KIO 888/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Artur Szmigiel
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2444/17 IV Ca 180/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 888/18
WYROK
z dnia 18 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Artur Szmigiel
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2018 r. przez wykonawcę
M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe „AN-
MAR” M. J., ul. Wodna 5a, 74-100 Gryfino
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Zespół Opieki Zdrowotnej w Ostrowcu Świętokrzyskim
ul. Szymanowskiego 11, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski
przy udziale wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Diamentowa 4, 20-447 Lublin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Usługi Transportowe „AN-MAR” M. J. i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M. J. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe „AN-MAR” M. J. tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………..…
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zespół Opieki Zdrowotnej w Ostrowcu Świętokrzyskim prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „transport bez nadzoru medycznego
(leżących, na wózkach inwalidzkich, chodzących) na dializę i odwóz po wykonanej dializie na
terenie Ostrowca Świętokrzyskiego i okolic” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 17 kwietnia 2018 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 546558. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe
„AN-MAR” M. J. wniósł odwołanie wobec niezgodnego z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Kolumna
Transportu Sanitarnego TRIOMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, nieodrzucenia
oferty tego wykonawcy i niedokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. do złożenia polisy
ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, potwierdzającej
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, dotyczącej sytuacji ekonomicznej
i finansowej, określonej w rozdziale II pkt 2.2 i w rozdziale III.1) pkt 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 2 i 3 i art. 22c ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zastosowania wskazanych
przepisów i braku wykluczenia wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp.
z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, określony w rozdziale II pkt 2.2 i w rozdziale
III.1) pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy z załączonej przez tego
wykonawcę polisy i dowodów opłacenia składki nie wynika, iż wykonawca ten w dacie
składania ofert spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu oraz warunek stawiany
środkom transportu spełniania normy EN 1789, wskazany w odpowiedzi na pytanie 2. do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. jako
wykonawcy wykluczonego z postępowania,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania, że
oferta złożona przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o.
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu,
5. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i zaniechanie jego właściwego zastosowania, przejawiające się tym, że
wybrano jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego
TRIOMED Sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, która to oferta w przypadku
wykluczenia wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. i odrzucenia
jego oferty będzie ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Stosownie
do art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych warunki udziału w
postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Na podstawie art. 22c
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może
wymagać posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej.
Zamawiający sformułował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunek, by
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali ubezpieczenie OC w zakresie
prowadzonej działalności na wartość nie niższą niż 100.000 złotych (rozdział II pkt 2.2).
Z kolei w rozdziale III.1) pkt 2 Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw
do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu należy przedłożyć opłaconą polisę,
a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Jak wynika z treści załączników do pisma wykonawcy Kolumna Transportu
Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. z 27 kwietnia 2018 r., wykonawca ten przedłożył jako
dowód na spełnienie tego kryterium udziału w postępowaniu polisę ubezpieczeniową nr
436000132280 zawartą przez NAPRZÓD S.A. z Sopockim Towarzystwem Ubezpieczeń
ERGO Hestia Spółką Akcyjną, obejmującą ubezpieczenie OC z tytułu prowadzenia
działalności gospodarczej. Do polisy dołączono także aneks nr 2 rozszerzający podmioty
ubezpieczone wymienione w pierwotnej treści polisy o wykonawcę Kolumna Transportu
Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. wraz z wyciągami z rachunków bankowych NAPRZÓD
S.A. potwierdzającymi opłacenie składki ubezpieczeniowej.
Opisany wyżej warunek udziału w postępowaniu służy weryfikacji zdolności ekonomicznej
i finansowej danego wykonawcy, a nie zabezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej tego
wykonawcy w zakresie objętym przedmiotem zamówienia – ubezpieczenie przedkładane
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jest innym ubezpieczeniem
niż ubezpieczenie, jakie będzie musiało zostać ustanowione w toku realizacji zamówienia,
np. ubezpieczenie danej inwestycji. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO
2444/17 wskazano, że wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów
potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę
gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się
z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Wymóg ten nie jest też równoznaczny
z objęciem ochroną ubezpieczeniową przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Stawianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma bowiem weryfikować
zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także możliwość opłacenia przez niego
składki ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada, że wykonawca, którego ubezpieczyciel
zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę gwarancyjną
wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej,
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania
zamówienia.
Przedstawione przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o.
dokumenty mające potwierdzać znajdowanie się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej
lub finansowej warunkującej spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie tylko nie
potwierdzają spełnienia stawianego przez Zamawiającego warunku, gdyż umowa
ubezpieczenia została zawarta przez inny podmiot, a wykonawca w umowie ubezpieczenia
figuruje tylko jako ubezpieczony, a nie jako ubezpieczający, ale wręcz potwierdzają, że
sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED
Sp. z o.o. jest taka, że nie był on w stanie samodzielnie ponieść kosztu ubezpieczenia OC
prowadzonej działalności gospodarczej. Zamawiający błędnie więc przyjął, że wykonawca
Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. spełnił ten warunek udziału
w postępowaniu. Tym samym Zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę, stosownie
do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia polisy ubezpieczeniowej
zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż przedstawiona polisa
ubezpieczeniowa nie spełniała wymogów specyfikacji, albo ofertę wykonawcy Kolumna
Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. odrzucić, jeżeli uznałby, że nawet w przypadku
uzupełnienia dokumentu ofertę wykonawcy i tak należałoby odrzucić.
Zgodnie z rozdziałem I pkt 9.2 lit. e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
załącznika nr 6 do specyfikacji Zamawiający wymagał zapewnienia trzech pojazdów. Wraz
z pismem z 27 kwietnia 2018 r. wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp.
z o.o. złożył wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych w formie
oświadczenia według załącznika nr 6 i kserokopie dowodów rejestracyjnych. Według tego
oświadczenia wykonawca ten przeznaczył do realizacji umowy trzy pojazdy sanitarne oraz
pojazd dodatkowy. Co do wszystkich pojazdów wykonawca wskazał, że znajdują się one we
własnych zasobach wykonawcy, co jest sprzeczne z treścią dowodów rejestracyjnych.
Zgodnie z treścią dowodów rejestracyjnych dwóch z tych pojazdów, są one własnością PKO
Bankowy Leasing Sp. z o.o., co oznacza, że nie są w zasobach wykonawcy, skoro nie
przedłożył on żądanej umowy, na podstawie której pojazdy znajdowałyby się w jego
dyspozycji.
Przed upływem terminu składania ofert zostało zadane Zamawiającemu pytanie, czy
oferowane pojazdy powinny spełniać normę EN 1789, na które zamawiający odpowiedział,
że tak. Wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. zaoferował do
wykonania zamówienia pojazdy ze wskazanym rokiem produkcji: jeden – 2009 rok i dwa
2011 rok. Norma EN 1789 została publikowana 28 stycznia 2011 roku. Zaoferowane
pojazdy, a w szczególności pojazd wyprodukowany w 2009 roku, nie spełniają więc, wbrew
oświadczeniu wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o., ww.
normy. Odwołujący wniósł o nakazanie wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego
TRIOMED Sp. z o.o. złożenia certyfikatów i dokumentacji potwierdzających przez ww.
pojazdy spełnienie normy EN 1789 i w razie jej złożenia o przeprowadzenie z niej dowodu na
okoliczność, że pojazdy te nie spełniają normy EN 1789, a jeżeli wykonawca Kolumna
Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. nie przedłoży tych certyfikatów,
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu mechaniki pojazdów na okoliczność, że
pojazdy nie spełniają normy EN 1789.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że w rozdziale III.1) pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymienił, że
w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowania
należy przedłożyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Złożona na wezwanie Zamawiającego
polisa wraz z opłaconą składką potwierdza fakt, że Kolumna Transportu Sanitarnego
TRIOMED Sp. z o.o. jest ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Ponieważ Zamawiający nie wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby
wykonawcy byli „ubezpieczającym”, lecz że posiadają ubezpieczenie, uznał warunek za
spełniony bez konieczności ponownego wzywania do wyjaśnienia złożonej polisy na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym zarzut
Odwołującego jest bezzasadny.
