Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 918/18
WYROK
z dnia 25 czerwca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Ernest Klauziński
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja i 20 czerwca 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez
Odwołującego – wykonawcę SUEZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa,
przy udziale:
1. wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego;
2. wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego;
3. wykonawcy KRAS RECYCLING B.V. z siedzibą w Volendam, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
4. wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PPHU Lekaro J. Z. z
siedzibą w Woli Duckiej, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia
przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych
w dokumentach pn.: „Istotne zmiany zakresu i sposobu działalności oraz kontynuacja

reorganizacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.”
z 20 marca 2018 r., „Prognozy handlowe MPO na lata 2019-2022 sporządzone wg stanu
wiedzy na dzień 21 marca 2018 r.” oraz „Prognoza handlowa Miejskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. na lata 2019-2022. Założenia” z 23 marca
2018 r.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100), stanowiącą
poniesione przez Odwołującego koszty postępowania odwoławczego w postaci wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.




Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: ……………………………………….
……………………………………….

Sygn. akt: KIO 918/18
Uzasadnienie
Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
zamówienia z wolnej ręki, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór
odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy,
położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r., zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Informacja o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego 5 kwietnia 2018 r.
7 maja 2018 r. wykonawca SUEZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na nieprawidłowej ocenie informacji zawartych w:
1. dokumentach mających na celu wykazanie przeprowadzenia reorganizacji
działalności Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej „Wykonawca M”);
2. prognozach handlowych Wykonawcy M na lata 2019-2022 (dalej „Prognozy”);
oraz uznaniu ww. dokumentów za zawierające w całości informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do nieujawnienia dokumentów
niezbędnych do weryfikacji spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej
ręki i nieudostępnienia ich Odwołującemu.
Stanowisko zawarte w odwołaniu
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 8 ust. 1-3, art. 96 ust. 3, art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp w zw.
z § 4 ust. 1 oraz 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
Dz.U.2016.1128 (dalej „Rozporządzenie”) w zw. z art. 11 ust. 1 oraz 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Znk”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 5 lit.
c)  e) ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej

(Dz.U.2016.1764 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Udip”, przez bezpodstawne przyjęcie,
że prognoza handlowa (o której mowa w art. 67 ust. 9 Pzp), a także dokumenty
mające na celu wykazanie reorganizacji działalności podmiotu (w rozumieniu
przywołanego przepisu Pzp), któremu udzielane jest zamówienie publiczne w
oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
tego podmiotu, podczas gdy dokumenty te, jako mające potwierdzać spełnienie
ustawowych przesłanek dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, nie mogą
podlegać utajnieniu i powinny być udostępnione przez Zamawiającego
niezwłocznie w celu weryfikacji prawidłowości udzielanego zamówienia;
2. art. 8 ust. 1-3, art. 96 ust. 3, art. 67 ust. 1 pkt 11 i 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp w zw.
z § 4 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z art. 11 ust. 1 oraz 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1
pkt 5 lit. d) Udip przez uznanie, że Prognozy a także dokumenty mające na celu
wykazanie reorganizacji działalności Wykonawcy M stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje zawarte w tych dokumentach nie
posiadają jakiejkolwiek wartości gospodarczej, a powodem ich przygotowania jest
wyłącznie potrzeba wykazania spełnienia przesłanek niezbędnych do udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp;
3. art. 8 ust. 1-3, art. 96 ust. 3, art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp w zw. z § 4
ust. 1 oraz 5 Rozporządzenia w zw. z art. 11 ust. 1 oraz 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1
pkt 5 lit. d) Udip przez bezpodstawne przyjęcie, że Prognozy a także dokumenty
mające na celu wykazanie reorganizacji Wykonawcy M stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, podczas gdy nie jest możliwe wykazanie, że informacje zawarte
w tych dokumentach nie będą ujawniane do wiadomości publicznej,
ponieważ podlegają one ujawnieniu na zasadach określonych w przepisach Udip.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
ujawnienia dokumentacji i analiz potwierdzających reorganizację Wykonawcy M oraz
Prognoz.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący podał, że naruszenie
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (co stanowi wspólny
mianownik wszystkich stawianych zarzutów) stanowi niewątpliwie uszczerbek w uprawnieniu
Odwołującego do uzyskania dostępu do dokumentacji Postępowania.
Brak możliwości skorzystania z uprawnienia do dostępu do dokumentów
Postępowania (tj. dokumentów potwierdzających reorganizację Wykonawcy M oraz Prognoz,
znacząco obniża możliwość skutecznego zakwestionowania przez Odwołującego
prawidłowości wszczęcia przez Zamawiającego Postępowania z punktu widzenia przesłanek
ustawowych dla tzw. zamówień in-house. Ocena tej prawidłowości jest z kolei niezbędna

w związku z interesem Odwołującego, jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem
zamówienia, dla którego Zamawiający wszczął Postępowanie.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający wszczął
Postępowanie zamieszczając informację w tym przedmiocie w dniu 5 kwietnia 2018 r.
na swojej stronie internetowej, przez publikację ogłoszenia w Biuletynie Informacji Publicznej
(„Ogłoszenie w BIP”). Jednocześnie, w dniu 4 kwietnia 2018 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej opublikowane, zostało ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante.
W treści Ogłoszenia w BIP Zamawiający wskazał jako podstawę skorzystania z trybu
zamówienia z wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 9 Pzp.
Następnie Zamawiający wskazał, że podmiotem, któremu zamierza udzielić
zamówienia jest Wykonawca M. Okoliczność spełnienia przesłanek wskazanych w art. 67
ust. 1 pkt 12 lit. a i c Pzp jest, zdaniem Zamawiającego, możliwa do zweryfikowania przez
analizę ogólnodostępnych dokumentów rejestrowych Wykonawcy M. W odniesieniu zaś do
przesłanki z lit. b Zamawiający wskazał, że wykazanie jej spełnienia powinno nastąpić przy
uwzględnieniu art. 67 ust. 9 Pzp. W celu wykazania spełniania tej przesłanki Zamawiający
powołał się na analizę dokumentów wewnętrznych Wykonawcy M, z których wnikać ma, że
podmiot ten jest w trakcie reorganizacji.
Na działania objęte zbiorczym mianem reorganizacji składać się miały,
według Zamawiającego, procesy obejmujące zarówno profil działalności Wykonawcy M,
tj. formułę, zakres i skalę prowadzonej działalności, jak i zmiany w jej organizacji. Ma to
wynikać przede wszystkim z konieczności dostosowania struktury organizacyjnej wykonawcy
do wykonywania nowych zadań, tj. utworzenia nowych działów, rozbudowania istniejących
działów oraz wyodrębnienia komórek księgowych odpowiadających za prawidłowe
prowadzenie rozliczeń opartych o zupełnie różne modele, tj. właściwy dla zagospodarowania
oraz właściwy dla odbioru odpadów.
Jednocześnie, jak wskazano w Ogłoszeniu w BIP, kluczowe procesy związane
z reorganizacją muszą zakończyć się w 2018 r., tj. przed rozpoczęciem przez Wykonawcę M
świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu całego strumienia odpadów z terenu
m.st. Warszawy oraz świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych.
W konsekwencji uznania powyżej wskazanych okoliczności za potwierdzające
przeprowadzenie reorganizacji Wykonawcy M, Zamawiający przyjął, że dane dotyczące
przychodu tej spółki za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są
nieadekwatne (bo dotyczą działalności Wykonawcy M sprzed rzekomej reorganizacji).
W związku z powyższym Zamawiający uznał, że procent działalności wykonywanej
przez Wykonawcę M na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą

wiarygodnych prognoz handlowych. Zamawiający powołał się na Prognozy, z których miało
wynikać, że procent działalności wykonywanej przez Wykonawcę M z działalności
powierzonej przez Zamawiającego do przychodów operacyjnych ogółem ma wynieść w 2019
r. – 98,79%, w 2020 r. – 98,84%, w 2021 r. – 98,92% oraz w 2022 r. – 99,03%.
Konkludując, Zamawiający uznał, że przez złożenie ww. zapewnień wykazał wszelkie
przesłanki do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Co jednak najważniejsze z punktu widzenia przedmiotowej sprawy, Zamawiający nigdzie nie
zamieścił treści Prognoz, na które powoływał się w Ogłoszeniu w BIP, ani jakichkolwiek
dokumentów mających potwierdzać reorganizację działalności Wykonawcy M. W związku
z powyższym, pismem z 10 kwietnia 2018 r., Odwołujący wystąpił do Zamawiającego
o udostępnienie mu ww. dokumentów i analiz (wniosek został doręczony Zamawiającemu
mailem w dniu 10 kwietnia br. i osobiście w dniu 11 kwietnia br.). Odwołujący podał,
że pomiędzy 11 a 13 kwietnia br. kontaktował w sprawie ww. wniosku telefonicznie z G.P.
(osobą kontaktową w sprawie Zamówienia zgodnie z treścią przywoływanych wcześniej
ogłoszeń). G.P. wyjaśnił, że dokumenty objęte wnioskiem zostaną udostępnione
Odwołującemu, przy czym z uwagi na ilość wniosków termin tego udostępnienia nie jest
znany. Do dnia wniesienia odwołania Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi od
Zamawiającego na pismo wniesione 10 kwietnia 2018 r.
Odwołujący podał następnie, że w dniu 16 kwietnia 2018 r. wniósł odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżając czynność podjętą przez Zamawiającego,
polegającą na wszczęciu Postępowania (sygn. akt KIO 739/18). W toku posiedzenia przed
Krajową Izbą Odwoławczą w sprawach połączonych o sygn. KIO 730/18 i KIO 739/18,
Przewodnicząca Składu Orzekającego poinformowała m. in. Odwołującego o tym, że do akt
sprawy w dniu 26 kwietnia 2018 r. wpłynęło pismo Zamawiającego, którego treść,
poza pierwszą stroną, Zamawiający objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Według oświadczenia
pełnomocnika Zamawiającego złożone dokumenty stanowią uzupełnienia akt Postępowania.
Nadto, pełnomocnik Zamawiającego doręczył Odwołującemu odpowiedź na odwołanie bez
załącznika o nazwie „załącznik nr 1 – wyjaśnienia w zakresie objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa”. Z treści tegoż pisma wynika, że wspomniany załącznik zawiera informacje
dotyczące reorganizacji i prognoz handlowych.
Na podstawie posiadanych informacji, Odwołujący przyjął, że dokumenty
przedstawione Krajowej Izbie Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2018 r. stanowią dokumenty
Postępowania, o których udostępnienie Odwołujący wnioskował w dniu 10 kwietnia 2018 r.,
tj. dokumentację i analizy potwierdzające reorganizację Wykonawcy M oraz Prognozy.

W zaistniałym stanie faktycznym należy uznać, że Zamawiający składając te
dokumenty Krajowej Izbie Odwoławczej z pominięciem Odwołującego wyraził wprost swoją
decyzję o dokonanej ocenie tych dokumentów i uznaniu ich w całości za zawierające
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M.
W ocenie Odwołującego czynność ta (co istotne, ujawniona przez Przewodniczącą
Składu Orzekającego w dniu 27 kwietnia 2018 r. w trakcie posiedzenia przed Krajową Izbą
Odwoławczą w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 730/18 oraz KIO 739/18, a nie
bezpośrednio przez Zamawiającego) była w każdym przypadku nieprawidłowa
i w konsekwencji doprowadziła do nieujawnienia dokumentów podlegających weryfikacji pod
kątem spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący stwierdził, że zawarta w art. 8 ust. 1 Pzp zasada jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego stanowi przede wszystkim gwarancję
urzeczywistnienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym
samym każde jej naruszenie przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w
efekcie może prowadzić do unieważnienia całego postępowania. Zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie, co wynika wprost z art. 8 ust. 2 Pzp. Wyjątkiem, o
którym mowa powyżej, jest możliwość ograniczenia dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 8 ust. 3 Pzp. Zgodnie
z jego treścią wykonawca ma prawo zastrzec informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk pod warunkiem wykazania przesłanek ze
wskazanego przepisu. Z kolei zgodnie z art. 11 ust. 4 Znk przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Każdorazowo należy jednak pamiętać, że zasada jawności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest zasadą nadrzędną i wyjątki od niej,
zarówno w kontekście faktów jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło
to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może
być zatem nadużywane (zarówno przez wykonawców jak i zamawiającego) i stosowane
jedynie do gry konkurencyjnej, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 Znk.
W świetle powyższego zamawiający jest zobowiązany do tego, aby każdorazowo
zbadać czy zastrzeżenie poufności informacji zawarte w dokumentach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zostało uczynione w sposób prawidłowy i czy

rzeczywiście dany wykonawca podjął środki w celu zachowania jej poufności a także,
że informacja ta nie jest publiczna. Jeżeli zaś dany wykonawca zastrzegł jako poufne
informacje, co od których nie zostały spełnione przesłanki wymienione w art. 11 ust. 4 Znk,
wówczas zamawiający winien odtajnić te informacje, nie bacząc na zastrzeżenie dokonane
przez wykonawcę.
Ponadto zamawiający nie może zastrzeżonych informacji traktować całościowo,
ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie. Jeżeli zatem, przykładowo,
wykonawca nie wykaże, że wszystkie informacje zawarte w danym dokumencie stanowią
w rzeczywistości tajemnicę jego przedsiębiorstwa (co do zasady klauzulą tajności mogą być
bowiem objęte konkretne informacje a nie całe dokumenty), wówczas zasadnym może być
częściowe ujawnienie takiego dokumentu przez udostępnienie jego formy zanonimizowanej.
Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego,
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie informacje zawarte w dokumentacji i analizach
mających rzekomo potwierdzać reorganizację Wykonawcy M oraz w Prognozie nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z powodów szczegółowo opisanych w kolejnych
punktach niniejszego uzasadnienia.
Uzasadnienie zarzutu nr 1
Odwołujący zwrócił uwagę, że stanowiące istotę sporu dokumenty Postępowania
w ogóle nie powinny podlegać utajnieniu, z uwagi na szczególny tryb w jakim Postępowanie
jest prowadzone.
Odwołujący podkreślił, że w pełni podziela pogląd, zgodnie z którym możliwość
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych mających potwierdzać prawidłowość udzielenia
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp jest ograniczona,
a to z następujących względów.
Po pierwsze, z uwagi na charakter trybu zamówienia z wolnej ręki to na
zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania w sposób niebudzący wątpliwości wszelkich
przesłanek uprawniających go do skorzystania z tego trybu. W tym sensie wszelkie
dokumenty niezbędne do oceny prawidłowości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki
mają kluczowe znaczenie z punktu widzenia wykazania przez zamawiającego zaistnienia
przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W świetle powyższego szczególnego
znaczenia nabiera także obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (z art.
67 ust. 11 Pzp) w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Publikacja ta ma
na celu umożliwienie innym podmiotom zainteresowanym przedmiotem udzielanego
zamówienia dokonanie oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w
trybie niekonkurencyjnym. Skoro zatem ustawodawca zobowiązał zamawiającego do

zamieszczenia informacji o udzielanym zamówieniu, to należy zakładać, że miał na celu
zapewnienie ochrony dla zasady konkurencji i przejrzystości w ten sposób, że umożliwił
potencjalnym wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem zamówienia możliwość
zweryfikowana czy rzeczywiście wszystkie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp zostały
spełnione. Tylko uzyskanie wglądu do całości dokumentacji składającej się na stan faktyczny
dla powyższego daje wykonawcom tym realną możliwość ewentualnego kwestionowania
czynności Zamawiającego. Dopiero wówczas mają oni zapewnione pełne (a nie iluzoryczne)
prawo do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Tym samym, skoro w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym Zamawiający twierdzi,
że doszło do reorganizacji Wykonawcy M oraz że spełnienie przesłanki co do procentu
działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego nastąpiło za pomocą Prognoz, to
powinien te okoliczności wykazać udostępniając zainteresowanym podmiotom (w tym
Odwołującemu) dokumenty, z których wynikają powyższe okoliczności. Obowiązek taki
wynika z istoty udzielanego zamówienia i dotyczy nie tylko tego konkretnego
Zamawiającego, ale też i wszystkich innych zamawiających, których intencją jest udzielenie
zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Gdyby przyjąć odmiennie niż twierdzi Odwołujący, wykazanie spełnienia przesłanek
uprawniających zamawiającego do skorzystania z trybu z wolnej ręki byłoby fikcją,
ponieważ w każdym przypadku wykonawcy kwestionujący prawidłowość takiego
postępowania musieliby polegać na samym oświadczeniu zamawiającego, które nie
musiałoby być poparte jakimikolwiek dokumentami (co swoją drogą byłoby sprzeczne z art. 9
ust. 1 Pzp, przewidującym zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego). W takim przypadku wystarczyłoby zatem „suche” przywołanie przez
zamawiającego treści znajdujących zastosowanie przepisów prawa i wskazanie, że wszelkie
ustawowe przesłanki zostały spełnione (z czym mamy w zasadzie do czynienia w tej
sprawie).
W świetle powyższego nasuwa się analogia potwierdzająca brak prawidłowości
w podejściu Zamawiającego. Gdyby bowiem rzeczywiście było tak, jak twierdzi Zamawiający,
można by łatwo wyobrazić sobie sytuację, w której Zamawiający na potrzeby uchylenia się
od obowiązku stosowania przepisów Pzp (z art. 4 pkt 8 Pzp) wskazywałby na przygotowaną
wycenę wartości zamówienia, z której wynikałaby wartość zamówienia nieprzekraczająca
30.000 € (bez względu na realną wartość zamówienia, która w praktyce mogłaby być o wiele
wyższa). Jednocześnie dokument stanowiący taką wycenę nie byłby udostępniany
podmiotom zainteresowanym udzieleniem w pełni konkurencyjnego zamówienia, a zatem
(podobnie jak i w przedmiotowej sprawie) rzetelność przygotowanego dokumentu nie
mogłaby być przedmiotem weryfikacji.

Tymczasem tak samo jak wykonawcy zobowiązani są w wielu sytuacjach opisanych
przepisami Pzp do wykazania określonych okoliczności (np. braku podstaw do wykluczenia
czy spełnienia warunków udziału w postępowaniu), co każdorazowo rozumie się jako więcej
niż samo wyjaśnienie (bo wymaga poparcia stanowiska za pomocą adekwatnych
środków dowodowych), tak samo zamawiający jest zobligowany nie tylko uzasadnić,
ale i udokumentować okoliczności, z których wywodzi pozytywne dla siebie skutki prawne
(w tym przypadku możliwość skorzystania z najmniej konkurencyjnego trybu udzielania
zamówienia publicznego przewidzianego przepisami Pzp).
Analogicznie też jak wykonawcy, którzy za pomocą przedstawianych przez siebie
dokumentów mają na celu wyłącznie potwierdzenie danej okoliczności
(np. zdolności finansowej czy braku karalności urzędujących członków zarządu) nie mogą
tych informacji zastrzegać jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tak samo
Zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw prawnych ku temu, aby zastrzegać poufność
informacji, których wyłącznym celem sporządzenia jest potwierdzenie spełnienie ustawowych
przesłanek dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt
12 Pzp.
Po drugie, należy pamiętać, że Wykonawca M, podobnie jak i inne podmioty, na
rzecz których udzielane są zamówienia publiczne na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp
(tj. zamówienia in-house) z istoty rzeczy pozostają podmiotami objętymi obowiązkami
wynikającymi z przepisów Udip. Zgodnie zaś z art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. d Udip udostępnieniu na
mocy przywołanej ustawy podlega informacja publiczna o majątku publicznym, w tym
o majątku osób prawnych samorządu terytorialnego. W orzecznictwie przyjmuje się też,
że informacje dotyczące tych podmiotów powinny obejmować wszelkie procesy związane
z gromadzeniem środków publicznych oraz ich rozdysponowaniem.
W konsekwencji należy uznać, że tak w Postępowaniu, jak i w jakimkolwiek innym
postępowaniu mającym na celu udzielenie zamówienia w trybie wynikającym z art. 67 ust. 1
pkt 12 Pzp, obowiązek ujawnienia niezbędnych dokumentów wynika nie tylko z przepisów
Pzp, ale też Udip, a zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może w takiej sytuacji
prowadzić do braku ujawnienia okoliczności faktycznych mających na celu potwierdzenie
spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia w trybie in-house.
Ponadto, obowiązek udostępnienia przez zamawiającego wszelkich dokumentów
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dotyczy wyłącznie dokumentów
enumeratywnie wymienionych w art. 96 ust. 3 Pzp. Jak bowiem słusznie zwrócił uwagę
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 12 czerwca 2012 r., sygn. II SA/Łd
356/12, zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozciąga się

również na inne dokumenty, związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym sensie, jeżeli w związku z wszczęciem postępowania zamawiający
powołuje się na jakiekolwiek dokumenty (nawet wprost niewymienione w art. 96 ust. 3 Pzp)
to powinien je uwzględnić w dokumentacji postępowania i udostępnić je niezwłocznie
zgodnie ze znajdującymi zastosowanie przepisami Rozporządzenia.
Uzasadnienie zarzutu nr 2
Odwołujący stwierdził, że dokumenty mające na celu wykazanie reorganizacji
działalności Wykonawcy M, jak i Prognozy nie mogą zostać uznane za zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M także z tego powodu, że nie posiadają
jakiejkolwiek wartości gospodarczej z punktu widzenia art. 11 ust. 4 Znk, a ich ujawnienie nie
ma żadnego wpływu na sytuację ani Wykonawcy M, ani Odwołującego, tudzież
jakiegokolwiek innego wykonawcy potencjalnie zainteresowanego przedmiotem zamówienia,
dla którego prowadzone jest Postępowanie.
W celu uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należałoby wykazać,
że posiada ona wartość gospodarczą. W tym sensie wykorzystanie danej informacji przez
konkurenta wykonawcy zastrzegającego poufność przekazywanych informacji,
musiałoby zaoszczędzić mu pewnych wydatków lub pozwolić na zwiększenie osiąganych
zysków. Co równie ważne, wartość gospodarczą danej informacji należy oceniać obiektywnie
i samo subiektywne przekonanie danego przedsiębiorcy (tj. dysponenta danej informacji)
o wartości zastrzeganej przez niego informacji nie jest wystarczające.
Odnosząc powyższe do zaistniałego stanu faktycznego należy uznać, że ujawnienie
Odwołującemu stanowiących przedmiot sporu dokumentów pozostanie bez jakiegokolwiek
negatywnego wpływu na działalność tej spółki. W tym sensie Wykonawca M nie może
ponieść jakiegokolwiek (nawet hipotetycznego) uszczerbku w zakresie swojego majątku.
Uzyskanie wglądu do tych dokumentów nie da podmiotom aktualnie konkurującym
z Wykonawcą M (np. Odwołującemu) jakiejkolwiek wartości dodanej, poza samą
możliwością dokonania oceny prawidłowości udzielenia zamówienia publicznego w trybie
przewidzianym art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że nawet gdyby na warszawskim rynku odbierania odpadów
miała utrzymać się konkurencja, to nie sposób wskazać, na czym miałaby polegać korzyść
innych wykonawców (w kontekście konkurowania z Wykonawcą M) z uzyskania informacji na
temat przychodów prognozowanych do uzyskania od Zamawiającego na wypadek
wyłączenia tego rynku z konkurencji. Biorąc pod uwagę, że Prognozy zakładają nieistnienie
konkurencji i na tym założeniu muszą opierać się wyliczenia przychodów prognozowane
przez Wykonawcę M, trudno wyobrazić sobie w jaki sposób, ujawnienie tego rodzaju

informacji mogłoby prowadzić do naruszenia jego interesu. Dodatkowo Odwołujący wskazał,
że o ile informacje zawarte w dokumentach mających na celu potwierdzenie reorganizacji
działalności Wykonawcy M oraz w Prognoziach rzeczywiście potwierdzą przesłanki do
udzielenia temu podmiotowi zamówienia publicznego, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12
lit. b w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp i Wykonawca M uzyska ostatecznie zamówienie, dla którego
prowadzone jest Postępowanie, to wiedza o nich pozostanie bez wpływu na sytuację
podmiotów funkcjonujących na warszawskim rynku odpadowym. Zgodnie ze wszystkimi
informacjami przekazywanymi przez Zamawiającego i Wykonawcę M w związku z
Postępowaniem zamiarem ww. podmiotów jest skoncentrowanie działań Wykonawcy M
wyłącznie na świadczeniu na rzecz Zamawiającego usług odbierania i zagospodarowania
odpadów wytwarzanych w stolicy. W sytuacji przyznania zamówienia Wykonawcy M w trybie
in-house rynek odbioru odpadów na terenie miasta stołecznego Warszawy zostanie de facto
wyłączony spod działania konkurencji i co najmniej przez 4 lata podmioty takie jak
Odwołujący nie będą miały jakiejkolwiek możliwości konkurowania na tym rynku z
Wykonawcą M. Skoro Odwołujący nie będzie mógł nawet konkurować z Wykonawcą M, to
nie będzie miał tym bardziej okazji do tego, żeby w jakikolwiek sposób wykorzystać
informacje uzyskane na temat działalności tego wykonawcy.
Z powyższego wynika jeszcze jeden argument potwierdzający brak wartości
gospodarczej informacji zawartych w omawianych dokumentach. Należy bowiem stwierdzić,
że Prognozy przygotowano wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek
niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w
tym jednym, konkretnym Postępowaniu. Prognoza ze swojej istoty pozostaje dokumentem
ukazującym pewne wyobrażenie działalności gospodarczej Wykonawcy M na rzecz
Zamawiającego w pewnej perspektywie czasowej i służy wykazaniu przesłanki dotyczącej
prognozowanych przychodów spółki najbliższych latach. Biorąc zatem pod uwagę,
że Prognozy zostały opracowane na potrzeby jednego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego to informacje w nich zawarte nie powinny być uznane za
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący stwierdził, że również informacje dotyczące utworzenia nowych działów,
rozbudowania dotychczasowych działów oraz wyodrębnienia komórek księgowych (a na
takie czynności wskazał Zamawiający w Ogłoszeniu w BIP twierdząc, że Wykonawca M
przeszedł reorganizację) nie mają jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Jeżeli bowiem
reorganizacja rzeczywiście miała miejsce, wówczas jej efekty będą i tak widoczne na
zewnątrz (w szczególności dla podmiotów świadczących aktualnie usługi odbierania
odpadów na terenie Warszawy), a zatem i tak będzie to informacja jawna (czyli nie można
mówić o jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy M). Jeżeli jednak by przyjąć,

że działania określone zbiorczym pojęciem „reorganizacji” w ogóle nie będą zauważalne na
zewnątrz, to nie można mówić w takim przypadku o reorganizacji z art. 67 ust. 9 Pzp, a
wszelkie informacje mające ją rzekomo potwierdzać (podobnie jak przy Prognozach)
powinny być uznane za przygotowane wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia
przesłanek Pzp dla udzielenia zamówienia in-house.
W każdym zatem przypadku, zarówno Prognozy, jak i dokumenty mające na celu
potwierdzenie reorganizacji działalności Wykonawcy M, powinny być udostępnione przez
Zamawiającego podmiotom mającym pełne prawo do weryfikacji przesłanek z art. 67 ust. 1
pkt 12 Pzp.
Uzasadnienie zarzutu nr 3
Dokonana przez Zamawiającego ocena dokumentów mających potwierdzać
reorganizację działalności Wykonawcy M oraz Prognozy i uznanie na jej podstawie,
że dokumenty te zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa jest wadliwa
także z powodów opisanych poniżej.
Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że Wykonawca M w żaden sposób
nie mógłby wykazać tego, że informacje zawarte w tych dokumentach nie będą ujawniane do
wiadomości publicznej, ponieważ w każdym przypadku podlegają one ujawnieniu na
zasadach określonych w Udip.
Podstawą prawną dla żądania ujawnienia tych informacji pozostaje art. 6 ust. 1 pkt 5
lit. c, d i e Udip, zgodnie z którym udostępnieniu podłego informacja publiczna, w
szczególności o majątku osób prawnych, w których jednostki samorządu terytorialnego mają
pozycję dominującą w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów,
pochodzącym z zadysponowania majątkiem [...] oraz o pożytkach z tego majątku i jego
obciążeniach. W związku z powyższym informacje tego typu każdorazowo będą podlegały
udostępnieniu każdemu na zasadach i w trybie określonym przepisami Udip.
Powyższe uzasadnia fakt, że omawiane dokumenty zawierają szereg informacji
takich jak, przykładowo: fakt, że Zamawiający powierzył Wykonawcy M zadanie w postaci
zagospodarowania odpadów, prognozowana stawka za zagospodarowanie 1 Mg odpadów
oraz za odbiór 1 Mg odpadów, czy prognozowana ilość odpadów przeznaczonych do
odbioru, które niewątpliwie mają charakter publiczny i każda zainteresowana osoba będzie
mogła uzyskać do nich dostęp w zwykłej i dozwolonej prawem formie.
Możliwość uzyskania tych informacji w oparciu o przepisy Udip jednoznacznie
potwierdza brak spełnienia dwóch przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk, tj. poufnego charakteru
zastrzeganych informacji oraz działań podjętych przez wykonawcę w celu zachowania
w tajemnicy zastrzeganych informacji.

