Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 908/18
WYROK
z dnia 28 maja 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska
Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 maja 2018 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RYSY Architekci R. S. z siedzibą w
Mysiadle, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr Wielki - Opera
Narodowa z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 908/18 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) do uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu
trzeciego, z którego treści wynikałoby realne udostępnienie zasobu tego podmiotu przez
wskazanie jaki zasób zostaje udostępniony oraz przez określenie przez podmiot
udostępniający zakresu realizacji części zamówienia, do którego wykonania się
zobowiązuje odpowiednio do zakresu udostępnianych zasobów oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyniku dokonanej oceny złożonego
uzupełnienia oraz ujawnienie informacji zastrzeżonych przez wykonawcę TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, jako tajemnica przedsiębiorstwa, a mianowicie wykazu usług
wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
2. Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne;
3. Kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw przystępującego
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.
S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RYSY Architekci R. S. z
siedzibą w Mysiadle tytułem wpisu od odwołania
3.2. Zasądza od wnoszącego sprzeciw przystępującego wykonawcy TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy R. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą RYSY Architekci R. S. z siedzibą w Mysiadle kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
3.3. Zasądza od wnoszącego sprzeciw przystępującego wykonawcy TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Teatru Wielkiego - Opery
Narodowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 908/18

Uzasadnienie

Zamawiający –Teatr Wielki - Opera Narodowa z siedzibą w Warszawie - prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Wykonanie kompleksowej wielobranżowej dokumentacji
architektonicznobudowlanej, dotyczącej przebudowy budynku Teatru Wielkiego - Opery
Narodowej zlokalizowanego przy Pl. Teatralnym 1 w Warszawie, na potrzeby poprawy jego
bezpieczeństwa pożarowego wraz z uzyskaniem niezbędnych pozwoleń administracyjnych
i uzgodnień oraz ze świadczeniem usługi nadzoru autorskiego". Nr sprawy: ZP.260.4.2018.
Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14 lutego 2018 r. za numerem 2018/ S 031-067699. Szacunkowa wartość
zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 7 maja 2018 r. odwołanie wniósł wykonawca R. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą RYSY Architekci R. S. z siedzibą w Mysiadle – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego z dnia
27 kwietnia 2018 r. wobec wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie - dalej Przystępujący, oraz z dnia 7 maja 2018 r. wobec odmowy
udostępnienia Odwołującemu całości złożonych w postępowaniu dokumentów ze względu na
zastrzeżenie przez Przystępującego informacji zawartych w wykazie usług oraz dołączonych
do niego dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy pzp oraz w związku
z art. 22a ust. 2-4 ustawy pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Przystępującego pomimo iż Wykonawca ten w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp,
zaniechał wykazania braku podstaw do wykluczenia w stosunku do jednego z urzędujących
członków zarządu podmiotu trzeciego, na którego zasobach Przystępujący polega w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy pzp oraz w związku
z art. 22a ust. 2-4 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Przystępującego, pomimo iż Wykonawca ten, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających umocowanie osoby występującej w imieniu podmiotu

trzeciego, nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, w zakresie wymaganego doświadczenia, tj. nie udowodnił, iż podmiot
trzeci udostępnił mu wiedzę i doświadczenie oraz iż realizując zamówienie Wykonawca będzie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy pzp oraz w związku
z art. 22a ust. 2-4 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Przystępującego pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał, iż realizując zamówienie będzie
realnie dysponował zasobami podmiotu trzeciego, a podmiot ten wykona te usługi, których
dotyczy udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia;
4. art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. z dnia 26 czerwca 2003 r.; Dz.U. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.; dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie ujawnienia całości oferty złożonej
przez Przystępującego, mimo iż zastrzeżone przez tego Wykonawcę informacje nie spełniają
przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wykonawca ten nie wykazał
zasadności dokonanego zastrzeżenia.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przeprowadzenia ponownej
czynności badania i oceny ofert;
2) wykluczenia Przystępującego z postępowania ze względu na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz niewykazanie braku podstaw do wykluczenia;
3) ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie Przystępującego, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. ujawnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie;
4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Uwzględnienie zarzutu odwołania w zakresie niewykazania przez
Przystępującego dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego spowoduje wykluczenie tego
Wykonawcy z postępowania, a tym samym, umożliwi Odwołującemu wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniu i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Ponadto, brak
możliwości weryfikacji oferty złożonej przez Przystępującego utrudni lub wręcz uniemożliwi
ocenę prawidłowości późniejszych czynności Zamawiającego, w szczególności - czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i oceny spełniania przez Przystępującego warunków udziału

w postępowaniu. Pozbawienie Odwołującego możliwości zapoznania się z ofertą konkurencji
naraża go, zatem na szkodę poprzez pozbawienie możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Skuteczność wykazania interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, we
wniesieniu odwołania w powyższych okolicznościach, potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza,
m.in. w wyroku z dnia 26 stycznia 2012 r, sygn. KIO 100/12.
Odwołujący wskazał, że w dniu 27 kwietnia 2018 r. Zamawiający przestał za pomocą
wiadomości e-mail informację o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, a tym
samym, o uznaniu iż Wykonawca ten wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2018 r. wyznaczył
Odwołującemu termin na zapoznanie się z dokumentami złożonymi przez Przystępującego
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia - wykazu usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie - dopiero na dzień 7 maja 2018 r. W tym dniu,
Zamawiający (który ze względu na dokonanie w dniu 27 kwietnia 2018 r. wyboru oferty
najkorzystniejszej był zobowiązany do zakończenia do tego momentu czynności weryfikacji
zasadności zastrzeżenia informacji i dokumentów podanych przez Przystępującego jako
tajemnicy przedsiębiorstwa) odmówił udostępnienia Odwołującemu całości złożonych
w postępowaniu dokumentów ze względu na zastrzeżenie przez tego Wykonawcę informacji
zawartych w wykazie usług i załączonych do niego dokumentach jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, odwołanie wniesione w dniu 7 maja 2018 r. należy
uznać za złożone z zachowaniem terminu ustawowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący zaznaczył, że w złożonej ofercie, Wykonawca
Przystępujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. TPF ENGINEERING S.A.
z siedzibą w Brukseli, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca nie przedstawił jednak żadnego
dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby podpisującej dokumenty w imieniu podmiotu
trzeciego do działania w imieniu tej spółki, w szczególności do złożenia oświadczeń woli
i wiedzy w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz oświadczeń o braku podstaw
do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (formularz JEDZ). W związku
z powyższym, w dniu 4 kwietnia 2018 r., Zamawiający wezwał tego Wykonawcę w trybie art.
26 ust. 3a ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów i wykazania umocowania p. S. B. (osoby
podpisującej dokumenty w imieniu podmiotu trzeciego) do działania w imieniu TPF
ENGINEERING S.A. w wymaganym zakresie na dzień 21 marca 2018 r. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie, Przystępujący złożył wyciąg z rejestru dotyczący T.P.F. ENGINEERING
z dnia 17 stycznia 2018 r. oraz poświadczony za zgodność z oryginałem przez TPF Sp. z o.o.
dokument „kopia do opublikowania w belgijskim dzienniku urzędowym po złożeniu wniosku do
kancelarii sądu” z dnia 15 maja 2017 r. Przedstawione przez Przystępującego dokumenty nie

wykazują w sposób wystarczający, iż p. S. B. był umocowany do podpisania w imieniu
podmiotu trzeciego zobowiązania do oddania zasobów do dyspozycji Przystępującego oraz
oświadczenia JEDZ. W ocenie Odwołującego nawet gdyby uznać, że w dacie 21 marca 2018
r., p. S. B. był rzeczywiście jedynym upoważnionym członkiem zarządu (l'administrateur
délégué), to w dalszym ciągu nie wykazuje to, iż zgodnie z przepisami prawa belgijskiego oraz
statutem spółki był on upoważniony do podpisania w jej imieniu zobowiązania do
udostępnienia zasobów oraz złożenia oświadczeń zawartych w JEDZ. Zgodnie z prawem
belgijskim, „upoważniony członek zarządu” ujawniony w rejestrze handlowym jest
upoważniony (w sposób wiążący dla spółki względem osób trzecich) do reprezentowania jej
na podstawie samego wpisu w rejestrze wyłącznie w zakresie spraw mieszczących się w
ramach tzw. zwykłego, codziennego zarządu (la gestion journaliëre). W zakresie
wykraczającym, może działać wyłącznie w oparciu o wcześniejsze odrębne upoważnienie ze
strony całego zarządu. Wyznaczenie upoważnionego członka zarządu nie pozbawia bowiem
zarządu jego uprawnień i odpowiedzialności za prowadzenie wszystkich spraw spółki.
Wątpliwości w tym zakresie, nie rozwiewa bynajmniej przedstawiona przez Wykonawcę „kopia
do opublikowania w załączniku do belgijskiego dziennika urzędowego”. Dokument ten sam w
sobie nie może stanowić żadnej podstawy do przyznania uprawnień p. B., gdyż nie jest to ani
pełnomocnictwo (uchwała zarządu) ani też nie ma pewności, że takie upoważnienie zostało
przez spółkę opublikowane w dzienniku urzędowym w sposób wiążący ją wobec osób trzecich.
Ponadto, fakt iż zarząd podjął rzekomo odrębną uchwałę w przedmiocie umocowania p. B. do
samodzielnego reprezentowania spółki w zakresie „związanym ze składaniem ofert przez
Spółkę” potwierdza jedynie wątpliwości, iż składanie zobowiązań do udostępnienia zasobów
nie mieści się w granicach „codziennego zarządu”, do którego ograniczone są kompetencje I
'administrateur délégué. W związku z powyższym, Przystępujący pomimo wezwania przez
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów wykazujących umocowanie osoby podpisującej
zobowiązanie do oddania zasobów do dyspozycji oraz dokument JEDZ w imieniu TPF
ENGINEERING S.A., nie sprostał temu obowiązkowi, zaś Zamawiający z kolei, uznając że
Przystępujący wykazał spełnianie na podstawie tych dokumentów warunków udziału w
postępowaniu, zaniechał szczegółowego i rzetelnego zbadania faktycznego zakresu
umocowania p. B. do reprezentowania podmiotu trzeciego udostępniającego
Przystępującemu swoje zasoby. Powyższe, stanowi jednocześnie naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy zobowiązani są wszyscy do
jednoznacznego wykazania - pisemnie, w sposób udokumentowany realności dysponowania
zasobami, które wykazują na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu już
wraz ze składaną w postępowaniu ofertą. Biorąc powyższe pod uwagę, jak również fakt, iż
Przystępujący był już jednokrotnie wzywany do należytego wykazania umocowania p. B. do
reprezentowania TPF ENGINEERING S.A., stwierdzenie iż przedstawione dokumenty nie są