Odnośnie zarzutu, że wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. nie
wykazał spełnienia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż
z załączonych dowodów rejestracyjnych pojazdów wynika, że część pojazdów nie jest
własnością wykonawcy, lecz leasingodawcy, Zamawiający nie stawiał wymogu posiadania
na własność pojazdów, którymi będzie świadczył usługę transportu. W oświadczeniu
stanowiącym załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia prosił jedynie
o wskazanie podstawy dysponowania w związku ze złożonym wraz z ofertą oświadczeniem,
w którym wykonawca informuje, czy korzysta z zasobów osób trzecich. Wykonawca
Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. takie oświadczenie złożył,
potwierdzając zadysponowanie do realizacji przyszłej umowy pojazdy spełniające wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast w zakresie zarzutu Odwołującego w związku z odpowiedzią Zamawiającego
udzieloną na pytanie o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „czy
oferowane pojazdy powinny spełniać normę EN 1789”, na które zamawiający odpowiedział
„tak”, to udzielając odpowiedzi Zamawiający nie zmienił formy, w jakiej należało złożyć
potwierdzenie spełniania warunku, czyli oświadczenia. W tym oświadczeniu wykonawca
potwierdził spełnianie warunków, zatem żądanie Odwołującego dotyczące konieczności
uzupełnienia jego oferty o certyfikaty i dokumentację potwierdzającą spełnienie przez te
pojazdy nomy EN 1789 jest bezpodstawne.
Ponadto Zamawiający zakwestionował wskazany przez Odwołującego interes w złożeniu
odwołania ze względu na to, że gdyby oferta złożona przez Odwołującego została oceniona
jako najkorzystniejsza i Zamawiający miałby dokonać badania Odwołującego pod kątem
podlegania wykluczeniu, byłby zmuszony zastosować art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający przewidział bowiem fakultatywne podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania dotyczące wykluczenia wykonawcy, który w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Sytuacja ta dotyczy Odwołującego,
który, realizując poprzednie zamówienie publiczne, nienależycie wykonał zamówienie, czego
na pewno ma świadomość. Zamawiający, tak jak w obecnym postępowaniu, wymagał, aby
wykonawca dysponował pojazdem do przewożenia pacjentów w pozycji leżącej, co
wykonawca wykazał w swojej ofercie. Kiedy Zamawiający zlecił taki transport, wykonawca
odmówił jego wykonania z uwagi na fakt, że pojazd pierwotnie zadysponowany do realizacji
umowy został przesunięty do innego miasta i Zamawiający został zmuszony do szukania
innego wykonawcy do cyklicznych przewozów pacjenta leżącego, co jest w stanie
udowodnić. O braku profesjonalizmu Odwołującego w realizowaniu zamówień publicznych
świadczy również fakt uchylenia się od zawarcia umowy w poprzednim postępowaniu
przetargowym. Zamawiający nie kwestionuje prawa wykonawcy do uchylenia się od
zawarcia umowy, lecz wskazuje na sposób, w jaki to uczynił: nie poinformował
Zamawiającego o odmowie zawarcia umowy po wyborze jego oferty, ale informację przysłał
w przeddzień Świąt Wielkanocnych, przy czym posłużył się szantażem, uzależniając
podpisanie umowy od spłaty kar umownych naliczanych za uchybienia, wynikłych z realizacji
poprzedniej umowy.
III Stanowisko przystępującego Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o.
Przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że ani ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani z obowiązujących
przepisów prawa nie wynika obowiązek samodzielnego ubezpieczenia się przez wykonawcę
od odpowiedzialności związanej z prowadzeniem działalności gospodarczej. Z punktu II.2.2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać wykonawcy, którzy posiadają ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej
działalności na wartość nie niższą niż 100.000,00 zł. Przystępujący przedstawił polisę,
z której wynika takie ubezpieczenie. Nie wskazano przy tym wymogu, aby wykonawca był
ubezpieczającym, a nie tylko ubezpieczonym.
Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy
tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania
przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących
udział w postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający nie uściślił, czy wymóg, o którym mowa
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ma być spełniony przez przedstawienie
polisy, w której wykonawca jest oznaczony nie tylko jako ubezpieczony, ale i jako
ubezpieczający, to brak podstaw do wywodzenia wniosku, że w przedmiotowym
postępowaniu wziąć udział mogli jedynie wykonawcy, którzy samodzielnie zawarli umowę
ubezpieczenia OC od prowadzonej działalności. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wyrok
o sygn. KIO 2444/17 nie dokonuje w tej mierze żadnego rozróżnienia; wręcz przeciwnie
– w wyroku tym stwierdzono, że stawianie warunku udziału takiego jak w przedmiotowym
postępowaniu ma na celu jedynie zweryfikować zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym,
a nie ubezpieczającym, jeżeli zaś ubezpieczyciel zdecydował się objąć takiego wykonawcę
ochroną, to przesądza to o daniu przez wykonawcę rękojmi należytego wykonania
zamówienia. Nie istnieje w orzecznictwie ani w doktrynie prawa potwierdzenie takiej tezy,
jaką postawił Odwołujący.
Zawarcie umowy ubezpieczenia przez Naprzód S.A. na rzecz Przystępującego wcale nie
świadczy o tym, że nie posiada on środków niezbędnych do samodzielnego zawarcia umowy
ubezpieczenia. Przystępujący należy do grupy kapitałowej Naprzód S.A. (świadczy o tym
m.in. posiadanie przez tę spółkę większości udziałów w spółce Przystępującego), w związku
z czym Naprzód S.A. zawarła umowę ubezpieczenia dla wszystkich podmiotów
wchodzących w skład tej grupy (ponad 20 podmiotów) ze względów ekonomicznych.
Działając w ten sposób lider grupy kapitałowej mógł wynegocjować stawkę ubezpieczenia
łącznie dla całej grupy, dzięki czemu nie musi zawierać osobnych umów dla wszystkich tych
podmiotów i czuwać nad upływem ich terminu obowiązywania. Działanie Naprzód S.A. jest
efektem sprawnego zarządzania wieloma podmiotami dla osiągnięcia tzw. efektu skali.
Zawieranie umowy dla wszystkich podmiotów z grupy nie jest zatem przejawem słabości
poszczególnych jej podmiotów, ale prawidłowego gospodarowania. Zarzut, że Przystępujący
powinien był przedstawić umowę ubezpieczenia, której jest stroną jako ubezpieczający, nie
przystaje zatem nie tylko do obowiązujących przepisów prawa, ale i realiów prowadzenia
działalności gospodarczej.
