KIO 880/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Zuzanna Idźkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 52/11 III CZP 53/11 KIO 2794/11 KIO 588/12 KIO 639/12 KIO 639/12 KIO 954/17 I FSK 2091/09 I SA/Gd 1265/17 I SA/Gd 348/09 I SA/Gd 696/12 I SA/Kr 1794/09 I SA/Po 315/10 III SA/Wa 1155/10 ISA/Po 130/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 880/18
WYROK
z dnia 21 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., ECO-THERM Sp. z o.o.,
Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Koluszki, ul. 11 listopada 65, 95-040 Koluszki,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Koluszki:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej
przez wykonawcę H. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
EKO PRIME oraz powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Koluszki, ul. 11
listopada 65, 95-040 Koluszki, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., ECO-
THERM Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od zamawiającego: Gmina Koluszki, ul. 11 listopada 65, 95-040 Koluszki na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa
EKOENERGIA Sp. z o.o., ECO-THERM Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141D,
96-100 Skierniewice stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………
Sygn. akt: KIO 880/18
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Koluszki, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pod
nazwą „Odnawialne źródła energii szansą rozwoju gminy Koluszki". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
17 lutego 2018 roku pod numerem 2018 / S 034- 074993.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: GRUPA EKOENERGIA Sp.
z o.o., „ECO-THERM" Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach Prawych wnieśli odwołanie
wobec:
a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę H. S. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą EKO PRIME z siedzibą w Żelechlinku (dalej „EKO
PRIME"),
b) zaniechania czynności odrzucenia oferty EKO PRIME, która zawiera błędy
w obliczeniu ceny,
c) zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący przedstawił zarzuty naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp” :
a) art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty EKO PRIME, pomimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny;
b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy EKO PRIME jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru oferty EKO PRIME jako najkorzystniejszej;
b) dokonał ponownego badania i oceny oferty EKO PRIME;
c) dokonał odrzucenia oferty EKO PRIME z przyczyn wskazanych w odwołaniu;
d) dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 24 kwietnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty - Zamawiający wybrał ofertę złożoną
przez wykonawcę EKO PRIME, natomiast oferta złożona przez Odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu.
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty EKO PRIME, jako zawierającej błędy w obliczaniu ceny.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20
października 2011 r,, sygn. akt III CZP 52/11 oraz w uchwale dnia 20 października 2011 r.,
sygn. akt: III CZP 53/11 przesądził, iż: „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie
ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust 2
pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz. U.
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)." Przyjęcie zatem przez wykonawcę w cenie oferty
niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie możliwości poprawienia
nieprawidłowej stawki w uzasadnieniu pierwszej z ww. uchwał wyjaśniono, że: „Jedynie
wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą
przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do
ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie
stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek
poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie
powoduje istotnych zmian w treści oferty."
W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie narzucił w SIWZ konkretnej
stawki podatku VAT. Zamawiający w pkt XII ppkt 1 i 2 SIWZ wskazał, że:
„1) Cena ofertowa w wysokości netto oraz brutto powinna być podana liczbowo i słownie jako
równowartość wynagrodzenia w formie ryczałtu.
2) Cena brutto przyjęta do porównywania złożonych ofert powinna obejmować wszystkie
koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia, w tym podatek VAT."
W świetle SIWZ, ustalenie i zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT było
obowiązkiem wykonawców. Zamawiający przewidział jedynie, że do prawidłowego obliczenia
ceny wykonawcy będą musieli posłużyć się dwiema różnymi stawkami podatku VAT, bowiem
do części przedmiotu zamówienia ma zastosowanie stawka podstawowa (23%), a do innej
części - stawka obniżona (8%). Zamawiający nie wskazał, którą stawkę podatku VAT
(podstawową czy obniżoną) należy zastosować w odniesieniu do danego elementu
przedmiotu zamówienia. Stawka podatku VAT nie była też przedmiotem wyjaśnień treści
SIWZ udzielanych przez Zamawiającego.
W związku z powyższym, wykonawcy przy obliczeniu ceny ofertowej zobowiązani
byli samodzielnie ustalić, jaką stawkę podatku VAT, zgodnie z przepisami, należy przyjąć do
obliczenia ceny brutto dla danego elementu przedmiotu zamówienia. Powyższa okoliczność
przesądza jednocześnie o tym, że poprawienie stawki VAT w ofercie na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp nie będzie w niniejszej sprawie możliwe (uchwała SN sygn. III CZP 52/11).
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie dokonał oceny prawidłowości stawki
podatku VAT przyjętej w ofercie EKO PRIME, podczas gdy stawka ta, przynajmniej w
przypadku części elementów przedmiotu zamówienia, jest nieprawidłowa, co jest
równoznaczne z błędem w obliczeniu ceny.
Zamawiający wymagał w pkt XVI ppkt 21 dołączenia do oferty „2) Formularz cen
jednostkowych wypełniony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". W ww.
formularzu należało podać ceny jednostkowe, tj. ceny dla poszczególnych nieruchomości
objętych zakresem zamówienia. Zamawiający wskazał w załączniku nr 2 do SIWZ, że
w odniesieniu do każdej z nieruchomości objętej zakresem zamówienia należy podać:
„Cena netto za wykonanie dokumentacji projektowej"
„Cena netto za realizację zakresu projektu montaż i uruchomienie urządzeń"
,,Ogółem cena netto"
„Ogółem cena brutto"
Powyższe rozbicie na „Cenę netto za wykonanie dokumentacji projektowej" oraz na
„Cenę netto za realizację zakresu projektu montaż i uruchomienie urządzeń" jest
konsekwencją tego, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem typu „zaprojektuj
i buduj". Powyższe jasno wynika z postanowień SIWZ. Odwołujący powołał pkt II ppkt 3
SIWZ, gdzie Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na dwa etapy, tj. „Faza
przygotowawcza i dokumentacyjna” i „Faza wykonawcza”.
Odwołujący stwierdził, że dla zdecydowanej większości nieruchomości wykonawca
EKO PRIME zastosował w formularzu cen jednostkowych, załączonym do oferty, obniżoną
stawką podatku VAT (8%), zarówno obliczając cenę za wykonanie dokumentacji projektowej,
jak i cenę za realizację zakresu projektu, tj. za montaż i uruchomienie urządzeń. Jedynie
w przypadku nieruchomości wskazanych w poz. nr 12, 25, 70, 79, 98, 107, 134, 144, 187,
188, 189, 190, 191 formularza cen jednostkowych EKO PRIME, obliczając cenę za
wykonanie dokumentacji projektowej, zastosował podstawową stawką podatku VAT (23%).
We wszystkich pozycjach formularza cen jednostkowych (poza poz. nr 12, 25, 70,
79,98,107,134,144,187,188,189,190,191) wykonawca EKO PRIME zsumował „Cenę netto
za wykonanie dokumentacji projektowej" i „Cenę netto za realizacje zakresu projektu montaż
i uruchomienie urządzeń", obliczając ile wynosi „Ogółem cena netto". Następnie, obliczając
ile wynosi „Ogółem cena brutto", zastosował obniżoną stawką podatku VAT (8%).
Odwołujący wskazał na treść art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11
marca 2004 r. (tekst jednolity z dnia 26 maja 2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 1221 ze zm., dalej
„ustawa o VAT”). Stawką podstawową jest stawka 22%, przy czym na podstawie art. 146a
ustawy o VAT w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2018 r. stawka podstawowa
wynosi 23%. Ustawa o VAT wprowadza także stawkę obniżoną (od 1 stycznia 2011 r.
wynoszącą 8%), przy czym stawka ta ma charakter wyjątku od reguły, jaką jest stosowanie
stawki podstawowej, tj. przyjęcie stawki 8% jest możliwe tylko w przypadkach wskazanych
w ustawie o VAT.
W ocenie Odwołującego, przyjęcie w ofercie wykonawcy EKO PRIME w odniesieniu
do wykonania dokumentacji projektowej stawki podatku VAT w wysokości 8% jest
nieuprawnione, nie są bowiem w tym przypadku spełnione warunki zastosowania stawki
obniżonej. Wykonanie dokumentacji projektowej nie mieści się w katalogu towarów i usług,
zawartym w załączniku nr 3 do ustawy do VAT ani nie stanowi dostawy, budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, tj. nie mieści
się w katalogu zamieszczonym w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT.
Odwołujący wskazał, że konsekwencje zastosowania niewłaściwej stawki podatku
VAT w ofercie EKO PRIME nie budzą żadnych wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Tytułem przykładu przywołał stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 10
stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11, wyroku z dnia 10 kwietnia 2012 sygn. akt KIO
588/12, wyroku z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 639/12.
Odwołujący podniósł z ostrożności, że błędu w obliczeniu ceny popełnionego przez
wykonawcę EKO PRIME nie można uznać za oczywistą omyłkę rachunkową, na co
wskazuje powołana powyżej uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r.,
sygn. akt III CZP 52/11.
