KIO 1398/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Zuzanna Idźkowska
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1398/18
WYROK
z dnia 31 lipca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawcę P.I.W. Camco sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Prokuraturę Krajową,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp w części dotyczącej parametru z pkt 1 ppkt 5 opisu przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – „Napięcie wejściowe”
i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Anmaro sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie;
1.2. odrzucenie oferty wykonawcy Anmaro sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie z uwagi na
niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi
na fakt, że parametr napięcia wejściowego zaoferowanego urządzenia UPS nie
odpowiada wymogom określonym przez Zamawiającego;
1.3. ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1398/18
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Prokuratura Krajowa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa, montaż i uruchomienie
urządzeń podtrzymywania zasilania UPS, wraz z akumulatorami”, zwane dalej
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 26 kwietnia 2018 r., pod nr 2018/S 081-180750.
16 lipca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy P.I.W. Camco sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”),
w którym zaskarżono:
1. wybór oferty złożonej przez wykonawcę ANMARO sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej „Wykonawca A”) jako najkorzystniejszej;
2. zaniechanie należytego badania i oceny oferty złożonej przez Wykonawcę A, w tym:
2.1. odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) wyjaśnień złożonych w toku
Postępowania pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach
i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej „Znk”), stawiając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art.
96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 4 Znk;
2.2. wykluczenia Wykonawcy A pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
stawiając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2.3. wykluczenia Wykonawcy A pomimo tego, że jego oferta zawiera rażąco niską
cenę, stawiając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 Pzp;
3. zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) dokumentów i oświadczeń nieskutecznie
zastrzeżonych przez Wykonawcę A;
3. ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem:
3.1. odrzucenia oferty i wykluczenia Wykonawcy A ze względu na to, że treść jego
oferty nie odpowiada treści SIWZ;
3.2. odrzucenia oferty i wykluczenia Wykonawcy AN na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp;
4. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który jest zainteresowany
udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. W tym celu
Odwołujący złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący może ponieść szkodę. Przez zaniechanie
powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący
może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący
planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). W przypadku gdy Wykonawca A
zostanie wykluczony z Postępowania, a jego oferta odrzucona, Odwołujący uzyska
zamówienie.
Nadto, Odwołujący podał, że gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp
i ujawnił (odtajnił) dokumenty i oświadczenia zastrzeżone przez Wykonawcę A jako
tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący miałby możliwość zweryfikowania ich prawidłowości
oraz prawdziwości.
Zarzut 2.1
Zamawiający zdecydował się na wybór oferty Wykonawcy A jako najkorzystniejszej,
odmawiając Odwołującemu dostępu do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę A w toku
Postępowania, dotyczących rażąco niskiej ceny, niezgodności oferty z SIWZ oraz zapewne
samego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadniając to tym, że materiały te zostały
objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia ww.
informacji nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji.
Przez bezprawne zastrzeżenie, ww. podmiot, a następnie sam Zamawiający (o ile nie
udostępni tych informacji), chcą uniemożliwić Odwołującemu sprawdzenie, czy faktycznie
Wykonawca A złożył ofertę zgodną z SIWZ i w sposób rzetelny wyjaśnił przeprowadził
wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej.
Odwołujący przywołał przepisy art. 8 ust. 1-3 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk i stwierdził,
że Zamawiający zobowiązany jest do samodzielnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przez pryzmat przesłanek uprawniających do ograniczenia jawności. Podał,
że dokumenty objęte klauzulą tajemnicy nie spełniają przesłanek zastrzeżenia ich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odtajnienie niewielkiej części wyjaśnień obejmującej m.in.
nazwę modelu sprzętu oferowanego przez Wykonawcę A jest niewystarczające i świadczy
jedynie o nadużywaniu przez ww. wykonawcę instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę treść zastrzeżonych
dokumentów należy bardzo precyzyjnie i dokładnie odnosić się do ich treści. Może bowiem
zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu,
nie zaś jego całość. W takim przypadku, w ocenie Odwołującego, zastrzeżenie całej treści
dokumentu jest nieuprawnione. Odpowiednie badanie w odniesieniu do każdego dokumentu
zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa winno być precyzyjne i dokładne ponieważ
wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, już na
etapie składania ofert, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie przesłanki
wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 Znk. Konieczne jest zatem określenie rodzaju informacji
oraz wykazanie, iż posiada ona dla wykonawcy wartość gospodarczą, a także wykazanie,
że wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie poufności takiej informacji.
Za wyrokiem KIO z 3 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 561/15 Odwołujący stwierdził,
że de lege lata art. 8 ust. 3 Pzp nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust.
4 Znk. Aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w tym
zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać zakres
informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazać, że informacje te mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa. Porównanie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp
jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego
wezwania ze strony zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów
zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Poprzestanie przez
wykonawcę na wskazaniu informacji nie pod legających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego
wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez
zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w
takiej sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od
tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk,
rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 Pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności
poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji
mających dla niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości
publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 Pzp oznacza,
że de facto wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia
informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4
Znk.
Biorąc zatem pod uwagę orzecznictwo sądów oraz definicję legalną
tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, że informacje zastrzeżone w dokumentach
złożonych przez Wykonawcę A nie wypełniają przesłanek, o których mowa w Znk.
Odwołujący podkreślił, ze nie jest możliwe utajnienie informacji które nie spełniają
przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 Znk, ponieważ nie można traktować jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji już jawnych.
Nie bez znaczenia jest fakt, że skoro Zamawiający wnosił o potwierdzenie zgodności
oferty Wykonawcy A z SIWZ , a następnie zdecydował się na wybór jego oferty, to ww. firma
w złożonych dokumentach i oświadczeniach zapewniała o zgodności oferowanego sprzętu
z SIWZ. Wobec powyższego nie ma racjonalnego wytłumaczenia dla utajnienia
zastrzeżonych informacji.
Zarzut 2.2
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ pn. „Opis Przedmiotu Zamówienia” (dalej „OPZ”)
– Specyfikacja techniczna pkt 1 ppk. 5 Zamawiający ustalił, że oferowany sprzęt ma mieć
zakres napięcia wejściowego w przedziale 252-488 VAC. Co więcej, w toku Postępowania,
w dniu 17 maja 2018 r., Zamawiający udzielając wyjaśnień, między innymi na pytanie 17
dotyczące dopuszczalności zaoferowania zasilacza UPS charakteryzującego się nieco innym
oknem napięcia wejściowego (a mianowicie 240-480 VAC) kategoryczne odrzucił możliwość
zaoferowania zasilacza UPS z innym oknem napięcia wejściowego niż zostało to zapisane w
SIWZ.
Natomiast zaoferowany przez Wykonawcę A zasilacz LEVELUPS 300kVA,
zgodnie z kartami katalogowanymi dostępnymi na stronie internetowej producenta firmy
Makelsan, dla napięcia 400 VAC (obowiązującego od 2003 r.) charakteryzuje się oknem
napięcia wejściowego -20% / +15%. Takie wartości procentowe przekładają się na przedział
napięć 320-460 VAC, a zatem niezgodny z SIWZ.
Producent, jak to wynika z karty katalogowej zasilacza LEVELUPS 300kVA,
oferuje zasilacz UPS w wykonaniu opcjonalnym z oknem napięcia wejściowego
-37% /+22%, lecz wyłącznie dla niższego napięcia – 380 VDC – niestosowanego już od dawna
w Polsce. Niemniej jednak, również dla tego zakresu procentowego, po przeliczeniu procentów
na wartości liczbowe, okno napięcia wejściowego jest zbyt wąskie w stosunku do wymagań
SIWZ, gdyż obejmuje jedynie zakres 239-464 VDC. Trzeba jednocześnie zauważyć,
że Makelsan nie produkuje zasilacza LEVELUPS 300kVA z oknem napięcia wejściowego
-37% / +22% dla napięcia 400 VDC.