Bezzasadny jest także zarzut, zgodnie z którym Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez fakt załączenia kserokopii dowodów rejestracyjnych
pojazdów, z których wynika, że część z tych pojazdów jest własnością leasingodawcy.
Przystępujący złożył oświadczenie na formularzu stanowiącym załącznik nr 6 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym dysponuje on tymi pojazdami.
Zamawiający w punkcie II.2.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następujący
sposób opisał ocenę spełnienia tego warunku: Zamawiający uzna, że warunek został
spełniony, jeżeli wykonawca potwierdzi w formie oświadczenia według załącznika nr 6 rodzaj
i wiek samochodów wraz z kserokopią dowodów rejestracyjnych pojazdów wymienionych
w ww. załączniku, z którego będzie wynikać, że pojazdy spełniają wymagania zawarte
w rozdziale I.
W rozdziale I zaś – w punkcie 1.9.2.a) i b) Zamawiający oczekiwał jedynie podstawienia
odpowiednich pojazdów, nie zaś wykazania, że stanowią one własność wykonawcy.
Przystępujący nie wskazał ponadto w ofercie, że pojazdy stanowią jego własność, ale że
pochodzą one z jego własnych zasobów, co miało na celu odróżnienie posiadania własnych
pojazdów, choć wziętych w leasing, od sytuacji, w której wykonawca powołuje się na zasoby
tzw. podmiotu trzeciego (art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych).
Podmiot wskazany w dowodzie rejestracyjnym pojazdu to nie właściciel w rozumieniu prawa
cywilnego, ale jedynie podmiot, który dokonał rejestracji pojazdu. Wykonywanie działalności
gospodarczej za pomocą narzędzi wziętych w leasing, najem czy dzierżawę jest
powszechnie przyjętym modelem działalności gospodarczej. Sam fakt dysponowania przez
Przystępującego dowodami rejestracyjnymi tych pojazdów świadczy o tym, że jest on ich
posiadaczem.
Sąd Okręgowy dla Warszawy-Pragi w Warszawie w wyroku z 8 kwietnia 2011 r., sygn. IV Ca
180/11 stwierdził, że w obrocie powszechnie spotykane jest, że poszczególne podmioty – nie
będąc właścicielami rzeczy – dysponują nimi jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy lub też
leasingobiorcy. Rzeczy te nie są jednak wtedy uznawane za zasoby osób trzecich, gdyż
istnienie stosunku zobowiązaniowego uprawniającego dany podmiot do posiadania
i używania danej rzeczy jest wystarczające do uznania, że dysponuje on nią w rozumieniu
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wynika z tego wniosek, że Przystępujący trafnie przedstawił w ofercie posiadane pojazdy
jako dysponowanie w ramach jego zasobów własnych. Chybiony jest przy tym zarzut, że
Przystępujący powinien był przedłożyć Zamawiającemu umowę, na mocy której ma on tytuł
prawny do wskazanych pojazdów. Obowiązek taki nie wynika ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co sprawia, że nie można go domniemywać.
Wartość przedmiotowego postępowania jest niższa niż kwoty, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, co sprawia, że
zastosowanie znalazł art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie
miał zatem obowiązku wzywać Przystępującego do przedstawienia dokumentów na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, lecz mógł poprzestać na odebraniu
oświadczenia w tym względzie. Działanie Zamawiającego w tej mierze było prawidłowe,
a Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu przez wykazanie dysponowania
odpowiednią liczbą pojazdów do realizacji zamówienia.
Zarzut, iż przedstawione w ofercie przez Przystępującego pojazdy nie spełniają normy PN
EN 1789, gdyż norma ta została opublikowana w 2011 roku, jest zupełnie chybiony.
Pierwszą normą z tej kategorii jest norma PN-EN 1789:2002. Nie jest już ona normą
obowiązującą; zgodnie z załącznikiem nr 3 do zarządzenia nr 64/2016/DSM Prezesa
Narodowego Funduszu Zdrowia z 30 czerwca 2016 r. w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju ratownictwo medyczne, pojazdy przeznaczone do
tego typu transportu muszą spełniać aktualnie obowiązującą normę. Normą obowiązującą
w stosunku do przewozu osób niepełnosprawnych jest norma PN EN 1789:2007+A2:2014, tj.
do przewozu osób nie wymagających opieki medycznej w liczbie więcej niż jedna (A2).
Pojazdy posiadane przez Przystępującego, wskazane w ofercie, to pojazdy specjalne
sanitarne, które zostały wyprodukowane w 2009 i 2011 roku.
Przystępujący złożył wraz z ofertą oświadczenie na formularzu stanowiącym załącznik nr 6
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż dysponuje wskazanymi pojazdami,
a pojazdy te spełniają wszystkie wymagania opisane przez Zamawiającego w punkcie 9.2.b,
co wyczerpuje dyspozycję art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ma więc
podstaw do uznania, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego wykonawcy.
IV Ustalenia Izby
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz nie zachodzi żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający zakwestionował interes Odwołującego w złożeniu odwołania wskazując, że
gdyby oferta Odwołującego została oceniona jako najkorzystniejsza i Zamawiający
dokonywałby badania Odwołującego pod kątem podlegania wykluczeniu, byłby zmuszony
zastosować art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba zauważa jednak, że niezależnie od faktu, czy takie przesłanki wykluczenia rzeczywiście
zachodziłyby w stosunku do Odwołującego, dotychczas nie został on z tego postępowania
wykluczony, zatem jest pełnoprawnym uczestnikiem tego postępowania, któremu
przysługują wszelkie uprawnienia wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz złożonych dokumentów) nie jest sporny pomiędzy Stronami. Sporowi
podlega jedynie ocena konsekwencji przedstawionych dokumentów.
Izba uznała, że żaden z zarzutów odwołania nie potwierdził się, odwołanie nie zasługuje więc
na uwzględnienie.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania przystępującego Kolumna Transportu
Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. do złożenia polisy ubezpieczenia OC oraz naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 2 i 3 i art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z udziału
w postępowaniu Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału
w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.
Art. 22 ust. 1b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że warunki udziału
w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub
finansowej; 3) zdolności technicznej lub zawodowej.
W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub
ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali
określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze
objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych
sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań;
3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
(art. 22c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Jak wskazuje art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Z kolei art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że z udziału
w postępowaniu wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z wymogiem rozdziału II pkt 2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają ubezpieczenie OC
w zakresie prowadzonej działalności na wartość nie niższą niż 100.000 złotych.
W rozdziale III pkt 1 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu należało przedłożyć
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego, przedłożył polisę ubezpieczeniową zawartą
przez NAPRZÓD S.A. z Sopockim Towarzystwem Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A.,
obejmującą ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności
gospodarczej. Do polisy dołączono także aneks nr 1 oraz aneks nr 2, który rozszerzył liczbę
podmiotów ubezpieczonych w ramach tej polisy o spółkę Kolumna Transportu Sanitarnego
TRIOMED Sp. z o.o., a także wyciągi z rachunków bankowych spółki NAPRZÓD S.A.
potwierdzające opłacenie składki ubezpieczeniowej. Jako ubezpieczający została wskazana
spółka NAPRZÓD S.A.
Jak wyjaśnił Przystępujący, należy on do grupy kapitałowej NAPRZÓD, co potwierdza
informacja w KRS o wspólnikach spółki.