Ponadto, nie jest żadnym usprawiedliwieniem dla zastosowania obniżonej stawki
podatku VAT w odniesieniu do wykonania dokumentacji projektowej ewentualne powołanie
się na tzw. świadczenie kompleksowe, tj. że cały zakres prac objętych przedmiotem
zamówienia stanowi de facto jedno świadczenie, obejmujące fazę przygotowawczą i
dokumentacyjną oraz fazę wykonawczą. Za orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej (TSUE) Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy VAT
(77/388) co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być
traktowane jako odrębne i niezależne. W ocenie Odwołującego, zasada ta ma zastosowanie
również w przedmiotowej sprawie (wyrok TSUE z dnia 27 października 2005 r. - sprawa C-
41/04 Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien).
W ocenie Odwołującego, warunek ścisłego związania w przypadku niniejszego zamówienia
nie jest spełniony, inaczej niż w sprawie C-41/04. Przedmiotowe zamówienie jest
zamówieniem typu „zaprojektuj i buduj”, a z przytoczonego pkt II ppkt 3 SIWZ jasno wynika,
że w ramach przedmiotu zamówienia można wyróżnić co najmniej kilka podstawowych
świadczeń wykonawcy. Żadnemu z nich nie sposób przyznać charakteru podstawowego, nie
są one również ściśle ze sobą związane, czego najlepszym dowodem jest to, że mogą
zostać bez przeszkód powierzone różnym podmiotom.
Biorąc pod uwagę, że zgodnie z powołanym powyżej art. 41 ust. 12 ustawy o VAT,
stawkę podatku 8% stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji,
termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, to nie ma żadnych podstaw,
aby stawkę tę stosować np, do wykonania projektu wykonawczego czy uzyskania w imieniu
Zamawiającego wszelkich uzgodnień z właścicielami nieruchomości. Rozciągnięcie
preferencyjnej stawki podatku VAT na takie usługi w świetle literalnego brzmienia ww.
przepisu nie ma żadnych podstaw, przeciwnie, byłoby z powyższym przepisem sprzeczne.
Odwołujący podniósł, za wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia
22 września 2009 r., I SA/Gd 348/09, że jeśli świadczenie może być rozdzielone, tak jak
usługi zaprojektowania i budowy budynku mieszkalnego, to należy stosować odrębne stawki
VAT dla każdej z usług. WSA oddalając skargę wniesioną przez spółkę wskazał, że należy
najpierw sprawdzić, czy świadczenia mogą być rozdzielone, a następnie trzeba zbadać
wartość jednego i drugiego. Jeśli rozdzielenie jest możliwe (choćby w najmniejszym stopniu),
to nie może być mowy o łącznym świadczeniu opodatkowanym jedną stawką. Gdyby
rozdzielenie nie miało sensu, to wtedy należałoby przyjąć jedną stawkę dla całości. Sąd
dodał również, że formuła „zaprojektuj i wybuduj" zawiera sama w sobie koniunkcję dwóch
oddzielnych czynności. Forma zapłaty za te usługi jest więc kwestią wtórną. Odwołujący
podkreślił, że powyższy wyrok został zaskarżony przez spółkę do Naczelnego Sądu
Administracyjnego, który wyrokiem z dnia 20 grudnia 2010, I FSK 2091/09, oddalił skargę
kasacyjną.
W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że na gruncie prawa podatkowego,
objęcie jedną umową kilku czynności (tutaj: zaprojektowania i wybudowania instalacji energii
odnawialnej) nie uprawnia do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT 8% do
wszystkich świadczeń objętych umową. Co więcej, stanowisko takie jest prezentowane
jednolicie, zarówno przez ograny podatkowe, jak i przed sądy administracyjne obu instancji.
Generalnie, problem świadczeń złożonych poruszany był wielokrotnie w orzecznictwie
polskich sądów administracyjnych, które dostrzegają potrzebę rozdzielania świadczeń, co do
których podatnik stał na stanowisku, że stanowią świadczenie złożone (oprócz wyroków
powołanych powyżej patrz również wyrok z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Wa
1155/10 oraz wyrok z dnia 3 lutego 2010 r., I SA/Kr 1794/09).
W przypadku zamówień na instalacje energii odnawialnej w systemie „zaprojektuj i
wybuduj" standardem jest przyjmowanie dwóch różnych stawek podatku VAT, mimo
że z wykonawcą zawierana jest jedna umowa na zaprojektowanie i wybudowanie instalacji.
Tytułem przykładu Odwołujący wskazał postępowania o zbliżonym przedmiocie zamówienia,
w których wykonawcy złożyli oferty obliczając cenę oferty z użyciem dwóch różnych stawek
podatku VAT, tj. w przypadku projektowania - 23%, zaś w przypadku robót budowlanych w
budynkach mieszkalnych - 8%.
Błędnej stawki podatku VAT, zastosowanej w ofercie wykonawcy EKO PRIME, nie
da się poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż w SIWZ Zamawiający żadnej
stawki podatku VAT nie narzucił.
II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy EKO PRIME jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego.
Zarzut niniejszy stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną
przez wykonawcę EKO PRIME, a w konsekwencji jako najkorzystniejszą ofertę winien
wybrać ofertę Odwołującego.
Wykonawca EKO PRIME zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 15 maja 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego, przedmiot zamówienia ma
charakter usługi złożonej, na którą składa się zarówno dostawa urządzeń, jak i wykonanie
właściwego połączenia tych urządzeń z systemem ogrzewania mieszkania lub systemem
przekazywania energii elektrycznej, co wiąże się z odpowiednim zaprojektowaniem instalacji.
Dopiero wykonanie wszystkich prac umożliwi korzystanie z funkcjonalności ww. urządzeń.
Zdaniem Zamawiającego, powyższe czynności z punktu widzenia gospodarczego tworzą
jedną całość. Dostawa ww. urządzeń z ich montażem nie podlega regulacjom prawa
budowlanego, co oznacza, że nie trzeba sporządzać projektu budowlanego w rozumieniu
przepisów tej ustawy ani uzyskiwać pozwoleń na realizację robót lub zgłoszeń zamiaru
wykonywania robót budowlanych. Z tego też względu nie można uznać, że inwestycja jest
prowadzona w trybie „zaprojektuj i buduj”. Zdaniem Zamawiającego, w przypadku tej
inwestycji trudno jest wyodrębnić poszczególne czynności wykonawcy, a rozliczenie
wykonania prac nastąpi na podstawie faktur częściowych za wykonanie i odebranie
kompletnych zamontowanych poszczególnych urządzeń potwierdzonych przez inspektora
nadzoru inwestorskiego. W ocenie Zamawiającego, wykonawca EKO PRIME prawidłowo
obliczył cenę usługi z zastosowaniem obniżonej stawki podatku VAT w zakresie objętym art.
41 ust. 12-13 ustawy o VAT. Zarówno dla fazy przygotowawczej, jak i fazy wykonawczej,
które są ze sobą ściśle związane, ma zastosowanie jedna stawka podatku VAT.
Zamawiający wyjaśnił, że dokumentacja wykonawcza potrzebna będzie jedynie do
udokumentowania i potwierdzenia montażu, uruchomienia i rozruchu urządzeń. Zamawiający
powołał się na interpretację Ministra Finansów w odpowiedzi na interpelacje poselskie nr
33619 z dnia 27 lipca 2015 r., interpretację indywidulaną z dnia 23 czerwca 2015 r. nr
IPTPP1/4512-158/15-5/16-S/IG oraz wyrok KIO z dnia 24 maja 2017 r. sygn. akt KIO 954/17.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca EKO PRIME nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego. Wykonawca nie przekazał kopii przystąpienia Odwołującemu,
stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 Pzp.
Jak wynika z treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (pkt II.1 SIWZ), przedmiotem zamówienia jest dostawa, montaż i uruchomienie:
a) 168 kpl. zestawów fotowoltaicznych. Instalacje fotowoltaiczne będą produkowały energię
elektryczną na potrzeby własne użytkownika,
b) 18 kotłów na biomasę,
c) 23 zestawów kolektorów słonecznych.
Wykonanie zadania zostało podzielone przez Zamawiającego (pkt II.3 lit. A i B SIWZ)
na dwa etapy tj. Fazę przygotowawczą i dokumentacyjną oraz Fazę wykonawczą.
Faza przygotowawcza i dokumentacyjna obejmuje:
1) uzyskanie w imieniu Zamawiającego wszelkich uzgodnień z właścicielami nieruchomości,
2) wykonanie projektu wykonawczego
3) wykonanie instrukcji korzystania z zamontowanych urządzeń
4) złożenie 2 kompletnych egzemplarzy projektów u Zamawiającego. Projekty powinny być
skompletowane, spięte w segregatorach i złożone na potrzeby Zamawiającego.
5) wszystkie dokumenty powinny być także nagrane na płytę CD w formacie pdf i
przekazane Zamawiającemu —1 egz.
6) przygotowanie wniosków o zainstalowanie dwukierunkowych liczników energii
elektrycznej i przekazanie podpisanych przez Właścicieli wniosków do lokalnego zakładu
energetycznego (PGE Dystrybucja),
7) przeprowadzenie szkolenia dla wszystkich użytkowników montowanych urządzeń w
zakresie sposobu ich użytkowania oraz przygotowanie i przekazanie w wersji papierowej
instrukcji obsługi i eksploatacji.
Faza wykonawcza obejmuje:
1) Dostawę, montaż, podłączenie oraz uruchomienie:
a) 168 kpl. zestawów fotowoltaicznych. Instalacje fotowoltaiczne będą produkowały energię
elektryczną na potrzeby własne użytkownika.
b) 18 kotłów na biomasę,
c) 23 zestawów kolektorów słonecznych, wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą.