Mając na uwadze powyższe oferta Wykonawcy A nie spełnia wymogów SIWZ w
zakresie napięcia wejściowego jaki powinien charakteryzować się sprzęt mający być
przedmiotem dostawy w tym Postępowaniu.
Dodatkowo należy zauważyć, że dwa inne parametry wymagane przez
Zamawiającego, a mianowicie współczynnik mocy równy 1 oraz programowalne styki
bezpotencjałowe są elementami opcjonalnymi dla zasilacza LEVELUPS 300kVA.
Wykonawca A nie wskazał w ofercie, że powyższe elementy opcjonalne zostały zawarte.
Należy więc domniemywać, że został zaoferowany zasilacz w znacznie tańszej wersji
podstawowej, co miało niewątpliwy wpływ na zaoferowanie ceny, którą bez wątpienia można
nazwać jako rażąco niską.
Dalej należy wskazać, że z OPZ – Specyfikacja techniczna pkt 2 – „Inne wymagania
Zamawiającego” wykonawca jest obowiązany do montażu urządzeń we wskazanym
pomieszczeniu. W cenie oferty należy przewidzieć: niezbędne kable elektryczne
o wymaganych przekątnych, końcówki, korytka, uchwyty oraz ułożenie przewodów wraz
z przejściami przez ściany/stropy. Zgodnie z SIWZ szacunkowe odległości dla każdego
zasilacza UPS oddzielnie: zasilanie prostownika ok. 35 metrów 3x(2xYKY1x120) + YKY1x120,
bypassu statycznego ok. 45 metrów 4x(2xYKY1x120) + YKY1x120, odbiorów ok. 35 metrów
4x(2xYKY1x120) + YKY1x120 oraz odległość akumulatorowni od zasilaczy UPS ok. 65
metrów z uwzględnieniem podłączenia okablowania.
Po zapoznaniu się z instrukcją obsługi zasilacza LEVELUPS 300kVA dostępną na
stronie Makelsan (str. 30) wnioskować należy, że do prawidłowego działania zasilaczu UPS
konieczne jest, aby kabel uziemiający był możliwie krótki a jego długość nie powinna być
dłuższa niż 5m przy założeniu że stosowany jest kabel średnicy co najmniej 150mm2.
Powyższe wymagania producenta sprzętu pozostają w sprzeczności z ofertą
Wykonawcy A, gdzie ww. wykonawca w sposób nieuprawniony, zdaniem Odwołującego,
potwierdził możliwość pracy zasilacza ups przy zastosowaniu kabla o przekroju 120mm2
o długości 35m, czyli w opinii producenta zbyt cienkiego i zbyt długiego, aby zasilacz mógł
pracować prawidłowo. Należy, podkreślić że zastosowanie zbyt cienkiego kabla znów
wpłynęło na obniżenie oferowanej ceny, sprowadzając ją do poziomu rażąco niskiego o czym
szerzej w dalszej części naszego pisma.
Zarzut 2.3
Przepis art. 90 ust 3 Pzp może stanowić samodzielną podstawę odrzucenia oferty
wykonawcy, w sytuacji gdy w wyniku wezwania zostały co prawda złożone wyjaśnienia, ale ich
treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie uniemożliwia zamawiającemu ich merytoryczną
ocenę.
Odwołujący został w sposób niezgodny z prawem pozbawiony możliwości weryfikacji
złożonych przez Wykonawcę A wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jednakże opierając się na
swojej znajomości rynku ma podstawy do uzasadnionych podejrzeń, że zaoferowana cena jest
nierealistyczna a same wyjaśnienia nie wystarczające.
Formalne udzielenie odpowiedzi na żądanie wyjaśnienia ceny przy równoczesnym nie
odniesieniu się w treści wyjaśnień do wszystkich elementów cenotwórczych jakie zgodnie
z żądaniem zamawiającego miały być zaprezentowane, nie może być uznane za złożenie
merytorycznych wyjaśnień. Takie działanie wykonawcy może być zakwalifikowane jako
złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych
cen, czy też ceny oferty. Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego, czy też złożenie lakonicznych oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny
może uniemożliwić pozytywną weryfikację wyjaśnienia, ale równocześnie nie musi
potwierdzać oferowania realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. karty katalogowej UPS oferowanego przez Wykonawcę A wraz z tłumaczeniem na
język polski – dowód O1;
2. wyciągu z instrukcji użytkownika (str. 30) ww. urządzenia wraz z tłumaczeniem na
język polski – dowód O2.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Zarzut 2.1
Zamawiający podał, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp nakłada na niego obowiązek utajnienia
informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał,
że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. A contrario w sytuacji, w której
wykonawca zastrzegł tajność określonych informacji, ale nie wykazał, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający będzie zobowiązany do ich odtajnienia.
Następnie Zamawiający stwierdził, że uczynił zadość ciążącemu na nim obowiązkowi,
czego wyraz dał już w trakcie Postępowania oceniając złożone przez Wykonawcę A
dokumenty przez pryzmat skuteczności dokonanego objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa,
jako podlegające częściowemu odtajnieniu, w zakresie wyjaśnień w przedmiocie zgodności
oferty Wykonawcy A z SIWZ, o czym poinformował wykonawcę pismem z dnia 4 lipca 2018 r.,
czyniąc jednocześnie zarzut w tym przedmiocie bezpodstawnym.
Odnosząc się do zaniechania ujawnienia pozostałej części wyjaśnień Zamawiający
przytoczył przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa i wskazał, że w trakcie
badania i oceny ofert wyjaśnienia Wykonawcy A zostały uznane za uzasadniające zaniechanie
ujawniania zawartych w nich informacji ze względu na ich klasyfikację jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów
wskazujących na wniosek przeciwny. Swój wywód ograniczył jedynie do nie popartych
żadnymi argumentami i dowodami twierdzeniach, że zastrzeżenie przez Wykonawcę A
tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezpodstawne oraz, że zastrzeżone tam informacje nie
spełniają przesłanek uzasadniających ich objęcie tajemnicą.
Odwołujący nie wykazał lub nawet nie uprawdopodobnił, że przedmiotowe wyjaśnienia
– z uwagi na brak przymiotu, o którym mowa w art. 11 ust. 4 Znk – chociażby fakt, że są
publicznie dostępne, co uzasadniałoby, iż nie podjęto w stosunku do nich niezbędnych działań
w celu zachowania poufności, utraciły swój walor jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający zasygnalizował również, że uwzględnienie każdego z zarzutów
odwołania, również dotyczących wadliwego, w ocenie Odwołującego, zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wymaga, na kanwie brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp, wykazania,
że uwzględnienie zarzutu stawianego wobec zaniechania odtajnienia konkretnego z
dokumentów, miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, czego Odwołujący w odwołaniu nie wykazał.