Izba uznała stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego za
prawidłowe. Z powyżej zacytowanych postanowień specyfikacji wynika jednoznacznie, że
warunkiem udziału w postępowaniu było to, by wykonawcy posiadali ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, a składane dokumenty
miały potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony. Istotne zatem było samo posiadanie
ubezpieczenia przez wykonawcę, a nie tożsamość podmiotu ubezpieczającego. Tym samym
przedkładając przedmiotową polisę Przystępujący potwierdził fakt posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej, a ubezpieczenie to jest odpowiednie.
Owszem, w orzecznictwie wskazuje się na zdolność finansową podmiotu do uzyskania
ubezpieczenia i pokrycia składki ubezpieczeniowej, jednak nie to jest istotą ubezpieczenia.
Istotne jest bowiem, żeby podmiot był ubezpieczony, co zwiększa jego wiarygodność
ekonomiczną. W zdolności do uzyskania ubezpieczenia i opłacania składki najczęściej
odnosi się do danego wykonawcy, ponieważ zazwyczaj on sam jest i ubezpieczonym,
i ubezpieczającym. Nie oznacza to jednak, że ubezpieczającym nie może być też inny
podmiot. Ubezpieczanie całej grupy kapitałowej w ramach jednej polisy jest częstą praktyką,
która sama w sobie nie była kwestionowana w orzecznictwie i jest uznawana za
dopuszczalną. Główną kwestią sporną w takich przypadkach jest najczęściej podział sumy
ubezpieczenia pomiędzy współubezpieczone podmioty (czy jest ona odpowiednia do
wymagań warunku). W tym przypadku jednak nie było to kwestionowane, a suma
ubezpieczenia (20.000.000) znacząco przewyższa żądanie Zamawiającego. Rozpatrując zaś
sprawę w innym aspekcie można zauważyć, że przynależność do silnej grupy kapitałowej
raczej zwiększa niż zmniejsza wiarygodność ekonomiczną danego wykonawcy.
Tym samym, w ocenie Izby, wymóg Zamawiającego został spełniony i nie ma podstaw do
wykluczenia Przystępującego z postępowania, czy też wzywania go do uzupełnienia
dokumentów.
Nie potwierdził się także zarzut dotyczący nieprawidłowego spełnienia wymogów
Zamawiającego dotyczących pojazdów do realizacji usługi.
Zgodnie z rozdziałem I pkt 9.2 lit. e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
załącznika nr 6 do specyfikacji Zamawiający wymagał zapewnienia trzech pojazdów.
W rozdziale II specyfikacji, dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający
wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Zamawiający uzna, że
warunek został spełniony, jeżeli wykonawca potwierdzi w formie oświadczenia według
załącznika nr 6 rodzaj i wiek samochodów „wraz z kserokopią dowodów rejestracyjnych
pojazdów” wymienionych w ww. załączniku, z którego będzie wynikać, że pojazdy spełniają
wymagania zawarte w rozdziale I.
Przystępujący Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. złożył wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych w formie oświadczenia według załącznika
nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz kserokopie dowodów
rejestracyjnych pojazdów.
Jak wynika z przedstawionego wykazu wykonawca ten przeznaczył do realizacji umowy trzy
pojazdy sanitarne, podając m.in. ich markę i numery rejestracyjne. Co do wszystkich
pojazdów wykonawca w kolumnie „Podstawa dysponowania”, wskazał, że stanowią one
zasoby własne wykonawcy. Z załączonych dowodów rejestracyjnych wynika, że dwa z tych
pojazdów stanowią własność PKO Bankowy Leasing Sp. z o.o. Jak wyjaśnił Przystępujący,
pojazdy te znajdują się w leasingu.
Przystępujący przedstawił zatem dokument wymagany przez Zamawiającego, a nie ma
obowiązku przedstawiania dokumentów niewymaganych – co do zasady zamawiający nie
może ich także żądać, poza wyjątkami, takimi jak podejrzenie wprowadzenia go w błąd
poprzez przekazanie nieprawdziwych informacji. W tym przypadku Przystępującemu nie
postawiono jednak takiego zarzutu.
Ma również rację Przystępujący, że w orzecznictwie – dla uproszczenia – pojazdy posiadane
w ramach leasingu uważa się za zasób własny wykonawcy – pod warunkiem, że
(w uproszczeniu) jest to typowy leasing prowadzony przez banki lub spółki leasingowe,
długoterminowy, w którym pojazdy oddano wykonawcy do swobodnego dysponowania
w celu prowadzenia działalności gospodarczej, a nie krótkoterminowy leasing (najem) w celu
wykonania danego zamówienia. Wynika to m.in. z tego powodu, że niecelowe i zbyt
uciążliwe byłoby żądanie od banków dokumentów dotyczących niepodleganiu wykluczeniu
z postępowania.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia Przystępującego ze względu na niespełnienie warunku stawianego
środkom transportu spełniania „normy EN 1789”, wskazanego w odpowiedzi na pytanie 2. do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba stwierdziła, co następuje.
Po pierwsze, w kwestii formalnej należy wskazać, że przedmiotowy wymóg nie stanowił
warunku udziału w postępowaniu, lecz dotyczył wymagań wobec pojazdów przeznaczonych
do wykonywania usługi, wymienionych w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym
w grę wchodziłoby raczej odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – choć i ta okoliczność nie została potwierdzona.
Nie było sporne, że pojazdy mają spełniać wymogi przedmiotowej normy, co potwierdziła
odpowiedź na pytanie do specyfikacji. Odwołujący ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy
nie wskazał na pełną nazwę tej normy, podobnie jak Zamawiający. Przystępujący wyjaśnił
zaś, że chodzi o normę PN EN 1789:2007+A2:2014 dotyczącą przewozu osób
niepełnosprawnych, osób nie wymagających opieki medycznej w liczbie więcej niż jedna;
zastąpiła ona normę PN-EN 1789:2002.
Po zapoznaniu się z treścią zarzutu i jego uzasadnieniem Izba uznała, że zarzut ten nie
może zostać uwzględniony. Odwołujący wysnuł jedynie tezę opartą na dacie produkcji
pojazdów, nie popartą jakimikolwiek konkretnymi wskazaniami, jakie są wymogi tej normy
i których to wymogów normy pojazdy nie spełniają. Nie wskazał także na różnice pomiędzy
normą, jak twierdzi Odwołujący – wprowadzoną w roku 2011 – a normą poprzednio
obowiązującą z roku 2002. Z logicznego punktu widzenia nie jest także prawidłowa prosta
konkluzja, że rok produkcji kategorycznie przesądza o braku spełniania wymogów normy –
przede wszystkim pojazdy w każdym czasie mogły zostać do wymagań normy dostosowane.
Co do wniosków dowodowych Odwołującego, to, jak podkreślił Przystępujący, a Odwołujący
nie zaprzeczył, standardowo nie przeprowadza się certyfikacji na zgodność z normą PN EN
1789:2007+A2:2014 – trudno więc żądać od Przystępującego certyfikatów. Rolą biegłego
w postępowaniu odwoławczym nie jest zaś przeprowadzanie badań pojazdów w celu
poszukiwania argumentów dla strony.