2) wykonanie prac demontażowych, odtworzeniowych, porządkowych niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia,
3) niezwłoczne usuwanie z terenu realizacji zbędnych materiałów, oraz odpadów,
4) w przypadku wystąpienia jakichkolwiek zniszczeń lub uszkodzeń powstałych w toku
montażu urządzeń, Wykonawca zobowiązany jest do naprawy powstałych uszkodzeń i
doprowadzenia do stanu pierwotnego,
5) przeprowadzenie rozruchu technologicznego.
W pkt II.4 SIWZ Zamawiający wskazał, że „Szczegółowy zakres prac do wykonania
oraz parametry techniczno-użytkowe ujęte są w Programie Funkcjonalno-Użytkowym
sporządzonym przez Firmę PHIN Inwestycje z siedziba w Łodzi przy ul. Częstochowskiej 63.
Dokument ten stanowi załącznik 8 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.”
W pkt IV.1) SIWZ Zamawiający podał kody CPV określające przedmiot zamówienia,
w tym m.in. kod „71320000-7 Usługi inżynieryjne w zakresie projektowania”.
W Programie Funkcjonalno-Użytkowym Zamawiający podał dodatkowo w zakresie
projektowania kody CPV dla Usług projektowania architektonicznego, Usług projektowania
systemów zasilania energią elektryczną, Usług projektowania systemów grzewczych, a także
dla Robót budowlanych, Robót remontowych i renowacyjnych, Robót w zakresie instalacji
budowlanych, Robót budowlanych w zakresie budowy rurociągów, ciągów komunikacyjnych i
linii energetycznych.
Ponadto, w pkt I.1 Opis ogólny przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł
„Słownik, definicje” pojęć użytych w treści tego dokumentu, w tym m.in. zdefiniował pojęcie
„Dokumentacji projektowej” – jako „należy przez to rozumieć dokumentację spełniającą
wymagania Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z
2013 r. poz.1129).”
Pojęcie „Wykonawcy” zostało zdefiniowane przez Zamawiającego, jako „należy przez
to rozumieć firmę, która zostanie wyłoniona w celu opracowania dokumentacji projektowej
i wykonania robót budowlanych.”
Opisując „Zakres przedmiotu zamówienia” w PFU Zamawiający stwierdził
jednoznacznie, że „Przedmiotem zamówienia jest sporządzenie dokumentacji projektowej
a następnie na jej podstawie dostawa, montaż i uruchomienie 168 kpl. Zestawów
fotowoltaicznych [...]. Ponadto zakres zamówienia obejmuje dostawę, montaż i uruchomienie
18 kotłów na biomasę oraz 23 zestawów kolektorów słonecznych”. W PFU pkt 1.2.1 zostały
określone „Wymagania dotyczące przygotowania terenu budowy”, w szczególności
Zamawiający wskazał, że „Wykonawca powinien pamiętać, że roboty budowlane będą
prowadzone na czynnych obiektach [...].”
W pkt 1.3 PFU zostały przedstawione „Założenia dodatkowe do opracowania
dokumentacji projektowej”, w których mowa jest o projekcie budowlano-wykonawczym,
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiarach robót.
W pkt 1.4 PFU zostały określone „Ogólne warunki wykonania i odbioru robót
budowlanych”.
W pkt 1.4.2 PFU w zakresie ‘Ogólnych wymagań dotyczących wykonawcy robót”
Zamawiający wskazał m.in., że „Wykonawca jest odpowiedzialny za wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z – programem funkcjonalno-użytkowym [...]”.
Ponadto, Zamawiający nie określił w treści SIWZ konkretnej wymaganej stawki
podatku VAT. W pkt XII ppkt 1 i 2 SIWZ wskazano, że: „1) Cena ofertowa w wysokości netto
oraz brutto powinna być podana liczbowo i słownie jako równowartość wynagrodzenia w
formie ryczałtu. 2) Cena brutto przyjęta do porównywania złożonych ofert powinna
obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia, w tym podatek
VAT." Dobór odpowiedniej stawki podatku VAT do danego elementu przedmiotu zamówienia
Zamawiający pozostawił wykonawcom. W pkt XVI ppkt 21 SIWZ Zamawiający postawił
wymaganie: „Do oferty należy załączyć: (...)2) Formularz cen jednostkowych wypełniony
według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". W ww. formularzu należało podać
ceny jednostkowe, tj. ceny dla poszczególnych nieruchomości objętych zakresem
zamówienia. Zamawiający wskazał w załączniku nr 2 do SIWZ, że w odniesieniu do każdej z
nieruchomości objętej zakresem zamówienia należy podać:
„Cena netto za wykonanie dokumentacji projektowej"
„Cena netto za realizacje zakresu projektu montaż i uruchomienie urządzeń"
,,Ogółem cena netto"
„Ogółem cena brutto"
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty EKO PRIME, pomimo że zawiera ona błędy w obliczaniu
ceny.
Postanowienia SIWZ, w szczególności szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,
zawarty w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, stanowiącym załącznik 8 do SIWZ,
jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający dokonał podziału prac wchodzących w zakres
zamówienia na dwa główne etapy – tj. etap projektowania i etap wykonawstwa. Program
Funkcjonalno-Użytkowy jako integralna cześć Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
jest wiążący zarówno dla wykonawców, jak i dla Zamawiającego, na etapie badania i oceny
ofert, jak i na etapie realizacji zamówienia. Nie można przyjąć, że PFU w części dotyczącej
projektowania nie obowiązuje w przedmiotowym postępowaniu skoro Zamawiający nie
wprowadził jednoznacznej korekty sformułowanych w nim postanowień w omawianym
zakresie.
Stosownie do postanowień SIWZ, w tym uwzględniając postanowienia Programu
Funkcjonalno-Użytkowego, w ramach dokonywanej przez Zamawiającego w postępowaniu
czynności badania i oceny ofert Zamawiający ma obowiązek zbadania i oceny prawidłowości
przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma
istotny i bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości ceny oferty, która jest zdefiniowana
w art. 2 pkt 1 Pzp..
Przyjęcie przez wykonawcę w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT może
skutkować dwojako, w zależności od sposobu sformułowania SIWZ w danym postępowaniu.
Jeżeli zamawiający wskazał stawkę podatku VAT w SIWZ, którą należy zastosować do
przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie zastosował tej stawki w ofercie, to należy uznać
że oferta zawiera niezgodność z SIWZ, która może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Jeśli natomiast zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, którą
należało przyjąć do obliczenia ceny oferty, to błędne zastosowanie nieprawidłowej stawki
VAT skutkuje odrzuceniem oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp). Pojęcie błędu w obliczeniu było przedmiotem analizy Sądu Najwyższego, który w
uchwale z dnia 20 października 2011 r,, sygn. akt III CZP 52/11 oraz sygn. akt: III CZP
53/11, wskazał, że: „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej
stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych
przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz. U. 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.)."
W przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, gdy
Zamawiający nie narzucił wykonawcom w SIWZ zastosowania do obliczenia ceny oferty
konkretnej stawki VAT w odniesieniu do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.
W tych warunkach, uwzględniając wytyczne SN zawarte w ww. uchwałach, przyjęcie przez
wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku VAT powinno być ocenione jako błąd w
obliczeniu ceny, a nie niezgodność z treścią SIWZ, co powinno w konsekwencji skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Jak wynika z treści oferty wykonawcy EKO PRIME, w tym z formularza cen
jednostkowych, w odniesieniu do części elementów przedmiotu zamówienia wykonawca
przyjął w sposób jednolity preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8% zarówno dla
usług projektowych jak i robót wykonawczych. W przypadku większości nieruchomości
wykonawca EKO PRIME zastosował w formularzu cen jednostkowych załączonym do oferty
obniżoną stawką podatku VAT (8%) zarówno obliczając cenę za wykonanie dokumentacji
projektowej, jak i cenę za wykonanie projektu, tj. za montaż i uruchomienie urządzeń (oprócz
poz. nr 12, 25, 70, 79, 98, 107, 134, 144, 187, 188, 189, 190, 191 formularza cen
jednostkowych).
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia, omówioną powyżej, zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w
wysokości 8% nastąpiło w sposób nieuprawniony, co należało ocenić jako błąd w obliczeniu
ceny oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Podkreślić należy, że jednoznacznie w formularzu ofertowym Zamawiający
wyodrębnił pozycję „Cena netto za wykonanie dokumentacji projektowej" oraz „Cenę netto za
realizację zakresu projektu montaż i uruchomienie urządzeń", co oznacza, że Zamawiający
formułując treść SIWZ przyjął, że w wykonanie dokumentacji projektowej jest usługą
stanowiącą odrębną od prac wykonawczych część przedmiotu zamówienia.
Dokonany przez Zamawiającego w pkt II ppkt 3 SIWZ podział realizacji przedmiotu
zamówienia na dwa etapy, w tym etap „Fazy przygotowawczej i dokumentacyjnej”, która
obejmuje m.in. uzyskanie w imieniu Zamawiającego wszelkich uzgodnień z właścicielami
nieruchomości, wykonanie projektu wykonawczego, złożenie 2 kompletnych egzemplarzy
projektów u Zamawiającego wskazuje, że projektowanie jest istotnym elementem przedmiotu
zamówienia. Jak wyjaśnił Odwołujący, w świetle postanowień SIWZ, montaż odpowiednich
urządzeń musi być wykonany po zaprojektowaniu instalacji stosownie do warunków
technicznych panujących na danej nieruchomości.
