcy, w zakresie
w jakim zostały one wskazane w treści SIWZ (wzór umowy odwołuje się do konkretnych
postanowień SIWZ). Zgodzić należy się z Przystępującym, że nie miał on obowiązku
przedstawiania Zamawiającemu tego wzoru umowy, miał on obowiązek uzupełnić dokument
potwierdzający spełnianie warunku udziału w postepowaniu w rozpoznawanym zakresie, stąd
jeśli Przystępujący nadal zamierzał polegać na potencjale tego samego co pierwotnie
wskazany w treści oferty podmiotu trzeciego, mógł załączyć chociażby jego nowe, uzupełnione
o informacje wskazane we wzorze umowy, oświadczenie z którego wynikałby zakres jego
obowiązków zgodnie z SIWZ. Jeśli jednak Przystępujący zdecydował się na załączenie wzoru
umowy powinien był zadbać o taką jego formę aby nie było wątpliwości co do tego, że treść
tego wzoru pochodzi również od tego podmiotu trzeciego, a nie tylko od Przystępującego.
Należy mieć na uwadze, że zgodnie z treścią art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca,
który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu,
że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w
Sygn. akt: KIO 875/18

szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Z przywołanego przepisu wynika
m.in. że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
podmiotu trzeciego. Przepis w tym zakresie zawiera katalog otwarty, na co wskazuje zwrot „w
szczególności”. Jako przykład takiego udowodnienia wskazano zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W
ocenie składu orzekającego wykonawca ma możliwość obok zobowiązania posługiwać się
również innymi środkami dowodowymi, istotne przy tym jednak jest to, aby pochodziły one
podmiotu, który udostępnia swoje zasoby, a nie od wykonawcy. W przeciwnym razie
mielibyśmy do czynienia nie z oświadczeniem podmiotu trzeciego lecz z oświadczeniem
wykonawcy, że inny podmiot udostępni mu swoje zasoby, co nie czyniło by takiego
zobowiązania wiarygodnym.
Z taką sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym będącym przedmiotem
rozpoznania w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. W odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
wykonawca uzupełnił wzór umowy, będący de facto (wobec braku wykazania, że podmiot
trzeci zaakceptował jego treść) jego oświadczeniem własnym, co nie może zostać uznane za
wystarczające wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w przypadku polegania
na potencjale podmiotu trzeciego.

Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny również zasługiwał na uwzględnienie, jednak Izba
doszła do przekonania, mając na uwadze treść udzielonych wyjaśnień pismem z dnia 4
kwietnia 2018 r., że zasadnym byłoby kontynuowanie procedury wyjaśniającej, o której mowa
w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, jednak wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp skutkującego wykluczeniem Przystępującego, nakazanie
kontynuowania procedury jest oczywiście bezcelowe.
Oceniając jednak czynność Zamawiającego należy zwrócić uwagę, że przedstawiona
przez Przystępującego kalkulacja na stronie 5 wyjaśnień powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego z następujących powodów. Po pierwsze jest to kalkulacja cenowa zawierająca
główne/podstawowe elementy cenotwórcze, które sumują się na kwotę inną (mniejszą) niż
wartość oferty brutto (zauważyć należy, że nie sumują się one nawet na wartość oferty netto).
Przystępujący wskazał w treści tej kalkulacji wynagrodzenie poszczególnych inspektorów,
jednak wynagrodzenie dwóch specjalistów zostało wycenione na 0 zł, co w ocenie składu
orzekającego wymagałoby wyjaśnienia, gdyż jak sam Przystępujący przyznał, koszty osobowe
stanowią główny składnik ceny jego oferty. Natomiast w treści złożonych wyjaśnień
Przystępujący nie odniósł się do tego w żaden sposób podobnie jak podczas rozprawy również
okoliczność ta nie została przez niego wyjaśniona.
Sygn. akt: KIO 875/18

Odnosząc się natomiast do podnoszonej przez Odwołującego kwestii dowodowej
wskazać należy, że w zależności od specyfiki danego zamówienia wyjaśnienia udzielone w
odpowiedzi na wezwanie wyjaśnienia, również mogą stanowić środek dowodowy. Nie zawsze
zatem będzie tak, że dowodami o których mowa w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp będą
tylko odrębne dokumenty, załączane do wyjaśnień. Oczywiście, gdy daną okoliczność można
wykazać załączając na jej potwierdzenie stosowne dowody w postaci dokumentów, jest to
obowiązkiem wykonawcy i warunkuje właściwe wykazanie zamawiającemu, że cena oferty nie
jest rażąco niska. Sytuacja taka będzie mieć miejsce przykładowo w razie powoływania się
przez wykonawcę na wszelkiego rodzaju rabaty, upusty, ceny nabycia materiałów
niezbędnych do realizacji zamówienia, słowem wszystko to, co można potwierdzić stosownym
dowodem. Jednak w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi, na dodatek nie
wymagające zaangażowania sprzętu, czy narzędzi, a takie gdzie czynnikiem najbardziej
cenotwórczym jest koszt pracy, tak jak w przedmiotowym przypadku, wykonawca może mieć
trudności w przedstawieniu dowodów rozumianych jako odrębne dokumenty. Stąd też
oceniając wyjaśnienia, w sytuacji gdy są one wyczerpujące, rzetelne i wykonawca rzeczowo
wyjaśnił jak przedstawia się kalkulacja ceny, będzie można uznać je za wystarczające. Z tych
względów, w ocenie składu orzekającego, wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego nie
mogą dyskwalifikować jego oferty tylko z tego powodu, że nie zostały do nich załączone żadne
dowody.