Ze względu na niepotwierdzenie się powyższych zarzutów, nie potwierdziły się także zarzuty
dotyczące konsekwencji zaniechania wykluczenia wykonawcy, tj. zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu oraz nieprawidłowego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 18 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Artur Szmigiel
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2018 r. przez wykonawcę
M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe „AN-
MAR” M. J., ul. Wodna 5a, 74-100 Gryfino
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Zespół Opieki Zdrowotnej w Ostrowcu Świętokrzyskim
ul. Szymanowskiego 11, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski
przy udziale wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Diamentowa 4, 20-447 Lublin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Usługi Transportowe „AN-MAR” M. J. i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M. J. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe „AN-MAR” M. J. tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………..…
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zespół Opieki Zdrowotnej w Ostrowcu Świętokrzyskim prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „transport bez nadzoru medycznego
(leżących, na wózkach inwalidzkich, chodzących) na dializę i odwóz po wykonanej dializie na
terenie Ostrowca Świętokrzyskiego i okolic” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 17 kwietnia 2018 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 546558. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe
„AN-MAR” M. J. wniósł odwołanie wobec niezgodnego z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Kolumna
Transportu Sanitarnego TRIOMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, nieodrzucenia
oferty tego wykonawcy i niedokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. do złożenia polisy
ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, potwierdzającej
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, dotyczącej sytuacji ekonomicznej
i finansowej, określonej w rozdziale II pkt 2.2 i w rozdziale III.1) pkt 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 2 i 3 i art. 22c ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zastosowania wskazanych
przepisów i braku wykluczenia wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp.
z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, określony w rozdziale II pkt 2.2 i w rozdziale
III.1) pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy z załączonej przez tego
wykonawcę polisy i dowodów opłacenia składki nie wynika, iż wykonawca ten w dacie
składania ofert spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu oraz warunek stawiany
środkom transportu spełniania normy EN 1789, wskazany w odpowiedzi na pytanie 2. do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. jako
wykonawcy wykluczonego z postępowania,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania, że
oferta złożona przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o.
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu,
5. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i zaniechanie jego właściwego zastosowania, przejawiające się tym, że
wybrano jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego
TRIOMED Sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, która to oferta w przypadku
wykluczenia wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. i odrzucenia
jego oferty będzie ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Stosownie
do art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych warunki udziału w
postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Na podstawie art. 22c
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może
wymagać posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej.
Zamawiający sformułował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunek, by
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali ubezpieczenie OC w zakresie
prowadzonej działalności na wartość nie niższą niż 100.000 złotych (rozdział II pkt 2.2).
Z kolei w rozdziale III.1) pkt 2 Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw
do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu należy przedłożyć opłaconą polisę,
a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Jak wynika z treści załączników do pisma wykonawcy Kolumna Transportu
Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. z 27 kwietnia 2018 r., wykonawca ten przedłożył jako
dowód na spełnienie tego kryterium udziału w postępowaniu polisę ubezpieczeniową nr
436000132280 zawartą przez NAPRZÓD S.A. z Sopockim Towarzystwem Ubezpieczeń
ERGO Hestia Spółką Akcyjną, obejmującą ubezpieczenie OC z tytułu prowadzenia
działalności gospodarczej. Do polisy dołączono także aneks nr 2 rozszerzający podmioty
ubezpieczone wymienione w pierwotnej treści polisy o wykonawcę Kolumna Transportu
Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. wraz z wyciągami z rachunków bankowych NAPRZÓD
S.A. potwierdzającymi opłacenie składki ubezpieczeniowej.
Opisany wyżej warunek udziału w postępowaniu służy weryfikacji zdolności ekonomicznej
i finansowej danego wykonawcy, a nie zabezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej tego
wykonawcy w zakresie objętym przedmiotem zamówienia – ubezpieczenie przedkładane
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jest innym ubezpieczeniem
niż ubezpieczenie, jakie będzie musiało zostać ustanowione w toku realizacji zamówienia,
np. ubezpieczenie danej inwestycji. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO
2444/17 wskazano, że wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów
potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę
gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się
z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Wymóg ten nie jest też równoznaczny
z objęciem ochroną ubezpieczeniową przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Stawianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma bowiem weryfikować
zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także możliwość opłacenia przez niego
składki ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada, że wykonawca, którego ubezpieczyciel
zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę gwarancyjną
wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej,
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania
zamówienia.
Przedstawione przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o.
dokumenty mające potwierdzać znajdowanie się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej
lub finansowej warunkującej spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie tylko nie
potwierdzają spełnienia stawianego przez Zamawiającego warunku, gdyż umowa
ubezpieczenia została zawarta przez inny podmiot, a wykonawca w umowie ubezpieczenia
figuruje tylko jako ubezpieczony, a nie jako ubezpieczający, ale wręcz potwierdzają, że
sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED
Sp. z o.o. jest taka, że nie był on w stanie samodzielnie ponieść kosztu ubezpieczenia OC
prowadzonej działalności gospodarczej. Zamawiający błędnie więc przyjął, że wykonawca
Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. spełnił ten warunek udziału
w postępowaniu. Tym samym Zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę, stosownie
do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia polisy ubezpieczeniowej
zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż przedstawiona polisa
ubezpieczeniowa nie spełniała wymogów specyfikacji, albo ofertę wykonawcy Kolumna
Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. odrzucić, jeżeli uznałby, że nawet w przypadku
uzupełnienia dokumentu ofertę wykonawcy i tak należałoby odrzucić.
Zgodnie z rozdziałem I pkt 9.2 lit. e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
załącznika nr 6 do specyfikacji Zamawiający wymagał zapewnienia trzech pojazdów. Wraz
z pismem z 27 kwietnia 2018 r. wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp.
z o.o. złożył wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych w formie
oświadczenia według załącznika nr 6 i kserokopie dowodów rejestracyjnych. Według tego
oświadczenia wykonawca ten przeznaczył do realizacji umowy trzy pojazdy sanitarne oraz
pojazd dodatkowy. Co do wszystkich pojazdów wykonawca wskazał, że znajdują się one we
własnych zasobach wykonawcy, co jest sprzeczne z treścią dowodów rejestracyjnych.
Zgodnie z treścią dowodów rejestracyjnych dwóch z tych pojazdów, są one własnością PKO
Bankowy Leasing Sp. z o.o., co oznacza, że nie są w zasobach wykonawcy, skoro nie
przedłożył on żądanej umowy, na podstawie której pojazdy znajdowałyby się w jego
dyspozycji.
Przed upływem terminu składania ofert zostało zadane Zamawiającemu pytanie, czy
oferowane pojazdy powinny spełniać normę EN 1789, na które zamawiający odpowiedział,
że tak. Wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. zaoferował do
wykonania zamówienia pojazdy ze wskazanym rokiem produkcji: jeden – 2009 rok i dwa
2011 rok. Norma EN 1789 została publikowana 28 stycznia 2011 roku. Zaoferowane
pojazdy, a w szczególności pojazd wyprodukowany w 2009 roku, nie spełniają więc, wbrew
oświadczeniu wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o., ww.
normy. Odwołujący wniósł o nakazanie wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego
TRIOMED Sp. z o.o. złożenia certyfikatów i dokumentacji potwierdzających przez ww.
pojazdy spełnienie normy EN 1789 i w razie jej złożenia o przeprowadzenie z niej dowodu na
okoliczność, że pojazdy te nie spełniają normy EN 1789, a jeżeli wykonawca Kolumna
Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. nie przedłoży tych certyfikatów,
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu mechaniki pojazdów na okoliczność, że
pojazdy nie spełniają normy EN 1789.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że w rozdziale III.1) pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymienił, że
w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowania
należy przedłożyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Złożona na wezwanie Zamawiającego
polisa wraz z opłaconą składką potwierdza fakt, że Kolumna Transportu Sanitarnego
TRIOMED Sp. z o.o. jest ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Ponieważ Zamawiający nie wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby
wykonawcy byli „ubezpieczającym”, lecz że posiadają ubezpieczenie, uznał warunek za
spełniony bez konieczności ponownego wzywania do wyjaśnienia złożonej polisy na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym zarzut
Odwołującego jest bezzasadny.