Podkreślić należy także, że w dokumencie PFU Zamawiający wprost i jednoznacznie
posługuje się formułą „zaprojektuj i buduj". Dopiero na etapie rozprawy w postępowaniu
odwoławczym Zamawiający wyjaśniał, że określenie to pozostało w dokumentacji PFU na
skutek przyjęcia pierwotnie odmiennej i nieaktualnej już pierwszej koncepcji realizacji prac
stanowiących przedmiot zamówienia, powołując się na interpretację Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego w Lublinie, dotyczącą kwalifikacji prac
będących przedmiotem zamówienia jako dostawy z montażem, której nie złożył do akt
sprawy na potwierdzenie prezentowanego stanowiska. W świetle postanowień SIWZ (PFU)
fakt, że na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego,
pozwolenie na budowę ani zgłoszenie nie jest wymagane w przypadku wykonywania robót
budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych ma
drugorzędne znaczenie.
W ocenie Izby, jak już wskazano powyżej, jeżeli w trakcie prowadzonego
postępowania Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowany w SIWZ (PFU) opis
przedmiotu zamówienia nie jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, to powinien dokonać
odpowiednich zmian w treści dokumentacji przetargowej, lecz nie był uprawniony do
pominięcia tych postanowień przy ocenie ofert. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska
Zamawiającego, że dokument PFU zawiera postanowienia, które się zdezaktualizowały.
Otóż PFU stanowi istotny, wręcz zasadniczy dokument opisujący przedmiot zamówienia
(stanowiąc załącznik nr 8 do SIWZ) w przedmiotowym postępowaniu. Załącznik ten, tak jak
cała SIWZ, jest wiążącym dokumentem w postępowaniu. Zamawiający nie jest uprawniony
uznać na etapie oceny ofert, że niektóre elementy PFU nie obowiązują. Powyższe działanie
Zamawiającego naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Wszelkie konieczne zmiany w treści PFU powinny być dokonane przez
Zamawiającego przed terminem składania ofert.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r.
(tekst jednolity z dnia 26 maja 2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 1221 ze zm.), stawka podatku
wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i
art. 129 ust. 1. W ustępie 2 wskazuje się, że dla towarów i usług, wymienionych w załączniku
nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.
Natomiast ustęp 12 określa, że stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do
dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów
budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym.
Stawką podstawową jest stawka 22%, przy czym na podstawie art. 146a ustawy o
VAT w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2018 r. stawka podstawowa wynosi 23%,
natomiast stawka obniżona wynosi 8%. Zauważyć należy, że stawka obniżona ma charakter
wyjątku od reguły, jaką jest stosowanie stawki podstawowej. Przyjęcie stawki 8% jest
możliwe tylko w przypadkach wskazanych wprost w ustawie o VAT, które jako wyjątki od
reguły opodatkowania stawką podstawową należy interpretować ściśle.
Wymagane w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z PFU, dokumentacji
projektowej nie mieści się w katalogu towarów i usług, zawartym w załączniku nr 3 do ustawy
do VAT ani nie stanowi dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub
przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym, o których jest mowa w art. 41 ust. 12 ustawy
o VAT. Zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT jest dopuszczalne zatem tylko w
odniesieniu do części przedmiotu zamówienia, która obejmuje montaż i uruchomienie
urządzeń na obiektach budownictwa mieszkaniowego lub ich części.
Przyjęcie w ofercie wykonawcy EKO PRIME w odniesieniu do wykonania
dokumentacji projektowej stawki podatku VAT w wysokości 8% nie znajduje zatem oparcia w
przepisach ustawy o VAT, gdyż nie są w tym przypadku spełnione warunki zastosowania
stawki obniżonej. W konsekwencji należy uznać, że oferta wykonawcy EKO PRIME zawiera
błąd w obliczeniu ceny, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Nie ma uzasadnienia zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT w odniesieniu do
wykonania dokumentacji projektowej z powołaniem się na tzw. świadczenie kompleksowe,
które łączy w sobie różne świadczenia powiązane ze sobą w taki sposób nie jest możliwe i
uzasadnione z punktu widzenia gospodarczego ich rozdzielenie, gdyż faktycznie stanowią
jedną całość.
W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE),
zgodnie z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy VAT (77/388) co do zasady każde świadczenie dla
celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Trybunał
stwierdził w wyroku z dnia 27 października 2005 r. (sprawa C-41/04 Levob Verzekeringen BV
i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien), że: „artykuł 2 ust. 1 szóstej
dyrektywy Rady nr 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny
system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy
interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane
przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak
ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią
jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej."
W przedmiotowym postępowaniu w świetle zapisów SIWZ (pkt II.3), jak i
przytoczonych na wstępie postanowień PFU, nie mamy do czynienia ze świadczeniem
wiodącym – dostawą i montażem urządzeń energii odnawialnej oraz wykonaniem niezbędnej
instalacji, oraz pomocniczym (ubocznym) w pozostałym zakresie, gdyż sam Zamawiający
zdecydowanie podzielił przedmiot zamówienia na dwa etapy, które mogłyby być de facto
wykonane przez dwóch różnych wykonawców niezależnie od siebie, z których świadczenie w
postaci wykonania projektu wykonawczego może być rozdzielone od pozostałego zakresu
przedmiotu zamówienia.
Zagadnienie dotyczące właściwej stawki podatku VAT w przypadku umów w
systemie „zaprojektuj i wybuduj" była wielokrotnie przedmiotem oceny organów podatkowych
oraz sądów administracyjnych. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 22
września 2009 r., sygn. akt. I SA/Gd 348/09 stwierdzono, że jeśli świadczenie może być
rozdzielone, tak jak usługi zaprojektowania i budowy budynku mieszkalnego, to należy
stosować odrębne stawki VAT dla każdej z tych usług. Podobnie orzekł Naczelny Sąd
Administracyjny wyrokiem z dnia 20 grudnia 2010, sygn.. akt I FSK 2091/09. Do tego
zagadnienia odnoszą się również orzeczenia WSA w Poznaniu w wyrokach z dnia 15
kwietnia 2010 r. sygn. akt ISA/Po 130/10 oraz z dnia 19 sierpnia 2010 r. sygn. akt I SA/Po
315/10, WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 18 września 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 696/12,
a także w wyroku z dnia 22 listopada 2017 r. sygn. akt I SA/Gd 1265/17. Generalnie sądy
administracyjne stoją na stanowisku, że usługa projektowa (niezależnie od rodzaju projektu)
nie stanowi części składowej lub ubocznej usługi budowlanej. Co do zasady są to dwie różne
i niezależne od siebie usługi, które mogą być wykonywane, i najczęściej są wykonywane
przez różne podmioty. Dlatego też nie można opodatkować tych dwóch różnych usług tą
samą stawką podatku VAT, w szczególności że wszelkie preferencje podatkowe należy
stosować ściśle i zgodnie z literalnym brzmieniem przepisów. Podobne stanowisko
prezentowane jest także przez organy podatkowe - np. interpretacja indywidualna Dyrektora
Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 14 maja 2012 r. sygn.. IPPP2/443-188/12-3/IG oraz
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2014 r.
sygn. IBPP2/443-439/14/JJ, w której stwierdzono, że: „[...] w przypadku usługi polegającej na
przygotowywaniu projektów ekologicznych systemów grzewczych, brak jest podstaw do
zastosowania stawki preferencyjnej w wysokości 8%. Skoro więc do przedmiotowych usług
nie ma zastosowania powołany przepis art. 41 ust. 12 ustawy, a ustawodawca nie
przewidział preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług dla usług projektowych, zatem
przedmiotowe usługi projektowe na podstawie art. 41 ust. 1 w powiązaniu z art. 146a pkt 1
ustawy, podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w wysokości 23%.”
Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie również w interpretacji indywidualnej Dyrektora
Krajowej Informacji Skarbowej z 19 grudnia 2017 r. sygn. 0112-KDIL1-
1.4012.397.2017.2.MW, w której stwierdzono, że „co do zasady, usługi projektowe oraz
usługi budowlane lub instalacyjne mają charakter samoistny i mogą być wykonywane
niezależnie od siebie, jak również nie występują między nimi tak ścisły związek, by nie było
możliwe ich wyodrębnienie. Zarówno usługa projektowa, jak i usługa budowlana
(instalacyjna) są rodzajem usług, które nabywca może kupić oddzielnie.”
