Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 czerwca 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 25 czerwca 2018 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa C. S. i Przedsiębiorstwa (...)" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.

przeciwko Gminie M.

przy interwencji ubocznej po stronie pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R.

o ustalenie i zapłatę

na skutek apelacji powodów

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach

z dnia 29 kwietnia 2016 r. sygn. akt VII GC 281/14

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od każdego z powodów na rzecz strony pozwanej kwoty po 5.400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego ;

3.  nakazuje ściągnąć od każdego z powodów na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Apelacyjnego w Krakowie kwoty po 5 035,53 zł (pięć tysięcy trzydzieści pięć złotych 53/100) tytułem kosztów sądowych.

SSA Sławomir Jamróg SSA Hanna Nowicka de Poraj SSA Regina Kurek

Sygn. akt I AGa 17/18

UZASADNIENIE

Powodowie C. S. i Przedsiębiorstwo (...) Spółka z o.o. w Ł. domagali się: 1) ustalenia, że pozwana Gminie M. udzieliła powodom zamówienia dodatkowego z wolnej ręki w rozumieniu przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych w ramach inwestycji pn „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: Z., część D.(prawidłowo D.), K., C. oraz na budowie kanalizacji deszczowej w miejscowościach: B.i P.” poprzez zawarcie w sposób dorozumiany (per facta concludentia) umowy na wykonanie robót dodatkowych polegających na:

- przejściu części sieci kanalizacyjnej przez grunty budowlane o innej klasie (wyższej) niż pierwotnie wskazane w dokumentacji projektowej przygotowanej i dostarczonej powodom przez pozwaną, skutkujące koniecznością zastosowania innej, droższej technologii prowadzenia prac budowlanych,

- wykonaniu odwodnienia przepompowni (...) i (...) znajdujących się na trasie sieci kanalizacji sanitarnej, z uwagi na występowanie wysokiego poziomu wód gruntowych, wobec braku w dokumentacji projektowej przygotowanej i dostarczonej powodom przez pozwaną informacji o poziomach nawodnienia gruntów, co skutkowało koniecznością wykonania nieprzewidzianego wcześniej odwodnienia terenu z zastosowaniem technologii igłofiltrów,

- wykonaniu odwodnienia wykopów instalacji sanitarnej, z uwagi na występowanie wysokiego poziomu wód gruntowych, wobec braku w dokumentacji projektowej przygotowanej i dostarczonej powodom przez pozwaną informacji o poziomach nawodnienia gruntów, co skutkowało koniecznością wykonania nieprzewidzianego wcześniej odwodnienia z zastosowaniem technologii igłofiltrów,

- wykonaniu odwodnienia wykopów instalacji deszczowej, z uwagi na występowanie wysokiego poziomu wód gruntowych, wobec braku w dokumentacji projektowej przygotowanej i dostarczonej powodom przez pozwaną informacji o poziomach nawodnienia gruntów, co skutkowało koniecznością wykonania nieprzewidzianego wcześniej odwodnienia z zastosowaniem technologii igłofiltrów,

- wykonaniu przejścia ze studniami betonowymi instalacji deszczowej pod siecią gazową średniego ciśnienia, nie ujawnioną w dokumentacji projektowej przygotowanej i dostarczonej powodom przez pozwaną,

2) zasądzenia od pozwanej na rzecz powodów z tytułu wykonanych robót dodatkowych kwoty 1 824 982,30 zł, wynikającej z faktury nr (...)z ustawowymi odsetkami od dnia 7.01.2013 r.;

względnie

3) podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, w związku z wykonaniem robót nieprzewidzianych w dokumentacji projektowej określonych wyżej i zasądzenia na rzecz powodów kwoty 1 824 982,30 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 7.01.2013 r.;

względnie

4) zasądzenia od pozwanej na rzecz powodów kwoty 1 824 982,30 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 7.01.2013 r. z tytułu odszkodowania równego kosztom poniesionym przez powodów na wykonanie robót nieprzewidzianych w dokumentacji projektowej, w związku z nienależytym wykonaniem przez pozwaną umowy, polegającym na dostarczeniu dokumentacji projektowej nie odpowiadającej stanowi faktycznemu;

względnie

5) zasądzenia od pozwanej na rzecz powodów kwoty 1 824 982,30 zł z ustawowymi odsetkami za zwłokę od dnia 7.01.2013 r. z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia się pozwanej, polegającego na korzystaniu z wykonanego oraz odebranego przedmiotu zamówienia wraz z efektami prac dodatkowych zrealizowanych przez powodów, nie objętych umową podstawową ani inną umową.

Pozwana Gmina wniosła o oddalenie powództwa, przypozwanie w trybie art. 84 k.p.c. po stronie pozwanej (...) Sp. z o.o. w R. i Naczelnej Organizacji Technicznej w T.. Pozwana podniosła zarzut przedawnienia co do robót wykonanych w okresie od 31 maja 2010 r. do 31 grudnia 2011 r. związanych z wykonaniem przejścia ze studniami betonowymi instalacji deszczowej pod siecią gazową średniego ciśnienia. Roboty te zostały wykonane 6 grudnia 2011 r. i w tym samym dniu powodowie zgłosili je do rozliczenia. Roszczenie o ich zapłatę jako roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia przedawniło się z upływem 3 lat licząc od dnia 6 grudnia 2011 r.

Pozwana zakwestionowała także zasadność powództwa, kwestionując stanowisko, ze doszło do wykonania robot dodatkowych w tym także zawarcie umowy o wykonanie takich prac. Zdaniem pozwanej ustalone umową wynagrodzenie ryczałtowe obejmowało wszelkie czynności konieczne do wykonania sieci w przebiegu określonym projektem. Pozwana wskazała, że powodowie zapoznali się z dokumentacją projektową oraz dokonali wizji lokalnej budowy, składając w tym przedmiocie stosowne oświadczenie. Wykonane przez powodów roboty mieszczą się (za wyjątkiem obejścia sieci gazowej) w ramach umówionego ryczałtu. Różnice pomiędzy przyjętymi w ofercie przetargowej ilościami, cenami a faktycznymi ilościami i cenami koniecznymi do wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową, stanowiły ryzyko wykonawcy. Opis gruntów wskazywał na występowanie różnych ich kategorii od piachów po skały oraz na to, że lustro wody jest ruchome i przy opadach, roztopach woda może znajdować się tuż pod powierzchnią ziemi. W dokumentacji geotechnicznej dla całej sieci sanitarnej podkreślono, że na całym terenie występują wapienie, margle i łupki, niekiedy przy samej powierzchni terenu, zaś poziom wód mógł występować niemal od samej powierzchni aż do 2,7 m.

Interwencję uboczną po stronie pozwanej Gminy zgłosiła (...) Sp. z o.o. w R., która wniosła o oddalenie powództwa.

Wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2016 r. sygn. akt VII GC 281/14 Sąd Okręgowy w K. zasądził od Gminy M. na rzecz C. S. i Przedsiębiorstwa (...)” Spółki z o.o. w Ł. solidarnie kwotę 120.889,87 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 7 stycznia 2013 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i z każdorazowymi ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty (pkt I), oddalił powództwo w pozostałej części (pkt II), zniósł wzajemnie koszty procesu pomiędzy stronami (pkt III) i zasądził od C. S. i Przedsiębiorstwa (...)” Spółki z o.o. w Ł. solidarnie na rzecz (...) Spółki z o.o. w R. kwotę 23.786,17 zł tytułem kosztów procesu.