Odnośnie zarzutu, że wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. nie
wykazał spełnienia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż
z załączonych dowodów rejestracyjnych pojazdów wynika, że część pojazdów nie jest
własnością wykonawcy, lecz leasingodawcy, Zamawiający nie stawiał wymogu posiadania
na własność pojazdów, którymi będzie świadczył usługę transportu. W oświadczeniu
stanowiącym załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia prosił jedynie
o wskazanie podstawy dysponowania w związku ze złożonym wraz z ofertą oświadczeniem,
w którym wykonawca informuje, czy korzysta z zasobów osób trzecich. Wykonawca
Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. takie oświadczenie złożył,
potwierdzając zadysponowanie do realizacji przyszłej umowy pojazdy spełniające wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast w zakresie zarzutu Odwołującego w związku z odpowiedzią Zamawiającego
udzieloną na pytanie o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „czy
oferowane pojazdy powinny spełniać normę EN 1789”, na które zamawiający odpowiedział
„tak”, to udzielając odpowiedzi Zamawiający nie zmienił formy, w jakiej należało złożyć
potwierdzenie spełniania warunku, czyli oświadczenia. W tym oświadczeniu wykonawca
potwierdził spełnianie warunków, zatem żądanie Odwołującego dotyczące konieczności
uzupełnienia jego oferty o certyfikaty i dokumentację potwierdzającą spełnienie przez te
pojazdy nomy EN 1789 jest bezpodstawne.
Ponadto Zamawiający zakwestionował wskazany przez Odwołującego interes w złożeniu
odwołania ze względu na to, że gdyby oferta złożona przez Odwołującego została oceniona
jako najkorzystniejsza i Zamawiający miałby dokonać badania Odwołującego pod kątem
podlegania wykluczeniu, byłby zmuszony zastosować art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający przewidział bowiem fakultatywne podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania dotyczące wykluczenia wykonawcy, który w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Sytuacja ta dotyczy Odwołującego,
który, realizując poprzednie zamówienie publiczne, nienależycie wykonał zamówienie, czego
na pewno ma świadomość. Zamawiający, tak jak w obecnym postępowaniu, wymagał, aby
wykonawca dysponował pojazdem do przewożenia pacjentów w pozycji leżącej, co
wykonawca wykazał w swojej ofercie. Kiedy Zamawiający zlecił taki transport, wykonawca
odmówił jego wykonania z uwagi na fakt, że pojazd pierwotnie zadysponowany do realizacji
umowy został przesunięty do innego miasta i Zamawiający został zmuszony do szukania
innego wykonawcy do cyklicznych przewozów pacjenta leżącego, co jest w stanie
udowodnić. O braku profesjonalizmu Odwołującego w realizowaniu zamówień publicznych
świadczy również fakt uchylenia się od zawarcia umowy w poprzednim postępowaniu
przetargowym. Zamawiający nie kwestionuje prawa wykonawcy do uchylenia się od
zawarcia umowy, lecz wskazuje na sposób, w jaki to uczynił: nie poinformował
Zamawiającego o odmowie zawarcia umowy po wyborze jego oferty, ale informację przysłał
w przeddzień Świąt Wielkanocnych, przy czym posłużył się szantażem, uzależniając
podpisanie umowy od spłaty kar umownych naliczanych za uchybienia, wynikłych z realizacji
poprzedniej umowy.
III Stanowisko przystępującego Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o.
Przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że ani ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani z obowiązujących
przepisów prawa nie wynika obowiązek samodzielnego ubezpieczenia się przez wykonawcę
od odpowiedzialności związanej z prowadzeniem działalności gospodarczej. Z punktu II.2.2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać wykonawcy, którzy posiadają ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej
działalności na wartość nie niższą niż 100.000,00 zł. Przystępujący przedstawił polisę,
z której wynika takie ubezpieczenie. Nie wskazano przy tym wymogu, aby wykonawca był
ubezpieczającym, a nie tylko ubezpieczonym.
Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy
tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania
przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących
udział w postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający nie uściślił, czy wymóg, o którym mowa
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ma być spełniony przez przedstawienie
polisy, w której wykonawca jest oznaczony nie tylko jako ubezpieczony, ale i jako
ubezpieczający, to brak podstaw do wywodzenia wniosku, że w przedmiotowym
postępowaniu wziąć udział mogli jedynie wykonawcy, którzy samodzielnie zawarli umowę
ubezpieczenia OC od prowadzonej działalności. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wyrok
o sygn. KIO 2444/17 nie dokonuje w tej mierze żadnego rozróżnienia; wręcz przeciwnie
– w wyroku tym stwierdzono, że stawianie warunku udziału takiego jak w przedmiotowym
postępowaniu ma na celu jedynie zweryfikować zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym,
a nie ubezpieczającym, jeżeli zaś ubezpieczyciel zdecydował się objąć takiego wykonawcę
ochroną, to przesądza to o daniu przez wykonawcę rękojmi należytego wykonania
zamówienia. Nie istnieje w orzecznictwie ani w doktrynie prawa potwierdzenie takiej tezy,
jaką postawił Odwołujący.
Zawarcie umowy ubezpieczenia przez Naprzód S.A. na rzecz Przystępującego wcale nie
świadczy o tym, że nie posiada on środków niezbędnych do samodzielnego zawarcia umowy
ubezpieczenia. Przystępujący należy do grupy kapitałowej Naprzód S.A. (świadczy o tym
m.in. posiadanie przez tę spółkę większości udziałów w spółce Przystępującego), w związku
z czym Naprzód S.A. zawarła umowę ubezpieczenia dla wszystkich podmiotów
wchodzących w skład tej grupy (ponad 20 podmiotów) ze względów ekonomicznych.
Działając w ten sposób lider grupy kapitałowej mógł wynegocjować stawkę ubezpieczenia
łącznie dla całej grupy, dzięki czemu nie musi zawierać osobnych umów dla wszystkich tych
podmiotów i czuwać nad upływem ich terminu obowiązywania. Działanie Naprzód S.A. jest
efektem sprawnego zarządzania wieloma podmiotami dla osiągnięcia tzw. efektu skali.
Zawieranie umowy dla wszystkich podmiotów z grupy nie jest zatem przejawem słabości
poszczególnych jej podmiotów, ale prawidłowego gospodarowania. Zarzut, że Przystępujący
powinien był przedstawić umowę ubezpieczenia, której jest stroną jako ubezpieczający, nie
przystaje zatem nie tylko do obowiązujących przepisów prawa, ale i realiów prowadzenia
działalności gospodarczej.