W ocenie Izby, nie ma wątpliwości na gruncie prawa podatkowego, że sam fakt
objęcia kilku czynności (tutaj: zaprojektowania i wybudowania instalacji energii odnawialnej)
jedną umową nie uprawnia do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości
8% do wszystkich świadczeń objętych daną umową.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
EKO PRIME, która zawiera preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8% na usługi
projektowe, które stanowią istotny element przedmiotu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy EKO PRIME jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego Izba uznała za zasadny, co jest konsekwencją potwierdzenia się
okoliczności, że ww. oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp. Zamawiający powinien zatem powtórzyć czynność oceny ofert, odrzucić ofertę złożoną
przez wykonawcę EKO PRIME oraz powtórzyć czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
………………………………
WYROK
z dnia 21 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., ECO-THERM Sp. z o.o.,
Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Koluszki, ul. 11 listopada 65, 95-040 Koluszki,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Koluszki:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej
przez wykonawcę H. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
EKO PRIME oraz powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Koluszki, ul. 11
listopada 65, 95-040 Koluszki, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., ECO-
THERM Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od zamawiającego: Gmina Koluszki, ul. 11 listopada 65, 95-040 Koluszki na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa
EKOENERGIA Sp. z o.o., ECO-THERM Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141D,
96-100 Skierniewice stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………
Sygn. akt: KIO 880/18
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Koluszki, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pod
nazwą „Odnawialne źródła energii szansą rozwoju gminy Koluszki". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
17 lutego 2018 roku pod numerem 2018 / S 034- 074993.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: GRUPA EKOENERGIA Sp.
z o.o., „ECO-THERM" Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach Prawych wnieśli odwołanie
wobec:
a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę H. S. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą EKO PRIME z siedzibą w Żelechlinku (dalej „EKO
PRIME"),
b) zaniechania czynności odrzucenia oferty EKO PRIME, która zawiera błędy
w obliczeniu ceny,
c) zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący przedstawił zarzuty naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp” :
a) art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty EKO PRIME, pomimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny;
b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy EKO PRIME jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru oferty EKO PRIME jako najkorzystniejszej;
b) dokonał ponownego badania i oceny oferty EKO PRIME;
c) dokonał odrzucenia oferty EKO PRIME z przyczyn wskazanych w odwołaniu;
d) dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 24 kwietnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty - Zamawiający wybrał ofertę złożoną
przez wykonawcę EKO PRIME, natomiast oferta złożona przez Odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu.
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty EKO PRIME, jako zawierającej błędy w obliczaniu ceny.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20
października 2011 r,, sygn. akt III CZP 52/11 oraz w uchwale dnia 20 października 2011 r.,
sygn. akt: III CZP 53/11 przesądził, iż: „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie
ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust 2
pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz. U.
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)." Przyjęcie zatem przez wykonawcę w cenie oferty
niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie możliwości poprawienia
nieprawidłowej stawki w uzasadnieniu pierwszej z ww. uchwał wyjaśniono, że: „Jedynie
wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą
przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do
ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie
stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek
poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie
powoduje istotnych zmian w treści oferty."
W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie narzucił w SIWZ konkretnej
stawki podatku VAT. Zamawiający w pkt XII ppkt 1 i 2 SIWZ wskazał, że:
„1) Cena ofertowa w wysokości netto oraz brutto powinna być podana liczbowo i słownie jako
równowartość wynagrodzenia w formie ryczałtu.
2) Cena brutto przyjęta do porównywania złożonych ofert powinna obejmować wszystkie
koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia, w tym podatek VAT."
W świetle SIWZ, ustalenie i zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT było
obowiązkiem wykonawców. Zamawiający przewidział jedynie, że do prawidłowego obliczenia
ceny wykonawcy będą musieli posłużyć się dwiema różnymi stawkami podatku VAT, bowiem
do części przedmiotu zamówienia ma zastosowanie stawka podstawowa (23%), a do innej
części - stawka obniżona (8%). Zamawiający nie wskazał, którą stawkę podatku VAT
(podstawową czy obniżoną) należy zastosować w odniesieniu do danego elementu
przedmiotu zamówienia. Stawka podatku VAT nie była też przedmiotem wyjaśnień treści
SIWZ udzielanych przez Zamawiającego.
W związku z powyższym, wykonawcy przy obliczeniu ceny ofertowej zobowiązani
byli samodzielnie ustalić, jaką stawkę podatku VAT, zgodnie z przepisami, należy przyjąć do
obliczenia ceny brutto dla danego elementu przedmiotu zamówienia. Powyższa okoliczność
przesądza jednocześnie o tym, że poprawienie stawki VAT w ofercie na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp nie będzie w niniejszej sprawie możliwe (uchwała SN sygn. III CZP 52/11).
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie dokonał oceny prawidłowości stawki
podatku VAT przyjętej w ofercie EKO PRIME, podczas gdy stawka ta, przynajmniej w
przypadku części elementów przedmiotu zamówienia, jest nieprawidłowa, co jest
równoznaczne z błędem w obliczeniu ceny.
Zamawiający wymagał w pkt XVI ppkt 21 dołączenia do oferty „2) Formularz cen
jednostkowych wypełniony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". W ww.
formularzu należało podać ceny jednostkowe, tj. ceny dla poszczególnych nieruchomości
objętych zakresem zamówienia. Zamawiający wskazał w załączniku nr 2 do SIWZ, że
w odniesieniu do każdej z nieruchomości objętej zakresem zamówienia należy podać:
„Cena netto za wykonanie dokumentacji projektowej"
„Cena netto za realizację zakresu projektu montaż i uruchomienie urządzeń"
,,Ogółem cena netto"
„Ogółem cena brutto"
Powyższe rozbicie na „Cenę netto za wykonanie dokumentacji projektowej" oraz na
„Cenę netto za realizację zakresu projektu montaż i uruchomienie urządzeń" jest
konsekwencją tego, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem typu „zaprojektuj
i buduj". Powyższe jasno wynika z postanowień SIWZ. Odwołujący powołał pkt II ppkt 3
SIWZ, gdzie Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na dwa etapy, tj. „Faza
przygotowawcza i dokumentacyjna” i „Faza wykonawcza”.
Odwołujący stwierdził, że dla zdecydowanej większości nieruchomości wykonawca
EKO PRIME zastosował w formularzu cen jednostkowych, załączonym do oferty, obniżoną
stawką podatku VAT (8%), zarówno obliczając cenę za wykonanie dokumentacji projektowej,
jak i cenę za realizację zakresu projektu, tj. za montaż i uruchomienie urządzeń. Jedynie
w przypadku nieruchomości wskazanych w poz. nr 12, 25, 70, 79, 98, 107, 134, 144, 187,
188, 189, 190, 191 formularza cen jednostkowych EKO PRIME, obliczając cenę za
wykonanie dokumentacji projektowej, zastosował podstawową stawką podatku VAT (23%).
We wszystkich pozycjach formularza cen jednostkowych (poza poz. nr 12, 25, 70,
79,98,107,134,144,187,188,189,190,191) wykonawca EKO PRIME zsumował „Cenę netto
za wykonanie dokumentacji projektowej" i „Cenę netto za realizacje zakresu projektu montaż
i uruchomienie urządzeń", obliczając ile wynosi „Ogółem cena netto". Następnie, obliczając
ile wynosi „Ogółem cena brutto", zastosował obniżoną stawką podatku VAT (8%).
Odwołujący wskazał na treść art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11
marca 2004 r. (tekst jednolity z dnia 26 maja 2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 1221 ze zm., dalej
„ustawa o VAT”). Stawką podstawową jest stawka 22%, przy czym na podstawie art. 146a
ustawy o VAT w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2018 r. stawka podstawowa
wynosi 23%. Ustawa o VAT wprowadza także stawkę obniżoną (od 1 stycznia 2011 r.
wynoszącą 8%), przy czym stawka ta ma charakter wyjątku od reguły, jaką jest stosowanie
stawki podstawowej, tj. przyjęcie stawki 8% jest możliwe tylko w przypadkach wskazanych
w ustawie o VAT.
W ocenie Odwołującego, przyjęcie w ofercie wykonawcy EKO PRIME w odniesieniu
do wykonania dokumentacji projektowej stawki podatku VAT w wysokości 8% jest
nieuprawnione, nie są bowiem w tym przypadku spełnione warunki zastosowania stawki
obniżonej. Wykonanie dokumentacji projektowej nie mieści się w katalogu towarów i usług,
zawartym w załączniku nr 3 do ustawy do VAT ani nie stanowi dostawy, budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, tj. nie mieści
się w katalogu zamieszczonym w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT.
Odwołujący wskazał, że konsekwencje zastosowania niewłaściwej stawki podatku
VAT w ofercie EKO PRIME nie budzą żadnych wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Tytułem przykładu przywołał stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 10
stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11, wyroku z dnia 10 kwietnia 2012 sygn. akt KIO
588/12, wyroku z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 639/12.
Odwołujący podniósł z ostrożności, że błędu w obliczeniu ceny popełnionego przez
wykonawcę EKO PRIME nie można uznać za oczywistą omyłkę rachunkową, na co
wskazuje powołana powyżej uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r.,
sygn. akt III CZP 52/11.
Ponadto, nie jest żadnym usprawiedliwieniem dla zastosowania obniżonej stawki
podatku VAT w odniesieniu do wykonania dokumentacji projektowej ewentualne powołanie
się na tzw. świadczenie kompleksowe, tj. że cały zakres prac objętych przedmiotem
zamówienia stanowi de facto jedno świadczenie, obejmujące fazę przygotowawczą i
dokumentacyjną oraz fazę wykonawczą. Za orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej (TSUE) Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy VAT
(77/388) co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być
traktowane jako odrębne i niezależne. W ocenie Odwołującego, zasada ta ma zastosowanie
również w przedmiotowej sprawie (wyrok TSUE z dnia 27 października 2005 r. - sprawa C-
41/04 Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien).