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu 31 maja 2010 r. Gmina M. zawarła z C. S. i Przedsiębiorstwem (...)” Sp. z o.o. w Ł. umowę nr (...)na wykonanie robót budowlanych pn „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: Z., część D., K., C. i budowa kanalizacji deszczowej w miejscowościach: B.i P.”. Wykonawcy działali wspólnie w ramach konsorcjum. Umowę zawarto w wyniku rozstrzygnięcia przetargu na udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Przedmiot zamówienia określony w §(...) wykonawca miał wykonać zgodnie z dokumentacją projektową dostarczoną przez zamawiającego, zasadami wiedzy technicznej, sztuką budowlaną, obowiązującymi przepisami prawa. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia był zawarty w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr (...)do SIWZ oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót stanowiącej załącznik nr(...) do SIWZ. W skład dokumentacji projektowej wchodziły m.in. projekty architektoniczno-budowlane sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami oraz sieci kanalizacji deszczowej, dokumentacja geotechniczna, pozwolenia na budowę. Zgodnie z §(...) pkt (...) i (...) umowy w przypadku wad dokumentacji projektowej uniemożliwiających prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy wykonawca miał obowiązek zawiadomić zamawiającego. Po uzyskaniu stanowiska projektanta i inspektora nadzoru zamawiający był uprawiony do modyfikacji zakresu lub sposobu świadczenia wykonawcy. W przypadku konieczności istotnej modyfikacji przedmiotu świadczenia miała nastąpić zmiana umowy w formie aneksu. W razie dokonania takiej modyfikacji miały zostać wyodrębnione roboty zamienne, czyli wykonane w zamian robót zawartych w pierwotnej dokumentacji projektowej oraz roboty zaniechane, czyli objęte pierwotną dokumentacją projektową których wykonanie stało się zbędne. Wykonanie robót miało nastąpić do dnia 30 września 2012 r. z możliwością zmiany terminu w przypadkach przewidzianych w umowie (§(...)). Roboty miały być realizowane według harmonogramu rzeczowo-finansowego opracowanego przez wykonawcę i zatwierdzonego przez zamawiającego, stanowiącego załącznik nr(...) do umowy. W§(...) umowy strony określiły wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę 9 848 937,81 zł brutto. Powyższa kwota miała stanowić wynagrodzenie za kompletne wykonanie przedmiotu umowy w sposób zapewniający oczekiwany rezultat, zgodnie z przedłożoną dokumentacją projektową w dniu zawarcia umowy. Różnice pomiędzy przyjętymi przez wykonawcę do wyliczenia ceny w ofercie przetargowej ilościami, cenami i przewidywanymi elementami a faktycznymi ilościami i koniecznymi do wykonania elementami zgodnie z dokumentacją projektową stanowiły ryzyko wykonawcy. W przypadku istotnej modyfikacji przedmiotu świadczenia wykonawcy, podstawą do określenia wynagrodzenia za roboty zamienne miał być protokół konieczności uzgodniony przez strony oraz kosztorys różnicowy sporządzony przez wykonawcę na zasadach określonych w (...) zaś za roboty zaniechane protokół konieczności uzgodniony przez strony i kosztorys sporządzony przez wykonawcę na zasadach określonych w (...) umowy. Spełnienie tych warunków stanowiło podstawę do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. Zgodnie z (...)umowy zapłata wynagrodzenia miała nastąpić na podstawie faktur wystawionych za roboty podlegające częściowemu odbiorowi wg harmonogramu, do wysokości 95% wynagrodzenia oraz faktury końcowej po odbiorze końcowym robót. Podstawą do wystawienia faktur częściowych miały być protokoły odbioru robót częściowych sporządzone przez strony i potwierdzone przez inspektora nadzoru, zaś faktury końcowej protokół odbioru końcowego sporządzony przez strony i inspektorów nadzoru inwestorskiego. Termin płatności faktur wynosił 30 dni od dnia ich doręczenia zamawiającemu. Zgodnie z (...)umowy gotowość do odbiorów częściowych wykonawca miał zgłaszać wpisem do dziennika budowy, zaś odbiory te miały być dokonywane w terminie 7 dni od daty zgłoszenia. Gotowość do odbioru końcowego wykonawca miał obowiązek zgłosić pisemnie bezpośrednio do zmawiającego. Podstawą do zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego miało być potwierdzanie faktycznego wykonania robót przez inspektora nadzoru inwestorskiego wpisem do dziennika budowy. Odbiór ten miał być wyznaczony przez zamawiającego i rozpocząć się w ciągu 14 dni od daty zawiadomienia go przez wykonawcę o gotowości do odbioru końcowego. Warunkiem odbioru końcowego było wykonanie robót bez wad i usterek, zgodnie z dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych. Zamawiający miał prawo odmówić odebrania robót jeżeli w toku czynności odbioru częściowego, robót zanikających lub końcowego zostało stwierdzone, że roboty nie zostały zakończone lub zostały niewłaściwie wykonane. Oprócz dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, harmonogramu rzeczowo-finansowego, załącznikami do umowy były oferta wykonawcy oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Załącznikami do SWIZ były m.in. dokumentacja projektowa (załącznik nr (...)), specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (załącznik nr(...)), przedmiary (załącznik nr (...)). Pkt (...). SIWZ zawierał zapis, że załączone do dokumentacji przedmiary robót nie stanowią elementu dokumentacji projektowej i mają charakter orientacyjny i pomocniczy. Wykonawca został zobowiązany do dokonania własnych ustaleń co do rzeczywistego zakresu robót wymaganego do osiągniecia rezultatu i dokonania ewentualnych uzupełnień.

W specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami w miejscowościach C., D., K., Z. część I i IV, (...). Roboty ziemne. Wymagania ogólne, w pkt(...)przewidziano wykonanie odwodnienia wykopów w całym okresie trwania robót ziemnych. Do wykonania odwodnienia należało zastosować w zależności od potrzeb igłofiltry lub pompy spalinowe lub elektryczne. Także specyfikacja techniczna kanalizacji deszczowej w B.w pkt (...) przewidywała wykonanie odwodnienia za pomocą m.in. igłofiltrów.

W przedmiarach robót dotyczących kanalizacji sanitarnej oraz kanalizacji deszczowej w P. i B.przewidziano roboty budowlane w gruncie zaliczonym do kategorii I-IV.

Projekt architektoniczno-budowlany sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami oraz zasilaniem elektroenergetycznym przepompowni ścieków w miejscowościach Z., część D., K., C. - część I i IV, w oparciu o umowę z dnia 3 października 2007 r. zawartą z Gminą M. wykonała (...) Sp. z o.o. w R.. Podstawą opracowania projektu była m.in. dokumentacja geotechniczna sporządzona w lipcu 2008 r. na zlecenie (...) Sp. z o.o. przez T. C. i R. H., ustalająca warunki gruntowo-wodne w rejonie budowy kanalizacji sanitarnej dla m.in. D., C., K., Z. w gminie M.. Podstawą do wykonania dokumentacji geotechnicznej było wykonanie 16 odwiertów badawczych w rejonie projektowanej pompowni i na sieci kanalizacyjnej, kartowanie geologiczne terenu wzdłuż trasy projektowanej kanalizacji, analiza materiałów archiwalnych i literatury dotyczących regionu badań. Stwierdzono występowanie na terenie utworów jurajskich oraz dewonu i kambru, w postaci wapienia, margla i łupków, na obrzeżach G.bliższej powierzchni w formie wietrzelinowej (glina z okruchami wapnia, margla, łupka), a głębiej silnie spękana skała wapienna, a w rejonach doliny rzeki C. pyłów, gliny, piasków, także z okruchami wapienia, margla i żwiru. Pod względem skonsolidowania grunty zostały zaliczone do gruntów spoistych skonsolidowanych.

W wykonanych odwiertach grunty zostały zaliczone do kategorii II-VI. Do kategorii V-VI zostały zaliczone skały miękkie: wapień, margiel, łupek (otwory nr(...)). W przedmiocie warunków wodnych dokumentacja geotechniczna stwierdza, że lustro wody ma charakter swobodny oraz że po intensywnych opadach atmosferycznych lub po wiosennych roztopach wody wsiąkowe mogą pojawić się nawet przy samej powierzchni terenu. W okresie wykonywania odwiertów woda gruntowa zalegała na głębokości od 0,8 do 4,6 m pod poziomem gruntu. Zaznaczono, że stan wód gruntowych ulega znacznym wahaniom w różnych okresach czasu.