Przyjęcie obecnie poglądu, że informacje, których ujawnienia domaga się obecnie
Odwołujący stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M, skutkowałoby w praktyce
tym, że wykonawcom zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie zamówienia
publicznego w pełni konkurencyjnym postępowaniu jeszcze bardziej by ograniczono
możliwość kwestionowania spełnienia przesłanek dla niekonkurencyjnego trybu z wolnej ręki.
To, że opisana powyżej sytuacja nie ma charakteru wyłącznie hipotetycznego
potwierdza jednoznacznie argumentacja Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na
odwołanie Odwołującego zarejestrowane pod sygn. KIO 739/18. Poza bowiem
przytoczeniem przykładów z orzecznictwa mających rzekomo potwierdzać stanowisko
Zamawiającego o prawidłowości wszczęcia Postępowania, Zamawiający każdorazowo
przechodząc do uzasadnienia swojego stanowiska lakonicznie wyłącznie stwierdza, że
argumentacja została zawarta w załączniku do odpowiedzi na odwołanie stanowiącym
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Co więcej, warto też zwrócić uwagę, że gdyby obecnie już istniejące dokumenty
(tj. dokumenty mające na celu wykazanie reorganizacji Wykonawcy M oraz Prognozy),
mające potwierdzać spełnienie przesłanek do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 12 Pzp, nie mogły być na obecnym etapie zweryfikowane, to ich rzetelna
weryfikacja możliwa byłaby dopiero na etapie realizacji umowy, a w takiej sytuacji byłoby już
za późno dla wykonawców zainteresowanych w pełni konkurencyjnym postępowaniem (np.
dla Odwołującego), aby skorzystać z przysługujących środków ochrony prawnej. W takim
przypadku kontrola prawidłowości udzielanych zamówień z wolnej ręki realizowana przez
konkurencję byłaby fikcyjna i, w skrajnym przypadku, doprowadziłaby do skutecznego
wyeliminowania z rynku podmiotów posiadających wszelkie predyspozycje do wykonania
zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. informacji o zamiarze zawarcia umowy z 30 marca 2018 r. – dowód O1;
2. ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante – dowód O2;
3. wniosku Odwołującego o udostępnienie informacji i dokumentów z 10 kwietnia
2018 r. – dowód O3;
4. protokołu posiedzenia i rozprawy z 27 kwietnia br. w sprawach o sygn. akt KIO
730/18 i KIO 739/18 – dowód O4;
5. odpowiedzi na odwołanie z 26 kwietnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 739/18 –
dowód O5;
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:

1. Wykonawca M – po stronie Zamawiającego;
2. wykonawca W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. z
siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca B”);
3. wykonawca KRAS RECYCLING B.V. z siedzibą w Volendam;
4. wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą PPHU Lekaro
J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej;
 po stronie Odwołującego.
Stanowisko Wykonawcy M – pismo z 11 maja 2018 r.
Wykonawca M wniósł o:
1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp jako wniesionego po
terminie określonym w Pzp,
2. w przypadku nie podzielenia tego wniosku przez Izbę – o oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
Ad 1
Wykonawca M wskazał, że odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na jego wniesienie
po upływie 10 dniowego terminu wynikającego z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. W świetle
przywołanego przez Odwołującego art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp zarzuty dotyczące
nieudostępnienia Odwołującemu żądanej dokumentacji mogły i przy dołożeniu należytej
staranności powinny zostać podniesione już w odwołaniu wniesionym w dniu 16 kwietnia
2018 r., dotyczącym oceny prawidłowości wszczęcia przez Zamawiającego postępowania w
trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, ewentualnie
najpóźniej w dniu 20 kwietnia 2018 r.
Zamawiający w opublikowanej w dniu 5 kwietnia 2018 r. informacji o zamiarze
zawarcia umowy wskazał, że przeanalizował dokumenty potwierdzające reorganizację
Wykonawcy M oraz Prognozę, na podstawie których ustalił spełnienie przesłanek z art. 67
ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp. W oparciu o powyższe informacje Odwołujący, 10
kwietnia 2018 r., wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie tych dokumentów.
Do dnia 16 kwietnia 2018 r., kiedy upływał termin na wniesienie odwołania dotyczącego
spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, które ustalane były – zgodnie z treścią
informacji o zamiarze zawarcia umowy – na podstawie dokumentów, których udostępnienia
Odwołujący zażądał 10 kwietnia 2018 r., Zamawiający nie udostępnił mu dokumentów. Skoro
Odwołujący oceniał, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek udostępnienia mu
dokumentów w oparciu o przepisy Pzp, w tym o przepisy § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia,
których naruszenie obecnie zarzuca, to już wówczas winien był uznać, ze Zamawiający jest
w zwłoce z udostępnieniem. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w świetle § 4 ust. 5

Rozporządzenia udostępnienie protokołu i załączników do protokołu winno nastąpić
niezwłocznie.
Niewątpliwie, gdyby Odwołujący zachował należytą staranność, to obowiązek
niezwłocznego udostępnienia powinien był oceniać: (1) z uwzględnieniem terminu na
wniesienie ewentualnego odwołania wobec zaniechania udostępnienia, (2) z
uwzględnieniem okoliczności, że wniosek o udostępnienie złożył dopiero 10 kwietnia 2018 r.,
tj. 5 dni po tym, jak uzyskał wiedzę, że Zamawiający dysponuje dokumentami, które
Odwołujący oceniał jako potrzebne do oceny prawidłowości wszczęcia przez Zamawiającego
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp
(właściwie było to nawet 6 dni, ponieważ Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2018 r. opublikował
ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante, gdzie powołał się na te same dokumenty, o
które w dniu 10 kwietnia 2018 r. zawnioskował Odwołujący), oraz (3) z uwzględnieniem
okoliczności, że już w dniu 4 lub 5 kwietnia 2018 r. (najwcześniejszy, zdaniem Wykonawcy
M, termin) mógł wystąpić z wnioskiem o udostępnienie dokumentów, które oceniał jako
potrzebne dla weryfikacji przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Wykonawca M podkreślił, że Odwołujący jako profesjonalny wykonawca występujący
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posiada wiedzę o tym, że
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia, tj. zaniechaniu udostępnienia dokumentów. Biorąc pod uwagę
fakt, że przepisy Pzp nie nakładają na Zamawiającego obowiązku informowania o odmowie
udostępnienia dokumentów, gdyby nawet uznać, że bieg terminu rozpoczął się 10 kwietnia
2018 r., odwołanie wniesione w dniu 7 maja 2018 r. zostało wniesione z uchybieniem
ustawowego terminu. Terminu do wniesienia odwołania nie przywraca także powzięcie w
dniu 27 kwietnia 2018 r. na posiedzeniu KIO informacji, że 26 kwietnia 2018 r. Zamawiający
przekazał do KIO dokumenty objęte przez Wykonawcę M tajemnicą przedsiębiorstwa.
Uzupełnienie akt sprawy odwoławczej przez Zamawiającego pozostaje bez znaczenia dla
oceny, czy Odwołujący zachował termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania
udostępnienia mu żądanej już w dniu 10 kwietnia 2018 r. dokumentacji, który to termin nie
uległ w ten sposób przywróceniu.
Ad 2
W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania
Wykonawca M wniósł o jego oddalenie jako bezpodstawnego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zastrzeżone informacje posiadają wartość
gospodarczą, a ich ujawnienie naraziłoby Wykonawcę M na znaczną szkodę. Konkurenci

uzyskaliby bowiem wiedzę, która powszechnie jest chroniona przez przedsiębiorców, a której
ujawnienie znacznie obniżyłoby zdolność konkurencyjną Wykonawcy M oraz mogłoby zostać
wykorzystane przez konkurentów we własnej działalności. Dokumenty te nie będą także
podlegały ujawnieniu na zasadach wynikających z Udip, ponieważ przepis art. 5 ust. 2 Udip
jednoznacznie wskazuje, że nie podlegają udostępnieniu informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorcy. Fakt posłużenia się przez Zamawiającego określonymi dokumentami w celu
weryfikacji spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki
także nie pozbawia ich waloru tajemnicy przedsiębiorstwa.
Stanowisko Wykonawcy M – pismo z 28 maja 2018 r.
Wykonawca M rozwinął argumentację mającą stanowić uzasadnienie dla wniosku
o oddalenie odwołania.
Odnośnie zarzutu nr 1
Wykonawca M stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, czy informacje
zawarte w Prognozach i w dokumentach dotyczących reorganizacji mają wartość
gospodarczą lub czy nie mają tej wartości, a jeżeli nie mają, to z jakiego powodu wysnuwa
taki wniosek. Brak dowodzenia takich faktów wynika zapewne z tego, że zgodnie z
utrwalonym i powszechnie znanym orzecznictwem pojęcie „informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą” zawarte w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 Znk należy
interpretować szeroko, co uzasadnione jest standardami przyjętymi w Porozumieniu w
sprawie Handlowych Aspektów Praw Własności Intelektualnej (TRIPS – Agreement on Trade
– Related Aspects of Intellectual Property, Dz.U.1996.32.143), którego Polska jest
sygnatariuszem.
W rezultacie, zdaniem Wykonawcy M, za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 Znk uznaje się zarówno informacje o charakterze technicznym, jak i informacje
„pozatechniczne” (np. dokumenty ujawniające kalkulację cen, informacje dot. strategii
marketingowej, metody prowadzenia kampanii reklamowych, załączniki do umów,
powiązania bankowe, dane dotyczące organizacji przedsiębiorstwa). Wniosek ów
Wykonawca M poparł przez przytoczenie orzecznictwa.
Nie ulega wątpliwości, że Prognozy, zawierające szczegółowe informacje dotyczące
planowanych w horyzoncie czterech lat przychodów i kosztów całej działalności
i poszczególnych jej rodzajów, jak również struktury przychodów i kosztów (w tym
z wyodrębnieniem kosztów osobowych), wielkości przerobu ogółem i z podziałem na obszary
działalności w ujęciu ilościowym, pokazują wszelkie kluczowe dane dotyczące planowanej
przez Wykonawcę M działalności, a tym samym ujawnienie jej innym podmiotom, zwłaszcza

tym, które dążą do uniemożliwienia zlecenia Wykonawcy M zamówienia in-house i, aby
podjąć próbę przejęcia tego zamówienia, poddania go trybom konkurencyjnym, dałoby im
wyjątkową premię konkurencyjną.
Podobnie rzecz się ma z informacjami dotyczącymi procesów reorganizacji
Wykonawcy M, które wpływają na jego konkurencyjność na rynku.
Tak więc wartość gospodarcza tych informacji w świetle definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa i orzecznictwa oraz okoliczności przedmiotowej sprawy nie
powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości.
Równocześnie, ponieważ informacje te, przekazane Zamawiającemu z
zastrzeżeniem, że zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, ergo konieczności jej ochrony, są
chronione przez Wykonawcę M przed dostępem osób nieuprawnionych z najwyższą
starannością, spełniają przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawca M wskazał następnie, że zapewnienie ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa w procedurach Pzp było efektem kompromisu pomiędzy koniecznością
zapewnienia jawności postępowania i koniecznością zapewnienia ochrony interesów
konkurencyjnych przedsiębiorców w nich uczestniczących. Nie bez powodu ustawodawca
gwarantując jawność postępowania wprowadził określone w Pzp, nieliczne przecież wyjątki
(tajemnica przedsiębiorstwa), ograniczone dodatkowo przepisem art. 86 ust. 4 Pzp. Za
niemożliwy do zaakceptowania należy uznać nieograniczony dostęp innych przedsiębiorców
do istotnych tajemnic Wykonawcy M li tylko dlatego, że Odwołujący chciałby zweryfikować
prawidłowość oceny Prognoz i dokumentów dotyczących reorganizacji z punktu widzenia
spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Wykonawca M stwierdził następnie, że Odwołujący nie dowiódł, że w zakresie
spornych informacji nie podjęto działań w celu zachowania ich poufności, jak również,
że Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy ww. informacji z punktu widzenia
zasadności zakwalifikowania ich jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący oparł się
jedynie na przepisach Pzp deklarujących jawność postępowania, co – jego zdaniem –
ogranicza (ale nie wyklucza) możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych
mających potwierdzać prawidłowość udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.
67 ust. 1 pkt 12 Pzp, oraz na przepisach Udip, ze względu na fakt, że Wykonawca M jest
podmiotem objętym obowiązkami wynikającymi z przepisów tego aktu normatywnego i w tym
kontekście powołuje się na art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. d Udip, zgodnie z którym udostępnieniu na
mocy tej ustawy podlega informacja publiczna o majątku publicznym, w tym o majątku osób
prawnych samorządu terytorialnego i jego gromadzeniu i dysponowaniu.

Faktem jest, że Pzp wprowadza dodatkową regulację dotyczącą ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 2 Pzp przewiduje, że zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast art. 8 ust. 3 Pzp zawiera najistotniejsze
odstępstwo od zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawca M przytoczył brzmienie ww. przepisu i stwierdził, że ani Prognozy,
ani dokumenty dotyczące reorganizacji nie należą do tej kategorii informacji, której dotyczy
niedopuszczalność utajnienia z mocy prawa (art. 86 ust 4 Pzp). W tej sytuacji Wykonawcy M
przysługiwało prawo zastrzeżenia kluczowych dla jego działalności i sytuacji konkurencyjnej
informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Złożone w takim przypadku
zastrzeżenie dotyczące objęcia określonej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa podlegają
stosownemu badaniu przez zamawiającego, i w przypadku przesądzenia, że zastrzeżone
informacje mają powyższych charakter, w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk, obejmuje je
ochroną.
W ocenie Wykonawcy M tego stanu nie zmieniają przepisy Udip, co potwierdza
przytoczone w piśmie procesowym orzecznictwo NSA. Tym samym teza Odwołującego,
że Zamawiający winien brać pod uwagę uchylenie stanu tajemnicy przedsiębiorstwa
w przypadku zakwalifikowania informacji jako tajemnicy ze względu na przepisy art. 8 ust. 1
Pzp i przepisy Udip, a przez to nieskuteczność podejmowanych działań przez Wykonawcy M
mających na celu zachowania ich poufności, nie znajduje potwierdzenia w istniejącym
orzecznictwie.
Odnośnie zarzutu nr 2
Zdaniem Wykonawcy M zarzut Odwołującego, jakoby zastrzeżone informacje nie
miały żadnej wartości gospodarczej, jest całkowicie bezpodstawny, a podnoszona
argumentacja nietrafna.
Wykonawca M przytoczył przepis art. 11 ust. 4 Znk i stwierdził, że interpretując go
można powiedzieć, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi poufna informacja posiadająca
wartość gospodarczą, a w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub
organizacyjna. O wartości gospodarczej informacji świadczy to, że jej ujawnienie obiektywnie
mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy, to jest spowodowałoby u niego
straty lub gdy wykorzystanie informacji przez innego przedsiębiorcę zminimalizuje jego
wydatki lub spowoduje wzrost jego zysków. Należy podkreślić, że przedsiębiorca nie musi
dokonać wyceny czy szacunku wartości informacji, wystarczy, że wartość gospodarcza
występuje w stopniu minimalnym. Zgodnie z art. 55 K.c. tajemnica przedsiębiorstwa stanowi
niematerialny składnik przedsiębiorstwa, służący przedsiębiorcy do realizacji określonych

zadań gospodarczych, co oznacza, że o jej wartości świadczą działania mające na celu jej
ochronę.
W wykładni znaczenia wartości gospodarczej pomocne może być odwołanie do art.
39 TRIPS. Zgodnie z postanowieniami TRIPS informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa są: (1) poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i
zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które
normalnie zajmują się tym rodzajem informacji, (2) mają wartość handlową dlatego, że są
poufne, (3) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.
Z powyższego postanowienia wynika to, że informacja czerpie wartość handlową
z poufności oraz możliwości jej wykorzystania w walce konkurencyjnej.
Reasumując, informacje posiadają wartość gospodarczą, gdy mogą być zastosowane
w rywalizacji konkurencyjnej.
Ponadto za uznaniem, że dana informacja posiada wartość gospodarczą przemawia
także okoliczność, gdy inni przedsiębiorcy – konkurenci podobne informacje utrzymują
w poufności.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy zauważyć,
że Odwołujący domaga się ujawnienia i odmawia wartości gospodarczej dokumentom
wewnętrznym Wykonawcy M, które posłużyły Zamawiającemu do weryfikacji spełnienia
przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt
12 lit. b w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp wskazuje na
konieczność ustalenia, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej ma dotyczyć
wykonywania zadań powierzonych jej przez podmiot, który sprawuje kontrolę. Art. 67 ust. 8
Pzp przewiduje, że weryfikacja tego wskaźnika następuje poprzez badanie poziomu
„średniorocznego przychodu osiągniętego przez osobę prawną lub zamawiającego
w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych”. Art. 67 ust. 9 Pzp opiera się na tej
samej konstrukcji, przy czym z uwagi na niedostępność lub nieadekwatność danych
historycznych (za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia) związane m.in. z
reorganizacją działalności podmiotu kontrolowanego nakazuje uwzględnić dane zawarte w
wiarygodnych prognozach handlowych. Z art. 67 ust. 9 Pzp wynika zatem, że posłużenie się
w celu wykazania, że procent działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b
(„ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami”) „wiarygodnymi prognozami handlowymi”
uzależnione jest od spełnienia dwóch warunków: (1) reorganizacji działalności osoby prawnej

lub zamawiającego, (2) reorganizacja działalności osoby prawnej lub zamawiającego
powoduje, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne dla ustalenia procentu działalności, o którym
mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp
Zgodnie z wymaganiami przepisu prognozy handlowe muszą być wiarygodne,
czyli rzetelne, godne zaufania. Muszą zatem opierać się na wiarygodnych założeniach,
uwzględniać niezbędne elementy kosztotwórcze oraz uwarunkowania realizacji usług,
być wystarczająco szczegółowe.
Wykonawca M podkreślił, że Prognozy powstały na bazie modelu służącego do
sporządzania wieloletnich projekcji finansowych. Model służy prognozowaniu i ocenie
długoterminowej sytuacji finansowej i jest na bieżąco aktualizowany przez
Dział Rachunkowości i Controllingu Wykonawcy M. Oparte są zatem o aktualne dane
wykorzystywane w bieżącej działalności i jej planowaniu, posiadane przez Wykonawcę M
know-how, analizę wymagań wynikających z nowych regulacji prawnych dotyczących
selektywnej zbiórki oraz uchwalenia nowego Regulaminu utrzymania czystości i porządku na
terenie m.st. Warszawy, jaki ma obowiązywać od 1 stycznia 2019 r., odpowiadającego
nowym zasadom selektywnego zbierania odpadów (uchwała nr LXI/1631/2018 Rady Miasta
Stołecznego Warszawy z dnia 8 lutego 2018 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości
i porządku na terenie m.st. Warszawy oraz uchwały nr LXI/1632/2018 Rady Miasta
Stołecznego Warszawy z dnia 8 lutego 2018 r. w sprawie określenia szczegółowego
sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości w m.st. Warszawie i zagospodarowania tych odpadów,
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Województwa Mazowieckiego w dniu 23 lutego
2018 r. (odpowiednio Dz.U. Woj. Maz. z 2018 r., poz. 1968 i poz. 1970). Podobnie
dokumenty dotyczące reorganizacji Wykonawcy M konkretyzują zmiany organizacji
wewnętrznej wynikające z realizacji przez niego zadań z zakresu zagospodarowania i
możliwego odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych.
Stanowisko Odwołującego jest z gruntu nietrafne, ponieważ tego typu dokumenty
stanowiące o prognozach handlowych, zmianach organizacyjnych, zawierające analizę
kosztów, modele i dane finansowe, w tym projekcje spodziewanych przychodów
wykorzystujące posiadane know-how i wiedzę ekspercką są utrzymywane w ścisłej
poufności przez większość przedsiębiorców. Z pewnością sam Odwołujący nie ujawniłby ich
na zewnątrz podmiotom konkurencyjnym, jak oczekuje tego od Wykonawcy M. Należy
wskazać, że zakres informacji objętych poufnością odpowiada w jego kluczowej części
zakresowi przedmiotowemu informacji, jakie wykonawca zwyczajowo podaje, dokonując
wyjaśnień zaoferowanej ceny (w związku z wezwaniem do wyjaśnień na podstawie art. 90

ust. 1 Pzp). Praktyka potwierdza (i co wykazane zostało powyżej), że kalkulacje, metodologia
ich sporządzenie oraz wszelkie czynniki posiadające znaczenie cenotwórcze i kosztotwórcze
(w tym aspekty organizacyjne oraz dotyczące sposobu powadzenia działalności przez
przedsiębiorcę oparte na wiedzy eksperckiej i doświadczeniu przedsiębiorcy) stanowią
najpilniej strzeżone tajemnice, ponieważ determinują skuteczność konkurowania na rynku.
Równocześnie ujawnienie powyższych informacji byłoby niekorzystne także z punktu
widzenia miasta stołecznego Warszawy, ponieważ w przypadku konieczności
przeprowadzenia przetargu wykonawcy mieliby wiedzę o czynnikach cenotwórczych
Wykonawcy M, co mogłoby negatywnie wpłynąć na rzeczywistą konkurencyjność
postępowania.
Jak zauważył Zamawiający, choć jego zamiarem jest udzielenie Wykonawcy M
zamówienia in-house, to zamówienie to jeszcze nie zostało udzielone, a umowa nie jest
zawarta. Stanowisko Odwołującego jawi się tym bardziej jako wątpliwe, że przecież dąży do
unieważnienia trybu zamówienia z wolnej ręki i udzielenia spornego zamówienia w trybie
konkurencyjnym, w którym zamierza uczestniczyć. Równocześnie twierdzi, że uzyskanie
szczegółowej wiedzy na temat prognoz handlowych, kosztów i ich struktury, oraz działań
reorganizacyjnych u Wykonawcy M, w tym wyceny poczynionej przez niego na potrzeby tego
zamówienia nie osłabia pozycji konkurencyjnej Wykonawcy M w ewentualnym przyszłym
postępowaniu, co jest stwierdzeniem wręcz nieprawdziwym. Równocześnie Wykonawca M
nie pozna przecież tych samych założeń, jakie byłyby przyjęte przez Odwołującego i
pozostałych konkurencyjnych wykonawców z uwagi na zwyczajowe zastrzeżenie poufności
takich informacji. Znając szczegółowe założenia handlowe Wykonawcy M, Odwołujący i
konkurenci mogliby przewidywać przyszłe ceny Wykonawcy M i odpowiednio dostosować
własne wyceny, obniżając jego szanse na uzyskanie konkurencyjnego zamówienia. Jak
bowiem wynika z informacji przekazanych Odwołującemu przez Zamawiającego w decyzji nr
7/GO/2018 z 24 kwietnia 2018 r. prognozy zawierają m.in. konfigurację działań w zakresie
odbioru i zagospodarowania, uśrednione ceny jednostkowe za poszczególne frakcje
odpadów, projektowane założenia związane z kosztami odbioru odpadów komunalnych w
kontekście planowanych przychodów, skalkulowane na przyszłe 4 lata świadczenia usługi.
Konkurenci mogliby zatem dostosować własne strategie udziału w przetargu, bazując na
danych uzyskanych z prognoz handlowych, a także skorzystać z know-how Wykonawcy M,
ponieważ zasady realizacji zamówienia wynikające z obowiązujących przepisów i nowych
zasad w przedmiocie utrzymania czystości i porządku w Warszawie są analogiczne dla
wszystkich typów nieruchomości. Konkurencyjni wykonawcy mogliby też wykorzystać
informacje z Prognozy i dokumentu dotyczącego reorganizacji np. przy realizacji własnych

analogicznych przedsięwzięć, i tym samym zaoszczędzić wydatków na sporządzenie
podobnych opracowań/analiz.
Ponadto, biorąc pod uwagę zakres podawanych danych ujawnienie tych dokumentów
może narazić Wykonawcę M na trudne do przewidzenia konsekwencje w kontekście jego
zamierzeń gospodarczych związanych także z powierzonym zadaniem zagospodarowania
odpadów z terenu Warszawy. Szczegółowa wiedza w tym zakresie mogłaby w ujemny
sposób wpłynąć na konkurencyjność prowadzonych przez Wykonawcę M przyszłych
postępowań przetargowych, w tym postępowań na wybór instalacji zewnętrznych w związku
z realizowanym zadaniem własnym Miasta Stołecznego Warszawy, tj. zagospodarowania
odpadów komunalnych z terenu Miasta Stołecznego Warszawy i organizacji systemu
zagospodarowania tych odpadów.
Biorąc pod uwagę powyższe informacje zawarte w żądanych dokumentach posiadają
w sposób oczywisty wartość gospodarczą, a wobec tego, że Wykonawca M podjął działania
w celu zachowania ich poufności (co jest w niniejszej sprawie bezsporne, jako że
Odwołujący tego nie kwestionował) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co czyni zarzut
sformułowany przez Odwołującego naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp, art. 96 ust. 3 Pzp, art.
67 ust. 1 pkt 11 i 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp w zw. z 5 4 ust. 1 oraz 5 Rozporządzenia w
sprawie protokołu w zw. z art. 11 ust. 1 oraz 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1 Udip przez przyjęcie,
że Prognozy i dokumenty mające na celu wykazanie reorganizacji działalności Wykonawcy
M stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje zawarte w tych
dokumentach nie posiadają jakiejkolwiek wartości gospodarczej, a powodem ich
przygotowania jest wyłącznie potrzeba wykazania spełnienia przestanek niezbędnych do
udzielenia zamówienia w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, całkowicie niezasadnym.
Odnośnie zarzutu nr 3
Odwołujący bezpodstawnie przyjmuje, że nieskuteczność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających reorganizację i Prognoz wynika
także z tego, że Wykonawca M nie mógłby wykazać, że informacje tam zawarte nie będą
ujawniane do wiadomości publicznej, ponieważ w każdym przypadku podlegają one
ujawnieniu na zasadach określonych w Udip na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. c), d) i e)
Udip (jedynie na marginesie można zauważyć, że podstawa prawna zarzutu w petitum
ogranicza się do art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. d Udip).
Formułując powyższe twierdzenia Odwołujący zdaje się zapominać, że prawo
dostępu do informacji publicznej nie jest bezwzględne i doznaje pewnych ograniczeń,
przewidzianych w art. 5 Udip. Jednym z nich jest ograniczenie z art. 5 ust. 2 Udip, na

podstawie którego prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na
tajemnicę przedsiębiorcy.
Z powyższego przepisu jasno zatem wynika, że na podstawie Udip nie podlegają
udostępnieniu informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy. Jeżeli określona informacja
zawierająca tajemnicę przedsiębiorcy stanie się również informacją publiczną, to nie ma
podstaw prawnych do przyjęcia, że już samo zakwalifikowanie informacji dotyczącej
przedsiębiorcy jako informacji publicznej pociąga za sobą obowiązek jej udostępnienia.
Tajemnica przedsiębiorcy nie została zdefiniowana w Udip. Zauważyć należy, że na
tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis
sposobu wykonania usługi, jej koszt) oraz formalny – wola utajnienia danych informacji.
Tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i pojęcia te
w zasadzie pokrywają się zakresowo, choć tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach
może być rozumiana szerzej. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane
jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę
działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich
w poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy
tajemnicy przedsiębiorstwa).
Informacja staje się tajemnicą, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej
jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że
wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy
przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez
przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez
osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych
starań.
W rozpoznawanej sprawie obie wskazane przesłanki tajemnicy przedsiębiorcy
w rozumieniu art. 5 ust. 2 Udip są spełnione.
Po pierwsze, Wykonawca M niewątpliwe podjął działania w celu zachowania treści
dokumentów dotyczących reorganizacji i Prognoz w poufności. Potwierdzeniem powyższego
jest wniosek o udostępnienie tych dokumentów oraz zarzuty formułowane przez
Odwołującego dotyczące zaniechania ujawnienia tych dokumentów przez Zamawiającego.
Oznacza to, że Odwołujący nie miał do nich dostępu. Ponadto u Wykonawcy M obowiązuje
„Zarządzenie określające zasady bezpieczeństwa informacji prawnie chronionych
w Miejskim Przedsiębiorstwie Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.”, zgodnie z którym
takie dokumenty zaliczane są do pierwszej grupy dokumentów, które zgodnie z regulacjami
wewnętrznymi stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zostały opatrzone stosowną klauzulą

oraz dostęp do nich ma ściśle ograniczona grupa osób upoważniona do tego zgodnie z ww.
Zarządzeniem tj. Zarząd, Organy Nadzoru oraz kilku Dyrektorów (osoby zajmujące
najwyższe stanowiska w hierarchii organizacyjnej MPO). Krąg osób mających dostęp do
dokumentów jest zatem ściśle kontrolowany.
Po drugie, dokumenty te niewątpliwie dotyczą działalności Wykonawcy M
w kluczowych aspektach, odnosząc się do jego zamierzeń gospodarczych związanych z
nową rolą w zreorganizowanym systemie gospodarowania odpadami komunalnymi w
Warszawie (w tym planowanych przychodów z działalności oraz szczegółowego zakresu
działań reorganizacyjnych podejmowanych w związku z nowym zakresem zadań).
Prognozy obejmują kompleksowy plan działania dotyczący działalności Wykonawcy
M, uwzględniający szczegółowe założenia gospodarcze w związku z faktem powierzenia mu
na podstawie Uchwały Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 6 lipca 2018 r. w sprawie
wyboru sposobu i formy wykonywania zadania własnego m.st. Warszawy polegającego na
zagospodarowaniu odpadów komunalnych (Dz. U. Woj. Maz. z 12 lipca 2017 r. poz. 6068)
oraz na podstawie zmienionego Aktu Założycielskiego Wykonawcy M z dnia 16 października
2017 r. nowego zadania polegającego na zagospodarowaniu całego strumienia odpadów
z terenu m.st. Warszawy (ze wszystkich dzielnic) oraz możliwością przejęcia przez
Wykonawcę M odbioru odpadów komunalnych w systemie in-house (z nieruchomości
zamieszkanych i mieszanych ze wszystkich dzielnic). Dokumenty te obejmują w
szczególności kalkulacje planowanych przychodów z tytułu świadczenia usług
zagospodarowania i planowanych usług odbioru w systemie in-house na nowych zasadach,
obejmujących wszystkie dzielnice Warszawy (zatem w liczbie większej niż obecne 10
dzielnic).
Natomiast dokumenty dotyczące reorganizacji konkretyzują zmiany organizacyjne
związane z powierzeniem Wykonawcy M zadań z zakresu zagospodarowania odpadów
komunalnych z terenu m.st. Warszawy oraz możliwością odbioru odpadów komunalnych
w systemie in-house w określonym powyżej zakresie. Zmiana zakresu zadań wymaga,
co oczywiste, zmian w organizacji wewnętrznej, w tym zmianie stanu zatrudnienia.
Żądany dokument konkretyzuje te zmiany, wskazuje m.in. na komórki organizacyjne
Wykonawcy M podlegające utworzeniu lub rozbudowie, konkretne ustalenia
jednoosobowego wspólnika m.st. Warszawy oraz opinie i analizy pozyskane na okoliczność
trwających zmian organizacyjnych.
Ponadto dokumenty te przekazane zostały Zamawiającemu z zastrzeżeniem ich
poufności, co zobowiązywało Zamawiającego do ochrony tajemnic Wykonawcy M
ujawnionych w tych dokumentach.

Te same okoliczności potwierdzają również, że spełnione są przesłanki definicyjne
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk, gdyby przyjmować zawężającą
wykładnię pojęcia tajemnicy przedsiębiorcy, przyjmując, że tajemnica przedsiębiorcy
i tajemnica przedsiębiorstwa pokrywają się znaczeniowo. Świadczą bowiem o podjęciu
środków w celu zapewnienia poufności tych dokumentów. Jak wykazano w odniesieniu do
zarzutu 2 powyżej, zastrzeżone dokumenty posiadają istotną wartość gospodarczą, zatem
niewątpliwie stanowią także tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk.
Bezzasadne jest zatem stanowisko Odwołującego, że na podstawie Udip będzie
istniał nieograniczony do nich dostęp. Informacja publiczna odnosząca się do danych
przedsiębiorcy podlega zatem udostępnieniu tylko w sytuacji, gdy nie jest objęta ochroną
wynikającą z art. 5 ust. 2 Udip oraz art. 11 ust. 4 Znk. Nie ma podstaw prawnych do
przyjęcia, że już samo zakwalifikowanie informacji dotyczącej przedsiębiorcy jako informacji
publicznej pociąga za sobą obowiązek jej udostępnienia skoro stanowią tajemnicę
przedsiębiorcy w rozumieniu art. 5 ust. 2 Udip, co wyłącza ich udostępnienie. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego zainteresowana osoba nie będzie mogła uzyskać do nich
dostępu w zwykłej i dozwolonej prawem formie.
Bezprzedmiotowe w tym kontekście jest odwoływanie się do orzecznictwa Izby o
braku możliwości utajniania informacji dotyczących umów wykonywanych na rzecz
podmiotów publicznych. Informacje objęte żądaniem Odwołującego nie dotyczą
zrealizowanych umów zawartych w trybie Pzp, lecz zamierzeń gospodarczych
przedsiębiorcy związanych z jego działalnością. Ponadto Odwołujący zdaje się zapominać,
że zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Tym samym przy
udostępnieniu umów zawartych w trybie Pzp także uwzględnia się ograniczenia dostępności
przewidziane w Udip wynikające z art. 5 ust. 2 Udip ze względu na ochronę prywatności oraz
tajemnicę przedsiębiorcy. Pozbawione podstawy prawnej jest zatem stanowisko
Odwołującego, że wszelkie informacje dotyczące umów Pzp podlegają ujawnieniu.
Przymiotu tajemnicy przedsiębiorcy/przedsiębiorstwa i jej ochrony w świetle art. 5 ust.
2 Udip nie pozbawia przedsiębiorcy także chęć innych podmiotów powzięcia informacji
o szczegółach jego zamierzeń gospodarczych, w tych kalkulacji kosztów i przychodów, a taki
kontekst jednoznaczne wynika z argumentacji Odwołującego. Spór pomiędzy stronami,
jaki zawisł przed Izbą na skutek wniesienia odwołania KIO 739/18 oraz KIO 730/18,
ma bowiem w istocie charakter prawny, w tym dotyczący wykładni pojęcia reorganizacji
w rozumieniu art. 67 ust. 9 Pzp, dopuszczalności in-house w kontekście przepisów o
ochronie konkurencji, ustalenia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zrealizował
swój obowiązek informacyjny, podając, że procent działalności Wykonawcy M, jaka dotyczy

wykonania zadań powierzonych przez Zamawiającego, tj. zagospodarowana odpadów
komunalnych z terenu m.st. Warszawy i planowanego powierzenia odbioru odpadów
z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych in-house jest bliski 100%, co oznacza,
że Wykonawca M nie będzie realizować niemal żadnej działalności poza powierzeniem
i w praktyce nie będzie uczestniczyć w rynku komercyjnym. Wskazał także okoliczności
uzasadniające przyjęcie reorganizacji. Wiedza o tym jakie szczegółowe czynniki kalkulacyjne
Wykonawcy M wzięło pod uwagę ustalając prognozowaną cenę jednostkową za
zagospodarowanie czy odbiór odpadów, jest Odwołującemu zbędna. Ponadto zarzut
naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp zostanie szczegółowo zweryfikowany przez Izbę
w postępowaniu odwoławczym KIO 730/18 i KIO 739/18. Nie zachodzą zatem żadne ryzyka,
aby okoliczności istotne dla tej oceny nie zostały rozpoznane.
W pozostałym zakresie zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1-3,
art. 96 ust. 3, art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 5
Rozporządzenia w zw. z art. 11 ust. 1 i 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. d) Udip nie zostały
przez Odwołującego uzasadnione, zatem nie mogą być uznane za zarzut Odwołania
podlegający rozpoznaniu.
Z ostrożności nadmienić należy, że Odwołujący choć powołuje się na szereg
przepisów Pzp, w tym art. 96 ust. 3 oraz § 4 ust. 1 i 5, to całkowicie ignoruje wnioski z nich
wynikające. Przede wszystkim Odwołujący pomija, że Pzp w art. 96 przewiduje odrębne od
Udip zasady udostepnienia dokumentacji postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Na dokumentację postępowania składa się protokół postępowania, o którym
mowa w art. 96 ust. 1 Pzp oraz załączniki do protokołu, o których mowa w art. 96 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 96 ust. 2 Pzp załącznikami do protokołu są oferty, opinie biegłych,
oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3 Pzp, zawiadomienia,
wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz
umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu. Zamawiający
może zatem włączyć do dokumentacji postępowania „inne dokumenty”.
Prognozy oraz dokument dotyczący reorganizacji z pewnością nie mogą być
zakwalifikowane jako protokół postępowania, stanowią co najwyżej załącznik do protokołu,
zatem nawet gdyby nie były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa/przedsiębiorcy podlegałyby
udostępnieniu na zasadach dotyczących załączników do protokołu. Art. 96 ust. 3 Pzp
przewiduje odrębne od Udip terminy udostępnienia dokumentacji, a jej przepisy stanowią
w tym zakresie lex specialis wobec Udip. Należy zauważyć, że Pzp nie przewiduje
udostępniania wszelkich dokumentów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zanim postepowanie się zakończ. Wynika to jednoznacznie z przywołanego art. 96 ust. 3
Pzp, zgodnie z którym na każdym etapie postepowania udostępnia się tylko protokół.