wystarczające prowadzić powinno do uznania, iż Wykonawca ten podlega wykluczeniu z
postępowania, bez możliwości powtórnego wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że Przystępujący nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia w zakresie wszystkich członków zarządu TPF ENGINEERING S.A. (art. 24 ust. 1
pkt 14 ustawy pzp), co zgodnie z art. 22a ust. 3 ustawy pzp uniemożliwia skuteczne
powoływanie się przez Wykonawcę na poleganie na zasobach takiego podmiotu trzeciego
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z przedstawionego przez
Wykonawcę wyciągu z rejestru wynika, iż spółka TPF ENGINEERING S.A. posiada
5 urzędujących członków zarządu. Zgodnie z tym, Zamawiający wezwał Przystępującego do
uzupełnienia zaświadczeń z właściwego rejestru potwierdzających brak karalności dla
4 członków zarządu, gdyż w odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy pzp, Przystępujący złożył zaświadczenie dotyczące wyłącznie p. S. B. .
W odpowiedzi na to wezwanie, Przystępujący złożył zaświadczenia z belgijskiego rejestru
karnego dla 3 z 4 wskazanych osób. Dla czwartej osoby przedstawiono załącznik do publikacji
w dzienniku urzędowym z 2006 r., z którego przetłumaczony fragment wskazuje, iż p. C. P.,
dla którego Wykonawca nie przedstawił zaświadczenia o niekaralności został powołany na 6-
letnią kadencję razem z dwoma innymi dyrektorami. Przedstawione przez Przystępującego
dokumenty potwierdzają wyłącznie fakt powołania p. C. P. na członka zarządu spółki,
natomiast nie wynika stąd w żaden sposób fakt jego odwołania z pełnienia tej funkcji w roku
2012. Tym bardziej, iż załączony ponownie wyciąg z rejestru ze stycznia 2017 r. w dalszym
ciągu wskazuje, iż osoba ta nie zakończyła pełnienia tej funkcji (podana jest data rozpoczęcia,
bez daty końcowej). Ponadto, wraz z p. P. tą samą uchwałą, na członka zarządu (również ze
wskazaniem 6-letniej kadencji) został w 2006 r. powołany p. V. E. kadencja tej osoby nie
wygasła w 2012 r., gdyż dla tego członka zarządu jako urzędującego, przedstawiono
wymagane zaświadczenie o niekaralności. Wpisy obu członków zarządu w rejestrze wyglądają
tak samo. Nie wyjaśniono, dlaczego mimo zakończenia kadencji członka zarządu już w roku
2012, w rejestrze spółki po 5 latach w dalszym ciągu widnieje on jako członek zarządu.
Wątpliwości nie rozwiewa oświadczenie złożone przez p. S. B. , gdyż takie oświadczenie nie
ma mocy odwołującej członka zarządu z pełnionej przez niego funkcji ani też obalającej
domniemanie wynikające z treści urzędowego rejestru. Wobec powyższego, Odwołujący
wywodzi, iż Wykonawca, pomimo wezwania ze strony Zamawiającego, nie wykazał braku
karalności wobec wszystkich urzędujących członków zarządu TPF ENIGNEERING S.A. W
szczególności, nie przedstawił wymaganego zaświadczenia urzędowego potwierdzającego
brak karalności jednego z urzędujących członków zarządu, ani też nie wykazał że osoba ta
przestała uprzednio pełnić funkcję urzędującego członka zarządu spółki. Nie wynika to z

dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3
ustawy pzp, a zatem należy uznać, iż niewykazanie braku podstaw do wykluczenia podmiotu
udostępniającego Wykonawcy swoje zasoby, uniemożliwia Przystępującemu wykazanie
spełniania warunków udziału w postepowaniu z powołaniem się na zasoby oddawane do
dyspozycji przez ten podmiot. W związku z powyższym, Przystępujący podlega wykluczeniu z
postępowania ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu ze względu na brak realności udostępnienia zdolności przez podmiot trzeci
i nie wykazanie, iż podmiot ten zrealizuje te usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane pomimo, iż sam wykaz usług nie został ujawniony Odwołującemu, Odwołujący
zaznaczył że zasadność przedmiotowego zarzutu wynika z treści Formularza oferty
Przystępującego oraz zobowiązania do oddania do dyspozycji zasobów przez TPF
ENGINEERING S.A. (str. 8 oferty Przystępującego). Wbrew wymaganiom zawartym wyraźnie
w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz powielonym w SIWZ, z treści zobowiązania nie
wynika jednoznacznie, iż TPF ENGINEERING S.A. rzeczywiście wykona ten zakres usług, dla
którego niezbędne było wykazanie się wymaganym doświadczeniem, co powoduje
jednocześnie pozorność dysponowania przez Przystępującego zasobami niezbędnymi do
rzetelnej realizacji zamówienia. W treści dokumentu Zobowiązania wskazano co prawda, iż
Przystępującego i TPF ENGINEERING S.A. będzie łączyła umowa podwykonawcza, jednakże
z opisu sposobu wykorzystania udostępnianych zasobów wynika, iż podmiot trzeci świadczyć
będzie na rzecz TPF Sp. z o.o. „usługi doradcze i podwykonawcze (...) w zakresie kontroli
jakościowej nad wykonaniem opracowań projektowych”. Powyższy zakres zobowiązania
w żaden sposób nie odnosi się do faktycznego wykonania przez podmiot trzeci posiadający
niezbędną wiedzę i doświadczenie tego zakresu, dla którego są one wymagane. Treść
zobowiązania wskazuje na taką właśnie pozorność dysponowania zasobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia i wykazywanymi na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, do której wyeliminowania dążył Ustawodawca wprowadzając znowelizowane
brzmienie ustawy pzp i nowe wymagania art. 22a ust. 1-4 ustawy pzp. W Formularzu oferty
Przystępujący, w miejscu określającym zakres prac w ramach realizacji zamówienia, które
Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, nie wskazano udziału TPF
ENGINEERING S.A. w opracowywaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej. Informacji
takiej nie zawiera również JEDZ Wykonawcy. Powyższe, niezależnie od treści samego wykazu
usług, wskazuje na bezpośrednie naruszenie art. 22a ust. 4 ustawy pzp, uniemożliwiające
uznanie, iż Przystępujący polegając na zasobach udostępnionych przez TPF ENGINEERING
S.A. wykazało skutecznie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze
fakt, iż zakres wykorzystania podwykonawców przy realizacji zamówienia stanowi treść oferty

Wykonawcy, jak również to iż był on już wzywany do uzupełnienia informacji i dokumentów
w zakresie wykazania zdolności technicznej i zawodowej, zasadne w przedmiotowej sytuacji
jest wykluczenie Przystępującego z postępowania bez kolejnego wzywania do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu niezasadnego zastrzeżenia jawności dokumentów i informacji
dotyczących wykazu usługi i załączonych do niego dokumentów, w ocenie Odwołującego
powoływanie się przez Przystępującego na tajemnicę przedsiębiorstwa ma na celu wyłącznie
utrudnienie weryfikacji poprawności przedstawionych Zamawiającemu informacji. Potwierdza
to nie tylko zakres podlegających zastrzeżeniu informacji całość wykazu i dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług w nim wskazanych, ale również fakt, iż
dysponowanie przez Wykonawcę doświadczeniem zgodnym z postawionymi w postępowaniu
warunkami budzi istotne wątpliwości. Odwołujący wskazał, iż projekty realizowane przez
Przystępującego oraz TPF ENGINEERING S.A. na terenie Polski, a ujawnione na stronie
internetowej TPF ENGINEERING S.A. nie potwierdzają dysponowania wymaganymi
w postępowaniu zdolnościami technicznymi i zawodowymi przez żadną ze spółek. Ponadto,
profil działalności TPF ENGINEERING S.A. wskazuje, iż spółka ta posiada doświadczenie
wyłącznie w zakresie realizacji wąskiej, specjalistycznej części dokumentacji, nie zaś
dokumentacji wielobranżowej takiej jak wymagana w przedmiotowym postępowaniu. Warunki
udziału w postępowaniu (niekwestionowane przez Przystępującego) dopuszczały de facto
wykazanie się wyłącznie doświadczeniem uzyskanym przy projektowaniu budynków na
terenie Polski, zatem budzi wątpliwości czy usługi wskazane w wykazie a wykonywane przez
spółkę belgijską rzeczywiście odpowiadają warunkom postawionym w postępowaniu.
Zastrzeżenie wykazu i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie i zaniechanie
odtajnienia tych informacji przez Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu weryfikację
poprawności decyzji Zamawiającego w zakresie oceny spełniania warunków udziału
w postepowaniu przez Przystępującego i ewentualnie postawienie zarzutów
w przedmiotowym zakresie. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,
przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie
z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy pzp, w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne
przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale również
- prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert. Brak złożenia
w ofercie uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia
skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art.

8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 ustawy pzp, zobowiązany jest do rzetelnego
przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez
wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia
jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich
prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego
takiego zastrzeżenia, stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 ustawy pzp, ale
również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej
konkurencji. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 26 lutego 2013, sygn. akt: KIO
297/13, KIO 300/13. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy dołączonym do oferty Przystępującego i uzupełnianych dokumentów,
Odwołujący zwrócił uwagę na nieprawidłowość podtrzymania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do informacji objętych przez tego wykonawcę ochroną w złożonej
ofercie. Przede wszystkim, sam Wykonawca przyznaje, że jako tajemnica przedsiębiorstwa
zastrzegł informacje i dokumenty dotyczące zamówień wykonywanych na rzecz podmiotów
publicznych. Wbrew wyrywkowym cytatom z orzecznictwa (zwraca uwagę ograniczony wybór
orzecznictwa KIO, które ponadto ograniczone jest do roku 2010 r.), utrwalone orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej (a także sądów administracyjnych) nie pozostawia wątpliwości, iż
informacje dotyczące realizacji usług i zamówień wykonywanych na rzecz podmiotów
publicznych jako dotyczące działalności tych podmiotów oraz wydatkowania środków
publicznych, podlegają ujawnieniu każdemu wnioskującemu o ich uzyskanie na podstawie
przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Wykonawca nie wykazał, które
konkretnie z informacji stanowią tajemnicę przedsiębiorcy uniemożliwiającą ich ujawnienie na
podstawie wyjątku (interpretowanego ściśle) wynikającego z ww. ustawy. Poza tym,
przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa nie spełniają również automatycznie
zamówienia wykonywane dla podmiotów prywatnych, gdyż w stosunku do takich usług,
również konieczne jest wykazanie zasadności uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co
zostało potwierdzone m.in. w wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. KIO 594/14. Nawet
jeśli przyjąć, że pojedyncze informacje techniczne rzekomo ujawniane w treści
referencji/protokołów zasługują na ten walor, to zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
powinno się ograniczać wyłącznie to tychże pojedynczych informacji a nie obejmować
w całości pełną treść wykazu usług i dołączonych do niego dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie. Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentów,
w sytuacji, gdy mogą one zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły
znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy podlegają ochronie na