Bezzasadny jest także zarzut, zgodnie z którym Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez fakt załączenia kserokopii dowodów rejestracyjnych
pojazdów, z których wynika, że część z tych pojazdów jest własnością leasingodawcy.
Przystępujący złożył oświadczenie na formularzu stanowiącym załącznik nr 6 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym dysponuje on tymi pojazdami.
Zamawiający w punkcie II.2.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następujący
sposób opisał ocenę spełnienia tego warunku: Zamawiający uzna, że warunek został
spełniony, jeżeli wykonawca potwierdzi w formie oświadczenia według załącznika nr 6 rodzaj
i wiek samochodów wraz z kserokopią dowodów rejestracyjnych pojazdów wymienionych
w ww. załączniku, z którego będzie wynikać, że pojazdy spełniają wymagania zawarte
w rozdziale I.
W rozdziale I zaś – w punkcie 1.9.2.a) i b) Zamawiający oczekiwał jedynie podstawienia
odpowiednich pojazdów, nie zaś wykazania, że stanowią one własność wykonawcy.
Przystępujący nie wskazał ponadto w ofercie, że pojazdy stanowią jego własność, ale że
pochodzą one z jego własnych zasobów, co miało na celu odróżnienie posiadania własnych
pojazdów, choć wziętych w leasing, od sytuacji, w której wykonawca powołuje się na zasoby
tzw. podmiotu trzeciego (art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych).
Podmiot wskazany w dowodzie rejestracyjnym pojazdu to nie właściciel w rozumieniu prawa
cywilnego, ale jedynie podmiot, który dokonał rejestracji pojazdu. Wykonywanie działalności
gospodarczej za pomocą narzędzi wziętych w leasing, najem czy dzierżawę jest
powszechnie przyjętym modelem działalności gospodarczej. Sam fakt dysponowania przez
Przystępującego dowodami rejestracyjnymi tych pojazdów świadczy o tym, że jest on ich
posiadaczem.
Sąd Okręgowy dla Warszawy-Pragi w Warszawie w wyroku z 8 kwietnia 2011 r., sygn. IV Ca
180/11 stwierdził, że w obrocie powszechnie spotykane jest, że poszczególne podmioty – nie
będąc właścicielami rzeczy – dysponują nimi jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy lub też
leasingobiorcy. Rzeczy te nie są jednak wtedy uznawane za zasoby osób trzecich, gdyż
istnienie stosunku zobowiązaniowego uprawniającego dany podmiot do posiadania
i używania danej rzeczy jest wystarczające do uznania, że dysponuje on nią w rozumieniu
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wynika z tego wniosek, że Przystępujący trafnie przedstawił w ofercie posiadane pojazdy
jako dysponowanie w ramach jego zasobów własnych. Chybiony jest przy tym zarzut, że
Przystępujący powinien był przedłożyć Zamawiającemu umowę, na mocy której ma on tytuł
prawny do wskazanych pojazdów. Obowiązek taki nie wynika ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co sprawia, że nie można go domniemywać.
Wartość przedmiotowego postępowania jest niższa niż kwoty, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, co sprawia, że
zastosowanie znalazł art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie
miał zatem obowiązku wzywać Przystępującego do przedstawienia dokumentów na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, lecz mógł poprzestać na odebraniu
oświadczenia w tym względzie. Działanie Zamawiającego w tej mierze było prawidłowe,
a Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu przez wykazanie dysponowania
odpowiednią liczbą pojazdów do realizacji zamówienia.
Zarzut, iż przedstawione w ofercie przez Przystępującego pojazdy nie spełniają normy PN
EN 1789, gdyż norma ta została opublikowana w 2011 roku, jest zupełnie chybiony.
Pierwszą normą z tej kategorii jest norma PN-EN 1789:2002. Nie jest już ona normą
obowiązującą; zgodnie z załącznikiem nr 3 do zarządzenia nr 64/2016/DSM Prezesa
Narodowego Funduszu Zdrowia z 30 czerwca 2016 r. w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju ratownictwo medyczne, pojazdy przeznaczone do
tego typu transportu muszą spełniać aktualnie obowiązującą normę. Normą obowiązującą
w stosunku do przewozu osób niepełnosprawnych jest norma PN EN 1789:2007+A2:2014, tj.
do przewozu osób nie wymagających opieki medycznej w liczbie więcej niż jedna (A2).
Pojazdy posiadane przez Przystępującego, wskazane w ofercie, to pojazdy specjalne
sanitarne, które zostały wyprodukowane w 2009 i 2011 roku.
Przystępujący złożył wraz z ofertą oświadczenie na formularzu stanowiącym załącznik nr 6
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż dysponuje wskazanymi pojazdami,
a pojazdy te spełniają wszystkie wymagania opisane przez Zamawiającego w punkcie 9.2.b,
co wyczerpuje dyspozycję art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ma więc
podstaw do uznania, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego wykonawcy.
IV Ustalenia Izby
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz nie zachodzi żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający zakwestionował interes Odwołującego w złożeniu odwołania wskazując, że
gdyby oferta Odwołującego została oceniona jako najkorzystniejsza i Zamawiający
dokonywałby badania Odwołującego pod kątem podlegania wykluczeniu, byłby zmuszony
zastosować art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba zauważa jednak, że niezależnie od faktu, czy takie przesłanki wykluczenia rzeczywiście
zachodziłyby w stosunku do Odwołującego, dotychczas nie został on z tego postępowania
wykluczony, zatem jest pełnoprawnym uczestnikiem tego postępowania, któremu
przysługują wszelkie uprawnienia wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz złożonych dokumentów) nie jest sporny pomiędzy Stronami. Sporowi
podlega jedynie ocena konsekwencji przedstawionych dokumentów.
Izba uznała, że żaden z zarzutów odwołania nie potwierdził się, odwołanie nie zasługuje więc
na uwzględnienie.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania przystępującego Kolumna Transportu
Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. do złożenia polisy ubezpieczenia OC oraz naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 2 i 3 i art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z udziału
w postępowaniu Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału
w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.
Art. 22 ust. 1b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że warunki udziału
w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub
finansowej; 3) zdolności technicznej lub zawodowej.
W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub
ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali
określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze
objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych
sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań;
3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
(art. 22c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Jak wskazuje art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Z kolei art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że z udziału
w postępowaniu wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z wymogiem rozdziału II pkt 2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają ubezpieczenie OC
w zakresie prowadzonej działalności na wartość nie niższą niż 100.000 złotych.
W rozdziale III pkt 1 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu należało przedłożyć
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego, przedłożył polisę ubezpieczeniową zawartą
przez NAPRZÓD S.A. z Sopockim Towarzystwem Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A.,
obejmującą ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności
gospodarczej. Do polisy dołączono także aneks nr 1 oraz aneks nr 2, który rozszerzył liczbę
podmiotów ubezpieczonych w ramach tej polisy o spółkę Kolumna Transportu Sanitarnego
TRIOMED Sp. z o.o., a także wyciągi z rachunków bankowych spółki NAPRZÓD S.A.
potwierdzające opłacenie składki ubezpieczeniowej. Jako ubezpieczający została wskazana
spółka NAPRZÓD S.A.
Jak wyjaśnił Przystępujący, należy on do grupy kapitałowej NAPRZÓD, co potwierdza
informacja w KRS o wspólnikach spółki.