Załączniki do protokołu udostępnia się po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania, zatem po jego zakończeniu, ponieważ każda z wymienionych
okoliczności kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątki w zakresie
wcześniejszego udostępnienia dotyczą tylko ofert, które udostępnia się od chwili ich
otwarcia, ofert wstępnych, które udostępnia się od dnia zaproszenia do składania ofert oraz
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które udostępnia się od dnia
poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków. żaden z tych przypadków nie
dotyczy zamówienia z wolnej ręki. W zamówieniu z wolnej ręki za najwcześniejszy moment
zakończenia postepowania należy uznać wynegocjowanie postanowień umowy. a nawet
zawarcie umowy. Z mocy art. 96 ust. 2 Pzp wszystkie dokumenty wytworzone w
postępowaniu o zamówienie publiczne, stają się załącznikami do protokołu, zatem podlegają
udostępnieniu z poszanowaniem terminów określonych w art. 96 ust. 3 Pzp. Ponadto zakres
informacji, które na tym etapie podlegają ujawnieniu wynika wprost z art. 67 ust. 11 Pzp.
gdzie określono obligatoryjną zawartość informacji o zamiarze zawarcia umowy.
Reasumując, żadne dokumenty z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki nie podlegają
udostepnieniu przed zakończeniem negocjacji, ponieważ sprzeciwia się temu art. 96 ust. 3
Pzp (stosowany per analogiam). Dotyczy to także żądanych prognoz handlowych oraz
dokumentów dotyczących reorganizacji. Reguły tej nie zmienia § 4 ust. 1 i 5
Rozporządzenia, ponieważ reguluje on tylko procedurę udostępnienia, podczas gdy terminy
udostępnienia wyznaczone są przez art. 96 ust. 3 Pzp.
Wbrew zatem żądaniu Odwołującego przepisy Pzp, w tym art. 96 ust. 3 Pzp,
oraz przepisy Rozporządzenia nie zobowiązują do udostepnienia tych dokumentów
Odwołującemu na obecnym etapie. Jego żądanie pozbawione jest zatem podstawy prawnej,
wręcz niedopuszczalne.
Stanowisko Wykonawcy B – pismo z 15 maja 2018 r.
Przystępujący po stronie Odwołującego Wykonawca B, w piśmie procesowym
z 15 maja 2018 r., wniósł o oddalenie wniosku Wykonawcy M o odrzucenie odwołania.
Ogłoszenie ex ante dla przedmiotowego zamówienia ukazało się w dniu 4 kwietnia
2018 r. Zamawiający w ogłoszeniu tym ogólnikowo opisał spełnienie przesłanek z art. 67
ust. 1 pkt 12 Pzp, w tym reorganizację i prognozy Wykonawcy M. Tymczasem kwestie te są
w świetle art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 Pzp kluczowe dla oceny, czy
Zamawiający był uprawniony do skorzystania z trybu wolnej ręki w celu udzielenia spornego
zamówienia. Stąd też ustawodawca przesądził, że Zamawiający zobowiązany jest przed
udzieleniem zamówienia w tym trybie upublicznić, w celu umożliwienia kontroli

Zamawiającego, zamiar zawarcia umowy, w tym podstawę prawną i uzasadnienie wyboru
trybu. Zamawiający tego jednak nie uczynił.
Sprawa o prawidłowość wyboru trybu udzielenia zamówienia zawisła przed KIO pod
sygn. akt KIO 370/18, KIO 379/18 i budzi szereg kontrowersji, związanych m.in. z
utajnieniem dokumentów dotyczących Wykonawcy M i przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust.
9 Pzp.
Odwołanie zawierające żądanie odtajnienia przez Zamawiającego dokumentacji
dotyczącej reorganizacji Wykonawcy M i Prognozy zostało wniesione w terminie
zakreślonym przez Pzp:
Wykonawca B wyjaśnił, że Zamawiający przekazał Wykonawcy M zaproszenie do
negocjacji wraz z informacjami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania dnia 30
marca 2018 r. Tego dnia przekazał również Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie
o dobrowolnej przejrzystości ex ante, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej dnia 4 kwietnia 2018 r.
W pkt IV.l.1 ww. ogłoszenia, Zamawiający wyjaśnił, dlaczego zamówienie rzekomo
nie jest objęte zakresem zastosowania dyrektywy zamówieniowej, wskazując:
„[…]W celu zbadania, czy przesłanka zachodzi, Zamawiający przeprowadził analizę
dokumentów wewnętrznych MPO. Z analizy jednoznacznie wynika, że ta spółka jest w
trakcie reorganizacji. Jednocześnie Zamawiający przeanalizował prognozę handlową MPO
na lata 2019-2022 sporządzoną wg stanu na dzień 21.3.2018 r., z której wynika, że procent
działalności wykonywanej przez MPO z działalności powierzonej przez m.st. Warszawę do
przychodów operacyjnych ogółem wynosi w 2019 r. 98,79%, w 2020 r. 98,84%, w 2021 r.
98,92% oraz 99,03% w 2022 r. Prognoza została sporządzona prawidłowo a dane w niej
przedstawione są wiarygodne. W związku z powyższym należy uznać, że przesłanka z art.
67 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp jest spełniona.
Spełniona jest zatem także przesłanka, o której mowa w art. 12 ust. 1 w zw. z ust. 5
dyrektywy klasycznej […]”.
Sposób sformułowania uzasadnienia wyboru trybu wskazuje, że dokumentów,
o których odtajnienie wnosi Odwołujący, Zamawiający nie posiadał w chwili ogłoszenia
o zamówieniu, a wgląd do nich miał jedynie przez fakt sprawowania nadzoru właścicielskiego
nad Wykonawcą M (m. st. Warszawa jest jedynym wspólnikiem tej spółki). Z tego względu
dokumenty te nie stanowiły wcześniej dokumentacji postępowania.
Wykonawca B dodał, że 5 kwietnia 2018 r., w celu kontroli zasadności udzielenia
zamówienia in-house, zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie całości

dokumentacji związanej z postępowaniem wywołanym publikacją ogłoszenia,
a w szczególności analiz dokumentów wewnętrznych i prognoz handlowych Wykonawcy M.
Zamawiający potraktował te wnioski wedle trybu przewidzianego dla udostępnienia
informacji publicznej i wezwał Wykonawcę B, na podstawie art. 64 § 1 K.p.a. do uzupełnienia
braku formalnego wniosku w postaci pełnomocnictwa. Natomiast z informacji telefonicznej
uzyskanej przez Wykonawcę B w sprawie terminu i sposobu załatwienia wniosku, G.P.
(osoba prowadząca postępowanie z ramienia Zamawiającego, wskazana w ogłoszeniu
o zamówieniu), poinformował, że skierował ów wniosek do Biura Gospodarki Odpadami m.
st. Warszawy. Gdyby Zamawiający (ściślej: komórka organizacyjna Zamawiającego
odpowiedzialna za prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego),
dysponował dokumentacją dotyczącą analiz dokumentów wewnętrznych Wykonawcy M
i prognoz handlowych tej spółki, nie procedowałby wniosku w trybie dostępu do informacji
publicznej, lecz udostępniłby je na podstawie art. 96 Pzp, jako załączniki do protokołu.
5 maja 2018 r. Wykonawca B otrzymał decyzję administracyjną wydaną przez
Zamawiającego 24 kwietnia 2018 r. o odmowie udostępnienia wnioskowanych dokumentów.
Zamawiający sam więc kwalifikował przedmiotowe dokumenty jako niestanowiące
dokumentacji postępowania.
Z okoliczności faktycznych sprawy wynikało więc, że na dzień wniesienia przez
Odwołującego i Wykonawcę B odwołania na wybór trybu udzielenia przedmiotowego
zamówienia, tj. w dniu 16 kwietnia 2018 r. (sprawa zawisła pod sygn. akt KIO 730/18,
KIO 739/18), nie istniały – jako dokumentacja postepowania – sporne dokumenty, o których
mowa w art. 67 ust. 9 Pzp. Potwierdza to protokół postępowania o udzielenie zamówienia
w trybie zamówienia z wolnej ręki, który nie zawiera jakichkolwiek załączników.
Tymczasem na posiedzeniu przed KIO w dniu 27 kwietnia 2018 r. w opisanej wyżej
sprawie odwoławczej zawisłej pod sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18, wszczętej w wyniku
odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego i Wykonawcę
B okazało się, że Zamawiający uzupełnił dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o dokumenty dotyczące Wykonawcy M (prawdopodobnie dotyczące
reorganizacji i prognoz handlowych, stanowiących podstawę wyboru trybu z wolnej ręki).
Skład orzekający Izby oświadczył bowiem, że dnia 26 kwietnia 2018 r. o godz. 15:25,
Zamawiający uzupełnił dokumentację postepowania przetargowego i dostarczył do Izby m.
in. dokumenty datowane na dzień 17 i 20 kwietnia 2018 r. oraz inne dokumenty, wraz z
dwustronicowym uzasadnieniem o objęciu złożonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Okoliczności te potwierdził pełnomocnik Zamawiającego. Tym samym Odwołujący i
Wykonawca B dowiedział się o istnieniu dokumentów zawierających informacje, które mają

niebagatelny wpływ na możliwość skorzystania z trybu udzielenia zamówienia
zastosowanego przez Zamawiającego, dopiero dnia 27 kwietnia 2018 r. na posiedzeniu
przed KIO.
Z kolei na posiedzeniu w dniu 9 maja 2018r. Wykonawca M konsekwentnie twierdził,
że przedmiotowe dokumenty nie stanowią dokumentacji postępowania, a są jego
dokumentami wewnętrznymi.
Wykonawca B podał następnie, że 14 maja 2018r. otrzymał informację mailową od
D.N. następującej treści „W odpowiedzi na wniosek o udostępnienie akt postępowania w
sprawie o sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18 w ocenie składu orzekającego w sprawie,
po przeprowadzonej analizie akta postępowania odwoławczego podlegają udostępnieniu
wnioskodawcom dokumenty zgodnie z rozporządzeniem z dnia 22 marca 2010 roku w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (ze zmianami).
1) Wnioskodawcy nie można udostępniać dokumentacji wytworzonej przez
zamawiającego, z wyjątkiem Protokołu postępowania, który to protokół jest,
zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy, jawny
2) Wnioskodawcy nie można udostępniać dokumentów objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa, które złożył Zamawiający jak również nie można
udostępniać objętych tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do pism
procesowych – par. 8 ust. 3 rozporządzenia […]”.
Wykonawca B podsumował, że z dotychczasowej komunikacji z Zamawiającym,
dokumentów dot. postępowania o udzielenie zamówienia, jak i dokumentacji sprawy
odwoławczej KIO 730/18, KIO 739/18, wynika, że termin na zaskarżenie braku udostępnienia
Odwołującemu spornych dokumentów otworzył się dopiero na posiedzeniu 27 kwietnia
2018 r.
Wykonawca B wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. decyzji nr 8/GO/2018 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z 8 maja 2018 r.
odmawiającej Wykonawcy B udostępnienia informacji publicznej – dowód PB1;
2. protokołu opisanego jako dowód O5;
3. protokołu posiedzenia i rozprawy z 9 maja br. w sprawach o sygn. akt KIO 730/18
i KIO 739/18 – dowód PB2;
4. korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy Wykonawcą B a pracownikiem
UZP z 14 maja 2018 r. w sprawie udostępnienia akt postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18 – dowód PB3;
Stanowisko Zamawiającego – pismo z 28 maja 2018 r.

Zamawiający wniósł o: (1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 1,
ewentualnie pkt 3 Pzp, ewentualnie – (2) zgłosił opozycję przeciwko przystąpieniom
zgłoszonym po stronie Odwołującego.
Ad 1
W zakresie pierwszej z podstaw odrzucenia (art. 189 ust. 1 pkt 1 Pzp) Zamawiający
wskazał, że wytworzone przez Wykonawcę M dokumenty zostały przekazane
Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania. Jak bowiem stanowi art. 2 pkt 7a
Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia to postępowanie, wszczynane w drodze
„przesłania zaproszenia do negocjacji w celu […] wynegocjowania postanowień takiej
umowy”. Wykonawcą zaś, zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp jest „osoba prawna […], która ubiega
się o udzielenie zamówienia publicznego”.
Z treści ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante z dnia 4 kwietnia 2018 r.
oraz informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z dnia 5
kwietnia 2018 r. jednoznacznie wynika, że dokumenty, których niejawny charakter
kwestionuje w istocie Odwołujący, istniały już i były w posiadaniu Zamawiającego przed datą
wszczęcia postępowania, bowiem w ogłoszeniu Zamawiający podał informacje wywiedzione
z ich analizy. Innymi słowy dokumenty te nie zostały złożone w trakcie postępowania i nie
zostały złożone przez wykonawcę. W rzeczywistości dokumenty te zostały złożone przez
przedsiębiorcę (Wykonawcę M) swojemu jedynemu właścicielowi (m.st. Warszawie), któremu
przysługuje ustawowe (art. 212 K.s.h.) prawo kontroli. To wspólnik – m.st. Warszawa –
zdecydował o przeznaczeniu dokumentów i uznał je za część dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte w terminie późniejszym. Nie
ma podstawy prawnej do przyjęcia, że w czynnościach dokonywanych pomiędzy
właścicielem i podmiotem całkowicie zależnym, pomiędzy którymi funkcjonują od lat zasady
obrotu i posługiwania się dokumentami, podmiot przekazujący dokumenty ma każdorazowo
przewidywać, w jakich celach właściciel wykorzysta przekazane dane. Co nie oznacza, że
ma nie dbać o zachowanie tajemnicy.
Zamawiający podkreślił, że zapoznając się z aktami postępowania Izba może
zweryfikować, że znajdują się w nich dokumenty opieczętowane klauzulą
„tajemnica przedsiębiorstwa”. W dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
wszczętego informacją z dnia 5 kwietnia 2018 r. nie znajdują się natomiast żadne dokumenty
objęte klauzulą informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Siłą rzeczy w takiej
sytuacji, ponieważ zgodnie z art. 1 Pzp ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień
publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy
właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie, nie dotyczy więc zdarzeń zaszłych poza

postępowaniem (jak określa go art. 2 pkt 7a Pzp), jakakolwiek ocena zasadności
zastrzeżenia tajemnicy nie może być dokonywana na gruncie i przy pomocy środków
przewidzianych przez Pzp.
Nie zmienia to faktu, że Wykonawca M podejmował i podejmuje stosowne działania
mające na celu ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak ocena tych działań winna
stanowić ocenę na gruncie Udip, a więc znajduje się w domenie sądów administracyjnych
z powodu wyłączenia stosowania Pzp. Co więcej, Wykonawca M nie musi, choć może,
ponownie zastrzegać tajemnicy w trakcie postępowania, jakiekolwiek zastrzeżenie musi
zostać bowiem dokonane w dowolnym momencie do złożenia przez wykonawcę pierwszego
dokumentu w sprawie. Zastrzeżenie tajemnicy odbywa się bowiem na podstawie Znk.
Zamawiający podkreślił, że jego rozumowanie potwierdza sposób sformułowania
zarzutów odwołania. Odwołujący bowiem każdorazowo zarzuca naruszenie art. 8 Pzp,
podczas gdy przepis ten dotyczy działania zamawiającego W trakcie postępowania (ust. 1 i
2) oraz możliwości zastrzeżenia tajemnicy w trakcie postępowania przez wykonawcę (ust. 3).
W momencie składania przedmiotowych dokumentów ani nie mieliśmy do czynienia jeszcze
z postępowaniem, ani też z wykonawcą – Wykonawca M wtedy z pewnością takiego
przymiotu nie miało. Przepis art. 8 Pzp w takiej sytuacji w całości nie znajduje zastosowania.
Wobec powyższego nie budzi wątpliwości, że Odwołujący kieruje odwołanie
przeciwko czynnościom nieobjętym przepisami Pzp.
W kwestii przekroczenia terminu na wniesienie odwołania (art. 189 ust. 1 pkt 3 Pzp)
Zamawiający podał, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w odwołaniu Odwołujący
rzekomo powziął informację o odmowie udostępnienia wykonawcom Prognozy dopiero w
dniu rozprawy, tj. 27 kwietnia 2018 r. Odwołujący powołuje się na fakt, że w toku
postępowania Zamawiający miał utrzymywać, że przedmiotowy dokument zostanie mu
udostępniony w późniejszym terminie, a odmowa ich udostępnienia miała zostać wyrażona
dopiero na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2018 r.
W nawiązaniu do powyższego Zamawiający zaprzeczył, jakoby informacja
o przekazaniu dokumentów w późniejszym terminie miała zostać skierowana do
Odwołującego. Zgodnie bowiem z art. 9 ust 1 Pzp postępowanie prowadzi się w formie
pisemnej.
Przywoływane przez Odwołującego twierdzenia nie zostały w żaden sposób
udowodnione, a powyższe nie zwalniało Odwołującego z podjęcia środków celem
zabezpieczenia swojego interesu w postaci wniesienia odwołania.

Zasada pisemności oznacza, nie tylko, że jeżeli nie ma pisma, nie ma zdarzenia, ale
jeżeli jakieś zdarzenie ma nastąpić, brak pisma oznacza, że takie zdarzenie (czy też fakt) nie
nastąpił.
Należy mieć na względzie, że przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp wskazuje,
że w przypadku zarzutu naruszenia art. 8 Pzp (Zamawiający podtrzymuje zarzut
niestosowania ww. przepisu w przedmiotowym postępowaniu wywołanym odwołaniem)
10-dniowy termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
Z treści ogłoszeń wynika, że Odwołujący powziął informację o istnieniu dokumentów,
których ujawnienia się domaga, już w dniu 4 kwietnia 2018 r. Skoro Odwołujący twierdzi,
że miał prawo wglądu do przedmiotowych dokumentów, to zachowując należytą staranność
winien niezwłocznie (czyli już następnego dnia) zażądać opublikowania informacji na stronie
internetowej (ewentualnie przesłania dokumentów drogą elektroniczną). Taka informacja,
miałaby bowiem służyć nadzorowaniu poprawności prowadzenia postępowania przez wiele
zainteresowanych podmiotów, nie tylko przez Odwołującego. Potwierdza to sam Odwołujący
na str. 2 odwołania, wskazując, że: „powinny być udostępnione przez Zamawiającego
niezwłocznie w celu weryfikacji prawidłowości udzielanego zamówienia”.
Zamawiający stwierdził, że bez konieczności szczegółowego wyliczenia łatwo
zauważyć, że dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania liczony od ww. dat, a nawet
dat o kilka dni późniejszych, minął na długo przed 7 maja 2018 r., to jest datą wniesienia
odwołania. Jeśli bowiem – zdaniem Odwołującego – Zamawiający powinien ujawnić
stosowne dokumenty, a to celem umożliwienia weryfikacji trybu postępowania, w sytuacji, w
której nie ujawnił takich dokumentów wraz z trybem, a Odwołujący miał tego świadomość,
powinien takie – jego zdaniem – nieprawidłowe zachowanie zaskarżyć w terminie 10 dni. Tak
jednak nie uczynił.
Gdyby uznać, że wniosek Odwołującego z 10 kwietnia 2018 r. dotyczy informacji
publicznej, Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 13 ust. 1 Udip udostępnianie informacji
publicznej na wniosek następuje bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 14 dni
od dnia złożenia wniosku.
Zamawiający stwierdził ponadto, że złożenie wniosku z opóźnieniem w istocie
przeczy zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej, jednak gdyby przyjąć, rzeczywistą
datę złożenia (10 kwietnia 2018 r.), wówczas Zamawiający winien był odpowiedzieć do dnia
24 kwietnia, a zatem termin na odwołanie upływałby 4 maja 2018 r. Trzy dni przed
wniesieniem odwołania przez Odwołującego.

W świetle powyższego Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako wniesionego
po terminie, tj. na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Ad 2
Zamawiający wskazał, że wszystkie przystąpienia winny zostać uznane za
nieskuteczne.
Przystąpienie Wykonawcy B zostało podpisane przez osobą, której pełnomocnictwa
nie dołączono i nie jest ona ujawniona w Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej.
Taki stan faktyczny jest brakiem formalnym przystąpienia, brakiem przy tym
niepodlegającym uzupełnieniu.
Przystąpienie wykonawcy KRAS Recycling B.V. jest nieskuteczne z powodu braku
wykazania interesu w przystąpieniu. Przystępujący wskazał, że popiera wnioski i czynności
Odwołującego w innym postępowaniu. Jednak zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp przystąpienie
może zgłosić jedynie wykonawca. W niniejszym postępowaniu, jak już to wskazano,
status wykonawcy posiada jedynie Wykonawca M, dlatego jedynie on może skutecznie
przystąpić do odwołania. Nie jest prawdą, że interes przystępującego jest tożsamy z
interesem Odwołującego, bowiem przystępujący nie jest stroną żadnego odwołania w
ramach zamówienia będącego przedmiotem badania, taką zaś stroną jest Odwołujący.
Z podobnych względów braku statusu wykonawcy nieskuteczne jest przystąpienie
wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPHU LEKARO J. Z..
Dodatkowo warto zauważyć, że ww. przystępujący, uzasadniając interes prawny, wskazał
jedynie, że jest zainteresowany ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie w trybie
konkurencyjnym. Taka argumentacja nie wskazuje dlaczego przystępujący posiada interes
rozstrzygnięciu postępowania na korzyść odwołującego. Przedmiotowe postępowanie nie
dotyczy w ogóle dopuszczalności czy prawidłowości zamówienia i jego wynik nie będzie miał
wpływu na możliwość ubiegania się przez przystępującego o zamówienie (nota bene o inne
zamówienie, nie zamówienie, w którym zostało złożone odwołanie).
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. wniosku opisanego jako dowód O3;
2. wyciągu z protokołu opisanego jako dowód PB2;
3. wniosku Wykonawcy B z 5 kwietnia 2018 r. w sprawie udzielenia informacji
publicznej – dowód Z1.
Stanowisko Zamawiającego – odpowiedź na odwołanie z 28 maja 2018 r.
Niezależnie od powyższego Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości;

2. zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu wydania orzeczenia przez
Izbę w sprawach o sygn. akt KIO 730/18 oraz KIO 739/18.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący interes we wniesieniu analizowanego
odwołania upatruje w tym, że zaznajomienie się z danymi zawartymi w Prognozie umożliwi
mu jej skuteczne zakwestionowanie oraz wykazanie braku podstaw do wykorzystania przez
Zamawiającego instytucji in-house. Niemniej jednak równolegle do niniejszego postępowania
odwoławczego toczy się postępowanie w sprawach KIO 730/18 i KIO 739/18. Na potrzeby
ww. postępowania Izba w oparciu o Prognozę oraz pozostałe dokumenty Wykonawcy M
będzie dokonywała oceny oraz badania istnienia przesłanek zastosowania przez
Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki.
W świetle powyższego Zamawiający podał pod rozwagę Izby ocenę interesu
Odwołującego we wniesieniu odwołania oraz zasadność zawieszenia postępowania
odwoławczego do czasu wydania wyroku ww. sprawach. W obecnym stanie faktycznym –
z uwagi na charakter oraz zakres problemu obu postępowań – Izba będzie zmuszona do
dwukrotnego dokonywania niejako takiej samej oceny merytorycznej oraz podstawy
faktycznej niniejszej sprawy. Z uwagi na silne oddziaływanie aktualnie toczącego się
postępowania na niniejsze postępowania zasadnym wydaje się uwzględnienie wniosku o
jego zawieszenie (uwzględnienie odwołań w sprawach KIO 730/18 i KIO 739/18
prawdopodobnie będzie równe z cofnięciem niniejszego odwołania; z kolei oddalenie ww.
odwołań oraz jednoczesne uwzględnienie niniejszego odwołania nawet w sytuacji
udostępnienia Odwołującemu przedmiotowych dokumentów nie będzie pozwalało na
skuteczne podniesienie kolejnych zarzutów z uwagi art. 189 ust. 1 pkt 4 Pzp (res judicata).
Zamawiający zakwestionował również fakt czy zaniechanie czynności odtajnienia
Prognozy oraz dokumentów dotyczących reorganizacji Wykonawcy M miało wpływ na wynik
postępowania z uwagi na fakt, że brak dostępu do Prognozy nie uniemożliwił wykonawcom
skorzystania ze środków ochrony prawnej oraz podjęcia środków celem wykazania
nieadekwatności i nieprawidłowości przeprowadzonych przez Wykonawcę M analiz.
Podobnie, udostępnienie wraz z ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy dokumentów,
których domaga się Odwołujący pozostawało bez wpływu na wynik postępowania, tj. decyzję
Zamawiającego co do wyboru trybu niekonkurencyjnego na potrzeby niniejszego
zamówienia. W tym kontekście zauważyć należy, że uwzględnienie przedmiotowego
Odwołania pozostaje bez wpływu na ewentualny dostęp Odwołującego do dokumentów,
których ujawnienia się domaga. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z treścią art. 96 ust. 2
Pzp oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38
ust. 3 Pzp, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informację składane przez
zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią

załączniki do protokołu. Jest to o tyle istotne, że – jak wskazuje się w treści art. 96 ust. 3 Pzp
– protokół wraz z załącznikami jest jawny, przy czym załączniki do protokołu udostępnia się
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. A zatem do
momentu wskazanego w przywołanym przepisie, tj. wyboru oferty, wszystkie dokumenty
poza protokołem – zgodnie z prawem – pozostają do wyłącznej wiadomości Zamawiającego.
Zatem na pewno nie będzie mógł ich użyć do zakwestionowania trybu in-house. Należy mieć
to na względzie, gdyż postępowanie, do którego odnosi się odwołanie, jest w toku, a obecnie
– zgodnie z treścią art. 66 ust. 1 Pzp – trwają negocjacje między stronami, tj. Zamawiającym
oraz Wykonawcą M. Zgodnie zatem z przywołanymi już powyżej regulacjami, brak jest
jakichkolwiek podstaw do udostępnienia żądanej w przedmiotowym postępowaniu
dokumentacji.
Za chybione należy również uznać uzasadnienie Odwołującego interesu, a to z uwagi
na możliwość wykorzystania ewentualnie zdobytych informacji w tym postępowaniu na
potrzeby toczącego się drugiego z nich (KIO 730/18 i KIO 739/18). Ujawnienie bowiem
jakichkolwiek nowych okoliczności nie może prowadzić do podnoszenia nowych okoliczności
faktycznych, które stanowią część zarzutów. Te na obecnym etapie uznane byłyby za
spóźnione, a zatem nieskuteczne. Brak zatem i w tej sytuacji wymaganego prawem interesu.
Następnie Zamawiający stwierdził, że argumentacja Odwołującego zawarta w pkt 2.1-
2.12 uzasadnienia odwołania sprowadzają się do określenia obowiązków Zamawiającego
związanych z badaniem skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę dokumentów jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Podkreślił, że żaden przepis nie wskazuje, w jaki sposób
wykonawca powinien dokonywać zastrzeżenia dokumentów w przypadku trybu z wolnej ręki.
Przepis art. 8 ust. 3 Pzp, na który powołuje się Odwołujący, odnosi się do dokumentów
i uzasadnienia ich utajnienia dołączonych do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. W omawianym przypadku nie mamy do czynienia z „ofertą”, czy
„wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, a zatem z Pzp nie wynika, że
wykonawca jest zobowiązany do wykazywania zasadności takiego zastrzeżenia w
niniejszym stanie faktycznym, a Zamawiający wnikliwego badania przesłanek z art. 11 ust. 4
Znk, jak ma to miejsce w przypadku trybów konkurencyjnych. Powyższe wydaje się
uzasadnione z uwagi na fakt, że w przypadku zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu brak
jest konkurentów, przed którymi wykonawca mógłby chronić dla niego informacje
gospodarczo istotne.
W świetle braku krajowych wytycznych działań Zamawiającego w ww. sytuacji należy
sięgnąć do przepisów prawa unijnego, tj. dyrektywy 24/UE/2014, gdzie w art. 21 ust. 1
wskazano, że:

„[…]O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach
krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach
dotyczących dostępu do informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z
podawaniem do wiadomości publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz z
udostępnianiem kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 50 i 55, instytucja
zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych
przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz
poufnych aspektów ofert […]”.
Mając na względzie powyższe należy przyjąć, że w niniejszym stanie faktycznym
w przypadku braku jednoznacznych i wyraźnych dyspozycji wynikających z przepisów prawa
Zamawiający jest zobowiązany do nieujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę
jako tajemnica przedsiębiorstwa bez konieczności przeprowadzania szczegółowej weryfikacji
dokonanego zastrzeżenia. Ww. przepis stanowi wprost i ma zastosowanie zawsze wtedy,
kiedy przepisy prawa krajowego oraz wspólnotowego nie normuje pewnych kwestii
(„luki prawne”) związanych z badaniem i oceną tajemnicą przedsiębiorstwa.
W pkt 2.11 uzasadnienia odwołania wskazano, że: „ponadto zamawiający nie może
zastrzeżonych informacji traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić
indywidualnie. Jeżeli zatem, przykładowo, wykonawca nie wykaże, że wszystkie informacje
zawarte w danym dokumencie stanowią w rzeczywistości tajemnicę jego przedsiębiorstwa
(co do zasady klauzulą tajności mogą być bowiem objęte konkretne informacje a nie całe
dokumenty), wówczas zasadnym może być częściowe ujawnienie takiego dokumentu
poprzez udostępnienie jego formy zanonimizowanej […]”.
W odpowiedzi na powyższe Zamawiający wskazał, że w przypadku prognoz
handlowych analiza przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk w kontekście pojedynczych zestawień
i wyliczeń byłaby niecelowa i mogłaby prowadzić do niewłaściwych wniosków. Dane,
zestawienia oraz wyliczenia znajdujące się na poszczególnych stronach utajnionej
dokumentacji są wzajemnie powiązane, a udostępnienie poszczególnych z nich umożliwi
zainteresowanym podmiotom „odkodowanie” pozostałych informacji. Z uwagi na charakter
oraz formę przedstawionych danych częściowe ujawnienie dokumentów nie jest możliwe.
Zamawiający stwierdził, że przepisy prawa unijnego nakazują dokonywać ww. oceny
w kontekście informacji jako całości. Zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie
ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem
tajemnica przedsiębiorstwa oznacza informacje poufne w tym sensie, że jako całość lub W

szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla
osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji. Wspomniana dyrektywa
stanowi również, że przepisy prawa unijnego nie zwalniają organów publicznych z
obowiązków zachowania poufności, jakie spoczywają na nich w odniesieniu do informacji
przekazywanych przez posiadaczy tajemnic przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy
obowiązki te są określone w prawie unijnym lub krajowym. Takie obowiązki zachowania
poufności obejmuje m.in. obowiązki dotyczące informacji przekazanych organom instytucji
udzielających zamówień w kontekście procedur udzielania zamówień publicznych,
określonych na przykład w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE, w
dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE i w dyrektywie Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/25/UE – vide motyw 18.
Analogiczna definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 39 ust. 2
TRIPS: „Osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje
pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub
użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi
tak długo, jak takie informacje:
a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich
elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów,
które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji;
b) mają wartość handlową dlatego, że są poufne; i
c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności”
[…]
W świetle powyższego argumentacja Odwołującego, jakoby utajnione dokumenty
Wykonawcy M jako całość nie posiadały przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie zasługuje
na uwzględnienie. Rozgraniczenie, a następnie ujawnienie części danych jest niecelowe.
Co więcej, z przepisów prawa unijnego wyraźnie wynika, iż przedmiotem zastrzeżenia mogą
być informacje traktowane jako całość, jak również informacje w szczególnym zestawie,
jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym.
Odnośnie zarzutu nr 1
Zamawiający zauważył, że znaczna część uzasadnienia odwołania odnosi się do
sposobu wykazania i opisania istnienia przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki.
Powyższe okoliczności stanowią jednak przedmiot rozpatrywania Izby w sprawach KIO
730/18 i KIO 739/18.