podstawie art. 11 ust. 4 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje -
słowa/wyrażenia które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku,
o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp. W szczególności, waloru tajemnicy przedsiębiorstwa nie
można w przedmiotowym przypadku przyznać takim podstawowym informacjom, jak
oznaczenie podmiotu, miejsce wykonania i rodzaj usługi, opis usługi potwierdzający spełnienie
warunki, daty wykonania, wartość oraz sposób w jaki potwierdzono je należyte wykonanie.
Twierdzenia Wykonawcy przedstawione w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy są w tym
zakresie bezzasadne i nie poparte informacjami, które potwierdzałyby wartość gospodarczą
i faktyczny charakter poufny tego rodzaju informacji - w odniesieniu do jakichkolwiek usług,
a w szczególności usług wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych, co do których
informacje nie mają charakteru tajemnicy handlowej. Dotyczy to zarówno informacji zwartych
w Wykazie wykonanych zamówień, jak i w załączonych dokumentach potwierdzających ich
należyte wykonanie. W tym kontekście, zapewnienia Wykonawcy o podjęciu działań
zmierzających do zachowania ww. informacji w poufności są gołosłowne, gdyż decydując się
na realizację zamówienia na rzecz podmiotu publicznego, w szczególności w reżimie prawa
zamówień publicznych, Wykonawca ma świadomość i wyrażą zgodę na ujawnianie informacji
dotyczący zamówienia w zakresie wymaganym przepisami prawa (m.in. ustawy prawo
zamówień publicznych i ustawy o dostępie do informacji publicznej). Ponadto Odwołujący
podkreślił, iż Wykonawca ujawnił podmiot trzeci, na którego zasoby się powołuje, zatem nie
podlega ochronie relacja handlowa łącząca obie spółki (należące zresztą do jednej grupy
kapitałowej). Na uwagę zasługuje również fakt, iż TPF ENGINEERING S.A. publikuje na swojej
stronie internetowej liczne projekty (wraz ze wskazanie ich nazw, dat realizacji oraz odbiorców)
wykonywane przez siebie lub spółki z grupy - TPF. Zastrzeżenie w Wykazie usług
i załączonych dokumentach tych informacji, które są publicznie dostępne na stronie
internetowej i żądanie przyznania im ochrony jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy lub
podmiotu trzeciego jest w ocenie Odwołującego całkowicie bezzasadne. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie można uznać takich informacji, które są powszechnie dostępne, były lub
zostaną ujawnione publicznie, lub wobec których wykonawca nie podjął właściwych kroków
zmierzających do zachowania ich poufności. Uzasadniając zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca powinien w stosunku do każdej z tych informacji
wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest wystarczające przy
tym jedynie twierdzenie wykonawcy, iż informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest
tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do
konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę. W tym, wymagane jest
nie tylko wskazanie kroków, które podejmuje wykonawca w celu zachowania w poufności
zastrzeganych informacji, ale udowodnienie ich podjęcia w danym przypadku za pomocą
przedstawionych wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia dowodów (do wyjaśnień

przedstawianych przez Przystępującego na żadnym etapie postępowania nie dołączono
żadnych dowodów). Ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który przedmiotowego zastrzeżenia dokonuje.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011 r., KIO 2255/11, KIO 2283/11.
Brak jest w ocenie Odwołującego podstaw do uznania informacji zastrzeżonych w ofercie
Przystępującego za tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno z przyczyn formalnych jak i przyczyn
materialno-prawnych. Z przyczyn formalnych, gdyż pomimo ciążącego na nim ciężaru
dowodu, Wykonawcy nie udowodnił, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Z przyczyn materialno-prawnych,
z uwagi na fakt, że informacje zastrzeżone przez Przystępującego nie spełniają przesłanek do
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 22 maja 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
i oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 4 dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w ten sposób,
że zgodnie z żądaniem Odwołującego ujawni wykaz usług złożony przez wykonawcę TPF sp.
z o.o. wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Ponadto, uwzględnia zarzut
nr 3 dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy pzp, w ten
sposób, że dokona ponownej oceny treści zobowiązania podmiotu trzeciego i zgodnie z art.
26 ust. 3 wezwie wykonawcę TPF Sp. z o.o. do wyjaśnienia w jaki sposób udział podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia w sposób wskazany w załączonym do oferty zobowiązaniu
zapewni zgodność z art. 22a ust. 4 ustawy pzp lub uzupełnienia wykazu o doświadczenia
własne, gdyby okazało się, że zasoby podmiotu trzeciego nie są udostępnione w sposób
zapewniający zgodność z wspomnianym przepisem. Zamawiający wniósł o oddalenie
zarzutów nr 1 oraz 2 jako bezzasadnych.
W zakresie uwzględnionego zarzutu 4 odwołania Zamawiający wskazał, że
Przystępujący zawarł w wykazie usług w celu potwierdzania spełniania warunku zdolności
zawodowej w zakresie doświadczenia zarówno usługi wykonane samodzielnie jak i wykonane
przez podmiot udostępniający mu zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. Usługi
zrealizowane samodzielnie były usługami realizowanymi na terenie Polski dla odbiorcy
prywatnego zaś usługi wykonane przez podmiot trzeci - poza granicami Polski na rzecz
odbiorcy publicznego. W załączonym uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca
przytoczył szereg argumentów z orzecznictwa i piśmiennictwa wskazujące na sposób
postrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Lecz jednocześnie nie przedstawił
żadnych informacji o tym czemu nie ujawnia informacji składanych w toku postępowania.
Uzasadnienie tajemnicy złożone w dniu 16 kwietnia 2018 r wraz z żądanym wykazem usług,
którego ujawnienia domaga się Odwołujący, ale także wcześniejsze identyczne w treści

wyjaśnienia złożone wraz z ofertą dotyczące informacji z JEDZ nie odnoszą się w żaden
sposób do zastrzeżenia informacji o realizowanych przez siebie samodzielnie (TPF Sp. z o.o.)
umów z sektorem prywatnym - przeciwnie uzasadnienie dotyczy tylko własnych świadczeń dla
podmiotów publicznych. Takich w załączonym wykazie brak, a wiec uzasadnienie nie dotyczy
stanu faktycznego. Brak uzasadnienia w wymaganym zakresie oznacza brak zachowania
należytej staranności w zabezpieczeniu informacji, a tym samym brak jednej
z konstytutywnych przesłanek uznania informacji za tajemnicę zgodnie z art. 11 ust 4 ustawy
ZNK. W stosunku do wykazu doświadczeń stanowiących zasoby podmiotu trzeciego
w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa brak jakiejkolwiek wzmianki. Także w tym
przypadku należy więc uznać, że zastrzeżenie bez wymaganego ustawowo uzasadnienia jest
nieskuteczne.
Odnośnie zarzutu 3 odwołania Zamawiający zaznaczył, że w treści zobowiązania
podmiotu trzeciego - TPF Engineering S.A. z Brukseli wskazano, że sposób wykorzystania
zasobów tej spółki i zakres jej udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie polegał na
usługach doradczych i podwykonawstwie w zakresie „kontroli jakościowej nad wykonaniem
opracowań projektowych”. Uwzględniając treść art. 22a ust. 4 ustawy pzp to ponieważ zgodnie
z SIWZ (pkt VIII. 3.1. lit a oraz b) zamawiający żądał aby wykonawca posiadał doświadczenie
w opracowaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej, a także ponieważ przedmiotem
obecnego zamówienia jest wykonanie kompleksowej wielobranżowej dokumentacji (pkt III 1
SIWZ), to podmiot który udostępnia swe zasoby w postaci doświadczenia winien wykonać
dokumentację. Ze względu na udostępnienie części wymaganego doświadczenia (zdobytego
przy realizacji 1 z 2 wymaganych jako doświadczenie usług), zamawiający nie oczekuje że
podmiot ten wykona całość prac do których niezbędne jest doświadczenie, jednakże nie może
ograniczyć się jedynie do kontroli jakościowej i doradztwa przy wykonywaniu dokumentacji,
gdyż przedmiotem zamówienia jest „wykonanie” a nie „kontrola nad wykonaniem”
dokumentacji, zaś zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy pzp podmiot ma wykonać usługę, co do
której oddał swe zasoby, a nie nadzorować jej wykonanie. Zamawiający wskazał, że ze
względu na brak obligatoryjnego wezwania w tym zakresie do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnień treści dokumentu Zamawiający nie może wykonać wprost żądania zawartego
w odwołaniu. Zaznaczył, że wezwie Wykonawcę do czynność wskazanych na wstępie
podzielając jednak argumentację przedstawioną w zarzucie odwołania.
Zarzut 1 odwołania Zamawiający uznał za całkowicie niezasadny. Odwołujący wskazał,
że Przystępujący nie złożył informacji o niekaralności jednego z członków zarządu podmiotu
udostępniającego zasoby tj TPF Engineerinng S.A. p. C. P.. Jednakże osoba ta nie jest
członkiem zarządu tej spółki, co wyjaśnił wykonawca TPF Sp. z o.o. w wyjaśnieniach z dnia
23 kwietnia 2018 r., a Zamawiający potwierdził w ogólnodostępnym rejestrze na oficjalnych

stronach rządowej administracji Belgii.
Odnośnie zarzutu 2 odwołania dotyczącego niewystarczającego wykazania poprzez
złożone dokumenty prawa p. S. B. do samodzielnej reprezentacji TPF Engineerinng S.A.,
Zamawiający wskazał, że żaden przepis nie dozwala zamawiającemu by domagał się od
wykonawców składania dowodów uprawniających osoby podpisujące zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania zasobów do dyspozycji wykonawcy, do reprezentacji takiego podmiotu.
Brak złożenia takiego dokumentu nie może więc być zarzutem. To Odwołujący winien wykazać
że p. S. B. nie jest uprawniony do takiej reprezentacji, aby skutecznie podważyć podpisane
przez niego w imieniu TPF Engineerinng S.A. zobowiązanie. Zamawiający sprawdził jednak w
rejestrze, iż p. S B. jest jedynym upoważnionym członkiem zarządu (tzw. Administrateur
délégué lub Managing Director). Prawo do podpisania przez niego zobowiązania do oddania
zasobów wiedzy i doświadczenia nie wymagało więc żadnych dodatkowych dowodów.
Przystępujący złożył w dniu 25 maja 2018 r. na posiedzeniu z udziałem Stron
i Uczestnika Postępowania pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania
w całości, jako oczywiście bezzasadnego.
Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania Przystępujący oświadczył, że Pan S. B. był
uprawniony do reprezentowania firmy TPF Engineering S.A., w tym w szczególności w
zakresie podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz złożenia oświadczeń.
Przystępujący przedłożył w toku postępowania dokumenty potwierdzające powyższe
uprawnienie. Jeśli Odwołujący twierdzi, że Pan S. B. nie jest uprawniony do reprezentowania
firmy TPF Engineering S.A., to powinien przedstawić w tym zakresie dowody. Tymczasem
twierdzenia odwołania ograniczają się do twierdzeń, bez przedstawienia jakichkolwiek
dowodów. W związku z czym zarzut powinien zostać oddalony.
W zakresie zarzutu 1 odwołania Przystępujący oświadczył, że Pan C. P. nie był od
2012 roku członkiem zarządu. Pan C. P. został powołany w 2006 roku na okres 6-letniej
kadencji, która skończyła się w roku 2012. Jeśli Odwołujący twierdzi, że Pan C. P. jest/był
członkiem zarządu na dzień składania ofert, to powinien przedstawić w tym zakresie dowody,
w szczególności dowód, iż Pan C. P. został powołany na kolejną kadencję. Tymczasem
twierdzenia odwołania ograniczają się do twierdzeń, bez przedstawienia jakichkolwiek
dowodów. W związku z czym zarzut powinien zostać oddalony.
Przechodząc do zarzutu 3 odwołania Przystępujący wskazał, że nie złożył w ofercie
oświadczenia, iż zamierza zrealizować zamówienie samodzielnie, bez udziału
podwykonawców. Wręcz przeciwnie —wskazał w ofercie, iż zamówienie zamierza zrealizować
z udziałem podwykonawców. Po drugie — zawarte w ofercie (str. 8 — 9) „Zobowiązanie do
oddania do dyspozycji zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia" zawiera w swej treści