Zarzut 2.2
Zamawiający podał, że w dniu 8 czerwca 2018 r. otrzymał od Odwołującego pismo
informujące o wskazanych niezgodnościach. W związku z powyższym w dniu 13 czerwca
2018 r. Zamawiający wystosował do Wykonawcy A pismo z prośbą o odniesienie się do
wskazanych kwestii. W otrzymanej w dniu 15 czerwca 2018 r. odpowiedzi Wykonawca A
potwierdził spełnienie wymagań Zamawiającego przez zaoferowane urządzenia, w tym
odnośnie wymaganego zakresu napięcia wejściowego, wartości współczynnika mocy,
wyposażenia w programowalne styli bezpotencjałowe. Dodatkowo potwierdził, że przy
wyliczeniach do oferty uwzględnił wszystkie elementy niezbędne do montażu
(kable, końcówki, korytka, uchwyty, itp.) oraz że wskazane w ofercie uruchomienie urządzeń
z wykorzystaniem uwzględnionych w ofercie elementów wyposażenia dodatkowego zapewni
prawidłowy montaż oraz pracę zaoferowanych urządzeń.
Jednocześnie, jak słusznie zauważa Odwołujący, wiele z elementów wyposażenia
w urządzeniach tej klasy jest opcjonalnych. Jest to powszechna praktyka na rynku nie tylko
urządzeń podtrzymania zasilania. Wynika to z faktu dopasowywania rozwiązań do
specyficznych potrzeb odbiorców. Zamawiający nie zawarł w SIWZ miejsca na wpisywanie
ewentualnych opcjonalnych elementów wyposażenia, a jedynie żądał potwierdzenia
spełniania wymagań SIWZ. Zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący potwierdzili spełnianie
wymagań przez zaoferowane produkty. Z samego braku potwierdzenia w publicznie dostępnej
w sieci Internet specyfikacji produktu określonych parametrów technicznych nie można
wywodzić niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Zarzut 2.3
Zamawiający stwierdził, że podnoszone przez Odwołującego argumenty są czysto
hipotetyczne, gdyż nie odnoszą się do faktów i twierdzeń przedstawionych przez wykonawcę
w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący, formułując zarzut przyjął,
że wyjaśnienia Wykonawcy A nie spełniają określonego w piśmie standardu, co uzasadnia
konieczność przyjęcia tezy o zastosowaniu przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny oferty.
Paradoksalnie dla Odwołującego kwestionowane wyjaśnienia spełniają wymagania
określone przez Odwołującego, jak również wyczerpują dyspozycję wynikającą z art. 90
ust. 1 Pzp. Załączono do nich bowiem dowody na poparcie twierdzeń tam wskazanych
i dlatego też Zamawiający, po dokonaniu ich analizy uznał, że stanowią one wystarczające
i wiarygodne uzasadnienie, wobec czego nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
wykonawcy z uwagi, że zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący w żaden sposób nie starał się udowodnić, czy wykazać lub chociażby
uprawdopodobnić dlaczego przyjęty przez Wykonawcę A poziom cen należy uznać za rażąco
niski. Poprzestał jedynie na lakonicznym, gołosłownym stwierdzeniu, że opierając się na
swojej znajomości rynku ma podstany do uzasadnionych podejrzeń, że cena zaoferowana
przez Wykonawcę A jest nierealistyczna a same wyjaśnienia nie wystarczające.
Mimo jawienia się jako profesjonalista, ze znajomością specyfiki danego rynku,
Odwołujący nie przedstawił nawet kalkulacji lub innego zestawienia odnośnie cen sprzętu
objętego przedmiotem zamówienia, które mógłby w jakikolwiek sposób podważać wyliczenia
przedstawione przez Przystępującego. Dlatego też Zamawiający przyjął, że jedynym
miarodajnym punktem odniesienia w tym zakresie jest możliwość odwołania się do prawidłowo
przygotowanych przez Przystępującego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Nie można tracić z pola widzenia faktu, że Odwołujący, jako profesjonalista,
powinien mieć świadomość utrwalonego w judykaturze oraz znajdującego oparcie w doktrynie
poglądu, zgodnie z którym istota rozkładu ciężaru dowodu polega na tym, że niemożność
wykazania określonych faktów, nawet gdyby wynikała z usprawiedliwianych przyczyn
w danych okolicznościach sprawy, wywołuje negatywne skutki dla podmiotu, na którym ciężar
ich udowodnienia spoczywa.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca A, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba nie dopuściła Wykonawcy A do udziału
w postępowaniu odwoławczym stwierdzając, że wykonawca ten nie dopełnił wynikającego
z przepisu art. 185 ust. 2 Pzp obowiązku przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu.
Na rozprawie strony podtrzymały streszczone powyżej stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego zawarte
w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Wykonawcy A, pisma
Odwołującego z 8 czerwca 2018 r. wraz z załącznikami, wezwania Wykonawcy A z 13 czerwca
2018 r. do wyjaśnienia treści oferty i rażąco niskiej ceny, wyjaśnień Wykonawcy A z 15 czerwca
2018 r. wraz z załącznikami, pisma Zamawiającego z 4 lipca 2018 r. w sprawie częściowego
odtajnienia wyjaśnień Wykonawcy A, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
z 6 lipca 2018 r., korespondencji poczty elektronicznej do Odwołującego z 9 lipca br. w sprawie
przesłania wnioskowanych dokumentów z Postępowania wraz z pismem przewodnim z tej
samej daty.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
że odwołanie jest częściowo zasadne. Jednocześnie, zważywszy na fakt, że Izba nie nakazała
Zamawiającemu uznania za bezzasadne zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach
złożonych przez Wykonawcę A z przyczyn omówionych poniżej, kwestie dotyczące treści tego
dokumentu potraktowane zostały z uwzględnieniem tej okoliczności.
Zarzut 2.2
Zarzut potwierdził się częściowo.
Zamawiający opisał wymagania względem urządzeń UPS będących przedmiotem
zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ. Zgodnie z jego treścią urządzenia miały
charakteryzować się m.in. zakresem napięcia wejściowego 252-488 VAC (pkt 1 ppkt 5 OPZ),
wyjściowym współczynnikiem mocy 1 (pkt 1 ppkt 14 OPZ), czy programowalnymi stykami
bezpotencjałowymi (pkt 1 ppkt 15 OPZ). Ponadto, zgodnie z pkt 2 ppkt 4 OPZ,
Zamawiający wymagał montażu urządzeń we wskazanym pomieszczeniu,
podając szacunkowe odległości dla każdego zasilacza UPS w przedziale od ok. 35 m do ok.
65 m.
Wykonawca A zaoferował urządzenie marki Makelsan, model LEVELUPS 300 kVA
oraz potwierdził w wypełnionym OPZ spełnianie przez nie wszystkich opisanych powyżej
wymogów.
Pismem z 8 czerwca 2018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o niezgodności
treści oferty Wykonawcy A z SIWZ w omówionym wcześniej zakresie, załączając do
korespondencji kartę katalogową urządzenia oraz wyciąg z instrukcji użytkownika (str. 1, 30,
54-55).
Powyższe stanowiło podstawę do wezwania Wykonawcy A do wyjaśnienia treści oferty,
co nastąpiło pismem z 13 czerwca br. W odpowiedzi Wykonawca A potwierdził spełnianie
przez zaoferowane urządzenie wymagań z pkt 1 ppkt 5, 14, 15 i pkt 2 ppkt 4 OPZ,
zastrzegając jednocześnie, że zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień i zdecydował się na wybór oferty
Wykonawcy A (pismo z 6 lipca 2018 r.).