Odnosząc się do zarzutów, jakoby brak konieczności ujawniania tego rodzaju danych
mogłoby prowadzić do nadużyć ze strony podmiotów publicznych wskazania wymaga,
iż aktualnie obowiązujące przepisy prawa przewidują szereg mechanizmów mających na
celu zapobieżenie sytuacjom patologicznym, na które powołuje się Odwołujący. Do ww.
mechanizmów należy zaliczyć wszelkiego rodzaju audyty oraz kontrole wewnętrzne
jednostek samorządu terytorialnego, jak również kontrole przeprowadzane przez Prezesa
UZP. W świetle powyższego wbrew twierdzeniom Odwołującego – nieujawnianie prognoz
handlowych nie uniemożliwi weryfikacji działań Zamawiającego.
Nawiązując natomiast do pkt 2.16 odwołania, w którym Odwołujący podnosi,
że utajnione informacje podlegają udostępnieniu na podstawie ustawy o Udip, to wskazania
wymaga, że zgodnie z art. 5 ust. 1 i 2 Udip prawo do informacji publicznej podlega
ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji
niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych, a nadto ze względu na
prywatność osoby fizycznej (ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących
funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach
powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca
rezygnują z przysługującego im prawa).
Mając na względzie powyższe należy wskazać, że formułowane przez Odwołującego
twierdzenia nie zostały w żaden sposób udowodnione, jak również nie mają oparcia
w przepisach ustaw, na które powołuje się Odwołujący. W ocenie Zamawiającego
argumentacja przedstawiona w celu uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania w znacznej części
stanowi powielenie argumentów sformułowanych na potrzeby sprawy KIO 739/18.
Odwołujący w prezentowanej argumentacji skupia się na przedstawieniu uchybień
informacyjnych, braku wystarczających danych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy
aniżeli wykazaniu naruszenia przez Zamawiającego wskazywanych w odwołaniu przepisów.
Z uwagi na przyjętą konstrukcję rzeczowa oraz kompleksowa polemika jest w tym zakresie
znacznie utrudniona. Powyższe potwierdza również zasadność wniosku o zawieszenie
postępowania z uwagi na ryzyko konieczności dokonania przez Izbę dwukrotnie tych samych
ustaleń faktycznych oraz analizy prawnej.
Odnośnie zarzutu nr 2
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie jest podmiotem, który jest właściwy do
oceny, czy dane informacje posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, czy też nie,
tym bardziej, że – jak wskazuje sam Odwołujący – nie miał możliwości zapoznania się
z przedmiotowymi dokumentami. W świetle powyższego dokonana ocena oszacowania ich
wartości gospodarczej pozostaje w sferze domniemań Odwołującego. Utajnione dokumenty

zawierają informacje na temat organizacji, struktury przychodów w poszczególnych latach,
sposobu finasowania, zasad funkcjonowania komórek organizacyjnych, a także strategię
funkcjonowania Wykonawcy M w perspektywie kilkunastu kolejnych lat. W ocenie
Zamawiającego tego rodzaju informacje posiadają wartość gospodarczą w rozumieniu ww.
przepisu Znk, gdyż obrazują założenia, sposób oraz plany działania Wykonawcy M, który –
podobnie jak Odwołujący – działa na rynku odbioru odpadów komunalnych.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego udostępnienie przedmiotowych dokumentów
powodowałoby, że konkurenci uzyskaliby wiedzę o Wykonawcy M, która powszechnie jest
chroniona przez przedsiębiorców, a której ujawnienie znacznie obniżyłoby jego zdolność
konkurencyjną oraz mogłoby zostać wykorzystane przez konkurentów we własnej
działalności.
Zamawiający podkreślił, że przepisy prawa dają każdemu podmiotowi prawo do
objęcia ochroną informacji istotnych z biznesowego punktu widzenia danej firmy.
Zarówno krajowy, jak i unijny ustawodawca, nie definiuje pojęcia
„wartości gospodarczej”, a Odwołujący nie przedstawił żadnych rzeczowych i
merytorycznych argumentów przemawiających za zaaprobowaniem wywodzonych przez
niego twierdzeń.
Zamawiający podkreślił również, że przepisy Pzp nie wiążą możliwości objęcia
danych tajemnicą przedsiębiorstwa z ryzykiem poniesienia przez wykonawcę szkody.
Argumenty w ww. zakresie uznać zatem należy za niezasadne.
Zamawiający zakwestionował postawioną w odwołaniu tezę, jakoby
„Prognoza Handlowa została przygotowana wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia
przesłanek niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki z art. 67 ust 1 pkt
12 PZP w tym jednym, konkretnym Postępowaniu […]”, wyjaśniając że przedmiotowe
dokumenty stanowiły podstawę do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o udzieleniu
Wykonawcy M zamówienia in-house jako miarodajne oraz kompleksowe zestawienie
prognoz oraz założeń funkcjonowania Wykonawcy M w kolejnych latach. Podjęcie decyzji o
zastosowaniu trybu niekonkurencyjnego było działaniem następczym po otrzymaniu
wniosków z przeprowadzonych analiz i badań funkcjonowania spółki w następnych latach.
Twierdzenia, że prognozy zostały sporządzone, jedynie po to, aby wykazać spełnianie
przesłanek, o których mowa ww. przepisie są niewłaściwe i nieuzasadnione, a nadto
pozostają one bez wpływu na wagę niniejszego postępowania. Sam cel sporządzenia
informacji nawet, gdyby przyjąć prawdziwość twierdzeń Odwołującego, czemu Zamawiający
zaprzecza, pozostaje bez wpływu na uznanie ich lub nie za tajemnicę. Nie liczy się bowiem

cel, ale treść i informacje, które w tych dokumentach zostały zawarte. To one wskazują, czy
coś stanowi lub nie tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu nr 4
Uzasadnieniem dla ww. zarzutu pozostaje fakt, że Wykonawca M w żaden sposób
nie mógłby wykazać tego, że informacje zawarte w tych dokumentach nie będą ujawniane do
wiadomości publicznej, ponieważ w każdym przypadku podlegają one ujawnieniu na
zasadach określonych w Udip.
Jak zostało wskazane powyżej, art. 5 ust. 1 i 2 Udip wskazuje, że informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie podlegają ujawnieniu w trybie wniosku
o udostępnienie informacji publicznej.

Stanowisko Odwołującego – pismo z 28 maja 2018 r.
Odnośnie wniosku Wykonawcy M o odrzucenie odwołania
Wniosek o odrzucenie Odwołania jest całkowicie nieuprawniony. Po pierwsze
dlatego, że kwestia nieudostępnienia dokumentów została objęta zarzutami odwołania z dnia
16 kwietnia 2018 r., wniesionego od czynności polegającej na wszczęciu Postępowania
w trybie z wolnej ręki, a przedmiotem odwołania w niniejszym postępowaniu jest błędna
ocena dokumentów jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu Znk, i co
za tym idzie, podlegających utajnieniu. Po drugie, o wspomnianej błędnej ocenie
dokumentów Odwołujący nie mógł (zachowując należytą staranność) dowiedzieć się przed
dniem 27 kwietnia br., co przesądza o tym, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem
ustawowego terminu.
Odnośnie objęcia zarzutami odwołania zaniechania udostępnienia dokumentów
Odwołujący przytoczył zarzuty podniesione w odwołaniu rozpoznawanym pod
sygn. akt KIO 739/18 i stwierdził, że wielokrotnie podnosił w nim, że Zamawiający nie
wykazał spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, w tym nie przedstawił
dokumentów, które mają świadczyć o zaistnieniu przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) w
zw. z art. 67 ust. 9 Pzp, tj. w szczególności nie przedstawił dokumentów dotyczących
reorganizacji Wykonawcy M oraz Prognozy.
Biorąc pod uwagę treść odwołania od wyboru trybu, której fragmenty Odwołujący
przytoczył, nie sposób przyjąć, że nie objął nim zarzutu nieudostępnienia mu wspomnianych
dokumentów. Przeciwnie, Odwołujący wielokrotnie wytykał Zamawiającemu brak
przedstawienia dokumentów wskazując, że w ten sposób Zamawiający nie wykazał
przesłanek do udzielenie zamówienia, a przez to w sposób nieuprawniony wszczął

Postępowanie o udzielenie Zamówienia z wolnej ręki. W omawianym odwołaniu Odwołujący
wskazał, że wniósł do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów zaś Zamawiający
zaniechał ich udostępnienia. Odwołanie to przedstawia niejako kumulację działań i
zaniechań Zamawiającego, o których istnieniu Odwołujący wiedział na dzień jego składania i
od których Odwołujący wniósł właśnie odwołanie. To bowiem w szczególności brak
udostępnienia dokumentów (uniemożliwiający weryfikację działań Zamawiającego w
Postępowaniu) doprowadził do wniesienia pierwszego odwołania. Formułowanie odrębnego
dokumentu w postaci odwołania od zaniechania udostępnienia dokumentów nie znajduje
żadnego uzasadnienia w przepisach Pzp.
Należy podkreślić, że zarzuty w odwołaniu od wyboru trybu zostały sformułowane
przez Odwołującego w celu dołożenia należytej staranności, jednakże w niektórych
zakresach „w ciemno” z uwagi na nieudostępnienie dokumentów w Postępowaniu przez
Zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że w Ogłoszeniu w BIP Zamawiający powołał się na
reorganizację Wykonawcy M i Prognozę, Odwołujący (uwzględniając treść art. 67 ust. 9 Pzp)
był przekonany (i miał ku temu uzasadnione powody), że dokumenty stanowią część akt
Postępowania. Tymczasem, dopiero w toku posiedzenia w dniu 27 kwietnia br., w
połączonych sprawach KIO 730/18 i KIO 739/18, Odwołujący powziął wiedzę co do tego, że
Zamawiający dokonał dzień wcześniej – w dniu 26 kwietnia br. – uzupełnienia akt
Postępowania o sporne dokumenty.
Wbrew twierdzeniom Wykonawcy M, w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym
Odwołujący nie kwestionuje samoistnego braku udostępnienia mu dokumentów, lecz
dokonaną przez Zamawiającego ich ocenę jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa
i mogących w związku z tym nie podlegać ujawnieniu (mimo ich kluczowego znaczenia dla
oceny spełnienia przesłanek stosowania trybu in-house). Odwołujący ani inne podmioty
zainteresowane weryfikacją prawidłowości postępowania Zamawiającego o ww. ocenie
dowiedzieli się w dniu 27 kwietnia br. Co istotne, zarówno Wykonawca M, jak i Zamawiający
nie kwestionują, że do dnia 27 kwietnia 2018 r. Zamawiający w żaden sposób nie dał wyrazu
swojej decyzji o uznaniu dokumentów za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie biegu terminu na wniesienie odwołania
W tej sprawie, zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, odwołanie do Prezesa KIO zostało
wniesione w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
Przedmiotem Odwołania jest nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego informacji
zawartych w ww. dokumentach oraz ich uznanie za zawierające w całości informacje

stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, a nie zaniechanie ich udostępnienia (co było objęte
zarzutami wcześniejszego odwołania).
Dopiero w dniu 27 kwietnia br. Odwołujący powziął wiedzę, że dokumenty zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy przy tym podkreślić, że Odwołujący nie
miał prawa, ani tym bardziej obowiązku domyślać się z jakich przyczyn Zamawiający
zaniechał udostępnienia dokumentów w Postępowaniu. Co więcej jak wynika z oświadczeń
złożonych przez pełnomocnika Zamawiającego na posiedzeniach w dniu 27 kwietnia br. oraz
w dniu 9 maja br. (w połączonych sprawach KIO 730/18 oraz KIO 739/18) w chwili
wnoszenia odwołania od wyboru trybu dokumenty nie stanowiły akt Postępowania i zostały
włączone do tych akt dopiero w dniu 26 kwietnia br.
Nie sposób więc twierdzić, że Odwołujący mógł domyślać się już 16 kwietnia br.,
że Zamawiający dokonał oceny dokumentów jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa
oraz, że brak odpowiedzi Zamawiającego na wniosek Odwołującego z dnia 10 kwietnia
stanowił przejaw ww. oceny, skoro dokumenty stały się częścią akt Postępowania dopiero
w dniu 26 kwietnia br.
Nie ulega wątpliwości, że przed dniem 27 kwietnia 2018 r. Odwołujący nie mógł
powziąć informacji o zaskarżonej czynności Zamawiającego, a zatem odwołanie zostało
wniesione z zachowaniem terminu wynikającego z art. 182 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 2
Pzp. Nie sposób przyjąć, że Odwołujący powinien był wcześniej złożyć odwołanie na
czynność nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego informacji zawartych w dokumentach
z tego prostego powodu, że nie miał żadnych podstaw by zakładać, że dokumenty zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz, że Zamawiający takie utajnienie uznał za
prawidłowe. Jak wyjaśniono w odwołaniu, przed wniesieniem odwołania od wyboru trybu
Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie dokumentów (elektronicznie w dniu 10 kwietnia
2018 r. i osobiście w dniu 11 kwietnia 2018 r.). Następnie, między 11 a 13 kwietnia br.
Odwołujący został zapewniony w rozmowie telefonicznej, że dokumenty zostaną mu
udostępnione, co nie nastąpiło do dnia 16 kwietnia br., wobec czego zaniechanie
przekazania dokumentów zostało zarzucone Zamawiającego w odwołaniu od wyboru trybu.
Całkowicie nieprawidłowe jest rozumowanie Wykonawcy M, zgodnie z którym
Odwołujący powinien „domyślać się”, czy „zakładać”, że Zamawiający uznał dokumenty
w sposób formalny za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sam fakt nieprzekazania jakiegokolwiek
dokumentu, nie może być w żadnym razie traktowany jako objęcie takiego dokumentu
tajemnicą przedsiębiorstwa. Co więcej, jak się okazuje, w dniu 16 kwietnia br. dokumenty nie
stanowiły akt Postępowania, co bezwzględnie przesądza o tym, że Zamawiający nie

dokonywał w Postępowaniu ich oceny jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa
wcześniej niż 26 kwietnia br.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 739/18 – dowód O6;
2. decyzji nr 7/GO/2018 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z 24 kwietnia
2018 r. odmawiającej Odwołującemu udostępnienia informacji publicznej – dowód
O7;
3. protokołu opisanego jako dowód PB2.
Stanowisko Wykonawcy M – pismo z 11 czerwca 2018 r.
Wykonawca M poinformował, że pismem z dnia 8 czerwca 2018 r., korzystając ze
swoich uprawnień jako dysponenta tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajnił część informacji
zawartych w dokumentach dotyczących reorganizacji i Prognozie. Wskazał, że odtajnione
zostały te informacje i dane liczbowe, które mają znaczenie dla oceny spełnienia przesłanek
ustawowych skorzystania przez Zamawiającego z trybu zamówienia z wolnej ręki, o których
mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp. Powyższe dokumenty w wersji odtajnionej zawierają
zatem dane, potwierdzające, że:
1. ponad 90% działalności Wykonawcy M dotyczy wykonywania zadań powierzonych
mu przez Zamawiającego;
2. Wykonawca M jest w okresie reorganizacji działalności, w wyniku czego dane
dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są
nieadekwatne, co pozwala na przyjęcie, że procent działalności, o którym mowa
w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz
handlowych.
Wykonawca M podsumował, że ujawnienie ww. informacji jest zgodne z żądaniami
Odwołującego i Wykonawcy W. Dodał, że choć stoi na stanowisku, że posiadana przez nich
wiedza, wynikająca z informacji o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenia o dobrowolnej
przejrzystości ex ante, a nadto z faktów notoryjnych i publicznie dostępnych (vide
powierzenie Wykonawcy M zadania zagospodarowania odpadów komunalnych), pozwala już
w tej chwili na ocenę, że przesłanki udzielenia zamówienia in-house zostały spełnione, a
działania Odwołującego i Wykonawcy W mają na celu wyłącznie przedłużanie postępowania
odwoławczego, to tym bardziej odtajnienie czyni zadość żądaniom tych podmiotów,
Wykonawca M podkreślił, że jakkolwiek na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp
niedopuszczalne jest na obecnym etapie udostępnienie przez Zamawiającego jakichkolwiek
dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, poza protokołem postępowania, to jednak przepis ten nie stoi w sprzeczności

z prawem Wykonawcy M do dysponowania dokumentami, które jego dotyczą. Dodał,
że w dokumentach nie zostały odtajnione jedynie informacje stanowiące istotną tajemnicę
przedsiębiorstwa, w tym takie, które obiektywnie nie są konieczne do oceny spełniania
przesłanek ustawowych zastosowania przez Zamawiającego zamówienia in-house.
W związku z tym nie zostały udostępnione następujące informacje:
1. w dokumencie „Istotne zmiany zakresu i sposobu działalności oraz kontynuacja
reorganizacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie
Spółka z o.o.”:
a) w pkt 1.1. oraz Résumé po pkt 3 – informacja dotycząca przygotowań i
wdrażania zmian wskazująca na dokumenty zgodne z zasadami polityki
bezpieczeństwa MPO – informacja ta odwołuje się do dokumentów o
kluczowym znaczeniu dla działalności MPO podjętych przez organy spółki; tego
typu dokumenty wewnętrzne stanowią pilnie strzeżone informacje, wskazujące
na zamierzenia gospodarcze podmiotu; analogiczna informacja została
utajniona w Résumé;
b) w pkt 8 – informacja o przewidywanej wielkości strumienia odpadów w 2019 r.
oraz wielkości wzrostu ilości odpadów w związku z przejęciem
zagospodarowania odpadów z terenu m.st. Warszawy – są to prognozy
i szacunki własne, kluczowe dla podejmowania adekwatnych do sytuacji
rynkowej decyzji gospodarczych; są one wynikiem znajomości rynku przez
Wykonawcę M i swoistego know-how; ujawnienie ich konkurentom byłoby
równoznaczne z ujawnieniem wiadomość mających istotną wartość
gospodarczą, mogą one bowiem posłużyć do kalkulacji prognozowanej ceny
operatorów prowadzących RIPOK; ich znajomość pozwala na ustalenie
akceptowanych dla Wykonawcy M wartości zagospodarowania, co mogłoby
zostać wykorzystane na potrzeby kształtowania cen w postępowaniach
przetargowych na wybór instalacji zewnętrznych, jakie będzie organizował;
są one poufne także w innych dokumentach Wykonawcy M (umowa
wykonawcza z 2017 r.); utajniony jest także wykres odzwierciedlający wzrost
strumienia odpadów;
c) w pkt 10 – informacje o zatrudnieniu w MPO w wyniku przejęcia przez MPO
zadań Miasta w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych – wielkość
zatrudnienia lub jego dynamika są informacjami mającymi istotną wartość
gospodarczą, bowiem wskazują na koszty Wykonawcy M, a te również są
traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa; równocześnie dane te nie mają

znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu in-house, które
odwołują do przychodu a nie kosztów;
d) w pkt 11 – plany dotyczące sposobu zagospodarowania odpadów komunalnych
– informacje te ujawniają plany Wykonawcy M w zakresie kierunków
zagospodarowania odpadów komunalnych; są to plany gospodarcze,
których ujawnienie mogłoby wpłynąć na decyzje gospodarcze innych
uczestników rynku zagospodarowania odpadów;
e) w pkt 12 – diagnoza sytuacji w Warszawie w zakresie zagospodarowaniu
odpadów komunalnych oraz wnioski z niej wynikające – informacje te pozostają
utajnione w całości, ponieważ zawierają autorską analizę sytuacji związanej
z zagospodarowaniem odpadów, opartej na know-how Wykonawcy M oraz
wynikające z niej oceny Wykonawcy M jako organizatora systemu
zagospodarowania odpadów w zakresie potrzeb inwestycyjnych; informacje te
odnoszą się do sfery kierunkowej planów i prognoz strategicznych, a poza tym
są bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności i spełnienia przesłanki
z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
f) w pkt 14 – ocena sytuacji na rynku zagospodarowania odpadów i informacje
o planach inwestycyjnych MPO – informacje te pozostają utajnione w całości,
zawierają bowiem analizę związaną z zagospodarowaniem odpadów, opartą na
know-how oraz wynikającą z niej ocenę Wykonawcy M jako organizatora
systemu zagospodarowania odpadów w zakresie potrzeb inwestycyjnych;
informacje te odnoszą się do sfery kierunkowej planów i prognoz
strategicznych, które nie mają znaczenia dla oceny reorganizacji działalności
ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust1 1 pkt 12 lit. b Pzp;
g) w pkt 15 – planowany przez MPO kierunek działań w w zakresie infrastruktury
służącej do zagospodarowania odpadów komunalnych z wyłączeniem
informacji o kontynuacji/realizacji projektu rozbudowy spalarni – informacje te
dotyczą planów inwestycyjnych wraz z ich przewidywanymi efektami w sferze
wydajności, a w związku z tym wskazują na planowany potencjał rynkowy
Wykonawcy M; są one wynikiem jego wiedzy i swoistego know-how jako
organizatora systemu zagospodarowania odpadów w zakresie potrzeb
inwestycyjnych; informacje odnoszące się do sfery kierunkowej planów i
prognoz strategicznych ze swej istoty mają charakter poufny; powyższe dane
należące do sfery kosztowej a nie przychodowej pozostają bez znaczenia dla
oceny reorganizacji działalności, ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12
lit. b Pzp;

h) w pkt 16 – informacje o przewidywanych efektach realizacji inwestycji przez
MPO – pozostają one utajnione w całości, ponieważ stanowią wynik analizy
związanej z zagospodarowaniem odpadów opartej na know-how Wykonawcy M
oraz wynikających z niej ocen Wykonawcy M jako organizatora systemu
zagospodarowania odpadów w zakresie potrzeb inwestycyjnych; odnoszą się
do sfery kierunkowej planów i prognoz strategicznych, które ze swej istoty mają
charakter poufny. Informacje te nie mają znaczenia dla oceny reorganizacji
działalności Wykonawcy M, ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b
Pzp;
i) w pkt 20 – informacje dotyczące prognozy wzrostu: masy odbieranej przez
MPO odpadów komunalnych, liczby obsługiwanych POO, liczby opróżnianych
pojemników, liczby odbieranych worków, liczby realizowanych tras, liczby
przejechanych km po odbiór odpadów komunalnych, ilości jednostek
taborowych z systemem wagowym i RFID, stanu zatrudnienia w MPO w
grupach pracowniczych – informacje te pozostają utajnione, ponieważ:
 odwołują się do wewnętrznych analiz MPO o charakterze poufnym;
 zawierają dane liczbowe dotyczące wielkości prognozowanych przez MPO
na podstawie jego know-how; są to informacje poufne, mają istotną wartość
gospodarczą, stanowią podstawę kalkulacji ceny za odbiór, która miałaby
zastosowanie także w przypadku postępowania konkurencyjnego,
jeżeli Miasto zorganizowałoby je; ich znajomość pozwoliłaby innym
przedsiębiorcom na obliczenie prognozowanej przez Wykonawcę M ceny za
odbiór;
 opierają się na wiedzy eksperckiej pracowników i doradców zewnętrznych
Wykonawcy M;
 stanowią elementy kalkulacyjne ceny za odbiór, które miałyby zastosowanie
także w przypadku postępowania konkurencyjnego; ich znajomość
pozwoliłaby innym przedsiębiorcom na obliczenie prognozowanej przez
Wykonawcę M ceny za odbiór;
 informacje te należą do I kategorii informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M w rozumieniu wewnętrznej polityki
bezpieczeństwa informacji; powyższe dane należące do sfery kosztowej, a
nie przychodowej, pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji
działalności, ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
j) w pkt 21 oraz Résumé – informacje dotyczące koniecznych działań
przygotowawczych związanych z rozpoczęciem realizacji zamówienia in-house
w części dotyczącej lit. b-f – dane te w części dotyczącej liczby pojemników na

nowe frakcje oraz opracowanego przez Wykonawcę M planu realizacji
zamówienia i prognozowanych potrzeb sprzętowych i kadrowych stanowią
elementy kalkulacyjne ceny za odbiór, które miałyby zastosowanie także
w przypadku postępowania konkurencyjnego; ich znajomość pozwoliłaby innym
przedsiębiorcom na ustalenie prognozowanej przez Wykonawcę M ceny za
odbiór; informacje te należą do I kategorii informacji stanowiących tajemnicę
jego przedsiębiorstwa w rozumieniu wewnętrznej polityki bezpieczeństwa
informacji; powyższe dane, należące do sfery kosztowej a nie przychodowej,
pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności, ani spełnienia
przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b Pzp;
k) w pkt 22 – opis modelu pokrywania przez Miasto uzasadnionych kosztów
ponoszonych przez MPO z tytułu świadczenia usługi zleconej w ramach in-
house – informacje te opisują model księgowo-finansowy i rozliczeniowy
funkcjonowania Wykonawcy M związany z powierzeniem zadań przez
Zamawiającego; tego typu dane wykraczające poza dane dostępne publicznie
mają zawsze charakter poufny, nieujawniany przez przedsiębiorców,
ponieważ dotyczą sfery finansowo-rozliczeniowo-księgowej; powyższe dane
należące do sfery kosztowej a nie przychodowej, pozostają bez znaczenia dla
oceny reorganizacji działalności, ani spełnienia przestanki z art. 67 ust. 1 pkt 12
lit. b Pzp;
l) w pkt 24 i w Résumé – opis sposobu prowadzenia odrębnej ewidencji księgowej
w związku ze świadczeniem usług zleconych przez Miasto – informacje te
opisują techniczne szczegóły funkcjonowania systemu księgowo-
rozliczeniowego; tego typu informacje wykraczające poza dane dostępne
publicznie mają zawsze charakter poufny, nieujawniany przez przedsiębiorców,
ponieważ dotyczą sfery finansowo-rozliczeniowo-księgowej; powyższe dane
należące do sfery kosztowej a nie przychodowej pozostają bez znaczenia dla
oceny reorganizacji działalności, ani spełnienia przestanki z art. 67 ust. 1 pkt 12
lit. b Pzp;
m) w pkt 25.2 – informacja o niektórych aspektach związanych z powierzonym
MPO zagospodarowaniem – informacje dotyczą kwestii istotnych dla strategii
gospodarki odpadami; ponadto nie mają znaczenia dla oceny reorganizacji
działalności, ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
n) w pkt 28 wraz z Résumé – informacje o projektowanych zmianach w strukturze
organizacyjnej Spółki – informacje te wskazują na zmiany w strukturze
organizacyjnej, związane z jej dostosowaniem do optymalnej realizacji nowych
zadań; dokonane zmiany wskazują, które komórki wewnętrzne ulegają

rozbudowaniu lub utworzeniu w związku z powierzeniem nowych zadań
i dokonywaną reorganizacją działalności Wykonawcy M oraz jaki będzie zakres
ich obowiązków; informacje w tym zakresie na obecnym etapie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa o charakterze organizacyjnym, posiadające wartość
gospodarczą, o charakterze poufnym; równocześnie konkretyzacja które działy
i w jaki sposób ulegają zmianom/rozbudowie jest zbędna z punktu widzenia
oceny przesłanki reorganizacji oraz spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12
lit. b Pzp; o reorganizacji działalności świadczy już fakt zmian wewnętrznej
struktury organizacyjnej dostosowujący strukturę do nowych zadań;
dokumenty te należą do I kategorii informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy M w rozumieniu wewnętrznej polityki
bezpieczeństwa informacji ;
o) pkt VIII – lista dokumentów wewnętrznych, opracowań, analiz
przygotowywanych w związku z planowanymi, a następnie wdrażanymi
zmianami w działalności Wykonawcy M i przygotowaniem do realizacji nowych
zadań oraz optymalnymi rozwiązaniami dotyczącymi ich wykonywania; w
wykazie wskazano także na szczegółowe uchwały organów Wykonawcy M, ich
przedmiot i treść, w tym decyzje o strategicznym znaczeniu co do dalszej jego
działalności; dokumenty te mają charakter wewnętrzny, dotyczą bądź
przygotowań do realizacji nowych zadań, bądź przedsięwzięć związanych z
etapem realizacyjnym, stanowią zatem informacje o charakterze
organizacyjnym oraz posiadają wartość gospodarczą, ponieważ odnoszą się do
sfery strategicznych decyzji Wykonawcy M oraz przygotowań do ich
wykonywania; dokumenty te mają charakter dokumentów wewnętrznych i nie
stanowią dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
dokumenty te należą do I kategorii informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu wewnętrznej polityki bezpieczeństwa informacji;
powyższe informacje pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji
działalności, ani spełnienia przestanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp.
2. w dokumencie „Prognozy handlowe MPO na jata 2019-2022 sporządzone wg stanu
wiedzy no dzień 21 marca 2018 roku”:
a) w pkt 1.2 ZAŁOŻENIA/PODSUMOWANIE; PARAMETRY/MAKRO: wartościowanie
wynagrodzeń, marża odbioru – dane te pokazują planowane koszty i zysk
Wykonawcy M, dane takie są bezspornie zaliczane do chronionej skrupulatnie
tajemnicy przedsiębiorstwa, a równocześnie nie mają żadnego znaczenia dla
oceny spełnienia przestanek ustawowych zastosowania trybu in-house, jako że
należą do strony kosztowej prognozy, która nie ma żadnego wpływu na spełnienie

lub niespełnienie wskaźnika 90/10, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp,
który – w świetle art. 67 ust. 8 i art. 67 ust. 9 Pzp – odnosi się do strony
przychodowej;
b) w pkt 1.2 ZAŁOŻENIA/PODSUMOWANIE; KRYTERIUM 90:10: odbiór,
zagospodarowanie w zł – dane te pokazują strukturę przychodów Wykonawcy M,
dane takie są bezspornie zaliczane do chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa;
Wykonawca M od początku postępowania odwoławczego jednoznacznie i jawnie
wskazywał, że odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu m.st. Warszawy jest
przez niego kwalifikowany jako działalność dotycząca zadań powierzonych,
zaliczana do wymaganego wskaźnika 90%; dla oceny spełnienia wskaźnika 90%
wystarczające są tym samym dane zagregowane; równocześnie ujawnienie
wskazanych kwot w zestawieniu z tonażem pozwoliłoby na oszacowanie przez
podmioty nieupoważnione stawek jednostkowych każdej z tych działalności;
c) w pkt 1.2 ZAŁOŽENIA/PODSUMOWANIE; STAWKI JEDNOSTKOWE –
stawki jednostkowe za zagospodarowanie i odbiór oraz dopłat do
zagospodarowania w ramach powierzenia – stawki jednostkowe oparte są co do
zasady na kosztach Wykonawcy M (rzeczywistych, planowanych), a te pokazują
jego konkurencyjność; w przypadku odbioru stawka jednostkowa to stawka
zbliżona do stawki MPO w ewentualnym przetargu (gdyby w miejsce zamówienia
in-house Zamawiający skorzystał z trybów konkurencyjnych), zaś stawka dla
zagospodarowania odpadów pokazuje poziom akceptacji stawek ofertowych
w przetargu organizowanym przez Wykonawcę M w ramach powierzenia
(prognozowany budżet w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
zawsze stanowi element nieujawniany przed ich wszczęciem, a z taką sytuacją
mamy do czynienia w tym przypadku), jak też własne szacunkowe stawki w
zakresie zagospodarowania odpadów w instalacjach własnych; wielkości te
stanowią własne wewnętrzne prognozy opracowane przez Wykonawcę M, dające
obraz uwarunkowań ekonomicznych świadczenia przez niego usług;
d) w pkt 1.2 ZAŁOŻENIA/PODSUMOWANIE; STRUMIEŃ ODPADÓW –
ilości odpadów zagospodarowanych i podlegających odbiorowi ogółem i w
podziale na frakcje – dane te stanowią własne, wewnętrzne prognozy, dotyczące
rozwoju rynku warszawskiego; utajnienie ich uzasadnione jest faktem, że
ujawnienie ich pozwoli profesjonalistom (konkurentów) przewidzieć dalsze decyzje
gospodarcze/rynkowe Wykonawcy M, wysokość jego cen, plany rozwojowe
i inwestycyjne; równocześnie dane te nie mają znaczenia dla oceny spełnienia
przesłanek zastosowania trybu in-house;