wyraźne i jasne zobowiązanie spółki TPF Engineering S.A. do świadczenia na rzecz TPF Sp.
z o.o. usług doradczych i podwykonawczych. Po trzecie — w JEDZ Przystępujący wskazał, że
polega na zdolności innych podmiotów i przedstawił JEDZ dla takiego podmiotu, tj. dla TPF
Engineering S.A. (str. 24 — 36 oferty). Tym samym z całości oferty wynika wprost, że TPF
Engineering S.A. — jako podmiot udostępniający zasoby — będzie brał rzeczywisty udział
w realizacji zamówienia, w tym będzie świadczył usługi jako podwykonawca.
Odnośnie zarzutu 4 odwołania Przystępujący wskazał, że przedmiotowy zarzut został
podniesiony przez Odwołującego po terminie. Zarzut obejmuje jedynie „zaniechanie
ujawnienia całości oferty złożonej przez wykonawcę TPF". W odwołaniu wskazano, że po
pozyskaniu w dniu 27 kwietnia 2018 roku informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
Odwołujący w tym dniu złożył wniosek o wgląd w dokumentację, zaś Zamawiający wyznaczył
termin dopiero na dzień 7 maja 2018 roku. Odwołujący pominął w opisie stanu faktycznego
fakt, iż już uprzednio, w dniu 19 kwietnia 2018 roku złożył do Zamawiającego wniosek
o udostępnienie informacji publicznej w postaci „wszelkiej ewentualnej korespondencji
(w szczególności pisma z wezwaniem do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, wyjaśnienia
treści oferty wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami lub uzupełnieniami oferty)". Podkreślił, że jako
podstawę prawną pisma Odwołujący wskazał zarówno art. 2 ust. 1 Ustawy o dostępie do
informacji publicznej, jak i art. 96 ust. 3 ustawy pzp i § 4 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W odpowiedzi Zamawiający pismem z dnia 23 kwietnia 2018 roku, działając w oparciu o art.
96 ust. 3 ustawy pzp i § 4 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazał Odwołującemu skan
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym. Jednocześnie Zamawiający
wskazał, że w piśmie z dnia 18 kwietnia 2018r. dokonał zanonimizowania informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jak wynika z powyższego Zamawiający
udostępnił Odwołującemu dokumenty nawet w terminie wcześniejszym, niż był do tego
zobowiązany—tj. udostępnił załączniki do protokołu przed wyborem oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie udostępnił jedynie części dokumentów skutecznie zastrzeżonych przez
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec powyższego Odwołujący od dnia
23 kwietnia 2018 roku był w posiadaniu zarówno części dokumentów, jak i w posiadaniu
informacji, że Zamawiający dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia części informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa i uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Tym samym termin na
odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego, o których Odwołujący dowiedział się
w dniu 23 kwietnia 2018 roku minął w dniu 4 maja 2018 roku. A zatem przedmiotowy zarzut
został podniesiony z naruszeniem terminu i jako taki nie może zostać uwzględniony,
Przykładowo Przystępujący wskazał na kilka orzeczeń uzasadniających powyższe

stanowisko: postanowienie z dnia 4 stycznia 2017 roku, KIO 2401/17, wyrok z dnia 8 marca
2018 roku, KIO 256/18, wyrok z dnia 22 lutego 2018 roku, KIO 227/18.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Odnosząc się do zgłoszonego przez Przystępującego
wniosku o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania ujawnienia całości
oferty złożonej przez Przystępującego, jako zarzutu postawionego po upływie ustawowego
terminu Izba zaznacza, że ustawa pzp nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania.
Izba postanowiła rozpoznać odwołanie i przeprowadzić postępowanie dowodowe
w odniesieniu do każdego zarzutu.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp i jako takie
było skuteczne. Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę TPF
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w charakterze uczestnika postępowania po stronie
Zamawiającego.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość
poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący jest podmiotem,
którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu zgodnie z informacją o wyborze
najkorzystniejszej oferty. W przypadku uwzględnienia odwołania i wykluczenia
Przystępującego z postępowania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie
w nieuzyskaniu zamówienia. Ponadto, brak możliwości weryfikacji oferty złożonej przez
Przystępującego utrudni lub wręcz uniemożliwi Odwołującemu ocenę prawidłowości czynności
Zamawiającego, w szczególności - czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i oceny
spełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Pozbawienie
Odwołującego możliwości zapoznania się z ofertą konkurencji naraża go zatem na szkodę
poprzez pozbawienie możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba wskazuje, że Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania
potwierdził oświadczenie zawarte w odpowiedzi na odwołanie i uwzględnił odwołanie
w zakresie zarzutu 3 i 4 odwołania, a więc zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp
w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy pzp oraz w związku z art. 22a ust. 2-4 ustawy pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego pomimo, iż Wykonawca ten nie
wykazał, iż realizując zamówienie będzie realnie dysponował zasobami podmiotu trzeciego,
a podmiot ten wykona te usługi, których dotyczy udostępnienie zasobów wiedzy
i doświadczenia oraz zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw.

z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj.
z dnia 26 czerwca 2003 r.; Dz.U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.; dalej: „uznk”) poprzez
zaniechanie ujawnienia całości oferty złożonej przez Przystępującego, mimo iż zastrzeżone
przez tego Wykonawcę informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a Wykonawca ten nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia.
Wobec uwzględnienia zarzutów w części sprzeciw do protokołu wniósł Przystępujący po
stronie Zamawiającego. Odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania, dlatego też
zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy pzp Izba rozpoznała odwołanie w całości.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ wraz
z załącznikami, wyjaśnień treści SIWZ i modyfikacji treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert,
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferty Przystępującego, wezwań
Zamawiającego do wyjaśnień i do uzupełnień, dokumentów i wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego na wezwanie, wniosków Odwołującego o udostępnienie dokumentacji
postępowania i odpowiedzi Zamawiającego. Ponadto Izba dopuściła dowody złożone na
rozprawie przez Odwołującego: wyciąg z oferty TPF Sp. z o.o. w postępowaniu dla
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, wyciąg z przepisów z belgijskiego kodeksu spółek
z dnia 7 maja 1999 r. wraz z tłumaczeniem, wyciąg z przepisów z belgijskiego kodeksu prawa
gospodarczego z dnia 28 lutego 2013 r. wraz z tłumaczeniem, Zamawiającego: duplikat do
zamieszczenia w załącznikach Monitora belgijskiego złożony 15 maja 2017 r. oraz z 4 lipca
2012 r. wraz z tłumaczeniem, wyciąg z belgijskiego rejestru działalności gospodarczej na dzień
14 maja 2018 r. wraz z tłumaczeniem oraz Przystępującego: opinię prawną sporządzoną przez
adwokata prawa belgijskiego Panią J. B. K., pismo Odwołującego z dnia 19 kwietnia 2018 r.,
pismo Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2018 r.

Na podstawie tych dokumentów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia
w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Mianowicie, Izba ustaliła, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
otwarcie ofert odbyło się dnia 26 marca 2018 r., a oferty złożyło dwóch Wykonawców:
Przystępujący oraz Odwołujący W dniu 27 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował
Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, która
uzyskała 73,66 pkt łącznie we wszystkich kryteriach oceny ofert, natomiast oferta
Odwołującego: 72,00 pkt.
Zgodnie z pkt VIII 3. SIWZ: „W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy
spełniają niżej określone warunki udziału w postępowaniu, ustalone przez Zamawiającego na
podstawie art. 22 ust. 1b w związku z art. 22 ust. 1 Ustawy: Zdolność techniczna lub zawodowa

1) Posiadanie wiedzy i doświadczenia: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) zrealizował co najmniej 2 (dwa)
zamówienia, z których każde obejmowało co najmniej jedno z niżej wskazanych opracowań:
a) opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla budynku podlegającego
nadzorowi Konserwatora Zabytków o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10.000 m2, dla
którego wydane było pozwolenie na budowę, b) opracowanie wielobranżowej dokumentacji
projektowej dla budynku, dla którego było wydane pozytywne Postanowienie Komendanta
Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w zakresie
bezpieczeństwa pożarowego w inny sposób niż to określono w: 1) § 2. Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r. poz.1422) lub 2) § 1.
Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 czerwca 2010 r.
w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów (Dz.
U. z 2010 r nr 109 poz. 719), oraz dla którego zostało wydane pozwolenie na budowę.
Zamawiający nie dopuszcza sytuacji, w której Wykonawca przedstawi tylko jedno zamówienie
obejmujące łącznie oba opracowania wymienione w lit. a) i w lit. b).”
W myśl pkt IX 1B. SIWZ: „Jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VIII pkt 2 i 3 SIWZ będzie polegał,
zgodnie z przepisem art. 22a Ustawy, na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, będzie zobowiązany przedstawić,
wraz z ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.”
Zgodnie z pkt IX 2 SIWZ: „Wykaz oświadczeń i dokumentów składanych przez
Wykonawcę w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 1 Ustawy
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VIII
SIWZ: Ad pkt 3 – Zdolność techniczna lub zawodowa, ad ppkt 1) – Posiadanie wiedzy
i doświadczenia, wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane
lub są wykonywane, z załączeniem dowodów, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 2
Rozporządzenia o dokumentach, określających czy te usługi zostały wykonane należycie,
(według wzoru podanego w załączniku nr 5 do SIWZ).”
W myśl pkt IX 3 1) SIWZ: „Wykaz oświadczeń i dokumentów składanych przez
Wykonawcę w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 1 Ustawy
potwierdzających brak podstaw wykluczenia: 1) informacja z Krajowego Rejestru Karnego

w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy, wystawiona nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, o której mowa w § 5 pkt 1) Rozporządzenia o dokumentach.”
Zgodnie z pkt IX 9-12 SIWZ: „9. Jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VIII pkt 2 i pkt 3 SIWZ będzie
polegał, zgodnie z przepisem art. 22a Ustawy, na zdolnościach technicznych lub zawodowych
lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, na wezwanie Zamawiającego
będzie zobowiązany, na potwierdzenie że podmioty te nie podlegają wykluczeniu, przedstawić
w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty, o których mowa w pkt 3 ppkt 1) oraz udowodnić,
że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 10.
Zamawiający w celu oceny, czy Wykonawca polegający w niniejszym postępowaniu na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów będzie dysponował niezbędnymi zasobami
w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów zażąda od Wykonawcy, o ile nie będzie to wynikać ze zobowiązania, o którym mowa
w pkt 1 B powyżej, dokumentów określających: 1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów
innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca
polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą. 11. Oświadczenia, o których mowa w Rozdziale IX dotyczące
Wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz podwykonawców, składane są w oryginale.
Dokumenty, o których mowa w Rozdziale IX, inne niż oświadczenia, o których mowa w zdaniu
pierwszym składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot, na
którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które
każdego z nich dotyczą. 12. Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia wskazanych w SIWZ jeżeli
Zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty tego Wykonawcy lub może je uzyskać za
pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych w szczególności rejestrów publicznych
w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (DzU z 2017 r. poz. 570).”
W myśl pkt XIV 6 SIWZ: „Jeżeli Wykonawca zastrzega, że informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie mogą być