W dokumentacji geotechnicznej podłoża gruntowego występującego w B.wykonanej przez Naczelną Organizację Techniczną w T. po wykonaniu 23 otworów badawczych stwierdzono występowanie wód gruntowych na głębokości 0,7 - 2,2 m pod poziomem gruntu. Stwierdzono, że sezonowe wahania zwierciadła wód gruntowych wynoszą 0,5 m.

W projekcie architektoniczno-budowlanym sieci kanalizacji opadowej z przyłączami w P. sporządzonym przez (...) S.A. w T. stwierdzono występowanie wód gruntowych na poziomie 1,05-2,55 m. Poziom wód uznano za ściśle związany z poziomem wody w rzece C. oraz intensywnością opadów atmosferycznych i ulegający okresowym wahaniom.

W dniu 24 lutego 2011 r. strony podpisały aneks nr(...)do umowy zmieniający, w związku ze zmianą stawki VAT, wysokość wynagrodzenia na kwotę 9 919 696,18 zł brutto.

Pismem z dnia 19 lipca 2011 r. wykonawca zwrócił się do zamawiającego z prośbą o zorganizowanie spotkania na terenie budowy. Uzasadnił ją stwierdzeniem na wielu odcinkach robót występowania litej skały wapiennej tj. gruntu kat. VI-VII, podczas gdy w dokumentacji projektowej oraz przedmiarach robót występował tylko grunt kat. II-IV.

W odpowiedzi, powołując się na art. 632§1 kc i ryczałtowy charakter wynagrodzenia Gmina uznała, że wskazywane przez powodów okoliczności nie mogą być podstawą do zmiany wynagrodzenia umownego.

Pismem z dnia 2 kwietnia 2012 r. wykonawca wezwał zamawiającego do modyfikacji zakresu świadczenia umownego i określenia robót zamiennych oraz wiążącej się z tym modyfikacji wynagrodzenia, stosownie do (...)ust. (...) i (...) umowy, ewentualnie do zlecenia w związku z tą modyfikacją robót dodatkowych. Wykonawca podniósł, że wskazana w dokumentach przetargowych kategoria gruntów II-IV była podstawą sporządzenia przez niego kalkulacji ceny ofertowej i że nie był on w stanie przewidzieć występowania wyższych kategorii gruntów i wysokiego stanu wód gruntowych wymagającego odwodnienia wykopów na niektórych odcinkach robót. Powyższe okoliczności wskazują na wady dokumentacji przetargowej za które odpowiedzialność ponosi projektant i zamawiający. Wykonawca powołał się na wykonaną na jego zlecenie opinię geotechniczną sporządzoną przez geologa z której wynika, że na kilku odcinkach robót występuje grunt kategorii VII. Wykonawca zwrócił się także o rozliczenie robót związanych z wykonaniem kanału w rejonie jego skrzyżowania z istniejącymi gazociągami, które to roboty zostały wykonane na podstawie projektu zamiennego. W marcu 2012 r. laboratorium (...)” w H. na zlecenie wykonawcy robót wykonało kontrolne badania geotechniczne podłoża gruntowego na budowanej kanalizacji sanitarnej w C. na odcinkach (...)oraz (...), stwierdzając występowanie tam skały kategorii 7. Opinia geotechniczna zawiera jedynie opis badań, nie zawiera samych badań i informacji o sposobie ich przeprowadzenia. W kwietniu 2012 r. to samo laboratorium na zlecenie powodów wykonało kontrolne badania geotechniczne podłoża gruntowego na budowanej kanalizacji sanitarnej w D. i K.. Wykonano 5 otworów odkrywkowych w podłożu gruntowym stwierdzając w 4 otworach grunt skalisty twardy z domieszkami piasku i gliny, który zaklasyfikowano do kategorii 7 pod względem urabialności.

W dniu 22 czerwca 2012 r. doszło do spotkania z udziałem przedstawicieli Gminy M., wykonawcy, projektanta (...) Sp. z o.o. na którym wykonawca poinformował o poniesieniu większych kosztów związanych z kategorią gruntów i nawodnieniem gruntu, uważając, że został wprowadzony w błąd zapisem w przedmiarze robót o występowaniu gruntów kat. II-IV oraz że teren budowy jest nienawodniony. Z tym ostatnim stwierdzeniem nie zgodził się projektant twierdząc, że w dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej takiego zapisu nie ma. Wykonawca miał przedłożyć zamawiającemu kosztorysy różnicowe na roboty co do których nastąpiła zmiana dokumentacji projektowej i zmiana pozwolenia na budowę.

Odpowiadając na pismo wykonawcy z dnia 2 kwietnia 2012 r. pozwana Gmina w piśmie z dnia 29 czerwca 2012 r. zajęła stanowisko, że modyfikacja zakresu świadczenia zgodnie z §(...) ust.(...) i (...) i §(...) ust. (...) pkt (...) umowy może dotyczyć tylko robót zamiennych potwierdzonych protokołem konieczności i kosztorysem różnicowym sporządzonym przez wykonawcę. Co do robót dodatkowych to umowa nie przewiduje takiej możliwości, a przewidziane umową wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje kompletne wykonanie przedmiotu umowy.

Przy piśmie z dnia 25 lipca 2012 r. wykonawca przedłożył zamawiającemu przedmiary robót oraz kosztorysy na roboty dodatkowe wynikające ze zwiększonego zakresu robót celem ich sprawdzenia i sporządzenia protokołów konieczności. I tak na wykonanie robót dodatkowych obejmujących odcinki robót w gruntach skalistych wykonawca przedłożył kosztorys na kwotę 585 957,18 zł brutto, obejmujących odcinki robót w gruntach kamienistych na kwotę 1 188 089,56 zł brutto, obejmujących odwodnienie przepompowni ścieków (...) i(...) igłofiltrami na kwotę 36 336,17 zł brutto, obejmujących kanalizację sanitarną - odwodnienie wykopów na kwotę 255 180,77 zł brutto, obejmujących kanalizację deszczową - odwodnienie wykopów na kwotę 150 024,11 zł brutto. Wykonawca przedłożył także kosztorysy na roboty zaniechane dotyczące kanalizacji sanitarnej, skorygowany przez inspektora nadzoru do kwoty 300 157,11 zł oraz dotyczące kanalizacji deszczowej w B., skorygowany przez inspektora nadzoru do kwoty 3 718,62 zł.

We wniosku z dnia 1 sierpnia 2012 r. powołując się na występowanie nieprzewidzianego w dokumentacji projektowej gruntu kategorii V-VI (kamienistego) oraz kategorii VII (litej skały) wykonawca zwrócił się do zamawiającego o zmianę terminu odbioru końcowego robót do dnia 31.10.2012 r. W odpowiedzi pozwana Gmina w piśmie z 3 sierpnia 2012 r. nie wyraziła zgody powołując się na zapis §(...) pkt (...) umowy, odesłała także przy piśmie z 2 sierpnia 2012 r. bez sprawdzenia przedmiary i kosztorysy na roboty dodatkowe.

Przy piśmie z dnia 13 września 2012 r. pozwana przesłała wykonawcy projekty aneksu nr (...)i protokołu konieczności nr (...). Projekty protokołu konieczności i aneksu dotyczyły robót zamiennych wykonanych w oparciu o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę na skutek błędów w dokumentacji projektowej. W związku z powyższym na podstawie (...) pkt (...) umowy zaszły przesłanki do modyfikacji zakresu świadczenia wykonawcy i zmiany wynagrodzenia umownego na kwotę 9 987 522,80 zł brutto. Kosztorys na roboty zamienne po jego weryfikacji przez inspektora nadzoru opiewał na kwotę 371 701,57 zł brutto. W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 września 2012 r. wykonawca wyraził wolę zawarcia odrębnej umowy na roboty dodatkowe i zamienne.