W ocenie Odwołującego, warunek ścisłego związania w przypadku niniejszego zamówienia
nie jest spełniony, inaczej niż w sprawie C-41/04. Przedmiotowe zamówienie jest
zamówieniem typu „zaprojektuj i buduj”, a z przytoczonego pkt II ppkt 3 SIWZ jasno wynika,
że w ramach przedmiotu zamówienia można wyróżnić co najmniej kilka podstawowych
świadczeń wykonawcy. Żadnemu z nich nie sposób przyznać charakteru podstawowego, nie
są one również ściśle ze sobą związane, czego najlepszym dowodem jest to, że mogą
zostać bez przeszkód powierzone różnym podmiotom.
Biorąc pod uwagę, że zgodnie z powołanym powyżej art. 41 ust. 12 ustawy o VAT,
stawkę podatku 8% stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji,
termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, to nie ma żadnych podstaw,
aby stawkę tę stosować np, do wykonania projektu wykonawczego czy uzyskania w imieniu
Zamawiającego wszelkich uzgodnień z właścicielami nieruchomości. Rozciągnięcie
preferencyjnej stawki podatku VAT na takie usługi w świetle literalnego brzmienia ww.
przepisu nie ma żadnych podstaw, przeciwnie, byłoby z powyższym przepisem sprzeczne.
Odwołujący podniósł, za wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia
22 września 2009 r., I SA/Gd 348/09, że jeśli świadczenie może być rozdzielone, tak jak
usługi zaprojektowania i budowy budynku mieszkalnego, to należy stosować odrębne stawki
VAT dla każdej z usług. WSA oddalając skargę wniesioną przez spółkę wskazał, że należy
najpierw sprawdzić, czy świadczenia mogą być rozdzielone, a następnie trzeba zbadać
wartość jednego i drugiego. Jeśli rozdzielenie jest możliwe (choćby w najmniejszym stopniu),
to nie może być mowy o łącznym świadczeniu opodatkowanym jedną stawką. Gdyby
rozdzielenie nie miało sensu, to wtedy należałoby przyjąć jedną stawkę dla całości. Sąd
dodał również, że formuła „zaprojektuj i wybuduj" zawiera sama w sobie koniunkcję dwóch
oddzielnych czynności. Forma zapłaty za te usługi jest więc kwestią wtórną. Odwołujący
podkreślił, że powyższy wyrok został zaskarżony przez spółkę do Naczelnego Sądu
Administracyjnego, który wyrokiem z dnia 20 grudnia 2010, I FSK 2091/09, oddalił skargę
kasacyjną.
W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że na gruncie prawa podatkowego,
objęcie jedną umową kilku czynności (tutaj: zaprojektowania i wybudowania instalacji energii
odnawialnej) nie uprawnia do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT 8% do
wszystkich świadczeń objętych umową. Co więcej, stanowisko takie jest prezentowane
jednolicie, zarówno przez ograny podatkowe, jak i przed sądy administracyjne obu instancji.
Generalnie, problem świadczeń złożonych poruszany był wielokrotnie w orzecznictwie
polskich sądów administracyjnych, które dostrzegają potrzebę rozdzielania świadczeń, co do
których podatnik stał na stanowisku, że stanowią świadczenie złożone (oprócz wyroków
powołanych powyżej patrz również wyrok z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Wa
1155/10 oraz wyrok z dnia 3 lutego 2010 r., I SA/Kr 1794/09).
W przypadku zamówień na instalacje energii odnawialnej w systemie „zaprojektuj i
wybuduj" standardem jest przyjmowanie dwóch różnych stawek podatku VAT, mimo
że z wykonawcą zawierana jest jedna umowa na zaprojektowanie i wybudowanie instalacji.
Tytułem przykładu Odwołujący wskazał postępowania o zbliżonym przedmiocie zamówienia,
w których wykonawcy złożyli oferty obliczając cenę oferty z użyciem dwóch różnych stawek
podatku VAT, tj. w przypadku projektowania - 23%, zaś w przypadku robót budowlanych w
budynkach mieszkalnych - 8%.
Błędnej stawki podatku VAT, zastosowanej w ofercie wykonawcy EKO PRIME, nie
da się poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż w SIWZ Zamawiający żadnej
stawki podatku VAT nie narzucił.
II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy EKO PRIME jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego.
Zarzut niniejszy stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną
przez wykonawcę EKO PRIME, a w konsekwencji jako najkorzystniejszą ofertę winien
wybrać ofertę Odwołującego.
Wykonawca EKO PRIME zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 15 maja 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego, przedmiot zamówienia ma
charakter usługi złożonej, na którą składa się zarówno dostawa urządzeń, jak i wykonanie
właściwego połączenia tych urządzeń z systemem ogrzewania mieszkania lub systemem
przekazywania energii elektrycznej, co wiąże się z odpowiednim zaprojektowaniem instalacji.
Dopiero wykonanie wszystkich prac umożliwi korzystanie z funkcjonalności ww. urządzeń.
Zdaniem Zamawiającego, powyższe czynności z punktu widzenia gospodarczego tworzą
jedną całość. Dostawa ww. urządzeń z ich montażem nie podlega regulacjom prawa
budowlanego, co oznacza, że nie trzeba sporządzać projektu budowlanego w rozumieniu
przepisów tej ustawy ani uzyskiwać pozwoleń na realizację robót lub zgłoszeń zamiaru
wykonywania robót budowlanych. Z tego też względu nie można uznać, że inwestycja jest
prowadzona w trybie „zaprojektuj i buduj”. Zdaniem Zamawiającego, w przypadku tej
inwestycji trudno jest wyodrębnić poszczególne czynności wykonawcy, a rozliczenie
wykonania prac nastąpi na podstawie faktur częściowych za wykonanie i odebranie
kompletnych zamontowanych poszczególnych urządzeń potwierdzonych przez inspektora
nadzoru inwestorskiego. W ocenie Zamawiającego, wykonawca EKO PRIME prawidłowo
obliczył cenę usługi z zastosowaniem obniżonej stawki podatku VAT w zakresie objętym art.
41 ust. 12-13 ustawy o VAT. Zarówno dla fazy przygotowawczej, jak i fazy wykonawczej,
które są ze sobą ściśle związane, ma zastosowanie jedna stawka podatku VAT.
Zamawiający wyjaśnił, że dokumentacja wykonawcza potrzebna będzie jedynie do
udokumentowania i potwierdzenia montażu, uruchomienia i rozruchu urządzeń. Zamawiający
powołał się na interpretację Ministra Finansów w odpowiedzi na interpelacje poselskie nr
33619 z dnia 27 lipca 2015 r., interpretację indywidulaną z dnia 23 czerwca 2015 r. nr
IPTPP1/4512-158/15-5/16-S/IG oraz wyrok KIO z dnia 24 maja 2017 r. sygn. akt KIO 954/17.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca EKO PRIME nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego. Wykonawca nie przekazał kopii przystąpienia Odwołującemu,
stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 Pzp.
Jak wynika z treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (pkt II.1 SIWZ), przedmiotem zamówienia jest dostawa, montaż i uruchomienie:
a) 168 kpl. zestawów fotowoltaicznych. Instalacje fotowoltaiczne będą produkowały energię
elektryczną na potrzeby własne użytkownika,
b) 18 kotłów na biomasę,
c) 23 zestawów kolektorów słonecznych.
Wykonanie zadania zostało podzielone przez Zamawiającego (pkt II.3 lit. A i B SIWZ)
na dwa etapy tj. Fazę przygotowawczą i dokumentacyjną oraz Fazę wykonawczą.
Faza przygotowawcza i dokumentacyjna obejmuje:
1) uzyskanie w imieniu Zamawiającego wszelkich uzgodnień z właścicielami nieruchomości,
2) wykonanie projektu wykonawczego
3) wykonanie instrukcji korzystania z zamontowanych urządzeń
4) złożenie 2 kompletnych egzemplarzy projektów u Zamawiającego. Projekty powinny być
skompletowane, spięte w segregatorach i złożone na potrzeby Zamawiającego.
5) wszystkie dokumenty powinny być także nagrane na płytę CD w formacie pdf i
przekazane Zamawiającemu —1 egz.
6) przygotowanie wniosków o zainstalowanie dwukierunkowych liczników energii
elektrycznej i przekazanie podpisanych przez Właścicieli wniosków do lokalnego zakładu
energetycznego (PGE Dystrybucja),
7) przeprowadzenie szkolenia dla wszystkich użytkowników montowanych urządzeń w
zakresie sposobu ich użytkowania oraz przygotowanie i przekazanie w wersji papierowej
instrukcji obsługi i eksploatacji.
Faza wykonawcza obejmuje:
1) Dostawę, montaż, podłączenie oraz uruchomienie:
a) 168 kpl. zestawów fotowoltaicznych. Instalacje fotowoltaiczne będą produkowały energię
elektryczną na potrzeby własne użytkownika.
b) 18 kotłów na biomasę,
c) 23 zestawów kolektorów słonecznych, wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą.