udostępniane, informacje te należy umieścić w oddzielnej kopercie wewnątrz opakowania
oferty, oznaczonej napisem: „Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”.
W przypadku zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawca
zobowiązany jest do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią taką tajemnicę.
Zamawiający wymaga złożenia wyjaśnień w tym zakresie wraz z ofertą.”
Zgodnie z pkt XXI SIWZ: „Informacje w sprawie podwykonawstwa 1. Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 2. Zamawiający nie zastrzega
obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem
i instalacją. 3. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę firm
podwykonawców również w JEDZ – część II sekcja D a także przedstawienia wobec nich
oświadczenia w formie JEDZ, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 1.”
Wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w ofercie wskazał, że zamierza
zrealizować zamówienie z udziałem podwykonawców w zakresie środowiskowym, geologii
i geodezji. Wykonawca złożył dokument JEDZ podmiotu, na którego zasobach polega celem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu - TPF ENGINEERING S.A. i jako Dyrektor
Generalny został wskazany p. S. B., który podpisał formularz JEDZ Spółki. Przystępujący
złożył również wraz z ofertą zobowiązanie TPF ENGINEERING S.A. do oddania do dyspozycji
Wykonawcy „zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia w trakcie realizacji Zamówienia na
potrzeby jego wykonania.” podpisane przez p. S. B. . Zakres zasobów udostępnianych:
„wiedza i doświadczenie, w tym potencjał techniczny, zdobyte przez TPF ENGINEERING s.a.
przy wykonaniu w ciągu ostatnich 5 lat przed złożeniem ofert usług polegających na wykonaniu
projektów tożsamych z przedmiotem zamówienia”. Sposób wykorzystania zasobów: „W
przypadku wybrania oferty firmy TPF Sp. z o. o., jako oferty najkorzystniejszej, gwarantujemy
Wykonawcy rzeczywiste dysponowanie w/w zasobami i rzeczywisty dostęp do tych zasobów.
W tym celu zobowiązujemy się przez okres realizacji Zamówienia świadczyć na rzecz TPF Sp.
z o. o. usługi doradcze i podwykonawcze w części zrealizowania Zamówienia w zakresie
„Wykonanie kompleksowej wielobranżowej dokumentacji architektoniczno-budowlanej,
dotyczącej przebudowy budynku Teatru Wielkiego - Opery Narodowej zlokalizowanego przy
Pl. Teatralnym 1 w Warszawie, na potrzeby poprawy jego bezpieczeństwa pożarowego wraz
z uzyskaniem niezbędnych pozwoleń administracyjnych i uzgodnień oraz ze świadczeniem
usługi nadzoru autorskiego" w zakresie kontroli jakościowej nad wykonaniem opracowań
projektowych. Usługi te świadczone będą na podstawie umowy podwykonawczej.”
Wykonawca złożył wraz z ofertą oraz z przedkładanymi dokumentami uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z wykazaniem, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący w treści powołał tezy z piśmiennictwa
oraz orzecznictwa. Jednocześnie odnośnie wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających

ich należyte wykonanie przedstawił uzasadnienie wobec usług wykonanych przez Wykonawcę
TPF Sp. z o.o. dla podmiotów publicznych. Wykonawca wskazał, że nie ujawnia nazw
kontrahentów, rodzajów usług i miejsca ich realizacji, wartości usług oraz terminów ich
wykonywania: „Ujawnienie tych informacji naraziłoby Wykonawcę na roszczenia ze strony
kontrahentów z tytułu ujawnienia tajemnicy. Nawet w umowach dotyczących zamówienia dla
podmiotów publicznych — znajdują się klauzule o ochrony poufności informacji i danych
uzyskanych w związku z tą umową. […] Określony podmiot konkurencyjny może ustalić na tej
podstawie z jakiego rodzaju konkurencją spotka się na danym obszarze swojej działalności,
jak kształtuje się aktywność konkurencji z punktu widzenia czasu, odbiorcy i przedmiotu usług
i co istotne, jaki jest poziom cen oferowanych przez konkurencję. […] Zasadne było i jest
zastrzeżenie całego wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie. Te
dokumenty brane pod uwagę jako całość mają wartość gospodarczą i jako całość nie są
publicznie dostępne. Są one jako całość chronione. Nawet jeśli wycinkowe dane są publicznie
dostępne to nie posiadają wartości gospodarczej, a na ich podstawie nikt nie jest w stanie
odtworzyć wykazu. […] Niezależnie od powyższego Wykonawca wyjaśnia, iż u Wykonawcy
obowiązują następujące zasady ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa:
klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującym klauzule
poufności w umowach handlowych, obejmujące zarówno kontrahenta jak i pracowników oraz
osoby współpracujące z kontrahentem. Wymagania systemów Zarządzania
Bezpieczeństwem Informacji PN-ISO/IEC 27001:2007 oraz wymagania systemu zarządzania
jakością PN — EN ISO 9001:2009.”
Dnia 4 kwietnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia
pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie dla p. S. B. do
podpisania zobowiązania w imieniu TPF ENGINEERING S.A. Dnia 4 kwietnia 2018 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp do złożenia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia opisanych w SIWZ również w stosunku do
podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się Wykonawca. W dniu 16 kwietnia 2018 r.
Przystępujący przekazał (w uzasadnieniu orzeczenia wskazane zostały wyłącznie dokumenty
mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy) m.in. wyciąg zupełny danych
przedsiębiorstwa na dzień 17 stycznia 2017 r. firmy TPF ENGINEERING S.A., w którym jako
upoważniony członek zarządu został wskazany p. S. B., natomiast p. C. P. został wskazany
jako członek zarządu z datą rozpoczęcia pełnienia funkcji - 22 maja 2006 r. Jednocześnie
przedłożył kopię do opublikowania w belgijskim dzienniku urzędowym z dnia 15 maja 2017 r,
w której wskazano że zgodnie z protokołem ze zgromadzenia rady nadzorczej z dnia 15 maja
2017 r., Pana S. B., dyrektora zarządzającego, upełnomocniono do samoistnego
podpisywania wszystkich dokumentów związanych ze składaniem ofert przez Spółkę.

Upoważnienie jest ważne do odwołania. Wszystkie złożone dokumenty zostały przekazane
wraz z tłumaczeniem na język polski. Przystępujący złożył również wykaz usług wraz z
dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu
18 kwietnia 2018 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp m.in. w zakresie wątpliwości dotyczących usług wskazanych w
wykazie oraz w zakresie złożenia informacji z KRK dla pozostałych członków zarządu spółki
TPF ENGINEERING S.A., na której zasobach polega Wykonawca celem spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, w tym dla p. C. P. . W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący
pismem z dnia 23 kwietnia 2018 r. przekazał uzupełniony wykaz usług wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie wraz z wyjaśnieniami oraz wskazał, że p. C. P. pełnił
funkcję Dyrektora Generalnego firmy TPF ENGINEERING S.A. do roku 2012 i obecnie nie
wchodzi w skład Zarządu spółki. Przedstawił również załącznik do belgijskiego Dziennika
Urzędowego z dnia 16 czerwca 2006 r., z którego wynika że p. C. P. został powołany na
sześcioletnią kadencję kończącą się na corocznym posiedzeniu w 2012 r. oraz oświadczenie
z dnia 19 kwietnia 2018 r. p. S. B., że p. C. P. pełnił funkcję Dyrektora Generalnego firmy TPF
ENGINEERING S.A. do roku 2012 i obecnie nie wchodzi w skład Zarządu spółki. W dniu 24
kwietnia 2018 r. Zamawiający skierował w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp wezwanie do
wyjaśnień dotyczących wątpliwości odnośnie usług wskazanych w wykazie, które Wykonawca
złożył dnia 26 kwietnia 2018 r.
W dniu 19 kwietnia 2018 r. z wnioskiem do Zamawiającego udostępnienie informacji
publicznej zwrócił się Odwołujący, a mianowicie przesłania wszelkiej ewentualnej
korespondencji w postępowaniu (wezwania do wyjaśnień, uzupełnieniem, złożone
wyjaśnienia, uzupełnienia) w terminie od dnia otwarcia ofert do dnia przesłania
przedmiotowego pisma. Pismem z dnia 23 kwietnia 2018 r. kierowanym do Odwołującego
Zamawiający wskazał, że przekazuje skan wnioskowanej korespondencji i jednocześnie
poinformował, że w skanie pisma do Przystępującego z dnia 18 kwietnia 2018 r. - wezwaniu
do uzupełnienia, Zamawiający był zobowiązany do zanonimizowania informacji, które
Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 27 kwietnia 2018 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o udzielenie informacji czy Zamawiający zakończył już proces oceny zasadności zastrzeżenia
jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie Wykonawcy TPF Sp. z o.o. tj.
wykazu wykonanych zamówień oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie.
W przypadku zakończenia procesu badania Odwołujący zwrócił się z prośbą o przesłanie
skanów dokumentów lub udostępnienie ich do wglądu w dniu 2 maja 2018 r. Jednocześnie
wskazał, że Wykonawca TPF Sp. z o.o. niezasadnie dokonał zastrzeżenia części złożonej
przez siebie oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo iż dokumenty i informacje tam
zawarte nie wypełniają przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

konkurencji. Powyższe potwierdza również treść uzasadnienia w tym zakresie
przedstawionego przez Wykonawcę. Odwołujący przedstawił w tym zakresie szeroką
argumentację i wniósł o jej uwzględnienie przy dokonywaniu przez Zamawiającego oceny
zasadności zastrzeżenia przez TPF Sp. z o.o. informacji zawartych w ofercie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wniósł o poinformowanie Odwołującego o wyniku przedmiotowego
badania i udostępnienie dokumentów/informacji podlegających odtajnieniu w ofercie TPF Sp.
z o.o. Dnia 4 maja 2018 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o udostępnienie informacji publicznej, a mianowicie pozostałej korespondencji
(w szczególności pisma z: wezwaniem do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, wyjaśnienia
treści oferty wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami lub uzupełnieniami oferty) pomiędzy
Zamawiającym, a Wykonawcą TPF Sp. z o. o. w okresie pomiędzy terminem uzyskania
wcześniejszej korespondencji z dnia 23 kwietnia 2018 r. a dniem wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Zamawiający pismem z dnia 7 maja 2018 r. w odpowiedzi na wniosek Odwołującego
z dnia 27 kwietnia 2018 r. poinformował, że po dokonanej ocenie zastrzeżenia informacji,
zawartych w ofercie złożonej przez Wykonawcę TPF Sp. z o. o., jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Zamawiający stwierdził, że zastrzeżenie dokonane zostało prawidłowo.
Jednocześnie również pismem z dnia 7 maja 2018 r. przekazał Odwołującemu skan
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą TPF Sp. z o. o. i poinformował, że
w skanie pisma do Wykonawcy TPF Sp. z o. o. z dnia 24 kwietnia 2018 r. — wezwaniu do
złożenia wyjaśnień, Zamawiający był zobowiązany do zanonimizowania informacji, które
Wykonawca TPF Sp. z o. o. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z wyciągu z oferty TPF Sp. z o.o. w postępowaniu dla Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego wynika, że w tym postępowaniu Wykonawca zastrzegł jako objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa m.in. wykaz wykonanych zamówień i dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego. W stosunku do tych dokumentów
przedstawił tożsame uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jak w niniejszym
postępowaniu.
Z wyciągu z przepisów z belgijskiego Kodeksu spółek z dnia 7 maja 1999 r. złożonego
wraz z tłumaczeniem na język polski wynika, że zgodnie z art. 522 § 2: „2. Rada dyrektorów
reprezentuje spółkę wobec osób trzecich oraz przed sądem, jako powód lub pozwany.
Jednakże statut może przyznać jednemu lub większej liczbie dyrektorów, prawo do
reprezentowania spółki samodzielnie lub wspólnie. Klauzula ta jest skuteczna wobec osób
trzecich. Statut może ograniczać to prawo, ale ograniczenia te, jak również możliwy podział
zadań uzgodniony przez dyrektorów, nie są skuteczne wobec osób trzecich, nawet jeśli zostały
opublikowane.”; zgodnie z art. 525: „Bieżące zarządzanie sprawami spółki, jak również
reprezentowanie spółki w odniesieniu do tych spraw, może być powierzone jednej lub większej