W dniu 28 września 2012 r. wykonawca zgłosił zamawiającemu do odbioru końcowego roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy z dnia 31 maja 2010 r. Pozwana Gmina odmówiła przystąpienia do odbioru końcowego, z tym uzasadnieniem, że gotowość do tego odbioru nie została potwierdzona przez inspektora nadzoru wpisem do dziennika budowy, stosownie do wymogu wynikającego z (...)pkt (...) umowy. Stanowisko to pozwana podtrzymała w kolejnym piśmie z 5 października 2012 r. powołując się na wpis inspektora nadzoru do dziennika budowy z dnia 28 września 2012 r. stwierdzający, że sieć kanalizacji sanitarnej nie nadaje się do odbioru końcowego, z uwagi na brak pomp w przepompowniach oraz niedokończone odcinki kanalizacji sanitarnej w K. i D.. Pismem z dnia 8 października 2012 r. wykonawca wezwał zamawiającego do przystąpienia do odbioru końcowego inwestycji, ponawiając je 16 października 2012 r. W dniu 9 października 2012 r. doszło na terenie budowy do spotkania z udziałem przedstawicieli stron i inspektora nadzoru. Notatka z tego spotkania po jej przesłaniu przez zamawiającego wykonawcy nie została podpisana przez wykonawcę. Zawierała ona wykaz robót budowlanych nie wykonanych oraz wykonanych niezgodnie z dokumentacją projektową. Odmawiając podpisania notatki ze spotkania, wykonawca nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, że wymienione w niej roboty nie zostały wykonane oraz wezwał zamawiającego do przystąpienia do odbioru końcowego robót. W piśmie z dnia 23 listopada 2012 r. pozwana Gmina odmówiła przystąpienia do odbioru końcowego twierdząc, że przedmiot umowy nie został wykonany i wyznaczając wykonawcy do dnia 15. Grudnia 2012 r. termin na zgłoszenie robót do odbioru końcowego. Notą księgową nr (...)z dnia 26 listopada 2012 r. pozwana obciążyła wykonawcę karą umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w kwocie 53 566,36 zł. Przy piśmie z dnia 6 grudnia 2012 r. wykonawca przesłał zamawiającej jednostronny protokół przekazania przedmiotu umowy wraz z fakturą nr (...)na kwotę 368 860,51 zł brutto za wykonane roboty. W dniu 7 grudnia 2012 r. wykonawca przesłał zamawiającemu fakturę nr (...)na kwotę 1 824 982,30 zł brutto za wykonane roboty dodatkowe oraz zamienne wraz z kosztorysami robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych. Kosztorys na roboty dodatkowe obejmujące wykonanie przejścia pod gazociągiem został sprawdzony i skorygowany przez inspektora nadzoru do kwoty 120 889,87 zł brutto. Pozostałe kosztorysy sporządzone przez wykonawcę na roboty dodatkowe nie zostały zweryfikowane przez inspektora nadzoru. Były to kosztorysy: a) na roboty dodatkowe (zamienne) związane z robotami w gruntach skalistych (kat. gruntów I-VII) na kwotę 585 957,18 zł brutto. Kosztorys ofertowy sporządzony przez wykonawcę w dniu 25 lipca 2012 r. na te roboty opiewał na kwotę 95 986,16 zł brutto, b) na roboty dodatkowe związane z robotami w gruntach kamienistych (kat. gruntów I-V) na kwotę 1 188 089,56 zł brutto. Kosztorys ofertowy na te roboty opiewał na kwotę 415 509,19 zł brutto, c) na roboty dodatkowe obejmujące odwodnienie przepompowni ścieków (...) i (...) igłofiltrami na kwotę 36 336,17 zł brutto, d) na roboty dodatkowe obejmujące odwodnienie wykopów kanalizacji sanitarnej na kwotę 255 180,77 zł brutto, e) na roboty dodatkowe obejmujące odwodnienie wykopów kanalizacji deszczowej na kwotę 150 024,11 zł brutto.

Pozwana Gmina zwróciła powodom fakturę nr (...)argumentując, że podstawą do wystawienia faktury końcowej jest protokół odbioru końcowego robót sporządzony przez strony i inspektora nadzoru oraz fakturę nr (...)wobec braku podstaw prawnych do jej zapłaty.

W dniu 6 marca 2013 r. strony podpisały protokół konieczności i aneks nr (...)do umowy. Na podstawie (...) pkt (...) i (...) pkt (...) umowy dokonano modyfikacji świadczenia wykonawcy poprzez wyrażenie przez zamawiającego zgody na wykonanie robót zamiennych związanych ze zmianą pozwolenia na budowę, w następstwie błędów w dokumentacji projektowej. Zmianie w związku z tym uległa wysokość wynagrodzenia na kwotę 9 980 096,79 zł brutto. Dokonano także zmiany terminu wykonania umowy do dnia 31.03.2013 r.

W dniu 28 marca 2013 r. wykonawca zgłosił zamawiającemu roboty budowlane do odbioru końcowego. W dniu 17 kwietnia 2013 r. odbył się odbiór końcowy robót.

Przy tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy wskazał, że łącząca strony umowa nr (...) o roboty budowalne została zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przetargu, przeprowadzonego w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej pzp), które w art. 67 ust. 1 pkt 5 przewiduje możliwość zawierania umów na roboty dodatkowe w trybie udzielenia przez zamawiającego zamówień dodatkowych z wolnej ręki. Definiuje przy tym roboty dodatkowe jako roboty budowlane nie objęte zamówieniem podstawowym. Dalszymi warunkami udzielenia zamówienia dodatkowego jest aby nie przekraczało ono łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, było niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego oraz aby konieczność wykonania robót dodatkowych była następstwem sytuacji niemożliwej do przewidzenia wcześniej. Przepis art. 139 ust. 2 ustawy pzp wymaga aby umowa w sprawach zamówień publicznych była zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Powyższy wymóg dotyczy wszelkich umów zawieranych w trybie tej ustawy, zarówno podstawowych jak i umów zawieranych z wolnej ręki w trybie art. 67 pzp. Nie było zatem możliwym zawarcie umowy o roboty dodatkowe w trybie zamówienia dodatkowego z wolnej ręki poprzez fakty konkludentne . Już to powodowało, że oparte na art. 189 k.p.c. żądanie ustalenia istnienia pomiędzy stronami stosunku prawnego czyli umowy na wykonanie robót dodatkowych niezasadnym . Sąd pierwszej instancji uznał także , że nie było podstaw do uwzględnienia żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego o kwotę 1 824 982,30 zł stanowiącą wartość robót dodatkowych. Sąd odwołał się do art. 144 ustawy pzp i wskazał, że norma ta zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił warunki takiej zmiany. Wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy robót budowlanych ustalone umowie zawartej w powyższym trybie może być zmienione w oparciu o art. 632§2 kc, tylko wówczas gdy zamawiający taką możliwość przewidział. Zarówno specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowiąca załącznik nr(...) do umowy jak i umowa w §(...) pkt (...) oraz §(...) pkt (...) i (...) przewidywały zmianę umowy w zakresie wynagrodzenia w formie aneksu w przypadku robót zamiennych, czyli wykonanych w zamian robót zawartych w dokumentacji projektowej oraz robót zaniechanych czyli przewidzianych dokumentacją których wykonanie stało się zbędne. Podstawą do określenia wynagrodzenia za roboty zamienne oraz zaniechane miał być protokół konieczności uzgodniony przez strony oraz kosztorysy sporządzone przez wykonawcę na zasadach określonych w §(...) pkt (...)i (...) umowy. W oparciu o powyższe postanowienia umowne strony zawarły w dniu 6 marca 2013 r. Aneks nr (...)zmieniający wysokość wynagrodzenia ryczałtowego z kwoty 9 919 696,80 zł brutto ustalonej Aneksem nr (...)ma kwotę 9 980 096,79 zł brutto. Umowa o roboty budowalne nie przewidywała zatem zmiany wysokości wynagrodzenia, za wyjątkiem robót zamiennych i zaniechanych, jednak nie regulowała kwestii robót dodatkowych.