e) w pkt 1.2 ZAŁOŻENIA/PODSUMOWANIE; FUNKCJONOWANIE
/PRZEPUSTOWOŚĆINSTALACJI MPO – dane dotyczące przepustowości
instalacji MPO, z podziałem na zmieszane, segregowane i inne – dane te pokazują
cele rozwojowe i docelowy potencjał Wykonawcy M; znajomość przez jego
konkurentów tych danych wpływać będzie na ich decyzje cenowe w
postępowaniach przetargowych organizowanych przez Wykonawcę M w ramach
zadania powierzonego Miasta dotyczącego zagospodarowania odpadów;
równocześnie dane te nie mają znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek
zastosowania trybu
in-house;
f) w pkt 1.3 STRUMIEŃ ODPADÓW M.ST. WARSZAWY – dane dotyczące ilości
odpadów w ujęciu ilościowym i procentowym (struktura), ogółem i w podziale na
frakcje – dane te stanowią własne, wewnętrzne prognozy Wykonawcy M,
dotyczące rozwoju rynku warszawskiego; utajnienie ich uzasadnione jest faktem,
że ujawnienie ich pozwoli profesjonalistom (konkurentom) przewidzieć dalsze
decyzje gospodarcze/rynkowe Wykonawcy M, wysokość jego cen, plany
rozwojowe i inwestycyjne; dane te pozwalają innym podmiotom na określenie
planowanego strumienia odpadów i ilości kontraktowanej przez Wykonawcę M, a
w rezultacie na określenie wielkości rynku i udziału w nim jego uczestników;
równocześnie dane te nie mają znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek
zastosowania trybu in-house;
g) w pkt 1.3 STRUMIEŃ ODPADÓW; ODBIÓR ODPADÓW PRZEZ MPO:
ZABUDOWA ZAMIESZKAŁA I MIESZANA – dane dotyczące ilości odpadów
w ujęciu ilościowym i procentowym (struktura), ogółem i w podziale na frakcje –
dane te stanowią własne, wewnętrzne prognozy Wykonawcy M, dotyczące
rozwoju rynku warszawskiego; utajnienie ich uzasadnione jest faktem, że
ujawnienie ich pozwoli profesjonalistom (konkurentom) przewidzieć dalsze decyzje
gospodarcze/rynkowe Wykonawcy M, wysokość jego cen, plany rozwojowe
i inwestycyjne; dane te, w przypadku ich ujawnienia, pozwolą innym podmiotom na
określenie planowanego strumienia odpadów i ilości kontraktowanej przez
Wykonawcę M, a w rezultacie na określenie wielkości rynku i udziału w nim jego
uczestników; równocześnie dane te nie mają znaczenia dla oceny spełnienia
przesłanek zastosowania trybu in-house;
h) w pkt 1.3 STRUMIEŃ ODPADÓW; ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW –
dane dotyczące przepustowości instalacji i kierunków zagospodarowania, ilości
odpadów kierowanych do poszczególnych instalacji MPO, w tym z podziałem na
frakcje wraz z metodyką prezentacji danych dotyczących kierunku strumienia

odpadów – dane te stanowią własne, wewnętrzne prognozy Wykonawcy M,
dotyczące rozwoju jego potencjału w zakresie zagospodarowania odpadów we
własnym zakresie, jak również pokazują projekcję kierunków zagospodarowania
odpadów; utajnienie ich uzasadnione jest faktem, że ujawnienie ich pozwoli
profesjonalistom (konkurentom) przewidzieć dalsze decyzje gospodarcze/rynkowe
Wykonawcy M i wysokość jego cen, plany rozwojowe i inwestycyjne; dane te
pozwalają innym podmiotom na określenie planowanego potencjału i ilości
kontraktowanej przez Wykonawcę M; metodyka prezentacji danych stanowi
element know-how Wykonawcy M i z tego powodu nie podlega ujawnieniu;
równocześnie dane te nie mają znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek
zastosowania trybu
in-house;
i) w pkt 1.3 STRUMIEŃ ODPADÓW; ODPADY POPROCESOWF – dane dotyczące
ilości odpadów poprocesowvch w ujęciu ilościowym i procentowym (struktura),
i w podziale na miejsca zagospodarowania – w poszczególnych instalacjach
Wykonawcy M i na zewnątrz wraz z metodyką prezentacji danych dotyczących
kierunku strumienia odpadów – dane te stanowią własne, wewnętrzne prognozy,
dotyczące rozwoju jego potencjału produkcyjnego; utajnienie ich uzasadnione jest
faktem, że ujawnienie ich pozwoli profesjonalistom (konkurentom) przewidzieć
dalsze decyzje gospodarcze/rynkowe Wykonawcy M, plany w zakresie zakupu
usług zewnętrznych; ujawnienie tych danych pozwoliłoby innym podmiotom na
określenie planowanego strumienia odpadów i ilości kontraktowanej przez
Wykonawcę M, a w rezultacie na kreowanie przez nie polityki cenowej;
metodyka prezentacji danych stanowi element know-how i z tego powodu nie
podlega ujawnieniu; równocześnie dane te nie mają znaczenia dla oceny
spełnienia przesłanek zastosowania trybu in-house;
j) w pkt 2.1 WYNIKI: ODBIÓR ODPADÓW; WYNIK OPERACYJNY – dane
dotyczące projekcji struktur przychodów i kosztów odbioru odpadów ogółem oraz
kosztów jednostkowych, kosztów dla poszczególnych frakcji odpadów i ich
struktury, kosztów poszczególnych rodzajów działalności, kosztów pośrednich
i bezpośrednich i innych, oraz rentowności, oraz przewidywanych innych kosztów
– dane te są najściślej chronioną tajemnicą przedsiębiorstwa, ujawniają one
kluczowe informacje determinujące decyzje gospodarcze (w tym handlowe)
Wykonawcy M, ujawniają jego potencjał i najbardziej wrażliwe dane, które
decydują o jego konkurencyjności i marginesie negocjacyjnym w relacjach z
kontrahentami; równocześnie dane te nie są objęte powszechnie dostępną
sprawozdawczością statystyczną, nie są też udostępniane w innych sposób; dane

te traktowane są przez Wykonawcę M jako tajemnica przedsiębiorstwa i w związku
z powyższym chronione są przed dostępem osób trzecich z najwyższą
starannością, co uzasadnia objęcie ich ochroną w tym i w innych postępowaniach;
zestawienie i metodyka prezentacji danych wskazują jednoznacznie na sposób
tworzenia prognozy, stanowiący know-kow Wykonawcy M; równocześnie dane
kosztowe i wynik finansowy te nie mają znaczenia dla oceny spełnienia przestanek
zastosowania trybu in-house;
k) w pkt 2.1 WYNIKI: ODBIÓR ODPADÓW; NOWE POJAZDY: LEASING/WYNAJEM
– dane dotyczące projekcji kosztów i ich struktury pojazdów oraz kosztów
jednostkowych poszczególnych typów pojazdów – dane te są chronioną
tajemnicą przedsiębiorstwa, ujawniają one kluczowy dla każdego przedsiębiorcy
element kosztowy, ujawniają jego potencjał i najbardziej wrażliwe dane, które
decydują o jej konkurencyjności i marginesie negocjacyjnym w relacjach
z kontrahentami; równocześnie dane te nie są objęte powszechnie dostępną
sprawozdawczością statystyczną, nie są też udostępniane w innych sposób;
dane te traktowane są przez Wykonawcę M jako tajemnica przedsiębiorstwa
i w związku z powyższym chronione są przed dostępem osób trzecich z najwyższą
starannością, co uzasadnia objęcie ich ochroną w tym i w innych postępowaniach;
równocześnie dane kosztowe i wynik finansowy te nie mają znaczenia dla oceny
spełnienia przestanek zastosowania trybu in-house;
l) w pkt 2.2 WYNIKI: ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW – dane dotyczące
projekcji przychodów z zagospodarowania odpadów i jego kosztów oraz ich
struktury – dane te są chronioną tajemnicą przedsiębiorstwa, ujawniają one istotny
element kosztowy, ujawniają potencjał Wykonawcy M i najbardziej wrażliwe dane,
które decydują o jego konkurencyjności i marginesie negocjacyjnym Wykonawcy
M w relacjach z kontrahentami. Równocześnie dane te nie są objęte powszechnie
dostępną sprawozdawczością statystyczną, nie są też udostępniane w innych
sposób; dane te traktowane są jako tajemnica przedsiębiorstwa i w związku
z powyższym chronione są przed dostępem osób trzecich z najwyższą
starannością, co uzasadnia objęcie ich ochroną w tym i w innych postępowaniach.
Równocześnie dane kosztowe i wynik finansowy nie mają znaczenia dla oceny
spełnienia przesłanek zastosowania trybu in-house;
m) w pkt 2.3 WYNIKI: WYNAJEM NIERUCHOMOŚCI dane dotyczące przychodów
jednostkowych z wynajmu poszczególnych nieruchomości i projekcji kosztów
wynajmu nieruchomości i ich struktury – dane te są chronioną
tajemnicą przedsiębiorstwa, ujawniają one istotny element kosztowy,
ujawniają potencjał Wykonawcy M i najbardziej wrażliwe dane; równocześnie dane

te nie są objęte powszechnie dostępną sprawozdawczością statystyczną, nie są
też udostępniane w innych sposób; dane te traktowane są przez Wykonawcę M
jako tajemnica przedsiębiorstwa i w związku z powyższym chronione są przed
dostępem osób trzecich z najwyższą starannością, co uzasadnia objęcie ich
ochroną w tym i w innych postępowaniach; równocześnie dane te nie mają
znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu in-house;
n) w pkt 3.1 WNIOSKI – dane dotyczące projekcji struktury przychodów z powierzeń
– dane te są chronioną tajemnicą przedsiębiorstwa, ujawniają one istotny element
kosztowy, ujawniają jego potencjał i najbardziej wrażliwe dane, które decydują o jej
konkurencyjności i marginesie negocjacyjnym w relacjach z kontrahentami;
równocześnie dane te nie są objęte powszechnie dostępną sprawozdawczością
statystyczną, nie są też udostępniane w innych sposób; dane te traktowane są
przez Wykonawcę M jako tajemnica przedsiębiorstwa í w związku z powyższym
chronione są przed dostępem osób trzecich z najwyższą starannością, co
uzasadnia objęcie ich ochroną; równocześnie dane kosztowe i wynik finansowy te
nie mają znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu in-house;
3. w dokumencie „Prognozy handlowe Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania
w m.st. Warszawie Spółka z o.o. na lata 2019-2022, Założenia”:
a) w pkt I.3.3. Informacja o podstawach metodologicznych zastosowanego przez
MPO modelu finansowego c/lC1 dla projektu zagospodarowania odpadów
komunalnych –informacja ta, w przypadku ujawnienia jej osobom trzecim,
pozwoliłaby na zidentyfikowanie przez nie kluczowych warunków ekonomiczno-
finansowych realizacyjnych Wykonawcy M; z tego powodu informacje te są
chronione przed dostępem osób nieuprawnionych;
b) w pkt II.1.b – informacja o niektórych aspektach związanych z powierzonym MPO
zagospodarowaniem – informacje dotyczą kwestii istotnych dla strategii
gospodarki odpadami; równocześnie informacje te nie mają znaczenia dla oceny
reorganizacji działalności , ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b
Pzp;
c) w pkt III.1 i III.2 – informacje dotyczące szacunku ilości odpadów komunalnych
wytworzonych na terenie Miasta (obejmujące nieruchomości zamieszkane,
mieszane i niezamieszkane) do zagospodarowania w latach 2019-2022,
tj. szacowany tonaż do zagospodarowania – są to prognozy i szacunki własne,
kluczowe dla podejmowania adekwatnych do sytuacji rynkowej decyzji
gospodarczych; są one wynikiem znajomości rynku przez i swoistego know-how;
ujawnienie ich konkurentom byłoby równoznaczne z ujawnieniem wiadomość
mających istotną wartość gospodarczą;

d) w pkt III.5 – plany dotyczące sposobu zagospodarowania odpadów komunalnych –
informacje te ujawniają plany w zakresie kierunków zagospodarowania odpadów
komunalnych; są to plany gospodarcze, których ujawnienie mogłoby wpłynąć na
decyzje gospodarcze innych uczestników rynku zagospodarowania odpadów;
e) w punkcie IV.5. – dane dotyczące ilości odpadów w ujęciu ilościowym – dane te
stanowią własne, wewnętrzne prognozy, dotyczące rozwoju rynku warszawskiego;
utajnienie ich uzasadnione jest faktem, że ujawnienie ich pozwoli profesjonalistom
(konkurentom) przewidzieć, w powiązaniu z innymi informacjami, dalsze decyzje
gospodarcze/rynkowe Wykonawcy M, wysokość jego cen, plany rozwojowe
i inwestycyjne; dane te, w przypadku ich ujawnienia, pozwolą innym podmiotom na
określenie planowanego strumienia odpadów i ilości kontraktowanej przez
Wykonawcę M, a w rezultacie na określenie wielkości rynku i udziału w nim jego
uczestników; równocześnie dane te nie mają znaczenia dla oceny spełnienia
przesłanek zastosowania trybu in-house;
f) w pkt IV.6, IV.7 i IV.8 – projekcja częstotliwości i sposobu odbioru odpadów z POO
– dane te ujawniają plany sposobu świadczenia usług odbioru odpadów przez
Wykonawcę M, będącą jednym z elementów kosztowych, a te wpływają na jego
konkurencyjność; z tego względu chronione są jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa; powyższe dane należące do sfery kosztowej a nie
przychodowej, pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności,
ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
g) w pkt V.2. — projekcja wynagrodzeń i ich dynamika – dane te ujawniają
politykę płacową, będącą jednym z elementów kosztowych, a te wpływają na
konkurencyjność Wykonawcy M; z tego względu chronione są jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe dane należące do sfery kosztowej a nie
przychodowej, pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności,
ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt. 12 lit. b Pzp;
h) w pkt V.3 – wysokość marży odbioru – marża ta jest elementem kosztotwórczym
i cenotwórczym, w związku z tym informacje o jej wysokości są chronione przed
dostępem nieupoważnionych osób trzecich; jej poziom wpływa na
konkurencyjności Wykonawcy M; dane te należą do sfery kosztowej a nie
przychodowej, pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności
Wykonawcy M ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
i) w pkt VI.1 – wyliczenia stawek jednostkowych za odbiór odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkanych i mieszanych na terenie m.st. Warszawy
– metody kalkulacyjne są niezaprzeczalnie tajemnicą przedsiębiorstwa,
określają one sposób tworzenia cen;

j) w pkt VII – założenia kosztów odbioru odpadów komunalnych – metody wyliczenia
kosztów i ich dynamiki oraz ich prognozy zaliczane są do informacji szczególnie
wrażliwych z punktu widzenia interesów ekonomicznych i konkurencyjnych
przedsiębiorców; powyższe dane należące do sfery kosztowej a nie przychodowej,
pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności, ani spełnienia
przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
k) w pkt VIII-IX i XII – założenia dotyczące kosztów warsztatów, kosztów pośrednich
i kosztów nieruchomości – metody wyliczenia kosztów i ich prognozy zaliczane są
do informacji szczególnie wrażliwych z punktu widzenia interesów ekonomicznych
konkurencyjnych przedsiębiorców; powyższe dane należące do sfery kosztowej
a nie przychodowej pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności,
ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
l) w pkt X – informacje o założeniach dotyczących przychodów i kosztów
z zagospodarowania odpadów komunalnych (źródło) informacja takie mają
wartość gospodarczą i są traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa; powyższe
dane pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności, ani spełnienia
przestanki z art. 67 ust, 1 pkt 12 lit. b Pzp;
m) w pkt XI i XIII – założenia dotyczące nieruchomości – informacje dotyczące
kwalifikowania przychodów i kosztów z najmu nieruchomości należą do sfery
wewnętrznych rozliczeń Wykonawcy M i jako takie nie podlegają udostępnieniu
osobom trzecim, traktowane są jak informacje istotne dla jego
gospodarki finansowej; powyższe informacje pozostają bez znaczenia dla oceny
reorganizacji działalności, ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp.
Powyższe informacje zawierają istotne informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk i chronione są przez Wykonawcę M w
sposób zgodny z rygorystycznymi zasadami określonymi w dokumentach wewnętrznych.
Równocześnie informacje te nie są adekwatne (ze względu na ich zakres) do oceny przez
Odwołujących i Przystępujących po ich stronie w postępowaniach KIO 730/18 i KO 739/18
spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12. i ust. 9 Pzp,
Obecnie Odwołujący i Wykonawca B mają pełny dostęp do kluczowych danych
i informacji potwierdzających spełnienie przesłanek skorzystania przez Zamawiającego z
trybu z wolnej ręki in-house według art. 67 ust. 1 pkt 12 i art. 67 ust. 9 Pzp, w tym również
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M. W konsekwencji odwołanie
w sprawie KIO 918/18 jest w chwili obecnej bezprzedmiotowe i podlega oddaleniu choćby na
podstawie art. 192 ust. 2 Pzp.

Niezależnie od powyższego Wykonawca M stwierdził, że podtrzymuje w pełnym
zakresie stanowisko o bezzasadności zarzutów odwołania.
Wykonawca M wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. dokumentu pn.: „Istotne zmiany zakresu i sposobu działalności oraz kontynuacja
reorganizacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie
sp. z o.o.” z 20 marca 2018 r. w wersji obowiązującej po ujawnieniu części
zawartych w nim informacji – dowód M1;
2. dokumentu pn.: „Prognozy handlowe MPO na lata 2019-2022 sporządzone wg
stanu wiedzy na dzień 21 marca 2018 r.” w wersji obowiązującej po ujawnieniu
części zawartych w nim informacji – dowód M2;
3. dokumentu pn.: „Prognoza handlowa Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania
w m.st. Warszawie sp. z o.o. na lata 2019-2022. Założenia” z 23 marca 2018 r.
w wersji obowiązującej po ujawnieniu części zawartych w nim informacji – dowód
M3.
Stanowisko Odwołującego – pismo z 18 czerwca 2018 r.
Odwołujący podał, że odtajnienie części dokumentów stanowi jednoznaczny dowód
zasadności odwołania, bowiem potwierdza, że dokonana przez Zamawiającego ocena była
błędna. Twierdzenie Wykonawcy M, zgodnie z którym zdecydował się na odtajnienie części
informacji stanowiących dotychczas jego pilnie strzeżoną tajemnicę w celu przyspieszenie
Postępowania jest całkowicie niewiarygodne. Skoro bowiem zdecydował się na ujawnienie
części ww. informacji, to znaczy, że są one pozbawione wartości gospodarczej (potwierdza
to z resztą lektura odtajnionej części dokumentów).
Znaczenie utajnionej części dokumentów dla oceny spełnienia przestanek
udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 739/18
Odwołujący (jak również w postępowaniu toczącym się pod sygn. akt KIO 730/18, w którym
uczestniczy w charakterze przystępującego) kwestionuje m.in.:
a) okoliczność przeprowadzenia reorganizacji w rozumieniu art. 67 ust. 9 Pzp,
tzn. takich działań, które powodują, że wyniki finansowe Wykonawcy M
(potwierdzone w sprawozdaniach finansowych za okres trzech lat
poprzedzających udzielenie zamówienia) stały się nieadekwatne, i w
konsekwencji, uznanie przez Zamawiającego, że wykazanie przesłanki 90%, o
której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp może nastąpić przy użyciu tzw.
wiarygodnej prognozy handlowej;
b) uznanie, że Prognoza jest wiarygodna.

Weryfikacja ww. okoliczności powinna zostać umożliwiona Odwołującemu oraz
przystępującym po jego stronie m.in. przez udostępnienie pełnej treści dokumentów.
W tym kontekście zaskakujące jest stanowisko Wykonawcy M, zgodnie z którym
dokumenty „w części odtajnionej pozwolą Odwołującemu oraz przystępującym po jego
stronie na zajęcie dodatkowego stanowiska w pełnym zakresie objętym postępowaniem
odwoławczym KIO 730/18 oraz KIO 739/18 […]”, bowiem odtajnił wszystkie informacje,
które mają „znaczenie dla oceny spełniania przestanek ustawowych skorzystania przez
Zamawiającego z trybu zamówienia z wolnej ręki in house […]”. Ww. stanowisko jest
całkowicie nieuprawnione m.in. z następujących powodów:
 wyłącznym powodem, dla którego dokumenty w ogóle zostały sporządzone było
umożliwienie Zamawiającemu wykazania spełnienia przesłanek zastosowania
trybu in-house, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp;
biorąc pod uwagę, że spośród 44 stron dokumentów 28 stron (w tym praktycznie
cała Prognoza) nadal pozostaje utajnionych, nie sposób dać wiary deklaracjom
Wykonawcy M i nie sposób twierdzić, że odtajnienie dokumentów w ww. zakresie
czyni zadość żądaniu odwołania;
 Wykonawca M i Zamawiający wielokrotnie powoływali się na informacje,
które pozostają utajnione w celu wykazania zaistnienia przesłanki reorganizacji
oraz wiarygodności Prognozy, np. w ogłoszeniu w BIP, jak również w pismach
procesowych w postępowaniu prowadzonym w połączonych sprawach KIO 730/18
i KIO 739/18.
Tytułem przykładu Odwołujący podał, że zarówno Wykonawca M, jak i Zamawiający
wielokrotnie wskazywali, że jednym z kluczowych elementów reorganizacji są zmiany
struktury organizacyjnej (np. w Ogłoszeniu w BIP Zamawiający wskazał m.in., że
reorganizacja Wykonawcy M objęła tworzenie nowych komórek organizacyjnych i
wyodrębnienie działów odpowiedzialnych osobno za kwestie związane z odbiorem odpadów
i osobno z ich zagospodarowaniem). Biorąc pod uwagę, że Zamawiający traktuje ww.
zmiany jak element reorganizacji (z czym Odwołujący się nie zgadza), nie powinno dziwić, że
Odwołujący chciałby zweryfikować, że zmiany w tym zakresie w ogóle miały miejsce.
Odwołujący nie może tego jednak uczynić z uwagi na utajnienie np. „Informacji o
zatrudnieniu w MPO w wyniku przejęcia przez MPO zadań Miasta w zakresie
zagospodarowania odpadów komunalnych”, „Opisu sposobu prowadzenia odrębnej
ewidencji księgowej w związku ze świadczeniem usług zleconych przez Miasto”, „Informacji
o projektowanych zmianach w strukturze organizacyjnej Spółki”.

Z kolei takie informacje jak np. zawarte w dokumencie: „Diagnoza sytuacji w
Warszawie w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych oraz wnioski z niej
wynikające”, „Planowany przez MPO kierunek działań w zakresie infrastruktury służącej do
zagospodarowania odpadów komunalnych”, czy „Informacje o przewidywanych efektach
realizacji inwestycji przez MPO” mają znaczenie dla oceny w jakiej formie i w jaki sposób
Wykonawca M będzie realizował zadania z zakresu zagospodarowania odpadów, które to
działania mają – zdaniem jego i Zamawiającego – stanowić o „reorganizacji”. W
konsekwencji, cała treść dokumentu reorganizacyjnego powinna podlegać odtajnieniu.
Podobnie sytuacja kształtuje się w odniesieniu do Prognozy. Zgodnie z wymaganiami
art. 67 ust. 9 Pzp, prognoza handlowa sporządzana w celu wykazania przesłanki 90% musi
być wiarygodna. Ocena wiarygodności prognozy handlowej musi uwzględniać m.in.
weryfikację kwalifikacji źródeł przychodów (przychody z działalności powierzonej vs.
przychody z działalności niepowierzonej), kompletności wskazanych w niej źródeł
przychodów, właściwego przyporządkowania odpowiednich wartości kwotowych do
poszczególnych rodzajów przychodów itp. Tymczasem, właściwie wszystkie dane
pozwalające na ocenę wiarygodności dokumentów pt.: „Prognozy handlowe MPO na lata
2019-2022 sporządzone wg stanu wiedzy na dzień 21 marca 2018 roku” oraz
„Prognozy handlowe Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka
z o.o. na lata 2019-2022. Założenia” pozostają utajnione. Co więcej, szereg danych
mających znaczenie dla oceny wiarygodności ww. prognoz została utajniona również w
dokumencie reorganizacyjnym.
Tymczasem m.in. takie dane jak:
 „Informacje o przewidywalnej wielkości strumienia odpadów w 2019 roku oraz
wielkości wzrostu ilości odpadów w związku z przejęciem zagospodarowania
odpadów z terenu m.st. Warszawy”;
 „Informacja dotycząca prognozy wzrostu masy odbieranej przez MPO odpadów
komunalnych, liczby obsługiwanych POO, liczby opróżnianych pojemników […]”;
 „TEST KRYTERIUM 90:10: odbiór, zagospodarowanie w zł”;
 „STAWKI JEDNOSTKOWE – stawki jednostkowe za zagospodarowanie i odbiór
oraz dopłaty brutto”;
 „STRUMIEŃ ODPADÓW – ilości odpadów zagospodarowywanych i podlegających
odbiorowi ogółem i w podziale na frakcje”;
 „STRUMIEŃ ODPADÓW; M.ST. WARSZAWY – dane dotyczące ilości odpadów
w ujęciu ilościowym i procentowym (struktura)”;

 „STRUMIEŃ ODPADÓW; ODBIÓR ODPADÓW PRZEZ MPO: ZABUDOWA
ZAMIESZKAŁA I MIESZANA – dane dotyczące ilości odpadów w ujęciu
ilościowym i procentowym (struktura), ogółem i w podziale na frakcje”;
 „WYNIK OPERACYJNY – dane dotyczące projekcji struktury przychodów i
kosztów odbioru odpadów ogółem oraz kosztów jednostkowych kosztów dla
poszczególnych frakcji odpadów i ich struktury, kosztów poszczególnych”;
 „ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW – dane dotyczące przepustowości instalacji
i kierunków zagospodarowania, ilości odpadów kierowanych do poszczególnych
instalacji MPO, w tym z podziałem na frakcje wraz z metodyką prezentacji danych
dotyczących kierunku strumienia odpadów”;
 „ODPADY POPROCESOWE – dane dotyczące ilości odpadów poprocesowych
w ujęciu ilościowym i procentowym (struktura), ogółem i w podziale na miejsca
zagospodarowania w poszczególnych instalacjach MPO i na zewnątrz wraz
z metodyką prezentacji danych dotyczących kierunku strumienia odpadów”;
 „ODBIÓR ODPADÓW; WYNIK OPERACYJNY – dane dotyczące projekcji
struktury przychodów i kosztów odbioru odpadów ogółem oraz kosztów
jednostkowych, kosztów dla poszczególnych frakcji odpadów i ich struktury,
kosztów poszczególnych rodzajów działalności, kosztów pośrednich
i bezpośrednich i innych, oraz rentowności oraz przewidywanych innych kosztów”;
mają kluczowe znaczenie w kontekście badania wiarygodności Prognoz.
Jak wskazano powyżej badanie prognoz musi rozpocząć się od analizy struktury
przychodów, w tym odpowiedniego zakwalifikowania odpowiednich źródeł przychodów jako
przychodów z działalności powierzonej lub niepowierzonej oraz przyporządkowania im
odpowiednich wartości. Weryfikacja prawidłowości przyporządkowania wymaga sprawdzenia
sposobu ustalenia wysokości poszczególnych źródeł, co nie jest możliwe w oparciu
o odtajnioną część dokumentów. Szacowane wynagrodzenie Wykonawcy M (a więc
domniemany przychód, który ma uzyskiwać w przyszłości) ma być bowiem kalkulowany
z uwzględnieniem stawek jednostkowych za 1 tonę poszczególnych rodzajów odbieranych
lub zagospodarowywanych odpadów oraz mas odpadów planowanych do odbioru
i zagospodarowania (wynagrodzenie będzie bowiem ustalane jako iloczyn stawek
jednostkowych oraz odpowiednio masy odebranych lub zagospodarowanych odpadów),
które to dane pozostają utajnione. Szacowana ilość odpadów do zagospodarowania lub
odpowiednio do odbioru, jak również przewidywane wynagrodzenie z tego tytułu, mają więc
podstawowe znaczenie dla wyliczenia przychodów z tego źródła (zarówno w odniesieniu do
odpadów z m.st. Warszawy jak i spoza jej terenu), a w konsekwencji dla wykazania stosunku

przychodów 90/10 (przychody z działalności powierzonej do przychodów
z działalności niepowierzonej).
Nadto, Wykonawca M nie odtajnił informacji o podstawach metodologicznych
zastosowanego przez niego modelu finansowego, zasad wyliczania stawek jednostkowych
za odbiór odpadów komunalnych, informacji o założeniach dotyczących przychodów
z zagospodarowania odpadów, informacji dotyczących kwalifikowania przychodów z najmu
nieruchomości, czyli tych informacji, które mają podstawowe znaczenie dla oceny
wiarygodności prognoz handlowych.
Udostępnienie dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia in-house
Zamówienie in-house przewidziane w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, w tym. w zw. z art. 67
ust. 9 Pzp jest nowym typem zamówienia z wolnej ręki. Inaczej niż w przypadku innych
rodzajów zamówień z wolnej ręki, w odniesieniu do zamówień in-house przepisy Pzp
przewidują obowiązek zamieszczenia przez Zamawiającego informacji o zamiarze
zastosowania tego wyjątkowego trybu przez publikację ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy w BIP (art. 67 ust. 11 Pzp).
Publikacja ogłoszenia, które winno zawierać podstawę prawną i uzasadnienie wyboru
trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki (por. art. 67 ust. 11 pkt 5 Pzp) ma na celu
umożliwienie innym podmiotom zainteresowanym uzyskaniem zamówienia dokonanie a prori
oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym. W przypadku zaś, gdy zdaniem tych wykonawców przesłanki udzielenia
zamówienia in-house nie są spełnione, mają oni prawo do wniesienia odwołania od
czynności zamawiającego polegającej na wyborze niewłaściwego trybu udzielenie
zamówienia. W ten sposób ustawodawca umożliwił potencjalnym wykonawcom
zainteresowanym uzyskaniem zamówienia weryfikację przed zawarciem umowy o udzielenie
zamówienia in-house, czy rzeczywiście wszystkie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp
zostały spełnione. Aby takiej weryfikacji dokonać, wykonawcy muszą mieć dostęp do
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, która ma potwierdzać, że zamawiający
w danym przypadku miał prawo do skorzystania z tego wyjątkowego trybu.
Nie może przy tym budzić jakichkolwiek wątpliwości fakt, że obowiązek wykazania
spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży na zamawiającym (jest to
okoliczność bezsporna). Tym samym, skoro w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym
Zamawiający twierdzi, że doszło do reorganizacji Wykonawcy M oraz że spełnienie
przestanki co do procentu działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego nastąpiło za
pomocą Prognozy, to powinien te okoliczności wykazać udostępniając zainteresowanym

podmiotom (w tym Odwołującemu) dokumenty, z których wynikają powyższe okoliczności.
Nie sposób twierdzić, że uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, o
którym mowa w art. 67 ust. 11 pkt 5 Pzp może zostać skutecznie dokonane bez ujawnienia
pełnej treści spornych dokumentów.
Obowiązek ujawnienia/udostępnienia dokumentów, które mają potwierdzać
spełnienie przestanek udzielenia zamówienia in-house wynika więc z art. 67 ust. 11 pkt 5
Pzp,
tj. z przepisu statuującego obowiązek uzasadnienia wyboru trybu in-house jeszcze przed
udzieleniem zamówienia. Obowiązek ten wynika z istoty udzielanego zamówienia i dotyczy
nie tylko Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ale też wszystkich innych
zamawiających, których intencją jest udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp.
Niezależnie od powyższego za całkowicie nieuprawnione należy uznać twierdzenia
Wykonawcy M, że sporne dokumenty nie podlegają ujawnieniu jako, że zgodnie z art. 96
ust. 3 Pzp „załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia,
oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu […]”.
Zdaniem Wykonawcy M sporne dokumenty mogłyby podlegać ujawnieniu dopiero po
zawarciu umowy w sprawie realizacji zamówienia in-house, ponieważ zawarcie umowy
stanowi moment analogiczny do „dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”, o którym
mowa w art. 96 ust. 3 Pzp. Takie twierdzenie jest jednak całkowicie chybione. W przypadku
zamówienia in-house to moment uzewnętrznienia przez zamawiającego decyzji o wyborze
podmiotu, który będzie realizował to zamówienia będzie momentem porównywalnym do
momentu wyboru najkorzystniejszej oferty, z którym mamy do czynienia w postępowaniu
przetargowym. Ww. uzewnętrznieniem decyzji zamawiającego jest bez wątpienia chwila
opublikowania przez zamawiającego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki
w BIP. Powyższe wynika z faktu, że właśnie w tym momencie, podobnie jak w przypadku
wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostali wykonawcy zainteresowani udzieleniem
zamówienia dowiadują się z kim zamawiający zamierza zawrzeć urnowe (a nie z kim taką
umowę zawarł). W tym właśnie momencie powinni oni uzyskać wszystkie dokumenty, które
są potrzebne do weryfikacji decyzji zamawiającego, by ewentualnie móc ją skutecznie
zakwestionować.