Dokonując oceny zgodności treści oferty Wykonawcy A z SIWZ skład orzekający
stwierdził, że zaoferowane przez ten podmiot urządzenia UPS nie spełniają wymogu
dotyczącego napięcia wejściowego (pkt 1 ppkt 5 OPZ). Ustalenie to Izba oparła na załączonej
do odwołania karcie katalogowej zaoferowanego przez Wykonawcę A urządzenia (dowód O1),
z której wynika, że urządzenie LEVELUPS 300 kVA występuje w różnych wariantach
wejściowego napięcia (380/400/415 VAC z tolerancją napięcia -20% +15%,
opcjonalnie 220/380 VAC z tolerancją -37% +22%), jednak żaden ze wspomnianych
wariantów nie spełnia wymogów Zamawiającego (252-488 VAC). W wyjaśnieniach treści
oferty Wykonawca A powołał się na wartość napięcia, dla którego – zgodnie ze wspomnianą
kartą katalogową – nie istnieje wskazany również w wyjaśnieniach procentowy zakres
tolerancji).
Powyższe powoduje, że wynik Postępowania został przez Zamawiającego ustalony
wadliwie, wobec czego konieczne było nakazanie Zamawiającemu dokonania jego korekty
w zakresie wynikającym z pkt 1 sentencji wyroku.
W pozostałej części zarzut niezgodności zaoferowanego urządzenia z SIWZ nie
potwierdził się.
W kwestii wyjściowego współczynnika mocy (pkt 1 ppkt 14 OPZ) załączona do
odwołania karta katalogowa (dowód O1) potwierdza stanowisko Odwołującego
o wariantowości tego parametru. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę, że nie zostało przez
Odwołującego wykazane, jakoby różne warianty (opcje) zaoferowanego urządzenia miały
różne oznaczenia modeli, deklarację Wykonawcy A o zaoferowanym urządzeniu należy
poczytywać za wolę dostarczenia urządzeń w wariancie zgodnym z wymogiem
Zamawiającego. Przedstawioną argumentację wspiera okoliczność, że zawartą w ofercie
deklarację Wykonawca A potwierdził na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści
oferty. W konsekwencji skład orzekający nie miał wątpliwości, że świadczenie Wykonawcy A
dotyczy dostawy urządzeń o współczynniku mocy zgodnym z wymogami opisanymi w OPZ.
Podobnie Izba rozstrzygnęła sprawę programowalnych styków bezpotencjałowych.
Okoliczność, że są one opcjonalnym wyposażeniem urządzenia nie tylko nie była sporna,
ale wynika również z załączonego do pisma Odwołującego z 8 czerwca 2018 r. wyciągu z
instrukcji użytkownika (str. 55). Także i w tym przypadku treść oferty, biorąc pod uwagę
przedstawione powyżej argumenty, należało uznać za zgodną z SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Wykonawcy A z wymogiem z pkt
2 ppkt 4 OPZ, związanym z przewidzianą przez Zamawiającego długością okablowania,
skład orzekający uznał, że Odwołujący nie wykazał, jakoby zastosowanie kabla o długości
większej niż wskazywana przez producenta (5m – patrz dowód O2) skutkowało zaprzestaniem
pracy urządzenia, utratą wymaganych parametrów, bądź ich pogorszeniem poniżej poziomów
wymaganych przez Zamawiającego.
Mając na względzie powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
Zarzut 2.3
Izba ustaliła, że w sprawie nie zachodziły podstawy do obligatoryjnego wezwania
Wykonawcy A do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wezwanie takie (pismo z 13 czerwca
2018 r.) stanowiło reakcję na pismo Odwołującego z 8 czerwca 2018 r., w którym Odwołujący
akcentował różnicę pomiędzy ceną oferty Wykonawcy A a średnią arytmetyczną wszystkich
złożonych ofert (25,73%) i wskazywał na jej możliwe przyczyny. W odpowiedzi na wezwanie
Wykonawca A złożył wyjaśnienia poparte dowodami, a informacje w nich zawarte objął
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień Wykonawcy A skład orzekający uznał, że zarzut
odwołania był chybiony.
Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę, że argumentacja Odwołującego pozbawiona
była konkretnych informacji uzasadniających rażąco niski charakter ceny oferty Wykonawcy A.
Stwierdzenie o posiadanej przez Odwołującego znajomości rynku, czy też okoliczność,
że w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny ciężar dowodu spoczywał, zgodnie z art. 190 ust.
1a pkt 2 Pzp, na Zamawiającym nie zastępują ciążącego na Odwołującym obowiązku
wskazania w odwołaniu okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie oraz
dowodów na ich poparcie (por. § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Dz.U.2018.1092 j.t.).
Odwołujący bezskutecznie eksponował również skutki udzielenia lakonicznych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, bądź zaniechania ich udzielenia zgodnie
z adresowanym do wykonawcy wezwaniem. Skład orzekający stwierdził bowiem,
że Wykonawca A nie tylko uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, ustosunkowując się do
poruszonych w wezwaniu kwestii, ale również przedstawił kalkulację cenową popartą
dowodami, które – niezależnie od ogólnikowych twierdzeń Odwołującego – nie pozwalają na
uznanie, że zaoferowana przez Wykonawcę A cena ma charakter rażąco niski.
Reasumując, Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji wyroku.
Zarzut 2.1
Skład orzekający ustalił, że – jak wspomniano – Wykonawca A objął
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnienia treści oferty i rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami
(korespondencja z 15 czerwca br.).
Pismem z 4 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę A o uznaniu za
bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych
w wyjaśnieniach treści oferty.
Następnie, w odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie korespondencji
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą A z 6 lipca 2018 r., Zamawiający przesłał oczekiwane
przez Odwołującego dokumenty w korespondencji poczty elektronicznej z 9 lipca 2018 r.
Zarzut nie potwierdził się w części obejmującej informacje na temat zgodności treści
oferty Wykonawcy A z SIWZ. Wspomniana powyżej dokumentacja Postępowania wskazuje
nie tylko na krytyczną ocenę zasadności zastrzeżenia wspomnianych informacji
(pismo Zamawiającego z 4 lipca 2018 r.), ale również na poinformowanie o niej Odwołującego,
z jednoczesnym przesłaniem oczekiwanych danych (zob. korespondencję poczty
elektronicznej do Odwołującego w części obejmującej wykaz załączników, w tym „Pismo do
A. informujące o odtajnieniu części treści pisma.pdf” i „Odpowiedź A. na pismo dot. rażąco
niskiej ceny i wyjaśnienia treści oferty.pdf”).
Zarzut okazał się natomiast zasadny w części odnoszącej się do zastrzeżenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, tym niemniej stwierdzone przez Izbę
naruszenie pozostaje bez wpływu na wynik Postępowania, zatem omawiany zarzut nie
stanowił podstawy do uwzględnienia odwołania (zob. art. 192 ust. 2 Pzp).
Analiza uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny musi prowadzić do wniosku, że jest ono lakoniczne i ogranicza się wyłącznie do
zadeklarowania spełniania przez nieujawnione dane przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk.
Tymczasem na gruncie art. 8 ust. 3 Pzp obowiązkiem wykonawcy korzystającego z wyłączenia
jawności informacji jest wykazanie, że mają one charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z ugruntowanego orzecznictwa Izby wynika niezbicie, że pod pojęciem wykazania kryje się
niejednokrotnie więcej niż li tylko oświadczenie o charakterze zastrzeganych informacji
(zob. przykładowo wyrok KIO z 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 637/18). Ad casum oceniane
uzasadnienie pozbawione jest, zdaniem składu orzekającego, cech wykazania, zatem nie
mogło być uznane za skuteczne. Ubocznie Izba wskazuje również na nieuprawnione objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia dla tej czynności, które z uwagi na jego
szczątkowy charakter nie zawiera żadnych informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając jednak na względzie wspomniany brak wpływu omówionego naruszenia na
wynik Postępowania (Zamawiający prawidłowo ustalił bowiem, że oferta Wykonawcy A nie
zawiera rażąco niskiej ceny) Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
WYROK
z dnia 31 lipca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawcę P.I.W. Camco sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Prokuraturę Krajową,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp w części dotyczącej parametru z pkt 1 ppkt 5 opisu przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – „Napięcie wejściowe”
i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Anmaro sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie;
1.2. odrzucenie oferty wykonawcy Anmaro sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie z uwagi na
niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi
na fakt, że parametr napięcia wejściowego zaoferowanego urządzenia UPS nie
odpowiada wymogom określonym przez Zamawiającego;
1.3. ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1398/18
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Prokuratura Krajowa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa, montaż i uruchomienie
urządzeń podtrzymywania zasilania UPS, wraz z akumulatorami”, zwane dalej
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 26 kwietnia 2018 r., pod nr 2018/S 081-180750.