2) wykonanie prac demontażowych, odtworzeniowych, porządkowych niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia,
3) niezwłoczne usuwanie z terenu realizacji zbędnych materiałów, oraz odpadów,
4) w przypadku wystąpienia jakichkolwiek zniszczeń lub uszkodzeń powstałych w toku
montażu urządzeń, Wykonawca zobowiązany jest do naprawy powstałych uszkodzeń i
doprowadzenia do stanu pierwotnego,
5) przeprowadzenie rozruchu technologicznego.
W pkt II.4 SIWZ Zamawiający wskazał, że „Szczegółowy zakres prac do wykonania
oraz parametry techniczno-użytkowe ujęte są w Programie Funkcjonalno-Użytkowym
sporządzonym przez Firmę PHIN Inwestycje z siedziba w Łodzi przy ul. Częstochowskiej 63.
Dokument ten stanowi załącznik 8 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.”
W pkt IV.1) SIWZ Zamawiający podał kody CPV określające przedmiot zamówienia,
w tym m.in. kod „71320000-7 Usługi inżynieryjne w zakresie projektowania”.
W Programie Funkcjonalno-Użytkowym Zamawiający podał dodatkowo w zakresie
projektowania kody CPV dla Usług projektowania architektonicznego, Usług projektowania
systemów zasilania energią elektryczną, Usług projektowania systemów grzewczych, a także
dla Robót budowlanych, Robót remontowych i renowacyjnych, Robót w zakresie instalacji
budowlanych, Robót budowlanych w zakresie budowy rurociągów, ciągów komunikacyjnych i
linii energetycznych.
Ponadto, w pkt I.1 Opis ogólny przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł
„Słownik, definicje” pojęć użytych w treści tego dokumentu, w tym m.in. zdefiniował pojęcie
„Dokumentacji projektowej” – jako „należy przez to rozumieć dokumentację spełniającą
wymagania Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z
2013 r. poz.1129).”
Pojęcie „Wykonawcy” zostało zdefiniowane przez Zamawiającego, jako „należy przez
to rozumieć firmę, która zostanie wyłoniona w celu opracowania dokumentacji projektowej
i wykonania robót budowlanych.”
Opisując „Zakres przedmiotu zamówienia” w PFU Zamawiający stwierdził
jednoznacznie, że „Przedmiotem zamówienia jest sporządzenie dokumentacji projektowej
a następnie na jej podstawie dostawa, montaż i uruchomienie 168 kpl. Zestawów
fotowoltaicznych [...]. Ponadto zakres zamówienia obejmuje dostawę, montaż i uruchomienie
18 kotłów na biomasę oraz 23 zestawów kolektorów słonecznych”. W PFU pkt 1.2.1 zostały
określone „Wymagania dotyczące przygotowania terenu budowy”, w szczególności
Zamawiający wskazał, że „Wykonawca powinien pamiętać, że roboty budowlane będą
prowadzone na czynnych obiektach [...].”
W pkt 1.3 PFU zostały przedstawione „Założenia dodatkowe do opracowania
dokumentacji projektowej”, w których mowa jest o projekcie budowlano-wykonawczym,
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiarach robót.
W pkt 1.4 PFU zostały określone „Ogólne warunki wykonania i odbioru robót
budowlanych”.
W pkt 1.4.2 PFU w zakresie ‘Ogólnych wymagań dotyczących wykonawcy robót”
Zamawiający wskazał m.in., że „Wykonawca jest odpowiedzialny za wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z – programem funkcjonalno-użytkowym [...]”.
Ponadto, Zamawiający nie określił w treści SIWZ konkretnej wymaganej stawki
podatku VAT. W pkt XII ppkt 1 i 2 SIWZ wskazano, że: „1) Cena ofertowa w wysokości netto
oraz brutto powinna być podana liczbowo i słownie jako równowartość wynagrodzenia w
formie ryczałtu. 2) Cena brutto przyjęta do porównywania złożonych ofert powinna
obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia, w tym podatek
VAT." Dobór odpowiedniej stawki podatku VAT do danego elementu przedmiotu zamówienia
Zamawiający pozostawił wykonawcom. W pkt XVI ppkt 21 SIWZ Zamawiający postawił
wymaganie: „Do oferty należy załączyć: (...)2) Formularz cen jednostkowych wypełniony
według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". W ww. formularzu należało podać
ceny jednostkowe, tj. ceny dla poszczególnych nieruchomości objętych zakresem
zamówienia. Zamawiający wskazał w załączniku nr 2 do SIWZ, że w odniesieniu do każdej z
nieruchomości objętej zakresem zamówienia należy podać:
„Cena netto za wykonanie dokumentacji projektowej"
„Cena netto za realizacje zakresu projektu montaż i uruchomienie urządzeń"
,,Ogółem cena netto"
„Ogółem cena brutto"
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty EKO PRIME, pomimo że zawiera ona błędy w obliczaniu
ceny.
Postanowienia SIWZ, w szczególności szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,
zawarty w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, stanowiącym załącznik 8 do SIWZ,
jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający dokonał podziału prac wchodzących w zakres
zamówienia na dwa główne etapy – tj. etap projektowania i etap wykonawstwa. Program
Funkcjonalno-Użytkowy jako integralna cześć Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
jest wiążący zarówno dla wykonawców, jak i dla Zamawiającego, na etapie badania i oceny
ofert, jak i na etapie realizacji zamówienia. Nie można przyjąć, że PFU w części dotyczącej
projektowania nie obowiązuje w przedmiotowym postępowaniu skoro Zamawiający nie
wprowadził jednoznacznej korekty sformułowanych w nim postanowień w omawianym
zakresie.
Stosownie do postanowień SIWZ, w tym uwzględniając postanowienia Programu
Funkcjonalno-Użytkowego, w ramach dokonywanej przez Zamawiającego w postępowaniu
czynności badania i oceny ofert Zamawiający ma obowiązek zbadania i oceny prawidłowości
przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma
istotny i bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości ceny oferty, która jest zdefiniowana
w art. 2 pkt 1 Pzp..
Przyjęcie przez wykonawcę w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT może
skutkować dwojako, w zależności od sposobu sformułowania SIWZ w danym postępowaniu.
Jeżeli zamawiający wskazał stawkę podatku VAT w SIWZ, którą należy zastosować do
przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie zastosował tej stawki w ofercie, to należy uznać
że oferta zawiera niezgodność z SIWZ, która może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Jeśli natomiast zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, którą
należało przyjąć do obliczenia ceny oferty, to błędne zastosowanie nieprawidłowej stawki
VAT skutkuje odrzuceniem oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp). Pojęcie błędu w obliczeniu było przedmiotem analizy Sądu Najwyższego, który w
uchwale z dnia 20 października 2011 r,, sygn. akt III CZP 52/11 oraz sygn. akt: III CZP
53/11, wskazał, że: „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej
stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych
przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz. U. 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.)."
W przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, gdy
Zamawiający nie narzucił wykonawcom w SIWZ zastosowania do obliczenia ceny oferty
konkretnej stawki VAT w odniesieniu do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.
W tych warunkach, uwzględniając wytyczne SN zawarte w ww. uchwałach, przyjęcie przez
wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku VAT powinno być ocenione jako błąd w
obliczeniu ceny, a nie niezgodność z treścią SIWZ, co powinno w konsekwencji skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Jak wynika z treści oferty wykonawcy EKO PRIME, w tym z formularza cen
jednostkowych, w odniesieniu do części elementów przedmiotu zamówienia wykonawca
przyjął w sposób jednolity preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8% zarówno dla
usług projektowych jak i robót wykonawczych. W przypadku większości nieruchomości
wykonawca EKO PRIME zastosował w formularzu cen jednostkowych załączonym do oferty
obniżoną stawką podatku VAT (8%) zarówno obliczając cenę za wykonanie dokumentacji
projektowej, jak i cenę za wykonanie projektu, tj. za montaż i uruchomienie urządzeń (oprócz
poz. nr 12, 25, 70, 79, 98, 107, 134, 144, 187, 188, 189, 190, 191 formularza cen
jednostkowych).
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia, omówioną powyżej, zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w
wysokości 8% nastąpiło w sposób nieuprawniony, co należało ocenić jako błąd w obliczeniu
ceny oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Podkreślić należy, że jednoznacznie w formularzu ofertowym Zamawiający
wyodrębnił pozycję „Cena netto za wykonanie dokumentacji projektowej" oraz „Cenę netto za
realizację zakresu projektu montaż i uruchomienie urządzeń", co oznacza, że Zamawiający
formułując treść SIWZ przyjął, że w wykonanie dokumentacji projektowej jest usługą
stanowiącą odrębną od prac wykonawczych część przedmiotu zamówienia.
Dokonany przez Zamawiającego w pkt II ppkt 3 SIWZ podział realizacji przedmiotu
zamówienia na dwa etapy, w tym etap „Fazy przygotowawczej i dokumentacyjnej”, która
obejmuje m.in. uzyskanie w imieniu Zamawiającego wszelkich uzgodnień z właścicielami
nieruchomości, wykonanie projektu wykonawczego, złożenie 2 kompletnych egzemplarzy
projektów u Zamawiającego wskazuje, że projektowanie jest istotnym elementem przedmiotu
zamówienia. Jak wyjaśnił Odwołujący, w świetle postanowień SIWZ, montaż odpowiednich
urządzeń musi być wykonany po zaprojektowaniu instalacji stosownie do warunków
technicznych panujących na danej nieruchomości.