W przypadku odmowy przez zamawiającego zawarcia umowy o roboty dodatkowe w trybie art. 67 p.z.p. lub odmowy zmiany wynagrodzenia umownego w trybie art. 144 p.z.p. podstawą do zmiany wysokości ustalonego umową wynagrodzenia mógł być przepis art. 357 ^{( 1)} k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 pzp. W tym jednak wypadku warunki gruntowe były przewidywalne. Sąd wskazał, że stosownie do art. 31 ust. 1 p.z.p. zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Przedmiar robót nie stanowił koniecznego elementu dokumentacji projektowej. Przedmiary robót stanowiły załącznik nr (...) do SIWZ. Jednocześnie w pkt (...)SIWZ znajdował się zapis, że załączone do dokumentacji przedmiary robót nie stanowią elementu dokumentacji projektowej, mają charakter orientacyjny i pomocniczy. Paragraf (...) pkt (...) umowy o roboty budowlane nakładał na wykonawcę obowiązek ich wykonania zgodnie z dokumentacją projektową dostarczoną przez zamawiającego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierała dokumentacja projektowa stanowiąca załącznik nr(...) do SWIZ (§(...) pkt (...)) i specyfikacja techniczna wykonania i obioru robót stanowiąca załącznik nr (...) do SWIZ (§(...) pkt (...)). Z powyższego wynika, że w świetle umowy przedmiar robót nie wchodził w skład dokumentacji projektowej i miał charakter jedynie pomocniczy.

Sąd pierwszej instancji podkreślił ryczałtowy charakter wynagrodzenia umownego i wskazał, że przepis art. 647 k.c. nakłada na wykonawcę obowiązek oddania przewidzianego w umowie obiektu wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Stosownie do art. 649 k.c. w razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Jeżeli zatem dane roboty były przewidziane dokumentacją projektową stanowiącą podstawę do określenia przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy ciążył obowiązek ich wykonania bez względu czy były one ujęte w przedmiarze robót czy też nie. W skład dokumentacji projektowej wchodziły projekty architektoniczno-budowalne sieci kanalizacji sanitarnej sporządzone przez (...) Sp. z o.o. oraz dokumentacja geotechniczna sporządzona na zlecenie projektanta przez T. C. i R. H., zaś kanalizacji deszczowej dokumentacja geotechniczna dla B.sporządzona przez NOT w T. i projekt architektoniczno-budowlany dla P. sporządzony przez (...) S.A. w T.. Z dokumentacji geotechnicznej opracowanej na potrzeby projektu architektoniczno-budowlanego, ustalającej warunki gruntowo-wodne w rejonie budowy kanalizacji sanitarnej dla miejscowości m.in. D., C., K., Z. w gminie M., wynika, że stwierdzono występowanie na tym terenie, w następstwie wykonania odwiertów, gruntów kategorii II-VI. Do kategorii V-VI zostały zaliczone skały miękkie: wapień, margiel i łupki. W przedmiocie warunków wodnych w dokumentacji geotechnicznej znalazło się stwierdzenie, że lustro wody ma charakter swobodny oraz że po intensywnych opadach atmosferycznych lub po wiosennych roztopach wody wsiąkowe mogą pojawić się nawet przy samej powierzchni gruntu. Jak też i to, że stan wód gruntowych ulega znacznym wahaniom w różnych okresach czasu.

W dokumentacji geotechnicznej dotyczącej sieci kanalizacji deszczowej dla B.stwierdza się sezonowe wahania zwierciadła wód gruntowych wynoszące 0,5 m. W wykonanych otworach badawczych wody gruntowe występowały na głębokości 0,7-2,2 m pod poziomem terenu. Z kolei w projekcie architektoniczno-budowlanym sieci kanalizacji opadowej dla P. wody gruntowe występowały na głębokości 1,05-2,55 m ppt. Poziom wód uznano za ściśle związany z poziomem wody w rzece C. oraz intensywnością opadów atmosferycznych i ulegający okresowym wahaniom.

W specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych za pomocą której zamawiający opisał przedmiot zamówienia, (...) Roboty ziemne, przewidziano odwodnienie wykopów przy pomocy, w zależności od potrzeb, igłofiltrów lub pomp spalinowych lub elektrycznych. Powyższe okoliczności wskazywały na to, że dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót stanowiące załącznik nr (...) do umowy, będące także załącznikami nr(...)i (...) do SWIZ, przewidywały występowanie gruntów kategorii II-VI (czyli wyższych niż przedmiary robót) oraz zawierały dane dotyczące poziomu wód gruntowych czyniąc je mocno zależnymi od pory roku i warunków atmosferycznych. Dokumentacją powyższą wykonawca dysponował zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i w chwili podpisywania umowy o roboty budowalne. A zatem konieczność przejścia z siecią kanalizacji sanitarnej przez grunty kamieniste i skaliste oraz wykonanie odwodnienia wykopów kanalizacji sanitarnej i deszczowej, w następstwie wysokiego poziomu wód gruntowych po opadach deszczu, wykonawca winien był przewidzieć i skalkulować. Zdaniem Sądu nie zaszły przesłanki do podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 357 ^{( 1 )}k.c. albowiem nie doszło do nadzwyczajnej zmiany stosunków, której skutków wykonawca nie mógł przewidzieć przy zawarciu umowy o roboty budowlane. Ponadto powodowie nie wykazali aby na skutek wykonania umowy ponieśli rażąca stratę czyli stratę ponad przeciętną, nie objętą typowym ryzykiem gospodarczym. W sytuacji niewykazania przez powodów, że dostarczona przez pozwaną Gminę dokumentacja projektowa posiadała wady, skutkujące koniecznością wykonania robót budowlanych w niej nie przewidzianych, za niezasadne należało także uznać roszczenie powodów o zapłatę kwoty 1 824 982,30 zł tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy (art. 471 kc). Także nie było podstaw do zasądzenia powyższej kwoty w oparciu o art. 405 kc tytułem bezpodstawnego wzbogacenia. Nawet bowiem zakładając, że wykonanie odwodnienia wykopów sieci kanalizacji sanitarnej i deszczowej na skutek wysokiego poziomu wód gruntowych oraz przejścia sieci kanalizacji sanitarnej przez grunty kamieniste i skaliste były robotami nie objętymi dokumentacją projektową, nie można uznać, aby nastąpiło bezpodstawne wzbogacenie się pozwanej Gminy wskutek wykonania przez powodów sieci kanalizacji sanitarnej i deszczowej metodą bardziej pracochłonną i bardziej kosztowną niż wynikała z umowy. Efekt tych prac był bowiem identyczny jak prac wykonanych bez konieczności wykonania bardziej pracochłonnego odwodnienia i przejścia sieci przez grunty kamieniste i skaliste.

Zdaniem Sądu Okręgowego powództwo było zasadne jedynie w odniesieniu do robót budowlanych polegających na wykonaniu przejścia ze studniami betonowymi instalacji deszczowej pod siecią gazową średniego ciśnienia o wartości 120 889,87 zł brutto po korekcie dokonanej przez inspektora nadzoru. Pozwana bowiem przyznała, że były to roboty dodatkowe nie ujęte w dokumentacji projektowej oraz że w tym zakresie został sporządzony projekt zamienny.