16 lipca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy P.I.W. Camco sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”),
w którym zaskarżono:
1. wybór oferty złożonej przez wykonawcę ANMARO sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej „Wykonawca A”) jako najkorzystniejszej;
2. zaniechanie należytego badania i oceny oferty złożonej przez Wykonawcę A, w tym:
2.1. odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) wyjaśnień złożonych w toku
Postępowania pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach
i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej „Znk”), stawiając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art.
96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 4 Znk;
2.2. wykluczenia Wykonawcy A pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
stawiając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2.3. wykluczenia Wykonawcy A pomimo tego, że jego oferta zawiera rażąco niską
cenę, stawiając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 Pzp;
3. zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) dokumentów i oświadczeń nieskutecznie
zastrzeżonych przez Wykonawcę A;
3. ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem:
3.1. odrzucenia oferty i wykluczenia Wykonawcy A ze względu na to, że treść jego
oferty nie odpowiada treści SIWZ;
3.2. odrzucenia oferty i wykluczenia Wykonawcy AN na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp;
4. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który jest zainteresowany
udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. W tym celu
Odwołujący złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący może ponieść szkodę. Przez zaniechanie
powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący
może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący
planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). W przypadku gdy Wykonawca A
zostanie wykluczony z Postępowania, a jego oferta odrzucona, Odwołujący uzyska
zamówienie.
Nadto, Odwołujący podał, że gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp
i ujawnił (odtajnił) dokumenty i oświadczenia zastrzeżone przez Wykonawcę A jako
tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący miałby możliwość zweryfikowania ich prawidłowości
oraz prawdziwości.
Zarzut 2.1
Zamawiający zdecydował się na wybór oferty Wykonawcy A jako najkorzystniejszej,
odmawiając Odwołującemu dostępu do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę A w toku
Postępowania, dotyczących rażąco niskiej ceny, niezgodności oferty z SIWZ oraz zapewne
samego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadniając to tym, że materiały te zostały
objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia ww.
informacji nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji.
Przez bezprawne zastrzeżenie, ww. podmiot, a następnie sam Zamawiający (o ile nie
udostępni tych informacji), chcą uniemożliwić Odwołującemu sprawdzenie, czy faktycznie
Wykonawca A złożył ofertę zgodną z SIWZ i w sposób rzetelny wyjaśnił przeprowadził
wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej.
Odwołujący przywołał przepisy art. 8 ust. 1-3 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk i stwierdził,
że Zamawiający zobowiązany jest do samodzielnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przez pryzmat przesłanek uprawniających do ograniczenia jawności. Podał,
że dokumenty objęte klauzulą tajemnicy nie spełniają przesłanek zastrzeżenia ich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odtajnienie niewielkiej części wyjaśnień obejmującej m.in.
nazwę modelu sprzętu oferowanego przez Wykonawcę A jest niewystarczające i świadczy
jedynie o nadużywaniu przez ww. wykonawcę instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę treść zastrzeżonych
dokumentów należy bardzo precyzyjnie i dokładnie odnosić się do ich treści. Może bowiem
zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu,
nie zaś jego całość. W takim przypadku, w ocenie Odwołującego, zastrzeżenie całej treści
dokumentu jest nieuprawnione. Odpowiednie badanie w odniesieniu do każdego dokumentu
zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa winno być precyzyjne i dokładne ponieważ
wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, już na
etapie składania ofert, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie przesłanki
wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 Znk. Konieczne jest zatem określenie rodzaju informacji
oraz wykazanie, iż posiada ona dla wykonawcy wartość gospodarczą, a także wykazanie,
że wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie poufności takiej informacji.
Za wyrokiem KIO z 3 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 561/15 Odwołujący stwierdził,
że de lege lata art. 8 ust. 3 Pzp nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust.
4 Znk. Aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w tym
zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać zakres
informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazać, że informacje te mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa. Porównanie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp
jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego
wezwania ze strony zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów
zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Poprzestanie przez
wykonawcę na wskazaniu informacji nie pod legających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego
wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez
zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w
takiej sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od
tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk,
rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 Pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności
poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji
mających dla niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości
publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 Pzp oznacza,
że de facto wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia
informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4
Znk.
Biorąc zatem pod uwagę orzecznictwo sądów oraz definicję legalną
tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, że informacje zastrzeżone w dokumentach
złożonych przez Wykonawcę A nie wypełniają przesłanek, o których mowa w Znk.
Odwołujący podkreślił, ze nie jest możliwe utajnienie informacji które nie spełniają
przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 Znk, ponieważ nie można traktować jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji już jawnych.
Nie bez znaczenia jest fakt, że skoro Zamawiający wnosił o potwierdzenie zgodności
oferty Wykonawcy A z SIWZ , a następnie zdecydował się na wybór jego oferty, to ww. firma
w złożonych dokumentach i oświadczeniach zapewniała o zgodności oferowanego sprzętu
z SIWZ. Wobec powyższego nie ma racjonalnego wytłumaczenia dla utajnienia
zastrzeżonych informacji.
Zarzut 2.2
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ pn. „Opis Przedmiotu Zamówienia” (dalej „OPZ”)
– Specyfikacja techniczna pkt 1 ppk. 5 Zamawiający ustalił, że oferowany sprzęt ma mieć
zakres napięcia wejściowego w przedziale 252-488 VAC. Co więcej, w toku Postępowania,
w dniu 17 maja 2018 r., Zamawiający udzielając wyjaśnień, między innymi na pytanie 17
dotyczące dopuszczalności zaoferowania zasilacza UPS charakteryzującego się nieco innym
oknem napięcia wejściowego (a mianowicie 240-480 VAC) kategoryczne odrzucił możliwość
zaoferowania zasilacza UPS z innym oknem napięcia wejściowego niż zostało to zapisane w
SIWZ.
Natomiast zaoferowany przez Wykonawcę A zasilacz LEVELUPS 300kVA,
zgodnie z kartami katalogowanymi dostępnymi na stronie internetowej producenta firmy
Makelsan, dla napięcia 400 VAC (obowiązującego od 2003 r.) charakteryzuje się oknem
napięcia wejściowego -20% / +15%. Takie wartości procentowe przekładają się na przedział
napięć 320-460 VAC, a zatem niezgodny z SIWZ.
Producent, jak to wynika z karty katalogowej zasilacza LEVELUPS 300kVA,
oferuje zasilacz UPS w wykonaniu opcjonalnym z oknem napięcia wejściowego
-37% /+22%, lecz wyłącznie dla niższego napięcia – 380 VDC – niestosowanego już od dawna
w Polsce. Niemniej jednak, również dla tego zakresu procentowego, po przeliczeniu procentów
na wartości liczbowe, okno napięcia wejściowego jest zbyt wąskie w stosunku do wymagań
SIWZ, gdyż obejmuje jedynie zakres 239-464 VDC. Trzeba jednocześnie zauważyć,
że Makelsan nie produkuje zasilacza LEVELUPS 300kVA z oknem napięcia wejściowego
-37% / +22% dla napięcia 400 VDC.