liczbie osób, niezależnie od tego, czy są akcjonariuszami, czy nie, działających samodzielnie
lub wspólnie. Ich mianowanie, odwoływanie i obowiązki reguluje statut spółki. Jednakże
ograniczenia w zakresie ich prawa do reprezentacji w zakresie bieżącego zarządu są
nieskuteczne w stosunku do stron trzecich, nawet jeśli zostały opublikowane. Klauzula,
zgodnie z którą bieżące zarządzanie jest powierzone jednej lub większej liczbie osób
działających samodzielnie lub wspólnie, jest skuteczna wobec stron trzecich na warunkach
przewidzianych w art. 76.”; zgodnie art. 76: „Akty i zawiadomienia, których opublikowanie jest
przewidziane, wiążą strony trzecie dopiero od dnia ich opublikowania w formie wyciągu lub
przez odniesienie w załącznikach do Monitora belgijskiego, chyba że spółka udowodni, że
osoby trzecie wiedziały o nich wcześniej. Uważa się, że osoby trzecie zapoznały się z rocznymi
sprawozdaniami finansowymi, pod warunkiem że i od dnia ich opublikowania na stronie
internetowej Narodowego Banku Belgii. Osoby trzecie mogą jednak powoływać się na
czynności, co do których nie odbyła się publikacja. W przypadku transakcji dokonanych przed
szesnastym dniem po publikacji, czynności te nie są skuteczne wobec stron trzecich, które
udowodnią, że nie były w stanie powziąć o nich informacji. W przypadku rozbieżności między
tekstem złożonym a tekstem opublikowanym w załącznikach do Monitora belgijskiego, ten
ostatni nie jest skuteczny wobec osób trzecich. Mogą one jednak się na nie powoływać, chyba
że firma udowodni, że tekst złożony był im znany.” W dokumencie wskazano, że „Sąd
Kasacyjny zdefiniował pojęcie bieżącego zarządzania jako uprawnienie do wykonywania
czynności zarządczych wynikających z bieżących potrzeb spółki oraz tych, które pozwalają nie
angażować zarządu ze względu na ich znikome znaczenie i potrzebę szybkiego rozwiązania
(Cass, 17 września 1968 r., Rev. Prat Soc., 1970, s. 197). Cytat za artykułem: „Upoważniony
do wykonywania bieżącego zarządu w ramach spółki akcyjnej", 3.07.2013 r., Sébastien
Verva.”
Z wyciągu z przepisów z belgijskiego kodeksu prawa gospodarczego z dnia 28 lutego
2013 r. wynika, że zgodnie z art. III.35: „Dane pochodzące z wyciągów z Banque-Carrefour
des Entreprises mają moc dowodową, dopóki nie udowodniono faktów przeciwnych.”
W duplikacie do zamieszczenia w załącznikach Monitora belgijskiego złożonego
15 maja 2017 r. wraz z tłumaczeniem wskazano: „z protokołu zebrania Zarządu, które odbyło
się dnia 15 marca 2017 r. wynika, że upoważnił on Pana S. B. pełniącego funkcję
Pełnomocnika Zarządu do samodzielnego podpisywania wszystkich dokumentów
dotyczących ofert składanych przez Przedsiębiorstwo. Niniejsze upoważnienie jest ważne na
czas nieograniczony, aż do ewentualnego odwołania.”
W duplikacie do zamieszczenia w załącznikach Monitora belgijskiego z dnia 4 lipca
2012 r. wraz z tłumaczeniem wskazano: „Z protokołu Zgromadzenia Ogólnego, które odbyło
się 1 czerwca 2012 r. wynika, że kooptacja Pana S. B. przyjęta przez Zarząd z datą 6 marca
2012 roku została zatwierdzona przez zgromadzenie, mandaty administracyjne Panów E. V. i

S. B., których termin ważności upłynął po zakończeniu niniejszego zgromadzenia, zostały
odnowione na okres 6 lat, a ich termin ważności wygaśnie wraz z końcem Zgromadzenia
ogólnego zwykłego w roku 2018.
Z wyciągu z belgijskiego rejestru działalności gospodarczej na dzień 14 maja 2018 r.
wraz z tłumaczeniem wynika, że Dyrektorem Zarządzającym spółki TPF ENGINEERING S.A.
jest p. S. B., natomiast w składzie zarządu nie widnieje p. C. P. .
Z opinii prawnej sporządzonej przez adwokata prawa belgijskiego Panią J. B. K.
wynika, że została ona wydana w oparciu o dokumenty: dowód publikacji w Monitorze
belgijskim z dnia 16 czerwca 2006 r., Extrait du Banque Carrefour des Entreprises z dnia 17
stycznia 2018 r., dowód publikacji w Monitorze belgijskim z dnia 24 maja 2017 r. Wskazano w
niej, że z dokumentacji wynika, iż w ramach posiadanej władzy, Zarząd spółki akcyjnej (Rada
Administracyjna) może, zgodnie z artykułem 525 KSH wyznaczyć osobę, która będzie
reprezentowała spółkę w czynnościach dotyczących bieżącego zarządzania spółką. W dniu
24 maja 2017 r. została opublikowana, zgodnie z wymaganiami artykułu 76 KSH następująca
informacja: „Jak wynika z protokołu obrad z posiedzenia Zarządu spółki, jakie odbyło się 15
marca 2017, Zarząd spółki dał Panu S. B., jako Administratorowi zarządzającemu,
uprawnienia do podpisywania wszystkich dokumentów dotyczących ofert składanych przez
Spółkę. Niniejsze uprawnienie jest dane na okres nieograniczony , aż do ewentualnego
odwołalna. S. B. Dyrektor zarządzający. " Wskazano również, że „Należy wiec stwierdzić, że
na podstawie przedstawionego dokumentu, który bezsprzecznie spełnia warunki prawne
zarówno w zakresie treści jak i formy, aby wywoływać skutki prawne wobec osób trzecich, Pan
S. B. został umocowany do jednoosobowego podpisywania dokumentów przetargowych w
imieniu firmy TPF ENGINEERING. Omawiany dokument nie wskazuje na ograniczenia w
reprezentacji co do dokumentów związanych z ofertami składanymi przez spółkę. Dokumenty
dotyczące ofert przetargowych stanowią szczególny podzbiór w ogólnym zbiorze dokumentów
ofertowych Spółki. Użycie szerokiego pojęcia: „uprawnienia do podpisu wszystkich
dokumentów dotyczących ofert składanych przez spółkę", pozwala wnioskować, że na mocy
przedstawionego dokumentu Pan B. posiada uprawnienia do jednoosobowej reprezentacji
spółki w zakresie dokumentów przetargowych.” W opinii podniesiono także, że dokumenty
jasno wskazują, że przewidziana kadencja Pana C. P. skończyła się w roku 2012.
Zaznaczono, że pełna kadencja w funkcji administratora trwa 6 lat. Przedłużenie mandatu
administratora na następne lata, a co za tym idzie przedłużenie uprawnień i nominacji,
wymagają nowej uchwały zgromadzenia wspólników oraz jej publikacji w Monitorze Belgijskim.
Jeżeli po upływie kadencji przewidzianej w publikacji z dnia 16 czerwca 2006 r., nie został
opublikowany w Monitorze Belgijskim żaden akt zawierający nową nominację Pana C. P. na
stanowisko administratora, uważać należy, że od 2012 roku nie posiada on uprawnień i nie
pełni funkcji administratora. Zaznaczono, że zgodnie z przepisami KSH, dokumenty dotyczące

spółki, poddane obowiązkowej publikacji w Monitorze belgijskim stanowią bazę danych innych
rejestrów mających charakter administracyjny i udostępnianych do wglądu, w tym oficjalnego,
obowiązkowego rejestru danych: Banku Danych Przedsiębiorstw ( Banque-Carrefour des
Entreprises). Dane pochodzące z wyciągów z Banque-Carrefour des Entreprises mają moc
dowodową, dopóki nie udowodniono faktów przeciwnych.

Izba zważyła, co następuje:

Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania
odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
częściowe uwzględnienie.

1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy pzp
oraz w związku z art. 22a ust. 2-4 ustawy pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego pomimo iż Wykonawca ten
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp, zaniechał wykazania braku podstaw do wykluczenia w stosunku do jednego
z urzędujących członków zarządu podmiotu trzeciego, na którego zasobach Przystępujący
polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby w świetle zebranego materiału dowodowego zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp „z postępowania wyklucza się wykonawcę,
jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego prawomocnie skazano za
przestępstwo, o którym mowa w pkt 13.” Zamawiający określił w SIWZ, że jeśli Wykonawca
powołał się na zasoby podmiotu trzeciego celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu
to jest zobligowany do wykazania braku podstaw wkluczenia w stosunku do urzędujących
członków organu zarządzającego tego podmiotu. Przystępujący powołał się w postępowaniu
na zasoby Spółki TPF ENGINEERING S.A. Wskazać należy, że istotą sporu pomiędzy
Stronami była okoliczność, że Przystępujący w toku postępowania przedstawił zaświadczenia
z KRK wobec wszystkich członków zarządu Spółki TPF ENGINEERING S.A. poza
zaświadczeniem dla p. C. P. . W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy pzp Przystępujący wyjaśnił, iż kadencja p. C. P. wygasła w 2012 r. i w
tym zakresie przedstawił załącznik do belgijskiego Dziennika Urzędowego z dnia 16 czerwca
2006 r., z którego wynika że p. C. P. został powołany na sześcioletnią kadencję kończącą się
na corocznym posiedzeniu w 2012 r. oraz oświadczenie z dnia 19 kwietnia 2018 r. p. S. B., że