Za niezasadny Sąd Okręgowy uznał zarzut przedawnienia roszczenia. Sąd pierwszej instancji wskazał, że roszczenie było roszczeniem bezterminowym wymagalnym zgodnie z art. 455 kc czyli niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do jego wykonania. Na powyższe roboty powodowie wystawili w dniu 7.12.2012 r. fakturę nr(...)z terminem zapłaty 6.01.2013 r. Zamawiający odmówił jej uregulowania, tak jak faktury końcowej nr (...) wskazując, że podstawą do wystawienia faktur jest protokół odbioru. Taki protokół odbioru końcowego robót strony podpisały w dniu 17.04.2013 r. Od dnia tego odbioru najpóźniej rozpoczął bieg trzyletni termin przedawnienia roszczenia powodów o zapłatę wynagrodzenia za roboty dodatkowe. Powództwo zostało wytoczone w dniu 22 grudnia 2014 r. a zatem przed upływem przedawnienia roszczenia obejmującego kwotę 120 889,87 zł.

Powyższe skutkowało uwzględnieniem powództwa jedynie co do kwoty 120 889,87 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 7 stycznia 2013 r. czyli upływu terminu zapłaty określonego w fakturze i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1. Stycznia 2016 r. (art. 405 kc, art. 481§1 i 2 kc). W pozostałej części Sąd powództwo oddalił.

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach procesu Sąd powołał Na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c. Sąd zniósł pomiędzy stronami koszty procesu. O kosztach zasądzonych od powodów na rzecz interwenienta ubocznego orzeczono na podstawie art. 107 zd. 3 k.p.c., zaliczając do nich opłatę od interwencji w kwocie 18 250 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 7 200 zł, opłatę skarbową w kwocie 17 zł (25 467 zł x 93,4%).

Apelację od tego wyroku wnieśli powodowie, zaskarżając wyrok w pkt I II, III i IV tj w zakresie oddalenia roszczeń powodów w dalszej części niż uwzględnione oraz co do kosztów procesu, zarzucając:

1.  Naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało wpływ na wynik postępowania a to :

- nierozpoznanie istoty sprawy, wobec okoliczności, iż Sąd Okręgowy w Kielcach nie ustalił, czy dokumentacja projektowa była prawidłowa pod względem prawnym i kompletna, a przedmiary stanowiły jej integralną część, jeżeli bowiem Sąd nie przeprowadził dowodu z opinii biegłego, to nie mógł prawidłowo ocenić tych kwestii;

- sprzeczność istotnych ustaleń zebranego w sprawie materiału dowodowego w zakresie przyjęcia, że prace budowlane były wykonywane w gruntach o klasach II- VI, które to grunty są gruntami o charakterze skalistym i kamienistym, podczas gdy tego typu grunty są oznaczane klasą VII;

- nie wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności, mających wpływ na wydanie orzeczenia w sprawie, a w szczególności zakresu wzbogacenia pozwanej o prace wykonane dodatkowo w związku z wykonaniem ich na podstawie projektu zamiennego lub ponadnadmiarowo;

- naruszenie przepisów postępowania, a to: art. 217, 316 § 1, 321 § 1, 233 § 1 i 328 § 2 k.p.c. przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na dokonaniu tej oceny w sposób dowolny i rażąco wadliwy, w następstwie którego doszło

do pominięcia części materiału zebranego w postępowaniu i braku wyczerpujących ustaleń bez wystarczającego ustalenia czy wyjaśnienia takiego stanu rzeczy, z obrazą przytoczonych przepisów;

- naruszenie przepisów postępowania, a to: art. 227, 278 w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. przy zastosowaniu art. 162 k.p.c. przez niezasadne oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego, wobec zgłoszenia w sposób odpowiadający prawu na podstawie art. 162 k.p.c. odpowiedniego zastrzeżenia do protokołu, w następstwie czego brak było wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy,

2. naruszenie prawa materialnego poprzez odmowę zastosowania przepisu art. 405 k.c. w zw. z art. 410§2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. w zakresie rozliczenia robót wykonanych na podstawie projektu zamiennego , za wyjątkiem prac wycenionych na 120889,87zł. oraz prac ponad nadmiarowych związanych z odwodnieniem i przeprowadzeniem sieci przez grunty kamieniste i skaliste, wobec uznania przez Sąd pierwszej instancji identyczność efektu prac, gdyby były wykonywane w gruntach miękkich, podczas gdy już z samej logiki i doświadczenia życiowego wynika, że taki wniosek jest całkowicie dowolny. Strona powodowa wniosła o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez zasądzenie dalszej kwoty l.704.092,43 złotych oraz ustalenie na podstawie art. 189 k.p.c. , że strona pozwana udzieliła powodom zamówienia dodatkowego z wolnej ręki w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w ramach inwestycji pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: Zorza, część D., K., C. oraz na budowie kanalizacji deszczowej w miejscowościach: B.i P.” poprzez zawarcie w sposób dorozumiany (per facta concludentia) umowy na wykonanie robót dodatkowych, które polegały na:

a) przejściu części sieci kanalizacyjnej przez grunty budowlane o innej klasie (wyższej), niż pierwotnie wskazane w dokumentacji projektowej przygotowanej i dostarczonej powodom , skutkujące koniecznością zastosowania innej, droższej. technologii prowadzenia prac budowlanych,

b) wykonaniu odwodnienia przepompowni (...)i (...) znajdujących się na trasie sieci kanalizacji sanitarnej, wykonaniu odwodnienia wykopów instalacji sanitarnej, oraz wykonaniu odwodnienia wykopów instalacji deszczowej, z uwagi na występowanie wysokiego poziomu wód gruntowych, wobec braku w dokumentacji projektowej przygotowanej i dostarczonej powodom przez stronę pozwaną informacji o poziomach nawodnienia gruntów, co skutkowało koniecznością wykonania nieprzewidzianego wcześniej odwodnienia z zastosowaniem technologii igłofiltrów,

c) wykonaniu przejścia ze studniami betonowymi instalacji deszczowej pod siecią gazową średniego ciśnienia, nie ujawnionej w dokumentacji projektowej przygotowanej i dostarczonej powodom przez stronę pozwaną.

Powodowie podnieśli, że wykonano roboty dodatkowe nie ujawnione w dokumentacji projektowej, przygotowawczej , wartość tych robót nie przekroczyła 50% wartości realizowanego zamówienia a wykonanie prac było konieczne do prawidłowego wykonania robót podstawowych i niemożliwe wcześniej do przewidzenia. Zdaniem apelujących dokumentacja za którą odpowiada strona pozwana była niekompletna badanie gruntów przed przystąpieniem do prac było niedopuszczalne i utrudnione z uwagi na ochronę własności i niemożliwym było zweryfikowanie poprawności badania odwiertów i deklarowanych klas gruntów. Ryzyko wykonania zostało blednie przerzucone na wykonawcę.

Strona powodowa wniosła też o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.

Strona pozwana wniosła o oddalenie apelacji i o zasądzenie kosztów postepowania apelacyjnego. Zakwestionowała stanowisko powodów o zawarciu umowy przez czynności konkludentne i podtrzymała stanowisko, ze powodowie mogli na podstawie dokumentacji projektowej przewidzieć sposób wykonania prac jako został faktycznie wykonany. Powodowie nie wykonali żadnych prac ponad zakres zamówienia a strona pozwana nie jest wzbogacona skoro otrzymała taki efekt jaki wynikał z dokumentacji projektowej i zwartej umowy.

