Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 listopada 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 15 listopada 2013 r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa U. K.

przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w D. i (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w M.

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt I C 817/11,

1)  oddala apelację;

2)  oddala wnioski pozwanych o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt I ACa 722/13

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Katowicach oddalił powództwo U. K. kierowane przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w D. i (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w M. o zapłatę kwoty 977 458,19 zł z ustawowymi odsetkami od wyszczególnionych w pozwie kwot i zasądził od powódki tytułem kosztów procesu po 12 617 zł na rzecz każdej z pozwanych spółek. Powódka w uzasadnieniu pozwu wskazywała, że wykonała dla pozwanej (...) roboty budowlane zgodnie z umową, a odpowiedzialność drugiej pozwanej wynika z art. 647 k.c. W związku z wykonaniem prac powódka wystawiła 27 faktur, a do każdej z nich dołączyła protokół odbioru. Pomimo wezwania do zapłaty, żadna z pozwanych nie uregulowała należności.

Sąd Okręgowy ustalił następujące okoliczności.

W dniu 30 czerwca 2008 roku pomiędzy Przedsiębiorstwem (...) s.c. w C. i (...) spółką z o.o. w D. została zawarta umowa o wykonanie prac budowlanych budynku biurowego spółki (...) za wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości 7.171.000,00zł plus podatek VAT, obejmującym wszystkie wydatki przewidziane do wykonania wszelkich robot wraz z robotami dodatkowymi (art.(...) umowy). Na wypadek zmian w projekcie, dodatkowe żądania finansowe w stosunku do ustalonej ceny, miały być ocenione i oszacowane zgodnie z ustaleniami zawartymi w art. (...) umowy, a żądania te winny być zgłoszone w terminie 3 dni roboczych od pisemnego poinformowania wykonawcy przez zamawiającego o zmianach (art. (...) umowy). Konieczność wykonania nowych prac powinna być zatwierdzona przez przedstawiciela zamawiającego lub inwestora; wynagrodzenie miało być ustalone na podstawie wyceny prac według danych z wydawnictwa (...) dla stosownego zakresu robót z I kwartału 2008 roku, a ceny winny być przedstawione i zaakceptowane przez zamawiającego (art. (...) umowy).

Sposób wypłaty wynagrodzenia uregulowano w art. (...) umowy, a miało być rozliczane ryczałtem po wykonaniu kolejnych etapów robót na podstawie protokołu odbioru, z możliwością rozliczenia cząstkowego na wniosek wykonawcy. Wynagrodzenie za dany etap miało być płatne na podstawie faktury VAT w wysokości 90% kwoty tej faktury w terminie 30 dni od otrzymania faktury, a pozostałe 10 % miało być zatrzymane tytułem kaucji gwarancyjnej. W dalszej części ustalono warunki zwrotu zatrzymanej kwoty. Zasadność prawa do wynagrodzenia miała być potwierdzona w protokole podpisanym z ramienia wykonawcy przez kierownika budowy, natomiast z ramienia zamawiającego przez inspektora nadzoru lub przedstawiciela zamawiającego na budowie. Zamawiający miał prawo wstrzymania wypłaty danej części wynagrodzenia, jeżeli wykonawca nie wykonywał prawidłowo części robót lub nie potrafił udowodnić ich wykonania. Umową przewidziano też zasady naliczania kar umownych (art.(...) umowy). Wykonawca zobowiązał się do przestrzegania harmonogramu prac oraz do zakończenia robót budowlanych do dnia 31 marca 2009r. (art. (...) umowy).

W dniu 12 stycznia 2009r. zawarto aneks do umowy z dnia 30 czerwca 2008r., zmniejszający zakres prac objętych umową oraz zmniejszający wysokość wynagrodzenia ryczałtowego do kwoty 5.606.200,00zł (k. 147).

Pozwana (...) spółka z o.o. w D. była generalnym wykonawcą robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w dniu 7 lipca 2008r. z inwestorem (...) spółką z o.o. w M. (obecnie (...) spółka z o.o. w M.). Umowa ta była kilkakrotnie aneksowana, w dniu 4 czerwca 2009r. ustalono nowy termin zakończenia robót na dzień 31 lipca 2009r.

W okresie od 10 lipca 2008r. do 31 marca 2009r. spółka (...) posiadała ubezpieczenie techniczne wszelkiego ryzyka fizycznej utraty lub uszkodzenia prac budowlanych/montażowych w (...) S.A. Po upływie pierwotnego terminu realizacji umowy na budowę określonego na dzień 31 marca 2009r., pozwana spółka (...) nie zawarła kolejnej umowy ubezpieczenia od zdarzeń losowych, posiadając nadal ważną umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.