Argumentacja zawarta w piśmie Wykonawcy M mająca na celu wykazanie,
że utajnione informacje stanowią „istotna tajemnicę przedsiębiorstwa”
Odwołujący przytoczył przepis art. 8 ust. 3 Pzp i stwierdził, że zastrzeżenie
jakichkolwiek informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić tylko i wyłącznie
w momencie przekazywania tych informacji zamawiającemu. W konsekwencji, w jego
ocenie, Wykonawca M nie może formułować w tej chwili dodatkowego uzasadnienia dla
zastrzeżenia informacji zawartych w spornych dokumentach, zatem argumentacja obecnie
przedstawiana przez Wykonawcę M nie może być brana pod uwagę przy ocenie
zastrzeżonych informacji jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym np. w
zakresie istnienia bądź nieistnienia wartości gospodarczej takich informacji. Tylko
okoliczności i dowody, które zostały wykazane/przedstawione we właściwym czasie, a więc
wyłącznie w momencie ich przedłożenia Zamawiającemu mogą być uwzględnianie przy
ocenie spełnienia ww. przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z
oświadczeniami Wykonawcy M i Zamawiającego sporne dokumenty stanowią cześć
dokumentacji Postępowania, w związku z czym w pełnej rozciągłości znajduje do nich
zastosowanie art. 8 ust. 3 Pzp. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do wniosku, że
Wykonawca M dopiero w chwili obecnej zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa, co jest
oczywiście niedopuszczalne.
Brak wartości gospodarczej utajnionej części dokumentów, ich notoryjność lub
podleganie ujawnieniu w trybie ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu
informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie
środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, Dz.U.2017.1405 j.t. ze zm.
(dalej „Uioś”) oraz Udip
Odwołujący podkreślił, że Znk nie posługuje się pojęciami istotnej oraz nieistotnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, ani małej i dużej wartości gospodarczej, co Wykonawca M
sugeruje w swoim piśmie, starając się uzasadnić odtajnienie tylko części dokumentów.
W konsekwencji, skoro ich część została ujawniona pismem z dnia 8 czerwca 2018 r.,
to znaczy, że nie posiada wartości gospodarczej w rozumieniu Znk. W ocenie Odwołującego
również nieujawniona do tej pory część jest pozbawiona wartości gospodarczej.
Kolejno, za całkowicie zaskakujące należy uznać twierdzenia odnośnie tego, że za
tajemnicę przedsiębiorstwa mogą zostać uznane informacje publicznie dostępne
i powszechnie znane jak np. plany dotyczące sposobu zagospodarowania odpadów
komunalnych. Tego rodzaju informacje są dostępne dla każdego zainteresowanego
podmiotu w projekcie tzw. „Planu gospodarki odpadami dla województwa mazowieckiego
2024, zwanego dalej „WPGO”, opracowywanego aktualnie przez Zarząd Województwa

Mazowieckiego i dostępnego w Internecie (informacje dotyczące planów inwestycyjnych
Wykonawcy M zostały w nim opisane na podstawie informacji przekazanych przez niego
Zarządowi Województwa Mazowieckiego). Z WPGO wynika jednoznaczne jakie działanie
inwestycyjne związane z prowadzeniem działalności z zakresu zagospodarowania odpadów
będą w przyszłości podejmowane przez Wykonawcę M. Należy przy tym zdecydowanie
podkreślić, że wszelkie jego plany inwestycyjne dotyczące prowadzenia działalności z
zakresu gospodarki odpadami muszą zostać odzwierciedlone w WPGO, o ile chce uzyskać
niezbędne decyzje administracyjne uprawniające do prowadzenia tej działalności. Zgodnie z
art. 38a ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U.2018.992 j.t. ze zm.), zwanej
dalej „Uo” jeżeli instalacja, przeznaczona do przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych, odpadów zielonych oraz przeznaczonych do składowania pozostałości z
sortowania odpadów komunalnych i pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego
przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, nie została ujęta w wojewódzkim planie
gospodarki odpadami, odmawia się wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,
pozwolenia na budowę, pozwolenia zintegrowanego lub zezwolenia na przetwarzanie
odpadów w tej instalacji. Z kolei, stosownie do art. 35 Uo warunkiem dopuszczalności
finansowania inwestycji, dotyczących odpadów komunalnych, w tym odpadów budowlanych
i rozbiórkowych, w zakresie zapobiegania powstawaniu tych odpadów oraz w zakresie
gospodarowania tymi odpadami, ze środków Unii Europejskiej lub funduszy
ochrony środowiska i gospodarki wodnej jest ujęcie Ich w planie inwestycyjnym, o którym
mowa w art. 35a.
Analogiczne spostrzeżenia należy poczynić wobec wszystkich prognozowanych
szacunków dotyczących strumienia odpadów do odbioru i zagospodarowania w kolejnych
latach (w tym w roku 2019) z m.st. Warszawy. Informacje o ilości wytwarzanych, odbieranych
i przekazywanych do zagospodarowania odpadów są informacjami o środowisku jego
ochronie, podlegającymi udostępnieniu na podstawie obowiązujących przepisów prawa.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami są one bowiem przedmiotem różnych sprawozdań
„odpadowych” przedkładanych m.in. marszałkom poszczególnych województw (np.
stosownie do art. 9q ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz.U.2017.1289 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ucpg” wójt, burmistrz lub prezydent
miasta jest obowiązany do sporządzania rocznego sprawozdania z realizacji zadań z
zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi. Z kolei zgodnie z art. 9q ust. 3 Ucpg
sprawozdanie zawiera m.in.: informację o masie poszczególnych rodzajów odebranych z
terenu gminy odpadów komunalnych, w tym o odebranych odpadach ulegających
biodegradacji, oraz sposobie ich zagospodarowania, wraz ze wskazaniem instalacji, do
których zostały przekazane odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości. Nie

sposób dać wiary, że szacunki Wykonawcy M dotyczące przewidywanego strumienia
odpadów np. na rok 2019 mogą odbiegać istotnie od faktycznie odbieranych odpadów w
roku 2018 (gdyby zaś tak było należałoby uznać je za nierzetelne).
Ponadto nie sposób zaakceptować twierdzeń, że za tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą być uznane informacje, które staną się publicznie dostępne (w przypadku zawarcia
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą M umowy o wykonanie przedmiotowego
zamówienia), jak np. dotyczące sposobu wykonywania zadań w postaci odbierania lub
zagospodarowywania odpadów.
Jeżeli zaś chodzi o jednostkowe stawki wynagrodzenie, jakie Wykonawca M ustala
z Zamawiającym w ramach zamówienia in-house, to należy podkreślić, że dotyczą realizacji
usług w warunkach pozbawionych konkurencji i z tego względu nie mogłyby zostać
zastosowane przez wykonawców uczestniczących w ewentualnym przetargu i
zobowiązanych do konkurowania m.in. ceną. Ponadto, jak wskazano powyżej, sposób
ustalenia tych stawek oraz ich wysokości powinny zostać ujawnione innym wykonawcom w
celu umożliwienia im weryfikacji prognoz handlowych.
Odwołujący odniósł się następnie do poszczególnych punktów spornych
dokumentów, które pozostają utajnione:
1. w Dokumencie reorganizacyjnym Wykonawcy M
a) w pkt 1.1. oraz Résumé po pkt 3 – informacja dotycząca przygotowań i
wdrażania zmian wskazujący na dokumenty wewnętrzne MPO o charakterze
poufnym zgodnie z zasadami polityki bezpieczeństwa MPO
Z pisma Wykonawcy M nie wynika w jakimkolwiek zakresie na czym polega
wartość gospodarcza ww. informacji, nie sposób więc twierdzić, że uczynił
zadość obowiązkowi należytego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
b) w pkt 8 – informacja o przewidywanej wielkości strumienia odpadów w 2019 r.
oraz wielkości wzrostu ilości odpadów w związku z przejęciem
zagospodarowania odpadów z terenu m.st. Warszawy
Szacowana wielkość strumienia odpadów odbieranych w 2019 r. z terenu m.st.
Warszawy i przekazywanych do zagospodarowywania wynika wprost
z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta
Stołecznego Warszawy, które zostało przeprowadzone przez Wykonawcę M.
Należy zakładać, że Wykonawca M jako zamawiający w ww. postępowaniu
podał właściwe szacunki, gdyż jego obowiązkiem jest dołożenie należytej
staranności przy sporządzaniu dokumentacji postępowania, w szczególności

właściwie określenie ilości odpadów podlegających zagospodarowaniu z
poszczególnych dzielnic Warszawy.
Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że w związku z podjęciem przez
m. st. Warszawa uchwały nr LII/1251/2017 z dnia 6 lipca 2017 r. w sprawie
wyboru sposobu i formy wykonywania zadania własnego m.st. Warszawy
polegającego na zagospodarowywaniu odpadów komunalnych
(„Uchwała o powierzeniu zagospodarowania”) Wykonawca M został
zobowiązany do zapewnienia zagospodarowania wszystkich odpadów
komunalnych wytwarzanych w m.st. Warszawa. Prawdą jest, że z uwagi na
brak wystarczających mocy przerobowych instalacji własnych, Wykonawca M
będzie realizował to zadanie przede wszystkim organizując przetargi mające na
celu wyłonienie podmiotów dokonujących faktycznych czynności przetwarzania
odpadów (RIPOKów). Nie sposób jednak twierdzić, że RIPOKi są instalacjami
konkurencyjnymi w stosunku do Wykonawcy M, bowiem występuje wobec nich
w roli zamawiającego. Rozumowanie wskazujące na to, że ujawnienie ww.
informacji może posłużyć do kalkulacji prognozowanej ceny operatorów
RIPOKów nie może stanowić o ich wartości gospodarczej, bo prowadziłoby to
wniosku, że Wykonawca M jako zamawiający jest uprawniony do zastrzeżenia
informacji, które powinny stanowić część opisu przedmiotu zamówienia na
zagospodarowanie odpadów i które umożliwiłyby wykonawcom rzetelne
oszacowanie oferty.
Ponadto informacje o ilości wytwarzanych, odbieranych i przekazywanych do
zagospodarowania odpadów są informacjami ujawnianymi w raportach
kierowanych do marszałków poszczególnych województw i podlegającymi
udostępnieniu w trybie udostępniania informacji o środowisku i jego ochronie.
W konsekwencji utajnione informacje nie mogą być uznane za posiadające
wartość gospodarczą. Na marginesie należy podkreślić, że w toku
postępowania odwoławczego w połączonych sprawach KIO 730/18 oraz
KIO 739/18 Zamawiający sam posługiwał się danymi z ww. sprawozdań.
c) w pkt 10 – informacje o zatrudnieniu w MPO w wyniku przejęcia przez MPO
zadań Miasta w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych
Wielkość zatrudnienia oraz zmiany w tym zakresie wynikają ze sprawozdań
finansowych Wykonawcy M a więc dostępnych publicznie dokumentów.
Jeśli chodzi o wysokość wynagrodzenia wypłacanego pracownikom, to wynika
ono z innych danych publicznie dostępnych. Sam Wykonawca M je ujawnia

publikując w Internecie np. nagranie w trakcie którego jego pracownicy
szczegółowo podają zasady i wysokość liczenia swojego wynagrodzenia.
d) w pkt 11 – plany dotyczące sposobu zagospodarowania odpadów komunalnych
Jak wskazano powyżej plany Wykonawcy M dotyczące sposobu
zagospodarowania odpadów komunalnych wynikają z publicznej dostępnych
dokumentów, tj. np. WPGO oraz Planu inwestycyjnego stanowiącego załącznik
do WPGO, które to dokumenty są przyjmowane przez Sejmik na podstawie
art. 36 ust. 2 Uo.
Poza tym zważywszy na fakt, że na podstawie uchwały o powierzeniu
zagospodarowania Wykonawca M ma przejąć zagospodarowanie wszystkich
odpadów komunalnych pochodzących z terenu Warszawy, a więc samodzielnie
decydować, gdzie te odpady mają być zagospodarowywane, nie sposób mówić
o istnieniu w tym zakresie jakiejkolwiek konkurencji pomiędzy nim a innymi
podmiotami świadczącymi usługi zagospodarowania odpadów. W tym
kontekście pozbawione jakiegokolwiek sensu jest twierdzenie, zgodnie z którym
ujawnienie ww. informacji mogłoby wpłynąć na decyzje gospodarcze innych
uczestników rynku zagospodarowania odpadów. W konsekwencji utajnione
informacje nie mogą być uznane za posiadające wartość gospodarczą.
e) w pkt 12 – diagnoza sytuacji w Warszawie w zakresie zagospodarowania
odpadów komunalnych oraz wnioski z niej wynikające
Jak na wstępie i powyżej, w lit. d).
f) w pkt 14 – ocena sytuacji na rynku zagospodarowania odpadów i informacje
o planach inwestycyjnych MPO
Jak na wstępie i powyżej, w lit. d).
g) w pkt 15 – planowany przez MPO kierunek działań w zakresie infrastruktury
służącej do zagospodarowania odpadów komunalnych z wyłączeniem
informacji o kontynuacji/realizacji projektu rozbudowy spalarni
Jak na wstępie i powyżej, w lit. d).
h) w pkt 16 – informacje o przewidywanych efektach realizacji inwestycji przez
MPO
Jak na wstępie i powyżej, w lit. d).
i) w pkt 20 – informacje dotyczące prognozy wzrostu masy odbieranej przez MPO
odpadów komunalnych, liczby obsługiwanych POO, liczby opróżnianych
pojemników, liczby odbieranych worków, liczby realizowanych tras,
liczby przejechanych km po odbiór odpadów komunalnych, ilości jednostek

taborowych z systemem wagowym i RFID, stanu zatrudnienia w MPO w
grupach pracowniczych
Odwołujący wskazuje w odniesieniu do:
 informacji w zakresie prognozy wzrostu masy odbieranej przez Wykonawcę M
odpadów, że aktualna jest odpowiednia część argumentów Odwołującego
wskazana w lit. b) powyżej, a w szczególności wskazująca, że informacje
dotyczące masy/ilości odpadów są dostępne publicznie lub podlegają takiemu
publicznego udostępnieniu;
 liczby obsługiwanych POO, liczby opróżnianych pojemników,
liczby odbieranych worków, że są to informacje, które Zamawiający musiałby
wskazać jako element OPZ, gdyby ogłosił postępowanie przetargowe na
odbiór odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy;
 ilości jednostek taborowych z systemem wagowym i RFID – że są to
informacje, które podlegają ujawnieniu z tego względu, iż co do zasady
informacje o majątku Wykonawcy M, w szczególności o posiadanym przez
niego sprzęcie podlegają ujawnieniu na podstawie Udip; ponadto Wykonawca
M, jako podmiot podlegający rygorom Pzp w zakresie zakupu usług i towarów,
musi zastosować jawne postępowanie przetargowe w którym wskazuje
szczegółowo jakich zakupów dokonuje, a więc informacje te są publicznie
dostępne;
 stanu zatrudnienia – że aktualna jest odpowiednia część argumentów
Odwołującego wskazana w lit. c) powyżej.
j) w pkt 21 oraz Résumé – informacje dotyczące koniecznych działań
przygotowawczych związanych z rozpoczęciem realizacji zamówienia in-house
w części dotyczącej lit. b-f
Zgodnie z wyjaśnieniem Wykonawcy M przedmiotowe dane dotyczą liczby
pojemników na nowe frakcje oraz opracowanego przez niego planu realizacji
zamówienia i prognozowanych potrzeb sprzętowych i kadrowych. W tym
zakresie Odwołujący wskazał, że:
 informacje dotyczące liczby pojemników są informacjami, które Zamawiający
musiałby wskazać jako element OPZ, gdyby ogłosił postępowanie
przetargowe na odbiór odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy;
 „plan realizacji zamówienia i prognozowanych potrzeb sprzętowych
i kadrowych” dotyczy pewnych założeń, które Wykonawca M czyni w razie
udzielenia mu zamówienia w odniesieniu do całej Warszawy oraz w
warunkach monopolu; takie założenia zostały opracowane na potrzeby

jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z
czym informacje te nie powinny być uznane za stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te nie mogą być z korzyścią
wykorzystane przez wykonawców funkcjonujących w warunkach konkurencji
jako dane zupełnie nieadekwatne.
k) w pkt 22 – opis modelu pokrywania przez Miasto uzasadnionych kosztów
ponoszonych przez MPO z tytułu świadczenia usługi zleconej w ramach in-
house
Zgodnie z wyjaśnieniem Wykonawcy M przedmiotowe informacje opisują model
księgowo-finansowy i rozliczeniowy funkcjonowania, związany z powierzeniem
przez Zamawiającego MPO zadań in-house; bez wątpienia więc informacje te
dotyczą sytuacji jednostkowej, tj. przypadku udzielenia mu przez
Zamawiającego zamówienia in-house w odniesieniu do całego terenu m.st.
Warszawy. Są to dane przygotowane na potrzeby udzielenia zamówienia in-
house, a więc sytuacji, która nie ma szans zaistnieć w odniesieniu do innych
wykonawców (zgodnie z Pzp zamówienie in-house nie może być udzielone
podmiotowi, w którym udział ma podmiot prywatny; dodatkowo zamawiający
musi pełnić wobec danego podmiotu kontrolę analogiczną do kontroli
sprawowanej wobec własnych jednostek organizacyjnych). Bez wątpienia ww.
informacje stanowią pewnego rodzaju założenia, prognozy w zakresie kosztów
działalności gospodarczej Wykonawcy M w perspektywie udzielenia mu
zamówienia w stosunku do całej Warszawy w warunkach monopolu, który
wyniknie z udzielenia mu zamówienia in-house; informacje te nie mogą być
przydatne dla innych wykonawców z tego powodu, że są one i zawsze będą
zupełnie nieadekwatne do ich sytuacji rynkowej;
l) w pkt 24 i w Résumé – opis sposobu prowadzenia odrębnej ewidencji księgowej
w związku z świadczeniem usług zleconych przez Miasto
Zgodnie z wyjaśnieniem Wykonawcy M ww. informacje opisują techniczne
szczegóły funkcjonowania systemu księgowo-rozliczeniowego; nie wyjaśnił on
jednak w żaden sposób, na czym polega wartość gospodarcza takich
informacji. Podobnie jak w przypadku informacji wskazanych w lit. k) powyżej
przedmiotowe informacje dotyczą zagadnień odnoszących się do realizacji
zamówienia in-house, a więc takiego, które może zostać udzielone przez
danego zamawiającego wyłącznie własnej spółce; powyższe powoduje, że
przedmiotowe informacje nie przedstawiają obiektywnie żadnej wartości
gospodarczej;

ł) w pkt 25.2 – informacja o niektórych aspektach związanych z powierzonym
MPO zagospodarowaniem
Wykonawca M ograniczył się do stwierdzenia, że ww. informacje „dotyczą
kwestii istotnych dla strategii gospodarki odpadami”. Równocześnie informacje
te nie mają znaczenia dla oceny reorganizacji działalności MPO ani spełnienia
przestanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp”. Z takiego wyjaśnienia nie sposób
wyczytać na czym miałaby polegać wartość gospodarcza ww. informacji;
niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę, że przedmiotowe informacje
dotyczą powierzonego zadania w postaci zagospodarowania odpadów
Odwołujący zakłada, że aktualna pozostaje również argumentacja
przedstawiona na wstępie oraz w lit. d) powyżej;
m) w pkt 28 wraz z Résumé – informacje o projektowanych zmianach w strukturze
organizacyjnej Spółki
Zgodnie z wyjaśnieniem Wykonawcy M ww. informacje „wskazują na zmiany
w strukturze organizacyjnej MPO związane z jej dostosowaniem do optymalnej
realizacji nowych zadań”. Podobnie, jak w odniesieniu do informacji opisanych
powyżej, także i te dane dotyczą spraw, które nie mogą zaistnieć w przypadku
innych przedsiębiorców, chodzi tu bowiem o dostosowanie
struktury organizacyjnej Wykonawcy M do zadań, które mają mu zostać
przekazane do realizacji w drodze in-house (odbieranie odpadów) lub w formule
powierzenia (zagospodarowanie odpadów).
Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił także uwagę, że Wykonawca M
nie wyjaśnił na czym, jego zdaniem, polega wartość gospodarcza
przedmiotowych informacji; w ocenie Odwołującego nie sposób podzielić
zapatrywań o możliwości osiągnięcia przez konkurentów korzyści z uzyskania
wiedzy odnośnie obowiązującej u Wykonawcy M struktury organizacyjnej;
w latach ubiegłych Wykonawca M publikował schemat struktury organizacyjnej
na swojej stronie internetowej (w BIP);
n) pkt VIII – lista dokumentów wewnętrznych, opracowań, analiz
przygotowywanych w związku z planowanymi, a następnie wdrażanymi
zmianami w działalności MPO i przygotowaniem do realizacji nowych zadań
oraz optymalnymi rozwiązaniami dotyczącymi ich wykonywania
Trudno doszukiwać się w samej liście dokumentów wartości gospodarczej.
Jeśli zaś chodzi o okoliczność, że wskazano w niej dodatkowo ich przedmiot
i treść (czego Odwołujący nie jest w stanie sprawdzić), to Odwołujący podniósł,
że zostały one przygotowane na potrzeby realizacji „nowych zadań”, co

oznacza, że dotyczą one zadań, które mają zostać udzielone w drodze in-house
lub na podstawie powierzenia w trybie ustawy o gospodarce komunalnej;
powoduje to, że z ich ujawnieniem nie może wiązać się jakiekolwiek korzyść dla
pozostałych wykonawców zainteresowanych odbiorem odpadów komunalnych
z terenu m.st. Warszawy, gdyż oni w ww. trybach oraz do tego w warunkach
monopolu takiego zamówienia nie mogą otrzymać.
Jeśli chodzi o okoliczność, że przedmiotowe dokumenty, których lista ma
znajdować się w utajnionym dokumencie reorganizacyjnym, to Odwołujący
wskazał, że z uwagi na fakt, że plany dotyczące gospodarki odpadami muszą
zgodnie z prawem znaleźć swój opis w wojewódzkim planie gospodarki
odpadami (o czym była mowa powyżej), który jest publicznie dostępny oraz
planie inwestycyjnym, a także z uwagi na fakt, że Wykonawca M podlega
zarówno pod Pzp, jak i Udip przedmiotowe informacje podlegają ujawnieniu.
Odwołujący ponownie podkreślił, że ze względu na uchwałę o powierzeniu
Wykonawcy M zagospodarowania odpadów nie pozostaje w tym zakresie
w warunkach konkurencji z podmiotami zagospodarowującymi
odpady komunalne (Wykonawca M występuje w charakterze zamawiającego
w stosunku do tych podmiotów), w związku z czym nie sposób doszukać się
argumentów natury racjonalne, które doprowadziłyby do konkluzji, iż podmioty
te uzyskałaby korzyść biznesową w związku z uzyskaniem informacji
o „sferze strategicznych decyzji” Wykonawcy M.
2. w Prognozie
Dokumenty te niemal w całości pozostają w dalszym ciągu tajne. W ww. zakresie
Wykonawca M utrzymuje, że ujawnienie przedmiotowych informacji wpłynie negatywnie na
jego konkurencyjność. Z takim stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić. Nawet bowiem
gdyby na warszawskim rynku odbierania odpadów miała utrzymać się konkurencja
(tzn. zamówienie in-house nie zostałoby ostatecznie udzielone), to nie sposób wskazać,
na czym miałaby polegać korzyść innych wykonawców (w kontekście konkurowania
z Wykonawcą M) z uzyskania informacji na temat przychodów prognozowanych do
uzyskania od Zamawiającego na wypadek wyłączenia tego rynku z konkurencji. Biorąc pod
uwagę, że Prognozy zakładają nieistnienie konkurencji i na tym założeniu muszą opierać się
wyliczenia przychodów prognozowane przez Wykonawcę M, trudno wyobrazić sobie w jaki
sposób, ujawnienie tego rodzaju informacji mogłoby prowadzić do naruszenia jego interesu.
Przedmiotowe informacje dotyczą sfery realizacji przez Wykonawcę M zadań w zakresie
odbioru odpadów komunalnych – które według planów jego i Zamawiającego – mają zostać
powierzone do realizacji w formule zamówienia in-house. W związku z powyższym

przedmiotowe dane nie są adekwatne dla sytuacji pozostałych podmiotów i nie przyniosą im
one żadnej korzyści w kontekście przewagi konkurencyjnej.
Jeśli chodzi o zagospodarowanie odpadów, to Odwołujący stwierdził, że na
podstawie uchwały o powierzeniu tego zadania Wykonawcy M wyłączona została
konkurencja w stosunku do niego. Podmioty prowadzące instalacje do zagospodarowania
odpadów komunalnych nie są instalacjami konkurencyjnymi w stosunku do Wykonawcy M.
Jego rozumowanie, wskazujące na to, że ujawnienie takich informacji jak ilość odpadów do
zagospodarowania czy prognozy wzrostu masy odpadów, może posłużyć do kalkulacji
prognozowanej ceny operatorów RIPOKów nie może stanowić o ich wartości gospodarczej.
Prowadziłoby to bowiem do wniosku, że Wykonawca M jako zamawiający jest uprawniony do
zastrzeżenia informacji, które powinny stanowić część opisu przedmiotu zamówienia na
zagospodarowanie odpadów i które umożliwiłyby wykonawcom rzetelne oszacowanie oferty.
Kolejno, istotna część informacji w zakresie prognoz handlowych (takie jak szacunki
co do ilości odpadów, koszty usług lub sprzętu nabywanych przez Wykonawcę M,
plany dotyczące sposobu zagospodarowani odpadów komunalnych, założenia dotyczące
nieruchomości, etc.) jest albo dostępna publicznie albo podlega ujawnieniu na zasada Udip.
Poza tym, jeśli informacje zawarte w wspornych dokumentach rzeczywiście
potwierdzą przesłanki do udzielenia temu podmiotowi zamówienia publicznego, o których
mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp i Wykonawca M uzyska
ostatecznie zamówienie, dla którego prowadzone jest Postępowanie, to wiedza o nich
pozostanie bez wpływu na sytuację podmiotów funkcjonujących na warszawskim rynku
odpadowym.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. wyciągu z SIWZ w postępowaniu na zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy z 19 stycznia 2018 r. –
dowód O8;
2. informacji o danych ujawnionych podczas otwarcia ofert w ww. postępowaniu
z 1 marca 2018 r. – dowód O9;
3. uchwały nr LII/1251/2017 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z 6 lipca 2017 r.
w sprawie wyboru i formy wykonywania zadania własnego m.st. Warszawy
polegającego na zagospodarowaniu odpadów komunalnych – dowód O10;
4. pisma procesowego Wykonawcy M złożonego w sprawie o sygn. akt KIO 730/18 –
dowód O11;
5. wniosków Wykonawcy M z 15 marca 2017 r. i 4 kwietnia 2018 r. o udostępnienie
informacji o środowisku i jego ochronie – dowody O12;

6. wyciągu z WPGO z listopada 2016 r. – dowód O13;
7. wyciągu ze sprawozdania finansowego Wykonawcy M wg stanu na dzień 31
grudnia 2016 r. – dowód O14;
8. wyciągu z WPGO z marca 2018 r. – dowód O15;
9. wyciągu z załącznika nr 1 do WPGO z marca 2018 r. – Planu inwestycyjnego dla
województwa mazowieckiego – dowód O16;
10. wydruku z BIP Wykonawcy M ze wskazaniem na jego strukturę organizacyjną –
dowód O17.
Stanowisko Wykonawcy B – pismo z 19 czerwca 2018 r.
Brak podstaw do oddalenia odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, czy art.
179 ust. 1 Pzp
Zgodnie ze stanowiskiem Izby ze spraw KIO 730/18 i KIO 739/18, „rozstrzygnięcie co
do zarzutów podniesionych w odwołaniu KIO 730/18 i KIO 739/18 przed wydaniem
orzeczenia w sprawie KIO 918/18 może spowodować utratę możliwości ewentualnego
ponownego podnoszenia zarzutów po rozstrzygnięciu sprawy KIO 918/18 w oparciu o nowy
materiał dowodowy”. Jak wynika z powyższego, w oparciu o dokumenty objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa Wykonawcy M, możliwe jest uwzględnienie zarzutów Odwołującego,
a w konsekwencji unieważnienie Postępowania. Tym samym brak jest podstaw do oddalenia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, czego domaga się Zamawiający i Wykonawca
M. Mając na względzie powyższe okoliczności, nie budzi wątpliwości, że Odwołujący
legitymuje się także interesem do wniesienia przedmiotowego odwołania.
Błędne rozumienie przez Zamawiającego i Wykonawcę M przepisu art. 96 ust. 3
Pzp
Jawność postępowania ma zagwarantować podmiotom zainteresowanym
uzyskaniem danego zamówienia prawo do poznania motywów, którymi kierował się
udzielający zamówienia, tu: zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z
ust. 9 Pzp, na rzecz Wykonawcy M. W tej sprawie Odwołujący takiej wiedzy nie ma i musi
polegać na zdawkowych komunikatach zamieszczanych w ogłoszeniach o zamówieniu.
Tymczasem dowodami potwierdzającymi zaistnienie przesłanek do udzielenia zamówienia
Wykonawcy M w tym trybie są dokumenty wynikające z art. 67 ust. 9 Pzp, tj. w tym
przypadku:
 „Istotne zmiany zakresu i sposobu działalności oraz kontynuacja reorganizacji
MPO”;
 „Prognoza handlowa MPO na lata 2019-2022”;

 „Prognozy handlowe MPO na lata 2019-2022 sporządzone wg stanu wiedzy na
dzień 23 marca 2018 r.”.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia,
oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Wykładnia dokonywana przez Zamawiającego i Wykonawcę M, jakoby sporne
dokumenty, uzasadniające udzielenie zamówienia w trybie in-house, jako załączniki do
protokołu postępowania, miały być udostępnione dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej, prowadzi do absurdalnych konsekwencji. Tymczasem, interpretując
normę prawną należy brać pod uwagę konsekwencje społeczne i ekonomiczne, do jakich
prowadzić będzie określona interpretacja i wybrać taką interpretację, która prowadzi do
konsekwencji najbardziej korzystnych. Wykładnia językowa nie może bowiem prowadzić do
rozstrzygnięcia, które w świetle powszechnie akceptowanych wartości musi być uznane za
rażąco niesłuszne, niesprawiedliwe, nieracjonalne lub niweczące ratio legis
interpretowanego przepisu. Istotne jest bowiem ratio legis tego przepisu – konieczność
zagwarantowania wykonawcom skutecznej ochrony w uzyskaniu zamówienia. Bezsporne
jest, że Odwołujący i Wykonawca B mogą kwestionować zastosowanie przez
Zamawiającego trybu z wolnej ręki, wobec niespełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 w
zw. z ust. 9 Pzp. Tym samym dowody przywołane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu muszą być jawne od momentu wszczęcia postępowania. Przecież uzasadnienie
wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest przez Zamawiającego upublicznione w
ogłoszeniu ex ante i w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy właśnie po to, aby zapewnić
stosowną kontrolę. Sporne dokumenty stanowią element uzasadnienia wyboru trybu
postępowania i jako takie są, w ocenie Wykonawcy B, częścią protokołu postępowania, a nie
załącznikami do protokołu, o czym stanowi art. 96 ust. 1 pkt 9 Pzp.
Co istotne, Zamawiający – w zależności od potrzeb procesowych danej sprawy –
odmiennie rozumie przepis art. 96 ust. 3 Pzp. Przypomnieć bowiem należy, że pismem z
dnia 8 mają 2018 r. Zamawiający udostępnił Wykonawcy B całość dokumentacji
Postępowania, z wyłączeniem dokumentów objętych przedmiotowym odwołaniem
Wykonawca B podał również, że wykładnia Zamawiającego i Wykonawcy M
dotycząca momentu udostępnienia zainteresowanym podmiotom spornych dokumentów jest
całkowicie odosobniona. Świadczą o tym dotychczas prowadzone postępowania o udzielenie

zamówień in-house, w tym te, które były przedmiotem rozpoznania przez Izbę. W
postępowaniach tych sporne dokumenty były jawne od momentu ogłoszenia ex ante.
Wykonawca B podsumował tę część wywodu stwierdzeniem, że momentem
analogicznym do wyboru oferty najkorzystniejszej będzie ad casum zaproszenie do
negocjacji.
Błędne rozumienie przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 Pzp
Wykonawca B przypomniał, że na rozprawie w dniu 9 maja 2018 r. w sprawie
KIO 730/18, KIO 739/18 Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie Izby, stwierdził, że sporne
dokumenty stanowią część dokumentacji postępowania, od kiedy stały się załącznikiem do
protokołu, przy czym Zamawiający nie potrafił wówczas odpowiedzieć na pytanie, od jakiej
konkretnie daty. Takie oświadczenie koresponduje z czynnościami Zamawiającego
wyjaśniania z Wykonawcą M statusu spornych dokumentów, co było przedmiotem pytań Izby
w sprawie KIO 918/18 na rozprawie w dniu 28 maja 2018 r.
To w konsekwencji zmusza Zamawiającego do oceny skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę M w trybie art. 8 ust. 3 Pzp. Tymczasem
Zamawiający sam przyznał na rozprawie w dniu 28 maja 2018 r., że ani Wykonawca M nie
miał obowiązku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ani Zamawiający nie miał
obowiązku badania zasadności takiego zastrzeżenia. Takie stanowisko i w konsekwencji
zarzucone w odwołaniu zaniechanie Zamawiającego oczywiście narusza prawo.
Przepis art. 8 ust. 3 Pzp odnosi się do wszystkich informacji, a nie tylko do oferty lub
wniosku. Przywołane w tym przepisie złożenie oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wyznacza jedynie termin ostateczny do dokonania zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym Izba wielokrotnie podkreślała, że w odniesieniu do
dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (po złożeniu oferty czy wniosku) należy przyjąć, że zasadność
zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego
dokumentu.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Wykonawcy B:
 Wykonawca M nie wykazał, składając Zamawiającemu sporne dokumenty, a
nawet później (przy życzliwej dla niego interpretacji), tj. po zaproszeniu do
negocjacji (co miało miejsce 30 marca 2018r.), że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
 Wykonawca M nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z przesłanek określonych
w art. 11 ust. 4 Znk.