Izba uznała stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego za
prawidłowe. Z powyżej zacytowanych postanowień specyfikacji wynika jednoznacznie, że
warunkiem udziału w postępowaniu było to, by wykonawcy posiadali ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, a składane dokumenty
miały potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony. Istotne zatem było samo posiadanie
ubezpieczenia przez wykonawcę, a nie tożsamość podmiotu ubezpieczającego. Tym samym
przedkładając przedmiotową polisę Przystępujący potwierdził fakt posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej, a ubezpieczenie to jest odpowiednie.
Owszem, w orzecznictwie wskazuje się na zdolność finansową podmiotu do uzyskania
ubezpieczenia i pokrycia składki ubezpieczeniowej, jednak nie to jest istotą ubezpieczenia.
Istotne jest bowiem, żeby podmiot był ubezpieczony, co zwiększa jego wiarygodność
ekonomiczną. W zdolności do uzyskania ubezpieczenia i opłacania składki najczęściej
odnosi się do danego wykonawcy, ponieważ zazwyczaj on sam jest i ubezpieczonym,
i ubezpieczającym. Nie oznacza to jednak, że ubezpieczającym nie może być też inny
podmiot. Ubezpieczanie całej grupy kapitałowej w ramach jednej polisy jest częstą praktyką,
która sama w sobie nie była kwestionowana w orzecznictwie i jest uznawana za
dopuszczalną. Główną kwestią sporną w takich przypadkach jest najczęściej podział sumy
ubezpieczenia pomiędzy współubezpieczone podmioty (czy jest ona odpowiednia do
wymagań warunku). W tym przypadku jednak nie było to kwestionowane, a suma
ubezpieczenia (20.000.000) znacząco przewyższa żądanie Zamawiającego. Rozpatrując zaś
sprawę w innym aspekcie można zauważyć, że przynależność do silnej grupy kapitałowej
raczej zwiększa niż zmniejsza wiarygodność ekonomiczną danego wykonawcy.
Tym samym, w ocenie Izby, wymóg Zamawiającego został spełniony i nie ma podstaw do
wykluczenia Przystępującego z postępowania, czy też wzywania go do uzupełnienia
dokumentów.
Nie potwierdził się także zarzut dotyczący nieprawidłowego spełnienia wymogów
Zamawiającego dotyczących pojazdów do realizacji usługi.
Zgodnie z rozdziałem I pkt 9.2 lit. e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
załącznika nr 6 do specyfikacji Zamawiający wymagał zapewnienia trzech pojazdów.
W rozdziale II specyfikacji, dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający
wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Zamawiający uzna, że
warunek został spełniony, jeżeli wykonawca potwierdzi w formie oświadczenia według
załącznika nr 6 rodzaj i wiek samochodów „wraz z kserokopią dowodów rejestracyjnych
pojazdów” wymienionych w ww. załączniku, z którego będzie wynikać, że pojazdy spełniają
wymagania zawarte w rozdziale I.
Przystępujący Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. złożył wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych w formie oświadczenia według załącznika
nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz kserokopie dowodów
rejestracyjnych pojazdów.
Jak wynika z przedstawionego wykazu wykonawca ten przeznaczył do realizacji umowy trzy
pojazdy sanitarne, podając m.in. ich markę i numery rejestracyjne. Co do wszystkich
pojazdów wykonawca w kolumnie „Podstawa dysponowania”, wskazał, że stanowią one
zasoby własne wykonawcy. Z załączonych dowodów rejestracyjnych wynika, że dwa z tych
pojazdów stanowią własność PKO Bankowy Leasing Sp. z o.o. Jak wyjaśnił Przystępujący,
pojazdy te znajdują się w leasingu.
Przystępujący przedstawił zatem dokument wymagany przez Zamawiającego, a nie ma
obowiązku przedstawiania dokumentów niewymaganych – co do zasady zamawiający nie
może ich także żądać, poza wyjątkami, takimi jak podejrzenie wprowadzenia go w błąd
poprzez przekazanie nieprawdziwych informacji. W tym przypadku Przystępującemu nie
postawiono jednak takiego zarzutu.
Ma również rację Przystępujący, że w orzecznictwie – dla uproszczenia – pojazdy posiadane
w ramach leasingu uważa się za zasób własny wykonawcy – pod warunkiem, że
(w uproszczeniu) jest to typowy leasing prowadzony przez banki lub spółki leasingowe,
długoterminowy, w którym pojazdy oddano wykonawcy do swobodnego dysponowania
w celu prowadzenia działalności gospodarczej, a nie krótkoterminowy leasing (najem) w celu
wykonania danego zamówienia. Wynika to m.in. z tego powodu, że niecelowe i zbyt
uciążliwe byłoby żądanie od banków dokumentów dotyczących niepodleganiu wykluczeniu
z postępowania.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia Przystępującego ze względu na niespełnienie warunku stawianego
środkom transportu spełniania „normy EN 1789”, wskazanego w odpowiedzi na pytanie 2. do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba stwierdziła, co następuje.
Po pierwsze, w kwestii formalnej należy wskazać, że przedmiotowy wymóg nie stanowił
warunku udziału w postępowaniu, lecz dotyczył wymagań wobec pojazdów przeznaczonych
do wykonywania usługi, wymienionych w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym
w grę wchodziłoby raczej odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – choć i ta okoliczność nie została potwierdzona.
Nie było sporne, że pojazdy mają spełniać wymogi przedmiotowej normy, co potwierdziła
odpowiedź na pytanie do specyfikacji. Odwołujący ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy
nie wskazał na pełną nazwę tej normy, podobnie jak Zamawiający. Przystępujący wyjaśnił
zaś, że chodzi o normę PN EN 1789:2007+A2:2014 dotyczącą przewozu osób
niepełnosprawnych, osób nie wymagających opieki medycznej w liczbie więcej niż jedna;
zastąpiła ona normę PN-EN 1789:2002.
Po zapoznaniu się z treścią zarzutu i jego uzasadnieniem Izba uznała, że zarzut ten nie
może zostać uwzględniony. Odwołujący wysnuł jedynie tezę opartą na dacie produkcji
pojazdów, nie popartą jakimikolwiek konkretnymi wskazaniami, jakie są wymogi tej normy
i których to wymogów normy pojazdy nie spełniają. Nie wskazał także na różnice pomiędzy
normą, jak twierdzi Odwołujący – wprowadzoną w roku 2011 – a normą poprzednio
obowiązującą z roku 2002. Z logicznego punktu widzenia nie jest także prawidłowa prosta
konkluzja, że rok produkcji kategorycznie przesądza o braku spełniania wymogów normy –
przede wszystkim pojazdy w każdym czasie mogły zostać do wymagań normy dostosowane.
Co do wniosków dowodowych Odwołującego, to, jak podkreślił Przystępujący, a Odwołujący
nie zaprzeczył, standardowo nie przeprowadza się certyfikacji na zgodność z normą PN EN
1789:2007+A2:2014 – trudno więc żądać od Przystępującego certyfikatów. Rolą biegłego
w postępowaniu odwoławczym nie jest zaś przeprowadzanie badań pojazdów w celu
poszukiwania argumentów dla strony.
Ze względu na niepotwierdzenie się powyższych zarzutów, nie potwierdziły się także zarzuty
dotyczące konsekwencji zaniechania wykluczenia wykonawcy, tj. zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu oraz nieprawidłowego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…