Podkreślić należy także, że w dokumencie PFU Zamawiający wprost i jednoznacznie
posługuje się formułą „zaprojektuj i buduj". Dopiero na etapie rozprawy w postępowaniu
odwoławczym Zamawiający wyjaśniał, że określenie to pozostało w dokumentacji PFU na
skutek przyjęcia pierwotnie odmiennej i nieaktualnej już pierwszej koncepcji realizacji prac
stanowiących przedmiot zamówienia, powołując się na interpretację Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego w Lublinie, dotyczącą kwalifikacji prac
będących przedmiotem zamówienia jako dostawy z montażem, której nie złożył do akt
sprawy na potwierdzenie prezentowanego stanowiska. W świetle postanowień SIWZ (PFU)
fakt, że na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego,
pozwolenie na budowę ani zgłoszenie nie jest wymagane w przypadku wykonywania robót
budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych ma
drugorzędne znaczenie.
W ocenie Izby, jak już wskazano powyżej, jeżeli w trakcie prowadzonego
postępowania Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowany w SIWZ (PFU) opis
przedmiotu zamówienia nie jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, to powinien dokonać
odpowiednich zmian w treści dokumentacji przetargowej, lecz nie był uprawniony do
pominięcia tych postanowień przy ocenie ofert. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska
Zamawiającego, że dokument PFU zawiera postanowienia, które się zdezaktualizowały.
Otóż PFU stanowi istotny, wręcz zasadniczy dokument opisujący przedmiot zamówienia
(stanowiąc załącznik nr 8 do SIWZ) w przedmiotowym postępowaniu. Załącznik ten, tak jak
cała SIWZ, jest wiążącym dokumentem w postępowaniu. Zamawiający nie jest uprawniony
uznać na etapie oceny ofert, że niektóre elementy PFU nie obowiązują. Powyższe działanie
Zamawiającego naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Wszelkie konieczne zmiany w treści PFU powinny być dokonane przez
Zamawiającego przed terminem składania ofert.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r.
(tekst jednolity z dnia 26 maja 2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 1221 ze zm.), stawka podatku
wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i
art. 129 ust. 1. W ustępie 2 wskazuje się, że dla towarów i usług, wymienionych w załączniku
nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.
Natomiast ustęp 12 określa, że stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do
dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów
budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym.
Stawką podstawową jest stawka 22%, przy czym na podstawie art. 146a ustawy o
VAT w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2018 r. stawka podstawowa wynosi 23%,
natomiast stawka obniżona wynosi 8%. Zauważyć należy, że stawka obniżona ma charakter
wyjątku od reguły, jaką jest stosowanie stawki podstawowej. Przyjęcie stawki 8% jest
możliwe tylko w przypadkach wskazanych wprost w ustawie o VAT, które jako wyjątki od
reguły opodatkowania stawką podstawową należy interpretować ściśle.
Wymagane w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z PFU, dokumentacji
projektowej nie mieści się w katalogu towarów i usług, zawartym w załączniku nr 3 do ustawy
do VAT ani nie stanowi dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub
przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym, o których jest mowa w art. 41 ust. 12 ustawy
o VAT. Zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT jest dopuszczalne zatem tylko w
odniesieniu do części przedmiotu zamówienia, która obejmuje montaż i uruchomienie
urządzeń na obiektach budownictwa mieszkaniowego lub ich części.
Przyjęcie w ofercie wykonawcy EKO PRIME w odniesieniu do wykonania
dokumentacji projektowej stawki podatku VAT w wysokości 8% nie znajduje zatem oparcia w
przepisach ustawy o VAT, gdyż nie są w tym przypadku spełnione warunki zastosowania
stawki obniżonej. W konsekwencji należy uznać, że oferta wykonawcy EKO PRIME zawiera
błąd w obliczeniu ceny, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Nie ma uzasadnienia zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT w odniesieniu do
wykonania dokumentacji projektowej z powołaniem się na tzw. świadczenie kompleksowe,
które łączy w sobie różne świadczenia powiązane ze sobą w taki sposób nie jest możliwe i
uzasadnione z punktu widzenia gospodarczego ich rozdzielenie, gdyż faktycznie stanowią
jedną całość.
W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE),
zgodnie z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy VAT (77/388) co do zasady każde świadczenie dla
celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Trybunał
stwierdził w wyroku z dnia 27 października 2005 r. (sprawa C-41/04 Levob Verzekeringen BV
i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien), że: „artykuł 2 ust. 1 szóstej
dyrektywy Rady nr 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny
system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy
interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane
przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak
ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią
jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej."
W przedmiotowym postępowaniu w świetle zapisów SIWZ (pkt II.3), jak i
przytoczonych na wstępie postanowień PFU, nie mamy do czynienia ze świadczeniem
wiodącym – dostawą i montażem urządzeń energii odnawialnej oraz wykonaniem niezbędnej
instalacji, oraz pomocniczym (ubocznym) w pozostałym zakresie, gdyż sam Zamawiający
zdecydowanie podzielił przedmiot zamówienia na dwa etapy, które mogłyby być de facto
wykonane przez dwóch różnych wykonawców niezależnie od siebie, z których świadczenie w
postaci wykonania projektu wykonawczego może być rozdzielone od pozostałego zakresu
przedmiotu zamówienia.
Zagadnienie dotyczące właściwej stawki podatku VAT w przypadku umów w
systemie „zaprojektuj i wybuduj" była wielokrotnie przedmiotem oceny organów podatkowych
oraz sądów administracyjnych. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 22
września 2009 r., sygn. akt. I SA/Gd 348/09 stwierdzono, że jeśli świadczenie może być
rozdzielone, tak jak usługi zaprojektowania i budowy budynku mieszkalnego, to należy
stosować odrębne stawki VAT dla każdej z tych usług. Podobnie orzekł Naczelny Sąd
Administracyjny wyrokiem z dnia 20 grudnia 2010, sygn.. akt I FSK 2091/09. Do tego
zagadnienia odnoszą się również orzeczenia WSA w Poznaniu w wyrokach z dnia 15
kwietnia 2010 r. sygn. akt ISA/Po 130/10 oraz z dnia 19 sierpnia 2010 r. sygn. akt I SA/Po
315/10, WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 18 września 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 696/12,
a także w wyroku z dnia 22 listopada 2017 r. sygn. akt I SA/Gd 1265/17. Generalnie sądy
administracyjne stoją na stanowisku, że usługa projektowa (niezależnie od rodzaju projektu)
nie stanowi części składowej lub ubocznej usługi budowlanej. Co do zasady są to dwie różne
i niezależne od siebie usługi, które mogą być wykonywane, i najczęściej są wykonywane
przez różne podmioty. Dlatego też nie można opodatkować tych dwóch różnych usług tą
samą stawką podatku VAT, w szczególności że wszelkie preferencje podatkowe należy
stosować ściśle i zgodnie z literalnym brzmieniem przepisów. Podobne stanowisko
prezentowane jest także przez organy podatkowe - np. interpretacja indywidualna Dyrektora
Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 14 maja 2012 r. sygn.. IPPP2/443-188/12-3/IG oraz
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2014 r.
sygn. IBPP2/443-439/14/JJ, w której stwierdzono, że: „[...] w przypadku usługi polegającej na
przygotowywaniu projektów ekologicznych systemów grzewczych, brak jest podstaw do
zastosowania stawki preferencyjnej w wysokości 8%. Skoro więc do przedmiotowych usług
nie ma zastosowania powołany przepis art. 41 ust. 12 ustawy, a ustawodawca nie
przewidział preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług dla usług projektowych, zatem
przedmiotowe usługi projektowe na podstawie art. 41 ust. 1 w powiązaniu z art. 146a pkt 1
ustawy, podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w wysokości 23%.”
Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie również w interpretacji indywidualnej Dyrektora
Krajowej Informacji Skarbowej z 19 grudnia 2017 r. sygn. 0112-KDIL1-
1.4012.397.2017.2.MW, w której stwierdzono, że „co do zasady, usługi projektowe oraz
usługi budowlane lub instalacyjne mają charakter samoistny i mogą być wykonywane
niezależnie od siebie, jak również nie występują między nimi tak ścisły związek, by nie było
możliwe ich wyodrębnienie. Zarówno usługa projektowa, jak i usługa budowlana
(instalacyjna) są rodzajem usług, które nabywca może kupić oddzielnie.”
W ocenie Izby, nie ma wątpliwości na gruncie prawa podatkowego, że sam fakt
objęcia kilku czynności (tutaj: zaprojektowania i wybudowania instalacji energii odnawialnej)
jedną umową nie uprawnia do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości
8% do wszystkich świadczeń objętych daną umową.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
EKO PRIME, która zawiera preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8% na usługi
projektowe, które stanowią istotny element przedmiotu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy EKO PRIME jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego Izba uznała za zasadny, co jest konsekwencją potwierdzenia się
okoliczności, że ww. oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp. Zamawiający powinien zatem powtórzyć czynność oceny ofert, odrzucić ofertę złożoną
przez wykonawcę EKO PRIME oraz powtórzyć czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
………………………………