Potwierdził się również zarzut dotyczący niezasadnego objęcia części treści oferty i
złożonych pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r. wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, jednak
wobec braku wpływu na wynik Izba nie nakazała Zamawiającemu ich ujawnienia. Ocena
przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia nie była trafna, wobec czego stwierdzić
należy, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten, jakkolwiek umożliwia
wykonawcy ochronę informacji wrażliwych, stanowiąc wyjątek od zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym niemniej warunkuje skorzystanie z
tego przywileju wykazaniem, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Celem obecnej treści przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest przeciwdziałanie patologicznemu
nadużywaniu przez wykonawców instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa, „którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez nich wymagań zamawiającego” (vide: uzasadnienie do projektu ustawy z
29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, druk nr 1653, Sejm RP
VII Kadencji).
Wobec powyższego uznać należy, że aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp nie pozostawia, w opinii składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w zakresie
Sygn. akt: KIO 875/18

wykazania zasadności zastrzeżenia należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim
momencie postępowania winien, bez wezwania, udowodnić zamawiającemu zasadność
poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych,
równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane
jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co aktualizuje po
stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi
słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do
uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Rolą
zamawiającego nie jest natomiast prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego
w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ustalając znaczenie użytego w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp pojęcia „wykazania” skład
orzekający przyjął, za poglądem wyrażonym w wyroku o sygn. KIO 2028/18, za zasadne
odniesienie się do instytucji wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ przepisy regulujące tą kwestię również
posługują się pojęciem „wykazania” (vide: przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). Na taki
zabieg interpretacyjny pozwala § 10 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 283),
zgodnie z którym do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a
różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami.
Z przepisów dotyczących wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wynika, że następuje ono przez złożenie oświadczenia o ich spełnianiu w określonej formie
(vide: art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp), a nadto - jeżeli Zamawiający żądał dokumentów
potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu (art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp) - również
w drodze złożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z 26 lipca
2016 r.w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126).
Zdaniem Izby z powyższej analizy, wynika, że pod pojęciem „wykazania”, o którym
mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w określonych
okolicznościach, przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie
można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku potwierdzania dowodami zaistnienia
każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 ZNKU. Trudno bowiem wyobrazić sobie,
przykładowo, wykazanie w powyższy sposób technologicznego charakteru zastrzeżonych
informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez
wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji
zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj.
Sygn. akt: KIO 875/18

nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej
oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać
(wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w
umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.).
Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy wskazać należy, że
lakoniczna treść poczynionych przez Przystępującego zastrzeżeń informacji zawartych tak w
ofercie jak i w złożonych wyjaśnieniach nie pozwala na uznanie, że nastąpiło wykazanie
zasadności objęcia informacji w nich zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa. Opisano w nich
jedynie charakter zastrzeżonych informacji i zawarto stwierdzenie o ich istotnej dla
Przystępującego wartości gospodarczej. Ponadto zamiast skoncentrować się na opisaniu
własnej sytuacji i okoliczności, które motywowały Przystępującego do zastrzeżenia treści
oferty i udzielonych wyjaśnień, Przystępujący położył nacisk na przytoczenie rzecznictwa Izby
i Sądów Okręgowych w przedmiocie zastrzegania informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dodatkowo nie sposób nie zauważyć, że Przystępujący - odwołując się do podjętych działań
w celu zachowania poufności informacji, a polegających na ograniczeniu dostępu do tych
informacji tylko dla dwóch pracowników, również zobowiązanych do zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz do „podjęciu wszelkich działań mających na celu zachowanie poufności
zastrzeżonych informacji” - nie przedstawił, mimo obiektywnej możliwości złożenia stosownych
dokumentów, dowodów potwierdzających tą okoliczność. W tym zakresie, wykazanie nie może
polegać tylko na złożeniu oświadczenia o określonej treści.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.),
stosownie do wyniku postępowania.


Przewodniczący: ……………………………….