Co więcej, treść oświadczenia Wykonawcy M zawierającego się, jak wynika
z przebiegu rozprawy, na dwóch stronach, wskazuje, że nie podjęł nawet próby wykazania,
że zastrzeżone przez niego informacje stanowią w istocie tajemnicę przedsiębiorstwa.
Innymi słowy, w przedmiotowej sprawie kluczowe jest ustalenie, kiedy i w jaki sposób
Wykonawca M dokonał zastrzeżenia spornych dokumentów. Od tego bowiem zależny
skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Szczegółowa analiza udostępnionych informacji i komentarzy Wykonawcy M
Na str. 3 pisma z 11 czerwca 2018 r. wskazano, że Wykonawca M odtajnił te
informacje i dane liczbowe, które mają znaczenie dla oceny spełniania przesłanek
ustawowych skorzystania przez Zamawiającego z trybu zamówienia z wolnej ręki. Jest to
stanowisko rażąco nieprawdziwe, bowiem zdecydowana większość informacji pozostała
zastrzeżona.
Wykonawca M, na str. 4 pisma, przedstawia sprzeczne informacje, wskazując,
że wiedza, jaką dysponują Odwołujący i przystępujący po jego stronie wykonawcy,
pozwala już w tej chwili na ocenę, że przesłanki udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust. 1
pkt 12 Pzp „zostały spełnione”. Niemniej jednak Wykonawca M podkreśla w równolegle
toczących się sprawach KIO 730/18 i KIO 739/18, że dopiero w przyszłości (od 1 stycznia
2019 r.) będzie spełniać przesłanki, zatem nie można stwierdzić, że już są spełnione.
W konsekwencji, informacje utajnione to nie tylko odzwierciedlenie aktualnych,
publicznie dostępnych danych (np. o powierzeniu Wykonawcy M zagospodarowania
odpadów komunalnych), ale przede wszystkim analiza i projekcja przyszłych danych
jakościowych oraz finansowych, przesądzających o dopuszczalności zamówienia in-house.
Wykonawca M nie jest uprawniony do stwierdzenia, które informacje są konieczne do
oceny spełniania przesłanek, ponieważ postępowanie odwoławcze powinno pozwolić innym
uczestnikom na weryfikację czynności dokonanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a weryfikacji tej z całą pewnością nie można utożsamiać z uzyskaniem
niepopartego dokumentacją oświadczenia Wykonawcy M.
1. dokument „Istotne zmiany zakresu i sposobu działalności oraz kontynuacja
reorganizacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie
Spółka z o.o.” z dnia 20 marca 2018 r.
a) w pkt 1.1 oraz Résumé po pkt 3
Wykonawca M odnosi się do wpływu budowy tzw. spalarni odpadów, co jest
oczywiście kwestią znaną Wykonawcy B, lecz jest ogromnie istotne, w jaki
sposób Wykonawca M uwzględnia ten aspekt w całej dokumentacji, tzn. od
kiedy i w jakim wymiarze planowana instalacja rzeczywiście zostanie

uruchomiona. Podsumowanie tego oświadczeniem, że informacja odwołuje się
do „dokumentów wewnętrznych” nie stanowi kompleksowego (ani
wystarczającego) uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji;
b) w pkt 8 zastrzeżono w zasadzie całą tabelę odnoszącą się do masy odpadów,
za które odpowiedzialny będzie Wykonawca M w latach 2017 i 2019, W tym
wypadku wskazano, że informacje te mają „wartość gospodarczą", ponieważ
RIPOKi mogłyby ustalać akceptowalne dla Wykonawcy M wartości.
Należy jednak wskazać, że w żaden sposób nie wykazano ani rozmiaru
przewidywanej szkody, ani nie wykazano, że mogłaby ona nastąpić. Co więcej,
Wykonawca M ujawnia podobne dane w postępowaniu na zagospodarowanie
odpadów (postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone
w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”,
znak sprawy DZA.ZOZ.27.2.2018.LK, gdzie dokonano już wyboru ofert i tym
samym ujawniono ceny) i stąd podmioty prowadzące RIPOK mają już
informacje co do cen akceptowalnych przez Wykonawcę M, zatem dane w
piśmie nie stanowiłyby dla nich niczego nowego. Istotne jest także, że o
wielkości strumienia odpadów decydują podmioty wytwarzające odpady i dane
te są ze swej istoty jawne. Prognozy wynikają z planów gospodarki odpadami,
rzeczywiste ilości – ze sprawozdań składanych właściwym organom;
c) informacja o wielkości zatrudnienia w MPO wskazana w pkt 10 w żaden sposób
nie posiada wartości gospodarczej i powinna zostać udostępniona jako część
uzasadnienia wyboru trybu;
d) w uzasadnieniu zastrzeżenia pkt 11 (informacja o sposobie gospodarowania
odpadami po zaprzestaniu funkcjonowania instalacji w Radiowie) Wykonawca
M nawet nie próbuje wykazać wartości gospodarczej tej informacji, wskazując
tylko, że jej ujawnienie mogłoby wpłynąć na decyzje innych podmiotów.
Jednakże nie jest to spełnienie ustawowych przesłanek wskazanych w Znk. Co
istotne, Wykonawca M prezentuje swoje plany dotyczące zagospodarowania
odpadów m.in. we wniosku o aktualizację WPGO, który jest jawny i znany
stronom;
e) w pkt 12 Wykonawca M przedstawił „diagnozę sytuacji w Warszawie w zakresie
zagospodarowania odpadów komunalnych”. Informacje te odnoszą się do sfery
kierunkowej planów i prognoz strategicznych. Można więc uznać, że de iure nie
są to informacje mające charakter „tajemnicy przedsiębiorstwa”, ponieważ są to
dane, w posiadanie których Wykonawca M wszedł jako publiczny organizator
rynku zagospodarowania odpadów. Nie ma zatem podstawy prawnej do

zastrzeżenia tych informacji w oparciu o takie uzasadnienie w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
f) w pkt 14 zastrzeżono informacje analogicznie jak w lit. e), stąd zastosowanie
znajdzie powyższe uzasadnienie dotyczące sfery kierunkowej planów;
g) w pkt 15 zastrzeżono informacje dotyczące tzw. spalarni odpadów.
Jednakże postępowanie zamówieniowe dotyczące tamtej instalacji jest kwestią
zupełnie odrębną, przewidywane efekty w sferze wydajności nie zostały
zachowane w poufności, znajdują bowiem wyraz m.in. w WPGO, jak również
w danych z postępowania w przedmiocie budowy spalarni;
h) w pkt 14 zastrzeżono informacje analogicznie jak wyżej, również niezasadnie.
i) w pkt 20 zastrzeżono informacje dotyczące prognozy wzrostu masy odpadów
odbieranych przez Wykonawcę M. Wskazał on, że ujawnienie tych danych
mogłoby pozwolić innym przedsiębiorcom na obliczenie prognozowanej ceny za
odbiór odpadów – jakie ma to jednak znaczenie w ujęciu zarzutów odwołania,
skoro od teraz odbiorem odpadów będzie się zajmowało samodzielnie
Wykonawca M, a jego ceny są obecnie znane i będą znane także w razie
zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki?
j) w pkt 21 oraz Résumé wskazano na elementy kalkulacyjne ceny odbioru
odpadów (liczba pojemników, potrzeby sprzętowe i kadrowe). Skoro więc
zamówienie to zostanie wyłączone z konkurencyjnego rynku, a również
Wykonawca M nie będzie brał udziału w innych przetargach. Przesłanka
wartości gospodarczej odpada;
k) w pkt 22 wskazano, że zmieniony został model finansowo-rozliczeniowo-
księgowy, przy czym po raz kolejny podkreśla się, że nie ma to znaczenia dla
oceny spełniania przesłanek z art. 67 Pzp. Takie gołosłowne oświadczenie nie
stanowi skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
l) Uzasadnienie analogicznie jak w lit. k;
m) Uzasadnienie analogicznie jak w lit. a;
n) w pkt 28 Wykonawca M przedstawia swoje założenia dot. „koncentrowania”
działalności, m.in. przez rozbudowanie lub utworzenie komórek organizacyjnych
tego rodzaju informacje siłą rzeczy nie mają wartości gospodarczej, ponieważ
krótka informacja o zmianach administracyjnych, nawet jeśli hipotetycznie
mogłaby zostać wykorzystana przez jakiegoś konkurenta, w żaden sposób nie
wpływa na jego sytuację. W piśmie z dnia 11 czerwca 2018 r. wskazano,
że o reorganizacji działalności świadczy już fakt zmian wewnętrznej struktury
organizacyjnej, zatem są to kluczowe informacje w tym konkretnym

postępowaniu, lecz ich ujawnienie nie możne spowodować wystąpienia szkody
finansowej;
o) Lista dokumentów wskazanych w pkt VII tylko z nazwy nie może zawierać
tajemnicy przedsiębiorstwa. Być może niektóre z nich w swej treści spełnią
ustawowe wymogi, lecz nie można uznać, że sam wykaz nazw dokumentów ma
wartość gospodarczą i może zostać zastrzeżony w trybie Znk.
2. „Prognozy handlowe MPO na lata 2019-2022 sporządzone wg stanu wiedzy na
dzień 21 marca 2018 roku”
a) dane liczbowe wskazane w pkt 1.2, odnoszące się do wynagrodzeń i marży
odbioru, stanowią istotny element całej kalkulacji. Wykonawca M nie może
przesądzać, czy jakiekolwiek dane mają, bądź nie mają znaczenia dla oceny
spełniania przesłanek z trybu art. 67 Pzp – umieszczenie ich w dokumentach
złożonych w postepowaniu niesie za sobą konsekwencje prawne. Gdyby dane
te nie miały znaczenia z pewnością nie znalazłyby się w tych dokumentach,
Wartości kosztowe dotyczące prognoz są równie istotne co przychodowe,
ponieważ pozwalają na weryfikację szczątkowych, lakonicznych wniosków,
które Wykonawca M udostępnił Wykonawcy B, z danymi, do których
Przystępujący ma dostęp, i umożliwia stwierdzenie, czy prognozy mają
charakter niewiarygodny;
b) dane liczbowe wskazane w pkt 1.2, odnoszące się do odbioru
i zagospodarowania odpadów, zostały utajnione, ponieważ, zdaniem
Wykonawcy M, „wystarczające” dla Odwołującego i Przystępującego będzie
podanie danych zagregowanych. Wykonawca M wskazuje, że ujawnienie tych
kwot pozwala na oszacowanie stawek jednostkowych, nie wskazując jednak,
czy i w jaki sposób stanowi to o możliwej szkodzie dla przedsiębiorstwa;
c-i) dane liczbowe wskazane w pkt 1.2 oraz 1.3, odnoszące się do
zagospodarowania oraz odbioru i zagospodarowania odpadów są utajniane
z uwagi na możliwy do wystąpienia przetarg (w miejsce in-house).
Skoro Wykonawca M będzie przedsiębiorcą w zasadzie nieuczestniczącym
w rynku, to tym samym nie poniesie żadnej szkody, a więc jego argumentacja
jest niezasadna. W dodatku sama tylko okoliczność, że inne podmioty uzyskają
dostęp do określonych informacji, gdy Wykonawca M nie wykazuje rozmiaru
czy uzasadnienia dla ewentualnej starty, nie jest przesłanką zastrzeżenia
informacji w rozumieniu Znk;
j)-n) dane liczbowe wskazane w pkt 2.1 – Wykonawca M wskazuje na możliwe
ujawnienie „potencjału” oraz, że informacje te stanowią o jego

„konkurencyjności”. Tak ogólnikowe zastrzeżenie mogłoby dotyczyć w zasadzie
każdego rodzaju informacji.
3. „Prognozy handlowe Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st.
Warszawie Spółka z o.o. na lata 2019-2022. Założenia” z dnia 23 marca 2018 r.
a) informacja o metodologii modelu finansowego sama w sobie nie jest tajemnicą
przedsiębiorstwa, ponieważ jest to tylko sam sposób prezentacji informacji, a
Wykonawca M w żaden sposób nie wykazał, aby istniały prawne podstawy
zastrzeżenia tej informacji;
b) analogicznie jak w pkt 1 lit. a);
c) informacje przedstawione w pkt III.1 i III.2, dotyczące szacowanego strumienia
odpadów przeznaczonych do zagospodarowania w latach 2019-2022, nie mają
dla wartości gospodarczej, ponieważ Wykonawca M już przejął te zadania do
zagospodarowania, nie istnieje więc ryzyko „utraty” tych przychodów.
W odniesieniu do ochrony przed udostępnieniem danych podmiotom
zajmującym się przetwarzaniem odpadów, należy wskazać, że okoliczność, że
Wykonawca M będzie organizował przetargi w tym zakresie, nie ma znaczenia,
skoro ceny są znane teraz (na podstawie opisanego wyżej zamówienia, dopiero
co zakończonego), a także będą znane później, kiedy Wykonawca M jako
zamawiający będzie zobligowany do opublikowania szacowanej wartości
zamówienia i cen zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego.
d) analogicznie jak w pkt 1 lit. d);
e) dane dotyczące „rozwoju rynku warszawskiego” w odniesieniu do ilości
odpadów do odebrania w latach 2019-2022 nie stanowią informacji mających
charakter „tajemnicy przedsiębiorstwa”, jako że Wykonawca M wszedł w ich
posiadanie jako publiczny organizator rynku zagospodarowania odpadów. Jako
że nie będzie on prowadził w tym zakresie konkurencyjnej działalności
gospodarczej, nie może być mowy o wartości gospodarczej informacji, które
posiada;
e)-g) Wykonawca M wskazuje, że sposób odbioru odpadów z POO jako sposób
świadczenia usług odbioru odpadów wpływa na jego konkurencyjność MPO –
w tym wypadku nie pokusił się nawet o wskazanie, czy ujawnienie danych
wpłynie na niego pozytywnie czy negatywnie, oczywiście pomijając zupełnie
kwestię wykazania szkody i jej rozmiaru.
h) Analogicznie do pkt 3 3 lit. a);

i)-l) w tej części uzasadnienia Wykonawca M ponownie przesądza, że informacje
nie mają znaczenia dla Odwołującego i Wykonawcy B, a przy tym nie wykazuje
zasadności zastrzeżenia danych w oparciu o przesłanki z art. 11 ust. 4 Znk.
Wykonawca B wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. wyciągu z protokołu posiedzenia i rozprawy z 30 maja br. w sprawach o sygn. akt
KIO 730/18 i KIO 739/18 – dowód PB4;
2. pisma Miasta Stołecznego Warszawy z 8 maja 2018 r. stanowiącego odpowiedź
na wniosek Wykonawcy B o udostępnienie informacji publicznej – dowód PB5;
3. wyciągu z protokołu opisanego jako dowód O4;
4. wyciągu z protokołu opisanego jako dowód PB2;
5. pisma Wykonawcy M z 7 lutego 2018 r. z załącznikami w postaci ankiet –
dowód PB6;
Stanowisko Zamawiającego – pismo z 19 czerwca 2018 r.
Całe argumentacja Odwołującego oparta jest na błędnym założeniu, jakoby zasada
jawności w postępowaniu przetargowym miała charakter absolutnie bezwzględny nie
podlegała jakimkolwiek ograniczeniom. Pogląd ten wynika nie tylko z samego odwołania, ale
również z późniejszych pism składanych zarówno w przedmiotowej sprawie. Co więcej,
Odwołujący dodatkowo podnosi, że stanowiące w przedmiotowej sprawie dokumenty „w
ogóle nie powinny podlegać utajnieniu z uwagi na szczególny tryb w jakim Postępowanie jest
prowadzone”. Jak bowiem stwierdza, uniemożliwia mu to (a także innym podmiotom
występującym w innych postępowaniach) kontrolę spełnienia przesłanek dopuszczających
skorzystanie z trybu art 67 ust 1 pkt 12 w zw. z art 67 ust 9 Pzp.
Jedynie dla przypomnienia wskazać trzeba, że choć jawność jest jedną z naczelnych
zasad postępowania, jednocześnie powszechnie wskazuje się, że nie ma ona charakteru
absolutnego. Na konieczność zachowania równowagi pomiędzy ochroną tajemnicy
handlowych, a potrzebą zachowania przejrzystości w zakresie udzielania zamówień
publicznych, wskazał również TSUE, który – co istotne w kontekście uznania jawności za
zasadę postępowania – także ochronę tajemnicy handlowej.
Za skrajnie nietrafne i całkowicie nieuprawnione należy również uznać stanowisko
Odwołującego co do braku możliwości powołania się w zamówieniu in-house na tajemnicę
przedsiębiorstwa, a to z uwagi na konieczność umożliwienia zainteresowanym podmiotom
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp. W tym
kontekście w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący – powołując się na tak
skrajny i restrykcyjny pogląd, stojący w jawnej sprzeczności nie tylko z treścią art. 8 ust. 2 i 3
Pzp, ale również art. 11 ust. 4 Znk – nie powołuje jednocześnie podstawy prawnej, czy też

orzecznictwa, z którego miałby on wynikać. Co więcej, samo powoływanie się na
konieczność odtajnienia dokumentów, a to z uwagi na niezbędność umożliwienie innym
podmiotom weryfikację zasadności wyboru trybu, należy uznać nie tylko za sprzeczne z
orzecznictwem TSUE, ale również absolutnie nielogiczne.
Myli się przy tym Odwołujący, że za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane
jedynie te informacje, które pozostaną wiecznie utajnione. Już z powołanych powyżej
orzeczeń wynika, że nie jest to konieczne późniejszego upublicznienia.
Absolutnie zaprzeczyć należy także twierdzeniom, że przyjęte przez Wykonawcę M
stawki nie są konkurencyjne. Choć tryb obrany przez Zamawiającego rzeczywiście ma
charakter niekonkurencyjny, nie znaczy to jednak, że MPO może ustalić swoje
wynagrodzenie w sposób całkowicie dowolny. Udzielenie zamówienia w trybie in-house
poprzedzone jest bowiem negocjacjami Miasta oraz Wykonawcy M, a sama „oferta cenowa”
będzie przedmiotem badania benchmarkingowego (analizy porównawczej). Przyjęte przez
Wykonawcę M stawki muszą zatem odnosić się do realiów rynkowych.
Za całkowicie chybione należy uznać stanowisko, zgodnie z którym przez „wybór
najkorzystniejszej oferty” w rozumieniu art. 96 ust. 3 Pzp należy rozumieć chwilę zaproszenia
Wykonawcy M do negocjacji, tj. 30 kwietnia 2018 roku. Taka interpretacja przedmiotowego
przepisu wskazywałaby bowiem na dostępność innych podmiotów do negocjacji, które mają
charakter poufny.
Błędne jest również stanowisko Wykonawcy B, że utajnione dokumenty stanowią
część protokołu. Przeczy temu nie tylko treść art. 96 ust. 2 Pzp, który jako przykładowe
załączniki wskazuje m.in. właśnie „inne informacje składane przez zamawiającego i
wykonawców”.
Jedynie na marginesie należy zwrócić uwagę Izby, że Odwołujący oraz Wykonawca B
starają się na obecnym etapie postępowania rozszerzyć podstawę faktyczną odwołania
właśnie o treść art 96 ust 3 Pzp, co trzeba uznać za całkowicie nieuprawnione. Brak jest
bowiem możliwości rozszerzenia zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Stanowisko Wykonawcy M – pismo z 19 czerwca 2018 r.
Wykonawca M stwierdził, że udostępniony zakres informacji wystarcza do osiągnięcia
deklarowanego przez Odwołującego i Wykonawcę B celu, a to zweryfikowania wystąpienia
przesłanek udzielenia przedmiotowego zamówienia. W spornych dokumentach znajdują się
ponadto informacje całkowicie nieprzydatne do wspomnianej weryfikacji. W związku z tym
domaganie się przez Wykonawcę B odtajnienia ww. dokumentów w całości nie ma
uzasadnienia. Ponieważ zawierają one informacje stanowiące obiektywnie tajemnicę
przedsiębiorstwa, to rezygnacja z ochrony niektórych informacji należy wyłącznie do

uprawnienia Wykonawcy M, zwłaszcza gdy nie mają one wartości jako źródło informacji
o istotnych przesłankach w postępowaniu w ramach Pzp.
Nie zasługuje w żadnej mierze na wiarę stanowisko Odwołującego, jakoby posiadany
obecnie zakres informacji nadal był niewystarczający z punktu widzenia oceny spełnienia
spornej przesłanki zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Podkreślenia wymaga,
że dokumenty, które zostały przez Wykonawcę M częściowo odtajnione, zostały
przygotowane dla właściciela (Zamawiającego) w celach informacyjnych, a nie wyłącznie
w celu wykazania przesłanek ustawowych zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki
in-house, w związku z tym zakres zawartych w nich informacji znacznie przekracza zakres
konieczny do weryfikacji spełnienia tych przesłanek. W tej sytuacji dalsze domaganie się
przez Odwołującego odtajnienia pozostałych danych niewątpliwie nie jest podyktowane
chęcią weryfikacji spełnienia ww. przesłanek ustawowych, lecz chęcią wejścia w posiadanie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M, do których ani
Odwołujący, ani żadna osoba postronna nie mogłyby uzyskać dostępu w zwykłej i
dozwolonej formie.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego i Wykonawcy B, w zakresie prowadzonej
reorganizacji odtajnione zostały niemal wszystkie informacje, na podstawie których
profesjonalny i racjonalnie rozumujący wykonawca posiadający minimalny poziom wiedzy na
temat prowadzonej przez siebie działalności w zakresie gospodarki odpadami jest w stanie
ocenić, czy reorganizacja ma miejsce co najmniej od lipca 2017 r. Wtedy Wykonawcy M
powierzone zostało nowe zadanie własne miasta st. Warszawy polegające na
zagospodarowaniu całego strumienia odpadów z terenu m.st. Warszawy oraz organizacji
gospodarki odpadami. W tym samym czasie zainicjowany został także proces powierzenia
mu odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych w trybie in-house.
Spór między stronami dotyczy wyłącznie oceny prawnej, czy te zdarzenia mają charakter
reorganizacji działalności skutkującej zmianą struktury przychodów uzasadniającej
powołanie się na wiarygodne prognozy w celu ustalenia, czy procent działalności związanej z
zadaniami powierzonymi przez Zamawiającego przekracza 90%, a dane historyczne za 3
lata poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne.
W odniesieniu do informacji dotyczących reorganizacji pozostały utajnione jedynie:
 informacje dotyczące dokumentów wewnętrznych, co pozostaje bez znaczenia dla
oceny zaistnienia reorganizacji działalności Wykonawcy M;
 informacje dotyczące diagnozy na rynku zagospodarowania odpadów
komunalnych w Warszawie i informacje o planach inwestycyjnych, w tym o
planowanym kierunku działań w zakresie infrastruktury służącej do

zagospodarowania odpadów komunalnych w Warszawie oraz przewidywanych
efektach realizacji inwestycji, co pozostaje bez znaczenia dla oceny zaistnienia
reorganizacji działalności Wykonawcy M;
 dane liczbowe odzwierciedlające prognozę wzrostu masy odpadów, jaka ma być
odbierana, ilości obsługiwanych POO, liczby pojemników, liczby odbieranych
worków, liczby realizowanych tras, liczby przejechanych kilometrów po odbiór
odpadów komunalnych, ilości jednostek taborowych z systemem wagowym i RAD,
stanu zatrudnienia w grupach pracowniczych. Dane te opierają się o wiedzę
ekspercką Wykonawcy M i doradców zewnętrznych i nie mają bezpośredniego
związku z oceną reorganizacji wewnętrznej. Przy tym z odtajnionych informacji
jasno i bezsprzecznie wynika, że Wykonawcy M powierzone zostały nowe
zadania, jak również jasne jest, że wszelkie dane ulegają wzrostowi, tj. wzrośnie:
masa odbieranych odpadów komunalnych, liczba obsługiwanych POO,
liczba opróżnianych pojemników, liczba odbieranych worków, liczba realizowanych
tras, liczba przejechanych kilometrów po odbiór odpadów komunalnych,
ilość jednostek taborowych z systemem wagowym i RAD, stan zatrudnienia
u Wykonawcy M w grupach pracowniczych; informacje te potwierdzają zatem
wzrost skali działalności, a to jest kluczowe dla przyjęcia zaistnienia reorganizacji;
skoro zatem wzrasta skala jego działalności, które realizować będzie nowe
zadania, znacznie wykraczające poza zakres dotychczasowych zadań, to
oczywistym jest, że ma miejsce reorganizacja mająca na celu dostosowanie
przedsiębiorcy do nowej sytuacji oraz że wzrasta także procent działalności
dotyczącej zadań powierzonych, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp.
Jednakże, dane te należą do sfery kosztowej a nie przychodowej, do której
odwołuje się art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp, zatem – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – pozostają bez znaczenia dla weryfikacji spełnienia spornej
przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp, która dotyczy
przychodów a nie kosztów;
 informacje dotyczące zmian w strukturze organizacyjnej – utajnione dane
wskazują jednie, które komórki wewnętrzne ulegają rozbudowaniu lub utworzeniu
w związku z powierzeniem nowych zadań i dokonywaną reorganizacją działalności
oraz jaki będzie zakres ich obowiązków; sam fakt dokonania zmian w organizacji
wewnętrznej Wykonawcy M bezspornie wynika z Informacji o zamiarze zawarcia
umowy opublikowanej 5 kwietnia 2018 r. oraz z dotychczasowego stanowiska
prezentowanego przez niego na rozprawie i w pismach procesowych.