Mając na uwadze powyższe oferta Wykonawcy A nie spełnia wymogów SIWZ w
zakresie napięcia wejściowego jaki powinien charakteryzować się sprzęt mający być
przedmiotem dostawy w tym Postępowaniu.
Dodatkowo należy zauważyć, że dwa inne parametry wymagane przez
Zamawiającego, a mianowicie współczynnik mocy równy 1 oraz programowalne styki
bezpotencjałowe są elementami opcjonalnymi dla zasilacza LEVELUPS 300kVA.
Wykonawca A nie wskazał w ofercie, że powyższe elementy opcjonalne zostały zawarte.
Należy więc domniemywać, że został zaoferowany zasilacz w znacznie tańszej wersji
podstawowej, co miało niewątpliwy wpływ na zaoferowanie ceny, którą bez wątpienia można
nazwać jako rażąco niską.
Dalej należy wskazać, że z OPZ – Specyfikacja techniczna pkt 2 – „Inne wymagania
Zamawiającego” wykonawca jest obowiązany do montażu urządzeń we wskazanym
pomieszczeniu. W cenie oferty należy przewidzieć: niezbędne kable elektryczne
o wymaganych przekątnych, końcówki, korytka, uchwyty oraz ułożenie przewodów wraz
z przejściami przez ściany/stropy. Zgodnie z SIWZ szacunkowe odległości dla każdego
zasilacza UPS oddzielnie: zasilanie prostownika ok. 35 metrów 3x(2xYKY1x120) + YKY1x120,
bypassu statycznego ok. 45 metrów 4x(2xYKY1x120) + YKY1x120, odbiorów ok. 35 metrów
4x(2xYKY1x120) + YKY1x120 oraz odległość akumulatorowni od zasilaczy UPS ok. 65
metrów z uwzględnieniem podłączenia okablowania.
Po zapoznaniu się z instrukcją obsługi zasilacza LEVELUPS 300kVA dostępną na
stronie Makelsan (str. 30) wnioskować należy, że do prawidłowego działania zasilaczu UPS
konieczne jest, aby kabel uziemiający był możliwie krótki a jego długość nie powinna być
dłuższa niż 5m przy założeniu że stosowany jest kabel średnicy co najmniej 150mm2.
Powyższe wymagania producenta sprzętu pozostają w sprzeczności z ofertą
Wykonawcy A, gdzie ww. wykonawca w sposób nieuprawniony, zdaniem Odwołującego,
potwierdził możliwość pracy zasilacza ups przy zastosowaniu kabla o przekroju 120mm2
o długości 35m, czyli w opinii producenta zbyt cienkiego i zbyt długiego, aby zasilacz mógł
pracować prawidłowo. Należy, podkreślić że zastosowanie zbyt cienkiego kabla znów
wpłynęło na obniżenie oferowanej ceny, sprowadzając ją do poziomu rażąco niskiego o czym
szerzej w dalszej części naszego pisma.
Zarzut 2.3
Przepis art. 90 ust 3 Pzp może stanowić samodzielną podstawę odrzucenia oferty
wykonawcy, w sytuacji gdy w wyniku wezwania zostały co prawda złożone wyjaśnienia, ale ich
treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie uniemożliwia zamawiającemu ich merytoryczną
ocenę.
Odwołujący został w sposób niezgodny z prawem pozbawiony możliwości weryfikacji
złożonych przez Wykonawcę A wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jednakże opierając się na
swojej znajomości rynku ma podstawy do uzasadnionych podejrzeń, że zaoferowana cena jest
nierealistyczna a same wyjaśnienia nie wystarczające.
Formalne udzielenie odpowiedzi na żądanie wyjaśnienia ceny przy równoczesnym nie
odniesieniu się w treści wyjaśnień do wszystkich elementów cenotwórczych jakie zgodnie
z żądaniem zamawiającego miały być zaprezentowane, nie może być uznane za złożenie
merytorycznych wyjaśnień. Takie działanie wykonawcy może być zakwalifikowane jako
złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych
cen, czy też ceny oferty. Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego, czy też złożenie lakonicznych oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny
może uniemożliwić pozytywną weryfikację wyjaśnienia, ale równocześnie nie musi
potwierdzać oferowania realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. karty katalogowej UPS oferowanego przez Wykonawcę A wraz z tłumaczeniem na
język polski – dowód O1;
2. wyciągu z instrukcji użytkownika (str. 30) ww. urządzenia wraz z tłumaczeniem na
język polski – dowód O2.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Zarzut 2.1
Zamawiający podał, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp nakłada na niego obowiązek utajnienia
informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał,
że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. A contrario w sytuacji, w której
wykonawca zastrzegł tajność określonych informacji, ale nie wykazał, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający będzie zobowiązany do ich odtajnienia.
Następnie Zamawiający stwierdził, że uczynił zadość ciążącemu na nim obowiązkowi,
czego wyraz dał już w trakcie Postępowania oceniając złożone przez Wykonawcę A
dokumenty przez pryzmat skuteczności dokonanego objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa,
jako podlegające częściowemu odtajnieniu, w zakresie wyjaśnień w przedmiocie zgodności
oferty Wykonawcy A z SIWZ, o czym poinformował wykonawcę pismem z dnia 4 lipca 2018 r.,
czyniąc jednocześnie zarzut w tym przedmiocie bezpodstawnym.
Odnosząc się do zaniechania ujawnienia pozostałej części wyjaśnień Zamawiający
przytoczył przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa i wskazał, że w trakcie
badania i oceny ofert wyjaśnienia Wykonawcy A zostały uznane za uzasadniające zaniechanie
ujawniania zawartych w nich informacji ze względu na ich klasyfikację jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów
wskazujących na wniosek przeciwny. Swój wywód ograniczył jedynie do nie popartych
żadnymi argumentami i dowodami twierdzeniach, że zastrzeżenie przez Wykonawcę A
tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezpodstawne oraz, że zastrzeżone tam informacje nie
spełniają przesłanek uzasadniających ich objęcie tajemnicą.
Odwołujący nie wykazał lub nawet nie uprawdopodobnił, że przedmiotowe wyjaśnienia
– z uwagi na brak przymiotu, o którym mowa w art. 11 ust. 4 Znk – chociażby fakt, że są
publicznie dostępne, co uzasadniałoby, iż nie podjęto w stosunku do nich niezbędnych działań
w celu zachowania poufności, utraciły swój walor jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający zasygnalizował również, że uwzględnienie każdego z zarzutów
odwołania, również dotyczących wadliwego, w ocenie Odwołującego, zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wymaga, na kanwie brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp, wykazania,
że uwzględnienie zarzutu stawianego wobec zaniechania odtajnienia konkretnego z
dokumentów, miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, czego Odwołujący w odwołaniu nie wykazał.