p. C. P. pełnił funkcję Dyrektora Generalnego firmy TPF ENGINEERING S.A. do roku 2012 i
obecnie nie wchodzi w skład Zarządu spółki. Tym samym Przystępujący nie był zobowiązany
do przedłożenia celem wykazania braku podstaw do wkluczenia podmiotu, na którego zasoby
się powołuje zaświadczenia z KRK dla Pana C. P. . Odwołujący wywodził taki obowiązek z
faktu, że w rejestrze przedłożonym przez Przystępującego w toku postępowania z dnia 17
stycznia 2017 r. w składzie zarządu widniał Pan C. P. . Odwołujący nie udowodnił jednak, że
p. C. P. był członkiem zarządu Spółki na dzień składania przez Przystępującego wymaganych
dokumentów. Dowody takie przedstawił natomiast Zamawiający, który jak wyjaśnił na
rozprawie w trybie art. 26 ust. 6 ustawy pzp samodzielnie zweryfikował informacje przekazane
przez Przystępującego w ogólnodostępnych belgijskich rejestrach. W tym zakresie przedłożył
Izbie dowody, z których wynika że p. C. P. w 2012 r. nie przedłużono kadencji na dalszy okres,
w związku z powyższym nie widnieje on jako członek zarządu w rejestrze Spółki, jak wynika z
wyciągu z belgijskiego rejestru działalności gospodarczej na dzień 14 maja 2018 r. Takie same
wnioski można wywieść z opinii prawnej złożonej przez Przystępującego na rozprawie.
Zgodnie z art. III.35 belgijskiego kodeksu prawa gospodarczego dane pochodzące z wyciągów
z Banque-Carrefour des Entreprises mają moc dowodową, dopóki nie udowodniono faktów
przeciwnych. Jeżeli zatem Odwołujący uważał, że p. C. P. był w składzie zarządu Spółki TPF
ENGINEERING S.A., to powinien ten fakt udowodnić, czego jednak nie uczynił.
Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił twierdzeń objętych zarzutem,
tym samym przesłanka do nakazania wykluczenia Przystępującego z postępowania nie
zaistniała.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy pzp
oraz w związku z art. 22a ust. 2-4 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Przystępującego, pomimo iż Wykonawca ten, w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie osoby występującej w imieniu
podmiotu trzeciego, nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie wymaganego doświadczenia, tj. nie udowodnił,
iż podmiot trzeci udostępnił mu wiedzę i doświadczenie oraz iż realizując zamówienie
Wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego.
Podniesiony zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie Spółki TPF
ENGINEERING S.A. do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a także dokument JEDZ Spółki TPF ENGINEERING S.A.,
które zostały podpisane przez p. S. B. . Upoważnienie do podpisania tych dokumentów zostało
zakwestionowane przez Odwołującego. W toku postępowania w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego do uzupełnienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego
umocowanie dla p. S. B. do podpisania zobowiązania w imieniu TPF ENGINEERING S.A.
Przystępujący złożył wyciąg zupełny danych przedsiębiorstwa na dzień 17 stycznia 2017 r.
firmy TPF ENGINEERING S.A., w którym jako upoważniony członek zarządu został wskazany
p. S. B., a także kopię do opublikowania w belgijskim dzienniku urzędowym z dnia 15 maja
2017 r, w której wskazano że zgodnie z protokołem ze zgromadzenia rady nadzorczej z dnia
15 maja 2017 r., Pana S. B., dyrektora zarządzającego, upełnomocniono do samoistnego
podpisywania wszystkich dokumentów związanych ze składaniem ofert przez Spółkę. Spółka
złożyła zatem powyższą informację do zamieszczenia w załącznikach Monitora belgijskiego.
Zgodnie zaś z art. 76 belgijskiego kodeksu spółek handlowych w przypadku rozbieżności
między tekstem złożonym a tekstem opublikowanym w załącznikach do Monitora belgijskiego,
ten ostatni nie jest skuteczny wobec osób trzecich. Odwołujący celem potwierdzenia tez
zawartych w odwołaniu złożył wyłącznie wyciągi z belgijskiego kodeksu spółek handlowych
oraz kodeksu prawa gospodarczego. Przedstawił również fragment artykułu i wyroku Sądu
Kasacyjnego z 1968 r. w zakresie czynności wchodzących w definicję „bieżącego zarządzania
Spółką”. Dowody te jednak Izba uznała za niewystarczające do podważenia umocowania p.
S. B. do działania w imieniu Spółki. Interpretacja dotycząca „bieżącego zarządzania Spółką”
przedstawiona przez Odwołującego jest interpretacją autora artykułu z 2013 r. opartą na
wyroku Sądu Kasacyjnego z 1970 r. Nie można uznać, że jest to interpretacja jedyna i
prawidłowa. Ponadto, Zamawiający oświadczył na rozprawie, że w trybie art. 26 ust. 6 ustawy
pzp zweryfikował informacje przedstawione przez Przystępującego w ogólnodostępnych
rejestrach, co pozwoliło uznać Zamawiającemu dokumenty złożone przez Przystępującego
jako wystarczające i prawidłowe. Przedłożył Izbie w tym zakresie dowody, z których wynika,
że Dyrektorem Zarządzającym spółki TPF ENGINEERING S.A. jest p. S. B. oraz że z protokołu
zebrania Zarządu, które odbyło się dnia 15 marca 2017 r. wynika, że upoważnił on Pana S. B.
pełniącego funkcję Pełnomocnika Zarządu do samodzielnego podpisywania wszystkich
dokumentów dotyczących ofert składanych przez Przedsiębiorstwo. Podstawą takiego
działania Zarządu jest art. 522 § 2 belgijskiego kodeksu spółek handlowych. Pan S. B. uzyskał
zatem od Zarządu Spółki upoważnienie do podpisywania wszystkich dokumentów
przetargowych w imieniu Spółki. Umocowanie do podpisania dokumentu zobowiązania i
formularza JEDZ zostało potwierdzone także przedłożoną przez Przystępującego opinią
prawną, z której wynika, że umocowanie takie zostało opublikowane w Monitorze Belgijskim,
a dokumenty dotyczące spółki, poddane obowiązkowej publikacji w Monitorze belgijskim
stanowią bazę danych innych rejestrów mających charakter administracyjny i udostępnianych
do wglądu, w tym oficjalnego, obowiązkowego rejestru danych: Banku Danych
Przedsiębiorstw ( Banque-Carrefour des Entreprises). Za udowodnione należało uznać prawo
do występowania w imieniu Spółki przez p. S. B., co powoduje, że zobowiązanie oraz

dokument JEDZ zostały złożone w tym zakresie prawidłowo. Zaznaczenia wymaga również,
że Przystępujący celem wypełnienia przesłanek art. 22a ust. 2 ustawy pzp był zobowiązany w
szczególności przedstawić zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Słusznie podniósł
Zamawiający, że żaden przepis nie pozwala Zamawiającemu stawiać wykonawcom
wymagania składania dowodów uprawniających osoby podpisujące zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania zasobów do dyspozycji wykonawcy, do reprezentacji takiego podmiotu.
Wymaganie takie nie wynika również z treści przedmiotowej SIWZ. Pomimo powyższego
Zamawiający wezwał Wykonawcę do przedstawienia pełnomocnictwa bądź innego
dokumentu, z którego wynikałoby prawo do reprezentowania Spółki dla p. S. B. . Przedkładając
w tym zakresie „inne dokumenty” - rejestrowe, Przystępujący zadośćuczynił wezwaniu.
Mając na względzie, że uprawnienie do podpisywania dokumentów przetargowych wynika
z ogólnodostępnych rejestrów Spółki, a informacje w nich zawarte mają moc dowodową,
dopóki nie udowodniono faktów przeciwnych (art. III. 35 belgijskiego kodeksu prawa
gospodarczego) w ocenie Izby Przystępujący udowodnił podstawę działania p. S. B. w imieniu
Spółki.
W świetle powyższego Izba uznała, że dokument zobowiązania oraz formularz JEDZ złożone
przez Przystępującego w postępowaniu zostały podpisane przez osobę upoważnioną do
reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby.
3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy pzp
oraz w związku z art. 22a ust. 2-4 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Przystępującego pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał, iż realizując
zamówienie będzie realnie dysponował zasobami podmiotu trzeciego, a podmiot ten wykona
te usługi, których dotyczy udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia;
Izba uznała, że zarzut potwierdził się.
Zgodnie z art. 22a ustawy pzp Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia. Z treści takiego zobowiązania musi jednak wynikać w sposób nie budzący
wątpliwości jaki zasób zostaje udostępniony oraz zakres realizacji części zamówienia, do
którego wykonania zobowiązuje się dany podmiot odpowiednio do zakresu udostępnianych
zasobów. W myśl art. 22a ust. 4 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są

wymagane. Dyspozycja powyższego artykułu obliguje podmiot trzeci do wykonania usługi
w takim zakresie w jakim zostają udostępnione zasoby celem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Zgodnie z bieżącym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak
i stanowiskiem doktryny w świetle znowelizowanej ustawy pzp udział w realizacji zamówienia
poprzez doradztwo, konsultacje czy kontrolę nie jest wystarczający do uznania spełnienia
przesłanki, o której mowa w art. 22a ust. 4 ustawy pzp – inny podmiot ma bowiem nie wziąć
udział w realizacji zamówienia a jest zobowiązany zrealizować zamówienie w zakresie w jakim
udostępnił własne zasoby. „Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy
zaangażowania podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji,
nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast wymóg
zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć
jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy
lub wspólnie z wykonawcą” (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2017
r., sygn. akt KIO 2245/17). Ustawodawca tym samym przesądził, że realne udostępnienie
takich zasobów w przypadku ww. warunków może polegać wyłącznie na wykonaniu przez
podmiot udostępniający usług, do których takie zdolności są wymagane.
Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie Spółki TPF ENGINEERING S.A. do
udostępnienia Wykonawcy niezbędnych zasobów celem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że Przystępujący nie wykazał realności
udostępnionych zasobów oraz nie wskazał w treści oferty Spółki TPF ENGINEERING S.A.,
jako podwykonawcy, został podany jedynie zakres części zamówienia, którą Wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcy. Nie ma jednak w ocenie Izby znaczenia ustalenie, czy
forma podwykonawstwa jest jedyną możliwą formą udziału w realizacji usługi przez podmiot
trzeci, ale stwierdzenie, czy Odwołujący wykazał Zamawiającemu, iż będzie dysponował
zdolnościami podmiotu trzeciego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, do takiego
stwierdzenia nie uprawniała treść przedłożonego przez Przystępującego w toku postępowania
zobowiązania do udostępnienia zasobów. Z treści przedłożonego przez Przystępującego
zobowiązania wynika, że Spółka TPF ENGINEERING S.A. zobowiązała się świadczyć „usługi
doradcze i podwykonawcze w części zrealizowania Zamówienia w zakresie „Wykonanie
kompleksowej wielobranżowej dokumentacji architektoniczno-budowlanej, dotyczącej
przebudowy budynku Teatru Wielkiego - Opery Narodowej zlokalizowanego przy Pl.
Teatralnym 1 w Warszawie, na potrzeby poprawy jego bezpieczeństwa pożarowego wraz
z uzyskaniem niezbędnych pozwoleń administracyjnych i uzgodnień oraz ze świadczeniem
usługi nadzoru autorskiego" w zakresie kontroli jakościowej nad wykonaniem opracowań
projektowych.” Warunkiem w zakresie zdolności technicznej i zawodowej postawionym
w SIWZ było natomiast wykonanie kompleksowej wielobranżowej dokumentacji