W zakresie Prognoz odtajnione zostały kluczowe dane liczbowe dotyczące
przychodów z działalności powierzonej i wykonywanej poza powierzeniem. Wykonawca M
podkreślił, że od samego początku trwania sprawy KIO 730/18 i KIO 739/18 wskazywał, że
zagospodarowanie odpadów z terenu m.st. Warszawy oraz odbiór odpadów z nieruchomości
zamieszkałych i mieszanych stanowi działalność powierzoną, jak również na marginalny
zakres działalności wykonywanej na rzecz innych podmiotów niż Zamawiający i że
działalność wykonywana poza powierzeniem dotyczy wyłącznie wynajmu nieruchomości
należących do Wykonawcy M, działalności realizowanej na rzecz organów państwowych i
działalności stacji diagnostycznej. Wartość działalności poza powierzeniem oscyluje wokół
1%, co znajduje potwierdzenie w odtajnionych danych w Prognozach i informacji o
reorganizacji.
Wykonawca M podkreślił, że Prognozy, niezależnie od faktu, że zostały sporządzone
rzetelnie i z zachowaniem najwyższych standardów, w stanie faktycznym tej sprawy nie są
w ogóle niezbędne dla dowodu spełnienia przesłanki 90/10. Informacje, które pozostały
w dalszym ciągu utajnione, dotyczą przede wszystkim sfery kosztów, a nie przychodów,
a ta pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia dla weryfikacji spełnienia przesłanki z art. 67
ust. 1 pkt 12 lit. b w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp, która odnosi się wyłącznie do przychodów, a nie
kosztów działalności. Żadne nowe dane nie przyniosą więc zmian w wiedzy po ich stronie
istotnej dla deklarowanej inicjatywy dowodowej czy ocenie spełnienia przesłanek
ustawowych.
Chybiony był argument, że nadal nie jest znana struktura przychodów działalności
powierzonej i niepowierzonej. Struktura przychodów została odtajniona, zresztą była ona
jawna i dostępna SUEZ już wcześniej w toku postępowania odwoławczego w sprawach
KIO 730/18 i KIO 739/18, czego dowodem jest protokół rozprawy oraz złożone przez
Wykonawcę M pisma procesowe. Utajnione pozostały jedynie szczegółowe dane liczbowe
dotyczące udziału odbioru i zagospodarowania w łącznej wartości działalności powierzonej
oraz dane kosztowe i ich struktura, które nie mają znaczenia dla wyliczenia wskaźnika
działalności powierzonej i niepowierzonej. Wskaźnik z art. 67 ust. 9 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt
12 lit. b Pzp opiera się na przychodach, a nie kosztach.
Wykonawca M odniósł się do rzekomego zarzucenia naruszenia przepisu art. 96 ust.
3 Pzp, jako że kwestia ta wykracza poza zakres odwołania, w związku z czym, w świetle art.
192 ust. 7 Pzp, nie może być objęta orzekaniem. Zarzut Odwołującego w odwołaniu dotyczył
„nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego informacji zawartych w dokumentach mających
na celu wykazanie przeprowadzenia reorganizacji działalności Miejskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („MPO Warszawa”) oraz w prognozie
handlowej MPO Warszawa na lata 2019-2022 sporządzonej według stanu na dzień 21

marca 2018 r. („Prognoza Handlowa”) oraz uznaniu ww. dokumentów za zawierające w
całości informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa”. Natomiast kwestia nieujawnienia
dokumentów niezbędnych do weryfikacji pod kątem spełnienia przestanek zastosowania
trybu zamówienia z wolnej ręki i nieudostępnienia ich Odwołującemu nie została
sformułowana jako odrębny zarzut, co warunkuje możliwość jej rozpoznawania przez Izbę.
Przepisy Pzp przewidują określony tryb udostępniania dokumentacji postępowania (nawet
gdy ma charakter jawny), zatem ewentualne nieprawidłowości dotyczące udostępnienia
muszą być przedmiotem formalnego zarzutu odwoławczego spełniającego wymagania, o
których mowa w art. 180 ust. 3 Pzp.
Odnosząc się do tezy Wykonawcy B, jakoby sporne dokumenty powinny być
udostępnione od momentu wszczęcia Postępowania Wykonawca B podał, że zaproszenie
do negocjacji wyznacza początek postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, podczas
gdy wybór oferty jest jednym ze sposobów zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym dokonując interpretacji funkcjonalnej należałoby
przyjąć, że dzień uzgodnienia wszystkich warunków umownych i spełnienia przesłanek
formalnych jej zawarcia mógłby zostać ewentualnie przyjęty jako najwcześniejszy, o takich
samych skutkach jak wybór oferty najkorzystniejszej, ponieważ dopiero wówczas,
analogicznie do trybu przetargowego, umowa może zostać zawarta tak jak w przypadku
wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu. W rzeczywistości należałoby jednak
uznać, że koniec postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wyznacza dopiero
zawarcie umowy, ponieważ do czasu jej podpisania zamawiający i zaproszony wykonawcy w
każdej chwili mają możliwość zmiany decyzji w zakresie wynegocjowanych warunków
umownych.
Całkowicie wadliwe są także rozważania kwalifikujące sporne dokumenty jako
element protokołu postępowania a nie załączniki do protokołu. Protokół postępowania ma
charakter sformalizowany, a przepis art. 96 ust. 2 Pzp wyraźnie wskazuje, że wszelkie
pozostałe dokumenty składające się na dokumentację postępowania mają charakter
załączników do protokołu. Przepis art. 96 ust. 3 Pzp nie daje podstaw dla formułowania
żądań udostępnienia dokumentów na innych zasadach niż z niego wynikają.
Bezprzedmiotowe jest także odwoływanie się do praktyki postępowań odwoławczych
in-house. Wynika z nich, po pierwsze, że dokumenty te były udostępniane w związku
z trwającym postępowaniem odwoławczym przed Izbą, po drugie, nie zawierały tak
obszernych informacji, jak w dokumentach wewnętrznych sporządzonych przez
Wykonawcę M na potrzeby Zamawiającego będącego właścicielem i podmiotem
sprawującym nad nim nadzór. Informacje te dotyczyły tylko prognozowanych przychodów z
działalności powierzonej i niepowierzonej, w żadnym razie nie odnosiły się do sfery kosztów,

dokumentów wewnętrznych o charakterze poufnym, ani nie zawierały diagnoz sytuacji na
rynku czy zamierzeń inwestycyjnych. Podkreślić należy, że informacje o reorganizacji w
ogóle w tych postępowaniach nie miały żadnego sformalizowanego charakteru.
Zarówno reorganizacja działalności jak i prognozy handlowe były przedmiotem dowodzenia
przed Izbą, co było uznawane za wystarczające.
Wykonawca M podkreślił, że w tej chwili Odwołujący i przystępujący po jego stronie
wykonawcy dysponują wszelkimi informacjami o przychodach potrzebnymi do oceny
spełnienia przesłanki z art.67 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp. W tym kontekście
podtrzymał wszelkie twierdzenia zawarte w piśmie z 11 czerwca 2018 r. oraz
w niniejszym piśmie, że nieujawnione Odwołującemu informacje stanowią istotną
tajemnicę jego przedsiębiorstwa i pozostają bez jakiegokolwiek związku z celami, na jakie
się on powołuje.
Wbrew twierdzeniom Wykonawcy B brak jest podstaw dla uznania, że sporne
dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa chronionej przed udostępnieniem.
Zdaniem Wykonawcy M ponownie próbuje on dokonać nieuprawnionego rozszerzenia
zakresu zarzutów objętych odwołaniem, które nie dotyczą czasu czy sposobu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej jednak Wykonawca M stwierdził, że nieuprawnione są
stwierdzenia, jakoby zastrzeżenie tajemnicy było niedopuszczalne lub nieskuteczne.
Nieprawdą jest także, jakoby Wykonawca M nie odniósł się do przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa. Takie odniesienie z uwzględnieniem tych okoliczności, które były
podważane przez Odwołującego znajduje się w stanowisku pisemnym z 28 maja i 11
czerwca 2018 r., jak również w stanowisku z rozprawy.
Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali
zaprezentowaną powyżej argumentację.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. pisma procesowego Wykonawcy M z 25 maja 2018 r. ze sprawy o sygn. akt KIO
730/18 – dowód O18;
2. wyciągu ze sprawozdania finansowego opisanego jako dowód O14.

Wykonawca B wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. ogłoszeń o udzielaniu zamówień, informacji o wyborze najkorzystniejszych ofert,
wyciągów z SIWZ, informacji o danych ujawnionych podczas otwarcia ofert,
w postępowaniach prowadzonych przez Wykonawcę M – dowody PB7;

2. sprawozdania z działalności Wykonawcy M w roku obrotowym 2016 (dowód PB8)
oraz sprawozdania opisanego jako dowód O14.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
pisemne stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, a także
oświadczenia i argumentację wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust.
1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, protokołu Postępowania,
pism Wykonawcy M z 17 i 20 kwietnia br., stanowiących uzasadnienie zastrzeżenia
informacji, dokumentów pn.: „Istotne zmiany zakresu i sposobu działalności oraz kontynuacja
reorganizacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.”
z 20 marca 2018 r., „Prognozy handlowe MPO na lata 2019-2022 sporządzone wg stanu
wiedzy na dzień 21 marca 2018 r.” oraz „Prognoza handlowa Miejskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. na lata 2019-2022. Założenia” z 23 marca
2018 r., jak również z treści dokumentów załączonych do pism procesowych i złożonych na
rozprawie, stwierdzając, że przedstawiony w pisemnych stanowiskach stan faktyczny jest
niesporny.
I. Rozstrzygnięcie o wnioskach o odrzucenie odwołania
Izba oddaliła wnioski Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp oraz wniosek Wykonawcy M oparty na przepisie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Pierwszy z wniosków zasadzał się na stwierdzeniu, że Zamawiający otrzymał sporne
dokumenty przed wszczęciem postępowania, zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a Pzp,
od podmiotu, który wówczas nie posiadał statusu wykonawcy.
Stanowisko Zamawiającego, jakoby przytoczona okoliczność miała uzasadniać
odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania
przepisy Pzp, należało uznać za chybione.
W ocenie składu orzekającego prawnie obojętny jest moment, w którym Zamawiający
wszedł w posiadanie dokumentów. Istotne jest natomiast, że sporne dokumenty zostały
przez Zamawiającego wykorzystane do przygotowania i wszczęcia Postępowania
(informacje w nich zawarte potwierdzać mają prawidłowość wyboru trybu udzielenia
zamówienia – Zamawiający odwołał się do ich treści wszczynając Postępowanie, o czym

świadczą zarówno protokół Postępowania – pkt 4, jak i dowody O1 – pkt III i O2 – pkt IV.1.1).
Z uwagi na powyższe dokumenty te weszły w skład dokumentacji Postępowania, co
Zamawiający wyraźnie i wprost przyznał w protokole posiedzenia i rozprawy stanowiącym
dowód PB2.
Ponadto, skład orzekający zwraca również uwagę na przepis § 2 ust. 1
Rozporządzenia, z którego wynika, że protokół postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zawiera m.in. informacje dotyczące czynności poprzedzających jego wszczęcie.
Ad casum czynnością taką było ustalenie na podstawie spornych dokumentów zaistnienia
przesłanek do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Skoro zatem protokół
Postępowania referuje do tych kwestii, a wynikają one z analizy spornych dokumentów,
to także z tego względu stanowić muszą one część dokumentacji Postępowania w postaci
załączników do protokołu.
Nie potwierdziła się również wskazywana zarówno przez Zamawiającego,
jak i Wykonawcę M druga z podstaw odrzucenia odwołania, jako wniesionego po upływie
terminu na dokonanie tej czynności. Uzasadniając przedmiotowy wniosek Zamawiający
stanął na stanowisku, że zarzuty odwołania powinny zostać podniesione wcześniej,
bowiem o istnieniu spornych dokumentów Odwołujący dowiedział się w momencie wszczęcia
Postępowania. Wykonawca M twierdził z kolei, że przedmiotowe zarzuty powinny być ujęte
w odwołaniu rozpoznawanym pod sygn. akt KIO 739/18, a najpóźniej – 20 kwietnia br.,
tj. w terminie 10 dni od wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o udostępnienie
informacji potwierdzających prawidłowość decyzji o wszczęciu Postępowania.
Izba uznała, że przedstawione powyżej stanowisko nie mogło się ostać.
Uszło uwadze Zamawiającego i Wykonawcy M, że przedmiotem sporu –
zgodnie z zarzutami odwołania – jest prawidłowość oceny informacji zawartych w spornych
dokumentach jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, czego konsekwencją była
odmowa ich udostępnienia. Niezależnie od podjętych przez Odwołującego prób uzyskania
dostępu do tych informacji (vide dowód O3) o zakwalifikowaniu ich do kategorii
tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący powziął wiedzę dopiero w toku posiedzenia przed
Izbą w sprawach o sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18 (argument z dowodu O4), tym
bardziej, że nawet wydana w odpowiedzi na wniosek Odwołującego (dowód O3) decyzja
stanowiąca dowód O7 nie została Odwołującemu doręczona przed tą datą, a dopiero 7 maja
2018 r. Ergo Odwołujący zachował termin na wniesienie odwołania, liczony zgodnie z art.
182 ust. 3 pkt 1 Pzp, bowiem złożył je w dziesiątym dniu od powzięcia informacji o
zaskarżonej czynności, czyli nieprawidłowej – w jego przekonaniu – ocenie informacji
zawartych w spornych dokumentach. Zarówno Zamawiający, jak i Wykonawca M nie

dostarczyli Izbie argumentów przemawiających za stwierdzeniem, że o tej czynności
Odwołujący mógł, przy zachowaniu należytej staranności, powziąć wiedzę wcześniej.
Argumentem takim nie jest w szczególności wskazywana przez Zamawiającego, a
wynikająca z orzecznictwa KIO, zasada koncentracji środków ochrony prawnej. Nie może
ona bowiem powodować nałożenia na wykonawcę obowiązku antycypowania działań lub
zaniechań zamawiającego i czynić z tego podstawy wnoszenia środków ochrony prawnej.
Izba nie uwzględniła wniosków płynących z treści pozostałych zgłoszonych przez
strony i uczestników postępowania odwoławczego dowodów mających potwierdzać ich
stanowiska w kwestii terminu na wniesienie odwołania (dowód PB3, Z1), jako nieprzydatnych
dla rozstrzygnięcia tego zagadnienia.
II. Rozstrzygnięcie o zgłoszonych przystąpieniach
Izba postanowiła dopuścić wszystkich wykonawców zgłaszających przystąpienia do
udziału w postępowaniu odwoławczym (dalej, odpowiednio, „Przystępujący M”
i „Przystępujący B”), zgodnie z oświadczeniami zawartymi w przystąpieniach.
Tym samym skład orzekający nie podzielił argumentacji Zamawiającego,
mającej uzasadniać zarówno zgłoszone opozycje, jak i przeszkody natury formalnej,
uniemożliwiające dopuszczenie wykonawców zgłaszających przystąpienia po stronie
Odwołującego.
W kwestii Wykonawcy B, który nie załączył do zgłoszonego przystąpienia
pełnomocnictwa dla osoby, która dokonała tej czynności skład orzekający uwzględnił
pełnomocnictwo złożone do akt postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
730/18, jako że nie zawierało ono ograniczenia do konkretnego postępowania
odwoławczego, wskazując jedynie na Postępowanie. Nie ulegało zatem wątpliwości, że
stosunek pełnomocnictwa uprawniający do działania również w tej sprawie istniał w dacie
zgłaszania kwestionowanego przez Zamawiającego przystąpienia, wobec czego
nadmiernym formalizmem byłaby odmowa nadania Wykonawcy B statusu uczestnika
Postępowania li tylko z powodu zaniechania załączenia do przystąpienia dokumentu
potwierdzającego tą okoliczność. Wniosków takich nie sposób wyciągnąć z regulacji Pzp,
odnoszących się do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W zakresie pozostałych przystąpień po stronie Odwołującego Izba uznała,
że podmiotom, które je zgłosili przysługuje status wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11
Pzp. Nie ulega wątpliwości, że są one zainteresowane ubieganiem się o udzielenie
zamówienia w warunkach procedury konkurencyjnej, czemu dały wyraz przystępując po
stronie odwołujących w sprawach o sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18. Nie można im
również odmówić interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla Odwołującego,

którego brak stanowi wyłączną przyczynę uwzględnienia opozycji (por. art. 185 ust. 4 zdanie
drugie Pzp). Przystępujący po stronie Odwołującego wykonawcy zmierzają bowiem do
umożliwienia sobie weryfikacji zaistnienia przesłanek do udzielenia zamówienia w trybie z
wolnej ręki, czego wymaga znajomość informacji zawartych w spornych dokumentach. W
konsekwencji, w szczególnych okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, w
powyższych działaniach upatrywać należy ubiegania się o udzielenie zamówienia, o którym
mowa w art. 2 pkt 11 Pzp, co w pierwszej kolejności wymaga podważenia decyzji o wyborze
eliminującego ich trybu udzielenia zamówienia.
Nie sposób tracić z pola widzenia okoliczności, że uwzględnienie argumentacji
Zamawiającego prowadziłoby do wniosku, że status przystępującego do postępowania
odwoławczego zarezerwowany byłby, w przypadku odwołania dotyczącego postępowania
prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, wyłącznie dla podmiotu, z którym
zamawiający zamierza zawrzeć umowę. Celowości takiego ograniczenia próżno jednak
szukać w przepisach Pzp.
III. Rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania
Przechodząc do meritum Izba uznała, że w sprawie znajduje zastosowanie art. 8 ust.
3 Pzp, stanowiący podstawę oceny zachowania Zamawiającego.
Z treści wspomnianej regulacji nie wynika, jakoby jej zastosowanie było ograniczone,
przykładowo, trybem, w jakim udzielane jest zamówienie. Ergo niezależnie od rodzaju
wybranej przez zamawiającego procedury zawsze istnieje możliwość skorzystania
z zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, pod warunkiem
spełniania przesłanek przywołanych w komentowanym przepisie. Naturalną konsekwencją
powyższego stwierdzenia jest również możliwość poddania pod rozstrzygnięcie Izby
prawidłowości oceny zastrzeżonych przez innego wykonawcę informacji bez względu na
tryb, w jakim udzielane jest zamówienie.
Nie ma również znaczenia okoliczność, że sposób sformułowania art. 8 ust. 3 Pzp
sugeruje, jakoby dotyczył on wyłącznie trybów konkurencyjnych, w których składane są
oferty lub wnioski, czy wskazywał na jedyny dopuszczalny moment zastrzeżenia informacji
(nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków). W orzecznictwie KIO przesądzono
bowiem, że przepis znajduje zastosowanie do wszelkich informacji, niezależnie od momentu
w którym są składane.
Wreszcie, nie sposób nie zauważyć, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp znajduje się w
Dziale I – „Przepisy ogólne”, Rozdziale 2 – „Zasady udzielania zamówień”. Systematyka Pzp
nie pozostawia wątpliwości, że jest pewna kategoria przepisów wspólna wszystkim

wyszczególnionym w Pzp trybom udzielania zamówień, zatem także z tego względu nie
sposób twierdzić, że art. 8 ust. 3 Pzp nie znajdują zastosowania w tej sprawie.
Przechodząc do omówienia art. 8 ust. 3 Pzp Izba, wobec gruntownej analizy jego
treści i znaczenia w doktrynie prawa zamówień publicznych i orzecznictwie KIO, wskazuje
dla przypomnienia, że skorzystanie z ograniczenia zasady jawności postępowania w
odniesieniu do informacji kwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa, obwarowane jest
dokonaniem zastrzeżenia w określonym terminie oraz wykazaniem, że w odniesieniu do
chronionych przez wykonawcę informacji zachodzą kumulatywnie przesłanki określone w art.
11 ust. 4 Znk.
W zakresie pierwszego ze wspomnianych warunków należy mieć na uwadze, że Izba
– rozstrzygając o prawidłowości oceny zastrzeżenia określonych informacji – bierze pod
uwagę wyłącznie argumentację i, ewentualnie, dowody przedstawione zamawiającemu przy
dokonywaniu wspomnianego zastrzeżenia. Niedopuszczalne, w przekonaniu
składu orzekającego, jest w szczególności rozciąganie momentu wykazania zasadności
zastrzeżenia na postępowanie odwoławcze. W przeciwnym razie dochodziłoby do
wypaczenia istoty postępowania odwoławczego, które polega na ocenie prawidłowości
konkretnej, co do czasu i treści, decyzji zamawiającego w świetle obowiązujących przepisów
prawa, a samą Izbę stawiałoby niejako w roli zamawiającego.
W kwestii wzmiankowanego wykazania Izba postrzega je jako akt staranności
wykonawcy korzystającego z możliwości przewidzianej w art. 8 ust. 3 Pzp,
wymagający zarówno przedstawienia rzeczowej argumentacji, jak i, ewentualnie,
dowodów uzasadniających twierdzenie, że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji
spełnione są przesłanki wynikające z art. 11 ust. 4 Znk. Wykonawca, który nie dopełni tego
obowiązku, tj. nie uzasadni zastrzeżenia w ogóle, bądź uzasadni je lakonicznie lub
ogólnikowo, musi liczyć się z ujawnieniem objętych poufnością informacji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego
w przedmiotowej sprawie, Izba dokonała oceny podjętej przez Zamawiającego czynności
w oparciu o argumentację Przystępującego M przedstawioną w pismach z 17 i 20 kwietnia
br., ponieważ to na jej podstawie Zamawiający podjął zaskarżoną odwołaniem czynność
(na marginesie dodać wypada, że ze względu na niekwestionowane odwołaniem
zastrzeżenie jej poufności, Izba będzie odnosić się do niej w dalszej części uzasadnienia z
poszanowaniem tej okoliczności). Pominięta została zatem dodatkowa argumentacja
Wykonawcy M, mająca uzasadniać utrzymanie poufnego charakteru części informacji
zawartych w spornych dokumentach, przedstawiona w piśmie procesowym z 11 czerwca
2018 r., ponieważ, zgodnie z przedstawionymi zapatrywaniami składu orzekającego, była

ona spóźniona. Tym samym Izba nie wzięła również pod uwagę odnoszących się do niej
stanowisk Odwołującego i Przystępującego B (pisma procesowe z 18 i 19 czerwca br.) i
dowodów na ich poparcie (dowody O8-O9, O11-O17, PB5-PB8).
Analiza treści odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący –
kwestionując dokonaną przez Zamawiającego ocenę informacji przedstawionych w spornych
dokumentach – powołał się na 3 grupy argumentów:
1. twierdzenie, że ze względu na tryb, w jakim udzielane jest zamówienie, nie jest
możliwe zastrzeżenie informacji potwierdzających spełnianie przesłanek do jego
zastosowania, ponieważ kwestia ta powinna podlegać weryfikacji przez innych
wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia;
2. twierdzenie, że zastrzeżone informacje nie posiadają wartości gospodarczej,
a powodem ich przygotowania jest wyłącznie potrzeba wykazania przesłanek
umożliwiających udzielenie zamówienia in-house;
3. twierdzenie, że nie jest możliwe wykazanie, że zastrzeżone informacje nie będą
ujawniane do wiadomości publicznej, ponieważ podlegają one ujawnieniu na
zasadach określonych w Udip.
Odnosząc się do pierwszego z argumentów skład orzekający nie podziela
zapatrywań Odwołującego wskazując, że ocena zasadności zastrzeżenia określonych
informacji powinna mieć zawsze zindywidualizowany charakter. Jak bowiem wskazano we
wcześniejszych wywodach zastosowanie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie jest ograniczone
trybem w jakim zamówienie ma zostać udzielone. W konsekwencji, zdaniem Izby, próżno
poszukiwać uniwersalnego katalogu okoliczności, w których skorzystanie z ograniczenia
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze jest, bądź nie
jest, uprawnione. Z uwagi na wspomniany charakter oceny zasadności zastrzeżenia
chybiona była również argumentacja Przystępującego M i Zamawiającego, którzy
wskazywali, że pewne kategorie informacji z natury rzeczy wpisują się w pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Także w tym przypadku skazane na niepowodzenie muszą być próby
ustalenia uniwersalnego katalogu informacji, które zawsze będą, bądź nie będą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa.

W kontekście powyższych rozważań dodać należy, że wyłącznym argumentem
przemawiającym za uznaniem zastrzeżenia za bezpodstawne nie może być realizacja
wskazanych w odwołaniu zamierzeń Odwołującego, tj. weryfikacja przesłanek udzielenia
zamówienia in-house, jakkolwiek Izba zgadza się z zapatrywaniem składu orzekającego
w sprawach KIO 730/18 i KIO 739/18, że znajomość informacji zawartych w spornych

dokumentach ma umożliwić Odwołującemu realizację uprawnień procesowych (dowód PB4,
str. 10). Ocenie Izby nie podlega jednak cel, dla osiągnięcia którego Odwołujący dąży do
uzyskania nieudostępnionych mu informacji, a prawidłowość decyzji Zamawiającego,
który odmawiając ich udostępnienia przesądził, że w odniesieniu do nich spełnione są
przesłanki z art. 11 ust. 4 Znk. Logicznym następstwem tego poglądu jest również uznanie
przez Izbę za bezskuteczne powoływania się przez Wykonawcę M na przyświecający
Odwołującemu cel przez wskazanie, że ujawniono informacje w zakresie niezbędnym do
weryfikacji przesłanek udzielenia przedmiotowego zamówienia.
W odniesieniu do drugiego z argumentów Izba uznała jego zasadność stwierdzając,
że Przystępujący M nie wykazał, w opisany wcześniej sposób, aby nieudostępnione
informacje zawarte w spornych dokumentach posiadały wartość gospodarczą. W tym
zakresie Izba poddała analizie stanowisko Wykonawcy M zawarte w piśmie z 20 kwietnia
2018 r., jako że zawiera ono wyjaśnienie w istnieniu jakich okoliczności Przystępujący M
upatruje wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Na wstępie wyjaśnić należy, że przez wartość gospodarczą informacji Izba rozumie
stan, w którym wywierają one wpływ na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym
lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej,
powodując, przykładowo, minimalizację wydatków, bądź maksymalizację zysków. W
doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie Znk podlegają wyłącznie informacje, które
odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński: Komentarz do art. 11 Znk [w:] J.
Szwaja (red.) Komentarz Znk, Warszawa 2006, str. 447, K. Korus: Komentarz do art. 11 Znk.
System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica
przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, str. 5).
W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa
(E. Wojcieszko-Głuszko: Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na
podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności
Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia
tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, str. 5).
Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS, przewidującego
że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne.
Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Konsekwencją
takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma
charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka

informacja musi być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaoszczędzenie określonych kosztów.
Istotne jest, że w ramach wykazania, o którym mowa w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp
Przystępujący M zobligowany był do wyjaśnienia, popartego ewentualnie dowodami,
które konkretnie informacje i w jaki sposób wpływają na wzmocnienie, bądź osłabienie jego
pozycji rynkowej. Za realizację tego obowiązku nie może być uznane jedynie wymienienie
kategorii informacji zawartych w spornych dokumentach, do czego w istocie ograniczone
zostało wykazanie wartości gospodarczej w przywołanej korespondencji z Zamawiającym.
Lektura pisma Wykonawcy M z 20 kwietnia 2018 r. prowadzi do wniosku, że zdawał on sobie
sprawę z niedostatków przedstawionego Zamawiającemu uzasadnienia, wskazując na str. 3
na potrzebę ujawnienia określonych danych. Zdaniem składu orzekającego nie było do tego
przeszkód na etapie uzasadniania zastrzeżenia informacji.
Przechodząc do informacji zawartych w Prognozach Izba prezentuje pogląd, że
ocena ich wartości gospodarczej musi ad casum uwzględniać również specyfikę sytuacji, do
której informacje te się odnoszą. Zostały one bowiem przygotowane przy założeniu, że w
obszarze odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych (dowody O1, O2) nie będzie
konkurencji z uwagi na udzielenie Przystępującemu M zamówienia w tym przedmiocie.
Chybiony był zatem argument, że informacje te będą użyteczne dla innych uczestników
rynku w walce konkurencyjnej, ponieważ zamiarem Zamawiającego jest wyłączenie
omawianego obszaru rynku odpadów komunalnych spod konkurencji. Przeciwna okoliczność
nie została wykazana ani przez Wykonawcę M, ani przez Zamawiającego nawet w toku
postępowania odwoławczego, mimo zapowiedzi złożonej na pierwszym terminie rozprawy
(vide protokół z posiedzenia i rozprawy z 28 maja 2018 r., str. 11). Podnoszone w tym
zakresie twierdzenia, że zastrzeżone informacje będą również adekwatne w przypadku
udzielenia zamówienia na odbiór odpadów w trybie konkurencyjnym Izba uznała na
niewiarygodne. Naturalne jest bowiem, że podmiot mający monopol na wykonywanie
określonych świadczeń ma jednocześnie pełną swobodę w ustalaniu towarzyszących temu
warunków. W konsekwencji do ziszczenia się prognoz dojść może wyłącznie w sytuacji, w
której jedynym podmiotem realizującym zamówienie na odbiór odpadów będzie
Przystępujący M.
Nie została również wykazana wartość gospodarcza zawartych w Prognozach
informacji odnoszących się do zagospodarowania odpadów. W tym przypadku Izba miała na
względzie okoliczność, że Wykonawcy M powierzono realizację wspomnianego zadania
(dowód O10), zatem przyjął na siebie rolę zamawiającego – organizatora tego sektora rynku
odpadów (dowód O18, str. 7). Wobec tego Przystępujący M nie będzie konkurował z innymi
wykonawcami o zamówienia na zagospodarowanie odpadów, a udzielał zamówień z tym

związanych, kształtując tym samym warunki na jakich będą one wykonywane na jego rzecz.
Ponadto, Przystępujący M, także w tym zakresie, nie potwierdził w jaki konkretny sposób inni
wykonawcy mogliby wykorzystać informacje odnoszące się do zagospodarowania odpadów
do osłabienia jego pozycji, jako zamawiającego.
Podobnie należało ocenić kwestię informacji o reorganizacji, której celem – zgodnie
ze stanowiskiem Przystępującego M – ma być dostosowanie sposobu jego funkcjonowania
do nowych realiów, wynikających z powierzenia jej przez Zamawiającego realizacji zadania
dotyczącego zagospodarowania odpadów i planowanym udzieleniem Wykonawcy M
zamówienia na odbiór odpadów. Przy tak zdefiniowanym celu reorganizacji, rozumianej jako
zmiana sposobu funkcjonowania Przystępującego na rynku odpadów, należało podać
w wątpliwość możliwość praktycznego wykorzystania omawianych informacji przez
konkurencję.
Ostatnia grupa argumentów związana jest z zagadnieniem trwałości
tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. z odpowiedzią na pytanie, czy można zastrzec informacje,
które następnie, w wykonaniu obowiązków wynikających z przepisów prawa, podlegać będą
udostępnieniu. Jakkolwiek Izba nie wyklucza z góry takiej możliwości, to jednak sprzeciwia
się uzasadnianiu zastrzegania informacji z tego powodu, że ich ujawnienie utrudniałoby, a
wręcz – odnosząc się do argumentów przywoływanych w dowodach O7 i PB1 oraz w piśmie
Wykonawcy M z 20 kwietnia 2018 r. – uniemożliwiało Przystępującemu M uzyskanie
zamówienia z wolnej ręki. Powyższe znajduje uzasadnienie w utrwalonym w orzecznictwie
KIO poglądzie, że przyczyną zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być
utrudnianie konkurentom wykonawcy korzystającego z takiej możliwości dostępu do
zamówienia. Ograniczenie, czy – jak w przedmiotowej sprawie – wyłączenie konkurencji
w ubieganiu się o udzielenie zamówienia należy bowiem postrzegać w kategoriach skutku
ograniczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie
jego przyczyny.
Ponadto, w zakresie omawianej grupy argumentów, irrelewantne w płaszczyźnie
oceny zasadności zastrzeżenia było przywoływanie w zarzutach odwołania przepisów Udip.
Podstawą uwzględnienia odwołania jest, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, naruszenie przepisów
Pzp, a nie innego aktu normatywnego. Izba nie może zatem orzekać w zakresie rzekomych
naruszeń, których źródłem są przepisy innych niż Pzp aktów normatywnych,
bowiem upoważnienie takie nie wynika z brzmienia przywołanej regulacji. Ocena Izby oparta
została zatem na przepisach art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 Pzp, odnoszących się do kwestii
zastrzegania informacji i zasad ich udostępniania na gruncie zamówień publicznych, nie zaś
na przepisach Udip, przewidujących inną procedurę dostępu do informacji. Jakkolwiek Izba
posiłkuje się przy orzekaniu innymi niż przepisy Pzp regulacjami, to jednak upoważnienie

takie albo wprost wynika z Pzp (vide zawarte w art. 14 Pzp odesłanie do K.c.), albo celowość
takiego zabiegu uzasadnia tożsamość użytych w Pzp pojęć do pojęć używanych w innych
aktach normatywnych. W konsekwencji, w tej sprawie, zastosowanie znajdował również art.
11 ust. 4 Znk, który definiuje użyte w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, a
nie art. 5 ust. 2 Udip, który odnosi się do kwestii tajemnicy przedsiębiorcy.
Reasumując, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Znk, przez błędne uznanie, że Wykonawca M wykazał zasadność
zastrzeżenia informacji zawartych w spornych dokumentach. Oceny tej nie zmienia
częściowe ujawnienie informacji, w zakresie wynikającym z dowodów M1-M3, ponieważ
stwierdzoną przez Izbę nieprawidłową ocenę skuteczności zastrzeżenia należy odnosić do
pełnych treści spornych dokumentów. Zdaniem składu orzekającego następstwem
wzmiankowanej nieprawidłowej czynności była nieuzasadniona odmowa udostępnienia
wspomnianych informacji, co z kolei stanowiło zarzucone Zamawiającemu naruszenie art. 96
ust. 3 Pzp. Na postawienie tego zarzutu w odwołaniu (która to okoliczność była przez
Zamawiającego kwestionowana) wskazuje zarówno przywołanie tego przepisu w petitum
odwołania,
jak i odnosząca się do niego argumentacja z uzasadnienia odwołania (zob. pkt 2.18 na str.
14 odwołania). Z uwagi na powyższe dokonywanie szczegółowego porównania treści
stanowisk stron w tej sprawie i w sprawie o sygn. akt KIO 739/18 (dowody O5 i O6) nie było
celowe.
Skład orzekający nie zgadza się przy tym z argumentacją, jakoby najwcześniejszym
momentem udostępnienia informacji zawartych w spornych dokumentach, analogicznym do
momentu opisanego w art. 96 ust. 3 Pzp, było – w przypadku postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki – zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W szczególności nie przemawia za tym twierdzenie, że wybór oferty najkorzystniejszej jest
czynnością kończącą postępowanie. Jak bowiem stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale
z 17 grudnia 2010 r., sygn. akt III CZP 103/10, Legalis nr 270259: „Przepis (art. 2 pkt 7a Pzp
– przyp. Izby) nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie
pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego […]”. Wybór najkorzystniejszej oferty, do którego odnosi się przepis
art. 96 ust. 3 Pzp, jest jednocześnie momentem, w którym Zamawiający ujawnia zamiar
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z określonym podmiotem.
Analogicznym momentem, w przypadku zamówienia z wolnej ręki, nie będzie zatem
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zaproszenie Wykonawcy M do
negocjacji.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: ……………………………………….
……………………………………….