Zarzut 2.2
Zamawiający podał, że w dniu 8 czerwca 2018 r. otrzymał od Odwołującego pismo
informujące o wskazanych niezgodnościach. W związku z powyższym w dniu 13 czerwca
2018 r. Zamawiający wystosował do Wykonawcy A pismo z prośbą o odniesienie się do
wskazanych kwestii. W otrzymanej w dniu 15 czerwca 2018 r. odpowiedzi Wykonawca A
potwierdził spełnienie wymagań Zamawiającego przez zaoferowane urządzenia, w tym
odnośnie wymaganego zakresu napięcia wejściowego, wartości współczynnika mocy,
wyposażenia w programowalne styli bezpotencjałowe. Dodatkowo potwierdził, że przy
wyliczeniach do oferty uwzględnił wszystkie elementy niezbędne do montażu
(kable, końcówki, korytka, uchwyty, itp.) oraz że wskazane w ofercie uruchomienie urządzeń
z wykorzystaniem uwzględnionych w ofercie elementów wyposażenia dodatkowego zapewni
prawidłowy montaż oraz pracę zaoferowanych urządzeń.
Jednocześnie, jak słusznie zauważa Odwołujący, wiele z elementów wyposażenia
w urządzeniach tej klasy jest opcjonalnych. Jest to powszechna praktyka na rynku nie tylko
urządzeń podtrzymania zasilania. Wynika to z faktu dopasowywania rozwiązań do
specyficznych potrzeb odbiorców. Zamawiający nie zawarł w SIWZ miejsca na wpisywanie
ewentualnych opcjonalnych elementów wyposażenia, a jedynie żądał potwierdzenia
spełniania wymagań SIWZ. Zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący potwierdzili spełnianie
wymagań przez zaoferowane produkty. Z samego braku potwierdzenia w publicznie dostępnej
w sieci Internet specyfikacji produktu określonych parametrów technicznych nie można
wywodzić niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Zarzut 2.3
Zamawiający stwierdził, że podnoszone przez Odwołującego argumenty są czysto
hipotetyczne, gdyż nie odnoszą się do faktów i twierdzeń przedstawionych przez wykonawcę
w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący, formułując zarzut przyjął,
że wyjaśnienia Wykonawcy A nie spełniają określonego w piśmie standardu, co uzasadnia
konieczność przyjęcia tezy o zastosowaniu przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny oferty.
Paradoksalnie dla Odwołującego kwestionowane wyjaśnienia spełniają wymagania
określone przez Odwołującego, jak również wyczerpują dyspozycję wynikającą z art. 90
ust. 1 Pzp. Załączono do nich bowiem dowody na poparcie twierdzeń tam wskazanych
i dlatego też Zamawiający, po dokonaniu ich analizy uznał, że stanowią one wystarczające
i wiarygodne uzasadnienie, wobec czego nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
wykonawcy z uwagi, że zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący w żaden sposób nie starał się udowodnić, czy wykazać lub chociażby
uprawdopodobnić dlaczego przyjęty przez Wykonawcę A poziom cen należy uznać za rażąco
niski. Poprzestał jedynie na lakonicznym, gołosłownym stwierdzeniu, że opierając się na
swojej znajomości rynku ma podstany do uzasadnionych podejrzeń, że cena zaoferowana
przez Wykonawcę A jest nierealistyczna a same wyjaśnienia nie wystarczające.
Mimo jawienia się jako profesjonalista, ze znajomością specyfiki danego rynku,
Odwołujący nie przedstawił nawet kalkulacji lub innego zestawienia odnośnie cen sprzętu
objętego przedmiotem zamówienia, które mógłby w jakikolwiek sposób podważać wyliczenia
przedstawione przez Przystępującego. Dlatego też Zamawiający przyjął, że jedynym
miarodajnym punktem odniesienia w tym zakresie jest możliwość odwołania się do prawidłowo
przygotowanych przez Przystępującego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Nie można tracić z pola widzenia faktu, że Odwołujący, jako profesjonalista,
powinien mieć świadomość utrwalonego w judykaturze oraz znajdującego oparcie w doktrynie
poglądu, zgodnie z którym istota rozkładu ciężaru dowodu polega na tym, że niemożność
wykazania określonych faktów, nawet gdyby wynikała z usprawiedliwianych przyczyn
w danych okolicznościach sprawy, wywołuje negatywne skutki dla podmiotu, na którym ciężar
ich udowodnienia spoczywa.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca A, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba nie dopuściła Wykonawcy A do udziału
w postępowaniu odwoławczym stwierdzając, że wykonawca ten nie dopełnił wynikającego
z przepisu art. 185 ust. 2 Pzp obowiązku przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu.
Na rozprawie strony podtrzymały streszczone powyżej stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego zawarte
w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Wykonawcy A, pisma
Odwołującego z 8 czerwca 2018 r. wraz z załącznikami, wezwania Wykonawcy A z 13 czerwca
2018 r. do wyjaśnienia treści oferty i rażąco niskiej ceny, wyjaśnień Wykonawcy A z 15 czerwca
2018 r. wraz z załącznikami, pisma Zamawiającego z 4 lipca 2018 r. w sprawie częściowego
odtajnienia wyjaśnień Wykonawcy A, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
z 6 lipca 2018 r., korespondencji poczty elektronicznej do Odwołującego z 9 lipca br. w sprawie
przesłania wnioskowanych dokumentów z Postępowania wraz z pismem przewodnim z tej
samej daty.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
że odwołanie jest częściowo zasadne. Jednocześnie, zważywszy na fakt, że Izba nie nakazała
Zamawiającemu uznania za bezzasadne zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach
złożonych przez Wykonawcę A z przyczyn omówionych poniżej, kwestie dotyczące treści tego
dokumentu potraktowane zostały z uwzględnieniem tej okoliczności.
Zarzut 2.2
Zarzut potwierdził się częściowo.
Zamawiający opisał wymagania względem urządzeń UPS będących przedmiotem
zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ. Zgodnie z jego treścią urządzenia miały
charakteryzować się m.in. zakresem napięcia wejściowego 252-488 VAC (pkt 1 ppkt 5 OPZ),
wyjściowym współczynnikiem mocy 1 (pkt 1 ppkt 14 OPZ), czy programowalnymi stykami
bezpotencjałowymi (pkt 1 ppkt 15 OPZ). Ponadto, zgodnie z pkt 2 ppkt 4 OPZ,
Zamawiający wymagał montażu urządzeń we wskazanym pomieszczeniu,
podając szacunkowe odległości dla każdego zasilacza UPS w przedziale od ok. 35 m do ok.
65 m.
Wykonawca A zaoferował urządzenie marki Makelsan, model LEVELUPS 300 kVA
oraz potwierdził w wypełnionym OPZ spełnianie przez nie wszystkich opisanych powyżej
wymogów.
Pismem z 8 czerwca 2018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o niezgodności
treści oferty Wykonawcy A z SIWZ w omówionym wcześniej zakresie, załączając do
korespondencji kartę katalogową urządzenia oraz wyciąg z instrukcji użytkownika (str. 1, 30,
54-55).
Powyższe stanowiło podstawę do wezwania Wykonawcy A do wyjaśnienia treści oferty,
co nastąpiło pismem z 13 czerwca br. W odpowiedzi Wykonawca A potwierdził spełnianie
przez zaoferowane urządzenie wymagań z pkt 1 ppkt 5, 14, 15 i pkt 2 ppkt 4 OPZ,
zastrzegając jednocześnie, że zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień i zdecydował się na wybór oferty
Wykonawcy A (pismo z 6 lipca 2018 r.).