Interwenient uboczny wniósł o oddalenie apelacji . Podniósł, że uwzględnienie roszczenia przez Sąd Okręgowy dotyczyło robót budowlanych polegających na wykonaniu przejścia ze studniami betonowymi instalacji deszczowej pod siecią gazową średniego ciśnienia. Projekt w tym zakresie nie był wykonywany przez interwenienta. Tym samym brak jest podstaw do wyprowadzania domniemania wadliwości projektu kanalizacji sanitarnej sporządzanej przez interwenienta. Interwenient zarzucił, że reżim zamówień publicznych w tym przepisy o formie wykluczają przyjęcie ważności umowy zawartej per facta concludentia, ponadto wskazał, że inna technika wykonania kanalizacji sanitarnej , która nie spowodowała zmiany długości czy też przebiegu w stosunku do wyznaczonego dokumentacja projektową, nie prowadzi do uznania wykonania prac dodatkowych , wykraczających ponad zamówienie podstawowe. Wykonanie odwodnienia wykopów sieci kanalizacji sanitarnej i deszczowej na skutek wysokiego poziomu wód gruntowych oraz przejścia sieci kanalizacji przez grunty kamieniste i skaliste nie stanowiło prac dodatkowych a jedynie inny sposób wykonania przewidzianych wcześniej robót. Odbiór dotyczył kanalizacji a nie prac wskazanych przez powodów w apelacji. Ponadto odwierty zostały wykonane prawidłowo na co wskazują zeznania świadków i kategoria gruntów została prawidłowo określona. Poziom wód gruntowych zależny jest od warunków atmosferycznych i pory roku co wywołuje konieczność odpowiedniego dostosowania w czasie realizacji prac . Warunki te mogą być inne w chwili projektowania . Użycie pomp względnie igłofiltrów nie mogło więc być ujęte w przedmiarze.

Rozpoznając apelację Sąd Apelacyjny uznał w zasadzie za własne ustalenia Sądu Okręgowego z tą zmianą, że ustalił iż przy przygotowaniu dokumentacji geotechnicznej nawiercano otwory jedynie do głębokości 3 metry, podczas gdy zasady wykonywania otworów badawczych dla obiektów liniowych wymagają głębokości 4 metry od dna wykopów a więc w tym przypadku otworów o głębokości min. 5,2 m. Także zbyt mała była liczba otworów. Ani głębokość ani też liczba otworów i ich odległości nie miała jednak znaczenia dla wniosków opinii geotechnicznej a w konsekwencji nie przekładało się to na konieczność wykonania prac dodatkowych. Biegły bowiem logicznie wskazał, że kwestia ilości otworów miałby znaczenie gdyby różnice względem poziomu wód gruntowych były znaczne a w tym przypadku tak nie było i ostatecznie projekt był prawidłowy /dowód : opinia biegłego inż. C. D. k- 1303 i k1386, wyjaśnienia biegłego – protokół z dnia 25 czerwca 2018r./.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Obowiązkiem zamawiającego działającego na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych jest opisanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (art. 31 p.z.p.) oraz opisane przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2016 r. I CSK 306/15 LEX nr 2032362). On także ponosi ryzyko wadliwie przygotowanej dokumentacji skoro na niej bazuje przystępujący do przetargu, oceniając czy cena w stosunku do zakresu robót realizuje jego interesy ekonomiczne.

W skład dokumentacji projektowej kanalizacji deszczowej wchodziła dokumentacja geotechniczna. Zgodzić się można ze stroną powodową, że kwestia oceny tej dokumentacji i ewentualny wpływ jej wadliwości na konieczność zmian technologicznych zwiększających koszty budowy lub wpływających na wykonanie prac dodatkowych wymagała wiedzy specjalistycznej. Uzupełniające postępowanie dowodowe w postępowaniu apelacyjnym poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego inż. C. D. jakkolwiek potwierdza stanowisko strony powodowej o wadliwości odwiertów, to jednak ostatecznie potwierdza ustalenie Sądu Okręgowego, że dokumentacja ta była wystarczająca dla przyjęcia przez wykonawcę konieczności przejścia z siecią kanalizacji sanitarnej przez grunty kamieniste i skaliste. Wskazywała też ona na wysoki poziomu wód gruntowych po opadach deszczu, co oznacza, że wykonanie odwodnienia wykopów kanalizacji sanitarnej i deszczowej wykonawca winien był przewidzieć i skalkulować. Z opinii wynika, że poziom zwierciadła wód gruntowych w dokumentacji został prawidłowo określony (k-1347). Także dawała ona podstawę do oceny występowania gruntów kamienistych i skalistych. Słusznie też Sąd Okręgowy zwracał uwagę, że z dokumentacji przygotowanej przez interwenienta ubocznego wynikała możliwość występowania silnie spękanej skały wapiennej. Wskazane więc błędy przy wykonaniu odwiertów nie przełożyły się na konieczność zmian technologicznych, których wykonawca nie była w stanie przewiedzieć jak i nie wywołały konieczności wykonania prac dodatkowych tj odwodnienia i dodatkowego przejścia ze studniami betonowymi instalacji deszczowej ( oczywiście poza uznaną przez Sąd Okręgowy konieczność przejścia ze studniami betonowymi instalacji deszczowej pod siecią gazową średniego ciśnienia). Opinia biegłego w tym zakresie jest jednoznaczna i jasna (wyjaśnienia uzupełniające k.1385 oraz wyjaśnienia złożone na rozprawie apelacyjnej) i potwierdza ona dokonane w sprawie ustalenia. Zarzut więc naruszenia art. 233 k.p.c. nie mógł więc spowodować uwzględnienia apelacji.

Nie było potrzeby przeprowadzenia kolejnej opinii biegłego z zakresu budownictwa. Opinia biegłego C. D. była przekonująca pełna a dodatkowo spójna z dowodami powołanymi przez Sąd Okręgowy. Niezadowolenie powoda z wniosków tej opinii nie jest podstawą do uzupełniania postępowania dowodowego o kolejną opinię biegłych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2016 r. V CSK 262/15 Legalis nr 1460401).

Wykonawca nie może żądać zapłaty dodatkowego wynagrodzenia jeżeli na etapie realizacji inwestycji okazało się, że nie uwzględnił on wynikającego z dokumentów ryzyka występowania wód gruntowych. Te bowiem wynikały z opinii geotechnicznej. Zgodnie z art. 32 ust. 1 z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2007 Nr 223, poz. 1655) obowiązującego w dacie postępowania w sprawie przedmiotowego zamówienia podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Należy przyjąć, że to wykonawca przyjmuje na siebie ryzyko niedoszacowania prac. Do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy, chyba że wskazano inną regułę preferencyjną (art. 6 p.z.p.). Już z samej umowy wynika , że głównym przedmiotem prac było wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej i budowa kanalizacji deszczowej. Niewątpliwie więc strony łączyła umowa o roboty budowlane, do której możliwe było analogiczne zastosowanie przepisów o wynagrodzeniu z umowy o dzieło przy uwzględnieniu jednak reżimu wynikającego z prawa zamówień publicznych, na co zwracał uwagę Sąd pierwszej instancji. W razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca podjął się wszystkich prac objętych projektem (art. 649k.c.). Poza sporem jest, że wynagrodzenie miało w tym przypadku charakter ryczałtu. Zasadniczo więc wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, nawet jeżeli poniósł on wyższe koszty niż zakładał. Ustalone w sprawie okoliczności nie pozwalają zaś na zastosowanie w sprawie art. 632§2 k.c. czy też art. 357 ^{( 1)} k.c, w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. , skoro nie wykazano by w toku procesu inwestycyjnego doszło do zmiany okoliczności wskazujących na zmianę zakresu robót. Nie doszło bowiem do wskazywanej przez apelująca zmiany przebiegu sieci lub zwiększenia jej długości. W tym przypadku nie określono wynagrodzenia kosztorysowego i wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia na tej podstawie, że zakres wykonania odwodnienia z zastosowaniem igłofiltrów był szerszy niż wcześniej przez niego zakładany. Odwodnienie zaś miało zostać wykonane na całym przebiegu sieci. Bez znaczenia jest podnoszona przez stronę powodową okoliczność, że powodowie mieli mało czasu na weryfikację dokumentacji architektoniczno- budowlanej pod kątem zgodności z rzeczywistymi warunkami geologicznymi i stosunkami wodnymi skoro dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót zawierały dane dotyczące poziomu wód gruntowych i przewidywały wykonanie odwodnienia wykopów i to w całym zakresie trwania robót ziemnych. Wskazano też tamże, że do wykonania odwodnienia należało zastosować w zależności od potrzeb igłofiltry lub pompy spalinowe lub elektryczne. Także specyfikacja techniczna kanalizacji deszczowej w B.przewidywała wykonanie odwodnienia za pomocą m.in. igłofiltrów. Wykonawca mógł też żądać dodatkowych wyjaśnień od zamawiającego w wypadku jakichkolwiek wątpliwości.