architektoniczno-budowlanej, a nie usługi doradztwa i kontroli jakościowej nad jej realizacją.
Wykonanie - w tym przypadku - opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej ma
polegać zatem na faktycznym zrealizowaniu, a nie udziale w realizacji poprzez kontrolę
jakościową - doradztwo, konsultacje. Rację należy przyznać zarówno Odwołującemu, jak
i Zamawiającemu, który uwzględnił omawiany zarzut odwołania, że Przystępujący nie wykazał,
że podmiot trzeci wykona zamówienie w zakresie w jakim udostępnia zasoby celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Słusznie również podniósł Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, że nie oczekuje wykonania całości usługi przez Spółkę TPF ENGINEERING S.A.,
a jedynie faktycznego zrealizowania zakresu w jakim zostały przez podmiot trzeci
udostępnione zasoby. Przystępujący wskazał bowiem w wykazie usług jedno zamówienie
zrealizowanie samodzielnie, drugie natomiast przez Spółkę TPF ENGINEERING S.A.
Izba zaznacza, że w pewnych przypadkach uwzględniając zarzuty odwołania, których
zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 ustawy pzp) i jednocześnie nie będąc związana
żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący, co też Izba uczyniła
w przedmiotowej sprawie i nakazała wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp do uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego treści wynikałoby
realne udostępnienie zasobu tego podmiotu przez wskazanie jaki zasób zostaje udostępniony
oraz przez określenie przez podmiot udostępniający zakresu realizacji części zamówienia, do
którego wykonania się zobowiązuje odpowiednio do zakresu udostępnianych zasobów.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wykluczenie Wykonawcy
z postępowania musi zostać poprzedzone obligatoryjnym wezwaniem Zamawiającego
wskazującym na nieprawidłowości w ofercie wykonawcy. Co prawda Przystępujący był
wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów, jednak jak zostało
przytoczone w ustaleniach faktycznych, nie dotyczyło ono okoliczności braku realności
udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego.
4. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. z dnia 26 czerwca
2003 r.; Dz.U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.; dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie ujawnienia
całości oferty złożonej przez Przystępującego, mimo iż zastrzeżone przez tego Wykonawcę
informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
a Wykonawca ten nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia.
W pierwszej kolejności odnosząc się do wniosku Przystępującego Izba wskazuje, że zarzut
jako podniesiony w terminie podlegał rozpoznaniu. W tym zakresie Izba podziela stanowisko
Odwołującego i Zamawiającego. Co prawda Odwołujący zwrócił się o udostępnienie informacji
dotyczących oferty Przystępującego już w dniu 19 kwietnia 2018 r. Jednak Zamawiający
w odpowiedzi z dnia 23 kwietnia 2018 r. wyłącznie zakreślił, iż udostępnia dokumenty

w zakresie niezastrzeżonym przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie
określił natomiast czy dokonał względem udostępnianych dokumentów oceny zasadności
zastrzeżenia. Dopiero dnia 7 maja 2018 r. w odpowiedzi na kolejny wniosek Odwołującego,
uzyskał on informację, że Zamawiający zakończył proces badania zasadności zastrzeżenia
przez Przystępującego informacji tajemnicą przedsiębiorstwa i uznał je za prawidłowe.
Zamawiający również potwierdził powyższe okoliczności na jawnej rozprawie argumentując,
że badanie zasadności zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi proces, który
Zamawiający zakończył względem wszystkich składanych przez Przystępującego
dokumentów w dniu 7 maja 2018 r. Zgodnie z art. 182 ust. 3 ustawy pzp, odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołujący powziął takie wiadomości dnia 7 maja 2018 r. wobec czego sformułował zarzut
odwołania. Mając na względzie powyższe Izba uznała, że odwołanie w zakresie
podniesionego zarzutu zostało złożone w ustawowym terminie.
Jednocześnie Izba podkreśla, odnosząc się do twierdzenia Przystępującego
o nieprawidłowym sformułowaniu przedmiotowego zarzutu, że z treści złożonego odwołania
w sposób niebudzący wątpliwości można wywieść, że zarzut zaniechania ujawnienia całości
oferty złożonej przez Przystępującego obejmuje również dokumenty składane przez
Przystępującego na żądanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp, tj. wykaz usług
wraz z dowodami, jako dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w dacie składania ofert i jako takich stanowiących jej część. Zgodnie z art. 66
§ 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 z późn.
zm.) „Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy.” W obecnym brzmieniu ustawy pzp również dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego są składane przez wykonawców na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp, a przecież jako takie stanowią istotne
postanowienia umowy - wykonawca zobowiązuje się zrealizować zamówienie zgodnie ze
składanym dokumentem. Z powyższego można wywieść, że również dokumenty składane na
wezwanie Zamawiającego stanowią część oferty wykonawcy, a zatem zarzut został w ocenie
Izby sformułowany w sposób prawidłowy.
Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia zarzutu odwołania wskazać należy, że zgodnie
z dyspozycją art. 8 ust. 1 ustawy pzp zasada jawności postępowania jest jedną
z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych. Przepis ten ma zagwarantować

transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie
postulaty wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz
proporcjonalności. Zasada ta nie jest jednak absolutna, bowiem doznaje ograniczenia
w odniesieniu do informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 UZNK. Prawo utajnienia informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa
dopuszczalne jest, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane,
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3
ustawy pzp). Wykonawca nie może natomiast zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy)
oraz adresów wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji oraz warunków płatności zawartych/ w ofertach. Zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 686/17:
„w odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana
wraz ze złożeniem takiego dokumentu.” Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. „W świetle
powyższego przepisu można powiedzieć, że aby dana informacja podlegała ochronie na
podstawie art. 11 u.z.n.k., musi spełniać następujące warunki: poufności, braku ujawnienia
i zabezpieczenia informacji. W zasadzie powyższe przesłanki da się sprowadzić do jednego
wspólnego mianownika, tj. poufności. Jeżeli bowiem przedsiębiorca nie podjął działań w celu
zabezpieczenia poufności, to informacja nie jest poufna, skoro każdy może mieć do niej
dostęp. Nie może być bowiem poufna informacja, co do której nie podjęto żadnych środków
w celu zabezpieczenia jej poufności; informacja "ujawniona do wiadomości publicznej" nie
może być poufna, nawet gdyby podjęto środki dla zabezpieczenia jej poufności na podstawie
mylnego przekonania, że jest chroniona przez ustawę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Przedsiębiorca musi bowiem mieć kontrolę nad informacją poufną. Jeżeli informacja jest
powszechnie dostępna i w żaden sposób niezabezpieczona, takiej kontroli nie
ma, ergo informacja nie ma charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Na uwagę zasługuje
natomiast fakt, że "ujawnienie do wiadomości publicznej" jest interpretowane szeroko.
Z ujawnieniem informacji będziemy mieli do czynienia nie tylko wtedy, gdy informacja jest
znana niemal przez każdego obywatela, ale także wtedy, gdy taka informacja nie jest znana,
ale jest łatwo dostępna dla każdego (np. gdy została opublikowana na stronie WWW lub
w ogólnodostępnej prasie) lub co najmniej dla osób stykających się z danym rodzajem
informacji, a więc głównie specjalistów w danej dziedzinie. (Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb
Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Informacja

„nie ujawniona do wiadomości publicznej” to zatem informacja, która nie jest znana ogółowi,
innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej
posiadaniem.
Przystępujący złożył w postępowaniu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie m.in. wykazu usług oraz dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie.
W wyjaśnieniach w sposób obszerny przywołane zostały tezy z piśmiennictwa oraz doktryny
oraz treść art. 11 ust. 4 ustawy o ZNK. Przystępujący nie wykazał jednak w ocenie Izby, że
zastrzeżonym informacjom można przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa np. w zakresie
wartości gospodarczej. Trudno za taką uznać w świetle treści samego uzasadnienia,
informację dotyczącą rodzaju zamówienia, dat wykonania, wartości kontraktu oraz podmiotu
na rzecz którego usługa była realizowana. Wskazać należy za wyrokiem KIO z dnia 7 czerwca
2011 r. KIO 1072/11, że wykonawcy składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się
procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. „Jawność takich
postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że
każda z takich informacji stanowi tajemnice przedsiębiorstwa”. Referencje potwierdzające
wykonanie umów na rzecz publicznych podmiotów nie mogą stanowić informacji „nie podanej
do wiadomości publicznej”, skoro w myśl ustawy o finansach publicznych wydatkowanie
środków publicznych jest co do zasady jawne. Przystępujący powołał się na klauzule poufności
zawierane z podmiotami publicznymi oraz z własnymi pracownikami, nie przedstawił jednak
w tym zakresie żadnych dowodów. Abstrahując od powyższego przyznać należy rację
Zamawiającemu, który uwzględnił niniejszy zarzut odwołania, że w istocie Wykonawca TPF
Sp. z o.o. nie przedstawił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa adekwatnie
do złożonego wykazu usług, co prowadzi do wniosku że stosowne uzasadnienie nie zostało
w ogóle złożone, a zatem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za
nieskuteczne. Przystępujący nie wykazał, że wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie dotyczy usług
wykonywanych samodzielnie przez Wykonawcę na rzecz podmiotów publicznych, a takich
w wykazie brak, o czym nie miał wiedzy Odwołujący gdyż przedmiotowy wykaz usług nie został
mu udostępniony. Na brak rzetelności po stronie Przystępującego oraz pewnego rodzaju
automatyzm ukierunkowany na chęć utrudnienia weryfikacji złożonych dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu innym podmiotom - wykonawcom
- wskazuje dowód przedłożony Izbie przez Odwołującego, gdzie w innym postępowaniu,
pomimo iż zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa został również dokument

zobowiązania to Wykonawca złożył tożsame w treści uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jak w niniejszym postępowaniu.
W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, dlatego też Izba nakazała ujawnienie informacji zgodnie z żądaniem
odwołania.


Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b
oraz art. 192 ust. 9 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego oraz zasądzając od wnoszącego sprzeciw Przystępującego TPF Sp. z o.o. na
rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00
zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Izba zasądziła również
od wnoszącego sprzeciw Przystępującego TPF Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie bowiem z brzmieniem
§ 5 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów,
a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania, Izba zasądza od wnoszącego
sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3
pkt 2, na rzecz odwołującego lub zamawiającego. Izba uwzględniła zarzuty odwołania
wyłącznie w zakresie w jakim uwzględnił zarzuty odwołania Zamawiający, a Przystępujący
złożył sprzeciw. W przypadku braku sprzeciwu Przystępującego Zamawiający uzyskałby
koszty wynagrodzenia pełnomocnika od Odwołującego, gdyż pozostałe zarzuty odwołania
zostały uznane za niezasadne. Dlatego też, mając na względzie treść § 5 ust. 2 pkt 2
Rozporządzenia Izba zasądziła również koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie.

Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 90,00 zł z tytułu kosztów zastępstwa prawnego,
stosownie bowiem do § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U.
z 2017 r., poz. 47), do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż 3 600,00 zł.


Przewodniczący: ……………