Dokonując oceny zgodności treści oferty Wykonawcy A z SIWZ skład orzekający
stwierdził, że zaoferowane przez ten podmiot urządzenia UPS nie spełniają wymogu
dotyczącego napięcia wejściowego (pkt 1 ppkt 5 OPZ). Ustalenie to Izba oparła na załączonej
do odwołania karcie katalogowej zaoferowanego przez Wykonawcę A urządzenia (dowód O1),
z której wynika, że urządzenie LEVELUPS 300 kVA występuje w różnych wariantach
wejściowego napięcia (380/400/415 VAC z tolerancją napięcia -20% +15%,
opcjonalnie 220/380 VAC z tolerancją -37% +22%), jednak żaden ze wspomnianych
wariantów nie spełnia wymogów Zamawiającego (252-488 VAC). W wyjaśnieniach treści
oferty Wykonawca A powołał się na wartość napięcia, dla którego – zgodnie ze wspomnianą
kartą katalogową – nie istnieje wskazany również w wyjaśnieniach procentowy zakres
tolerancji).
Powyższe powoduje, że wynik Postępowania został przez Zamawiającego ustalony
wadliwie, wobec czego konieczne było nakazanie Zamawiającemu dokonania jego korekty
w zakresie wynikającym z pkt 1 sentencji wyroku.
W pozostałej części zarzut niezgodności zaoferowanego urządzenia z SIWZ nie
potwierdził się.
W kwestii wyjściowego współczynnika mocy (pkt 1 ppkt 14 OPZ) załączona do
odwołania karta katalogowa (dowód O1) potwierdza stanowisko Odwołującego
o wariantowości tego parametru. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę, że nie zostało przez
Odwołującego wykazane, jakoby różne warianty (opcje) zaoferowanego urządzenia miały
różne oznaczenia modeli, deklarację Wykonawcy A o zaoferowanym urządzeniu należy
poczytywać za wolę dostarczenia urządzeń w wariancie zgodnym z wymogiem
Zamawiającego. Przedstawioną argumentację wspiera okoliczność, że zawartą w ofercie
deklarację Wykonawca A potwierdził na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści
oferty. W konsekwencji skład orzekający nie miał wątpliwości, że świadczenie Wykonawcy A
dotyczy dostawy urządzeń o współczynniku mocy zgodnym z wymogami opisanymi w OPZ.
Podobnie Izba rozstrzygnęła sprawę programowalnych styków bezpotencjałowych.
Okoliczność, że są one opcjonalnym wyposażeniem urządzenia nie tylko nie była sporna,
ale wynika również z załączonego do pisma Odwołującego z 8 czerwca 2018 r. wyciągu z
instrukcji użytkownika (str. 55). Także i w tym przypadku treść oferty, biorąc pod uwagę
przedstawione powyżej argumenty, należało uznać za zgodną z SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Wykonawcy A z wymogiem z pkt
2 ppkt 4 OPZ, związanym z przewidzianą przez Zamawiającego długością okablowania,
skład orzekający uznał, że Odwołujący nie wykazał, jakoby zastosowanie kabla o długości
większej niż wskazywana przez producenta (5m – patrz dowód O2) skutkowało zaprzestaniem
pracy urządzenia, utratą wymaganych parametrów, bądź ich pogorszeniem poniżej poziomów
wymaganych przez Zamawiającego.
Mając na względzie powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
Zarzut 2.3
Izba ustaliła, że w sprawie nie zachodziły podstawy do obligatoryjnego wezwania
Wykonawcy A do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wezwanie takie (pismo z 13 czerwca
2018 r.) stanowiło reakcję na pismo Odwołującego z 8 czerwca 2018 r., w którym Odwołujący
akcentował różnicę pomiędzy ceną oferty Wykonawcy A a średnią arytmetyczną wszystkich
złożonych ofert (25,73%) i wskazywał na jej możliwe przyczyny. W odpowiedzi na wezwanie
Wykonawca A złożył wyjaśnienia poparte dowodami, a informacje w nich zawarte objął
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień Wykonawcy A skład orzekający uznał, że zarzut
odwołania był chybiony.
Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę, że argumentacja Odwołującego pozbawiona
była konkretnych informacji uzasadniających rażąco niski charakter ceny oferty Wykonawcy A.
Stwierdzenie o posiadanej przez Odwołującego znajomości rynku, czy też okoliczność,
że w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny ciężar dowodu spoczywał, zgodnie z art. 190 ust.
1a pkt 2 Pzp, na Zamawiającym nie zastępują ciążącego na Odwołującym obowiązku
wskazania w odwołaniu okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie oraz
dowodów na ich poparcie (por. § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Dz.U.2018.1092 j.t.).
Odwołujący bezskutecznie eksponował również skutki udzielenia lakonicznych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, bądź zaniechania ich udzielenia zgodnie
z adresowanym do wykonawcy wezwaniem. Skład orzekający stwierdził bowiem,
że Wykonawca A nie tylko uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, ustosunkowując się do
poruszonych w wezwaniu kwestii, ale również przedstawił kalkulację cenową popartą
dowodami, które – niezależnie od ogólnikowych twierdzeń Odwołującego – nie pozwalają na
uznanie, że zaoferowana przez Wykonawcę A cena ma charakter rażąco niski.
Reasumując, Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji wyroku.
Zarzut 2.1
Skład orzekający ustalił, że – jak wspomniano – Wykonawca A objął
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnienia treści oferty i rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami
(korespondencja z 15 czerwca br.).
Pismem z 4 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę A o uznaniu za
bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych
w wyjaśnieniach treści oferty.
Następnie, w odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie korespondencji
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą A z 6 lipca 2018 r., Zamawiający przesłał oczekiwane
przez Odwołującego dokumenty w korespondencji poczty elektronicznej z 9 lipca 2018 r.
Zarzut nie potwierdził się w części obejmującej informacje na temat zgodności treści
oferty Wykonawcy A z SIWZ. Wspomniana powyżej dokumentacja Postępowania wskazuje
nie tylko na krytyczną ocenę zasadności zastrzeżenia wspomnianych informacji
(pismo Zamawiającego z 4 lipca 2018 r.), ale również na poinformowanie o niej Odwołującego,
z jednoczesnym przesłaniem oczekiwanych danych (zob. korespondencję poczty
elektronicznej do Odwołującego w części obejmującej wykaz załączników, w tym „Pismo do
A. informujące o odtajnieniu części treści pisma.pdf” i „Odpowiedź A. na pismo dot. rażąco
niskiej ceny i wyjaśnienia treści oferty.pdf”).
Zarzut okazał się natomiast zasadny w części odnoszącej się do zastrzeżenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, tym niemniej stwierdzone przez Izbę
naruszenie pozostaje bez wpływu na wynik Postępowania, zatem omawiany zarzut nie
stanowił podstawy do uwzględnienia odwołania (zob. art. 192 ust. 2 Pzp).
Analiza uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny musi prowadzić do wniosku, że jest ono lakoniczne i ogranicza się wyłącznie do
zadeklarowania spełniania przez nieujawnione dane przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk.
Tymczasem na gruncie art. 8 ust. 3 Pzp obowiązkiem wykonawcy korzystającego z wyłączenia
jawności informacji jest wykazanie, że mają one charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z ugruntowanego orzecznictwa Izby wynika niezbicie, że pod pojęciem wykazania kryje się
niejednokrotnie więcej niż li tylko oświadczenie o charakterze zastrzeganych informacji
(zob. przykładowo wyrok KIO z 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 637/18). Ad casum oceniane
uzasadnienie pozbawione jest, zdaniem składu orzekającego, cech wykazania, zatem nie
mogło być uznane za skuteczne. Ubocznie Izba wskazuje również na nieuprawnione objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia dla tej czynności, które z uwagi na jego
szczątkowy charakter nie zawiera żadnych informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając jednak na względzie wspomniany brak wpływu omówionego naruszenia na
wynik Postępowania (Zamawiający prawidłowo ustalił bowiem, że oferta Wykonawcy A nie
zawiera rażąco niskiej ceny) Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….