Zasady dotyczące zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określa łączący strony stosunek prawny. Poza innym położeniem gazociągu niż zakładany( co wiązało się z uwzględnionym przez Sąd Okręgowy wykonaniem dodatkowego obejścia), strona powodowa nie wykazała konieczności innych odstępstw, które mogły uzasadniać zasądzenie wynagrodzenia dodatkowego.

Nie było konieczności dopuszczenia, wnioskowanej przez powodów na rozprawie apelacyjnej, dowodu z opinii geologicznej, skoro nawet powoływana przez powodów opinia sporządzona przez geologa na ich wniosek, wskazywała że na kilku odcinkach robót występuje grunt kategorii VII a przeważa grunt kamienisty. Także we wniosku z dnia 1 sierpnia 2012 r. powodowie powoływali się na występowanie nieprzewidzianego w dokumentacji projektowej gruntu kategorii V-VI (kamienistego) oraz kategorii VII (litej skały). Biegły z zakresu budownictwa oceniał z punktu widzenia profesjonalnego wykonawcy obiektów liniowych czy właśnie takich gruntów mógł się wykonawca spodziewać na podstawie dokumentacji zaoferowanej przez powodów. Wnioski zaś opinii dawały odpowiedź twierdzącą. Nawet jeżeli dokumentacja geotechniczna dotycząca projektu kanalizacji wprost nie wskazywała wymagania odwodnienia wykopów pod sieć, to jednak (na co zwracał uwagę Sąd Okręgowy) w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, za pomocą której zamawiający opisał przedmiot zamówienia, (...) Roboty ziemne, przewidziano odwodnienie wykopów w zależności od potrzeb, przy pomocy, igłofiltrów lub pomp spalinowych lub elektrycznych. Z dokumentacji geotechnicznej wynikało natomiast, że grunty są gorszej klasy niż wynikało to z przedmiarów robót oraz zawierała ona dane dotyczące wysokiego poziomu wód gruntowych.

Zgodnie z postanowieniami ZIWZ roboty nie ujęte w przedmiarze robót a występujące w projekcie budowlano wykonawczym lub z niego wynikającym nie są robotami dodatkowymi. Umowa zakładała więc, że projekt wykonawczy może odbiegać od przedmiaru i wskazywała, że w przypadku rozbieżności pomiędzy przedmiarem a projektem budowlano- wykonawczym decydujący dla ustalenia zakresu robót jest projekt wykonawczy. Biegły w wyjaśnieniach ustnych jednoznacznie wskazał, że wykonawca powinien uwzględnić zarówno ryzyko wystąpienia wysokiego poziomu wód gruntowych jak i gruntów skalistych przy istniejącej dokumentacji projektowej.

Brak jest też w tym przypadku wykazania okoliczności wskazujących, że doszło do wyrażenia zgody na dalsze rozszerzenia zakresu umowy. Strona powodowa nie wskazuje na takie okoliczności , które na zewnątrz mogłyby wskazywać na wolę modyfikacji łączącego strony stosunku a tym bardziej na zawarcie per facta concludentia nowej umowy na wykonanie robót dodatkowych. W przypadku gdy zamawiający uznawał konieczność wykonania robót dodatkowych to wyrażał to w tym przypadku na zewnątrz poprzez sporządzenie aneksu do umowy wraz z protokołem konieczność. Co więcej nawet sama apelacja wskazuje, że strona pozwana konsekwentnie wyrażała stanowisko, że nie uznaje konieczności prac dodatkowych. Sąd Okręgowy słusznie zwracał także uwagę na brak pisemnej formy wymaganej dla ważności umowy o roboty dodatkowe. Nie doszło więc do naruszenia art. 189 k.p.c.

W orzecznictwie przyjmuje się, że do umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, która z braku właściwej formy okazała się nieważna istnieje możliwość stosowania przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu tj art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. ( np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2013 r. II CSK 248/12 PZP 2013 nr 2, str. 77). Dopuszczalne więc było przyjęcie, iż stronie, która skorzystała z efektów prac wykonanych na podstawie nieważnej umowy jest bezpodstawnie wzbogacona. W tym jednak przypadku zamawiający otrzymał przedmiot wskazany w projekcie i umowie i nic ponadto a z opinii wynikało jednoznacznie, że nie istniała konieczność wykonania żadnych prac dodatkowych. Wyższe zaś koszty własne wykonawcy, które mógł on przewidzieć na podstawie dokumentacji projektowej i technicznej nie mogą być przerzucone na zamawiającego przy przyjętym wynagrodzeniu ryczałtowym . Strona powodowa zgodnie z umową miała obowiązek skalkulowania wykonania odwodnienia wykopów. Zarówno opinia jak i powołane przez Sąd Okręgowy dowody z dokumentów, w tym specyfikacja techniczna wykonania robót i projekt architektoniczno-budowlanym oraz dowód z zeznań I. R. wskazują, że strona powodowa winna zakładać wysoki poziom wód gruntowych i konieczność zastosowania technologii igłofiltrów. Twierdzenia więc o konieczności zastosowania, innej niż przewidywana technologii nie zostały udowodnione. W projekcie wskazano także, że przepompownie i separator będą wymagały odwodnienia, stąd też odwodnienie m.in. przepompowni (...) i (...) czy też przejście ze studniami betonowymi instalacji deszczowej nie mogło stanowić prac dodatkowych wzbogacających stronę pozwaną (opinia k.1303). W projekcie uwzględniono konieczność wykonania odwodnienia przepompowni (...) i(...) znajdujących się na trasie sieci kanalizacji sanitarnej. W aspekcie zaś załącznika nr (...) do SIWZ oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót stanowiącej załącznik nr (...) do SIWZ a także wynikającej z dokumentacji geotechnicznej wysokich stanów wody strona powodowa musiała zakładać wykonanie odwodnienia wykopów.

Nie można więc w tym przypadku uznać, że konieczność wykonania odwodnienia prowadziła do naruszenia równowagi kontraktowej na korzyść zamawiającego. Strona powodowa nie wykazała by doszło do poszerzenia zamówienia o prace, które pierwotnie nie były w nim przewidziane ani też nie wykazała nieprzewidywalnej konieczności zwiększenia kosztów własnych. Jak bowiem wynika z opinii niezależnie od klasy gruntu konieczność odwodnienia w związku z wysokim poziomem wód gruntowych była przewidywalna. Jakkolwiek nie wskazywano, że jest to grunt VII klasy to jednak wiadomo było, że są to grunty twarde kamieniste i skaliste. Nie stanowi zmiany przedmiotu umowy wykonanie robót, których strona powodowa wcześniej nie skalkulowała, a które jednak powinna skalkulować jako profesjonalista składający ofertę.

Z tych względów apelację jako niezasadną oddalono na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98§1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 391§1 k.p.c. i przy zastosowaniu §2pkt 7 i §10 ust.1 pkt 2 oraz § 15 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015r. poz. 1800 ). Koszty sądowe związane z przeprowadzeniem dowodu z opinii biegłego, w części w jakiej nie zostały pokryte zaliczką, ściągnięto przy zastosowaniu art. 113 ust. 1 u.k.s.c.

SSA Sławomir Jamróg SSA Hanna Nowicka de Poraj SSA Regina Kurek