Termin wynikający w umowy łączącej spółkę (...) z pozwaną spółką (...) z dnia 30 czerwca 2008r., a określony na dzień 31 marca 2009r., nie został dotrzymany z powodu trudnego terenu, na którym prowadzono prace, niesprawnego przekazywania projektów wykonawczych, wprowadzanych przez inwestora zmian projektowych, w tym konieczności zmiany usytuowania budynku na działce oraz zmianie sposobu ocieplenia dachu, a także złej organizacji pracy, opieszałości wykonania prac budowlanych przez spółkę (...), konieczności naprawienia błędów wykonawczych dostrzeganych przez inspektora nadzoru w trakcie odbiorów prac. Projekt wykonawczy dachu, a w szczególności jego odwodnienia, nosi datę 15 kwietnia 2009r., z został przekazany przez projektanta do inwestora w połowie maja 2009r., a następnie niezwłocznie przekazany głównemu wykonawcy, a następnie firmie (...). Zmiana sposobu ocieplenia dachu nastąpiła z inicjatywy inwestora i przepisów korporacyjnych spółki (...), podjętej w styczniu 2009r. Ta zmiana projektowa wpłynęła na podwyższenie kosztów budowy, prace z wykonanie dachu zostały rozliczone pomiędzy B. a spółką (...). Brak dokumentacji wykonawczej nie wstrzymywał jednak prac na budowie, w czasie oczekiwania na jej uzupełnienie wykonywano inne prace. Po 31 marca 2009r. nie sporządzono nowego harmonogramu rzeczowo finansowego. Spółka (...) proponowała firmie (...) zawarcie aneksu do umowy przedłużającego termin zakończenia budowy, na tych samych warunkach, jakie uzgodniła z (...), jednak do jego zawarcia nie doszło.

Za wykonane prace spółka (...) wystawiała faktury, które zostały zapłacone w łącznej wysokości 4.925.600zł. Wynagrodzenie wypłacane spółce (...) w okresie od 1 października 2008r. do listopada 2009r. było pomniejszane o 10% w związku z zatrzymaniem przez pozwaną spółkę (...) kaucji gwarancyjnej. Kaucje gwarancyjne miały na celu zabezpieczenie kosztów usunięcia ewentualnych usterek powstałych w czasie budowy. Spółka (...) prace na budowie biurowca (...) w M. wykonywała do dnia 30 września 2009r. przy pomocy swoich podwykonawców. W tym czasie budowa nie była dokończona, nie były też usunięte wszystkie usterki. Do tego czasu zostały wykonane: attyka, częściowo łącznik między budynkami oraz zmiana aranżacji gabinetu dyrektora. Nie były natomiast wykonane prace przy fundamentach – ściany oporowe, przyziemie było skończone w stanie surowym, nie dokończono prac na dachu, elewacji, a także prac na poszczególnych kondygnacjach – zarówno budowlanych jak i instalacyjnych. Do zakończenia prac na elewacji brakowało około 10%, nie była otynkowana ściana przednia i wejście. Ostatnie prace związane z wykonaniem elewacji były prowadzone w grudniu 2009r.

W nocy z 15 na 16 lipca 2009r. wystąpiły na terenie M. bardzo obfite opady deszczu, które doprowadziły do zalania budynku biurowca, sytuację pogorszyło zaniechanie podłączenia pomp w przepompowni wód deszczowych zabieranych przez odwodnienie pod skarpami. Budynek został zalany z zewnątrz do wysokości 10-15cm poniżej parapetów. W tym czasie nie był zakończony system odwodnienia budynku oraz dach. Woda do budynku dostała się także przez dylatację z dachu, rury i kanały wentylacyjne. W tym czasie na dachu była położona papa jednowarstwowa, nie był założony jeden świetlik oraz klapy dymowe. Klapy dymowe zostały założone przez (...) po zejściu firmy (...) z budowy, również sam projekt tych klap został przekazany wykonawcy po 30 września 2009r. Zalanie budynku spowodowało wstrzymanie robót wentylacyjnych i konieczność osuszenia budynku przez generalnego wykonawcę, po skutecznym osuszeniu budynek miał być zgłoszony do przeglądu celem uzyskania zgody na kontynuowanie prac wykończeniowych i rozruchów instalacji. W kolejnych dniach stwierdzono przekroczenie zawartości grzybów w powietrzu zagrażające naturalnemu środowisku człowieka, inspektor nadzoru polecił usunięcie elementów i materiałów zagrzybionych, wykonać dezynfekcję i po osuszeniu ponownie wykonać badania na obecność grzybów. Osuszaniem zajmowała się firma wynajęta przez spółkę (...), prace te trwały około 2 miesięcy, lecz nie były skuteczne. Osuszanie dokończyła spółka (...) po zejściu B. z budowy. Od 17 września 2008r. w dzienniku budowy inspektor nadzoru budowlanego dokonywał wpisów, zwracając wykonawcy uwagę na nieprawidłowości w wykonanych pracach, dotyczące nieprzestrzegania przepisów bhp.

Pismem z dnia 29 lipca 2009r. pozwana spółka (...) wezwała spółkę (...) do zmiany sposobu wykonywania robót. W dniu 3 sierpnia 2009r. powódka poinformowała pozwaną (...), że osuszaniem budynku zajmuje się wyspecjalizowana niezależna firma. W piśmie z dnia 17 sierpnia 2009 roku spółka (...) złożyła spółce (...) oświadczenie o zamiarze odstąpienia od umowy z dnia 30 czerwca 2009r. w całości lub części robót niewykonywanych i wykonywanych nieprawidłowo z powodu opóźnień, które uniemożliwiły zakończenie robót do dnia 30 lipca 2009r. Pozwana zwróciła uwagę, że pomimo wcześniejszego wezwania, nie przedstawiono harmonogramu dalszych prac po 30 lipca 2009r., nie zmieniono niewłaściwego pokrycia dachu, zbyt późno przystąpiono do prac związanych z osuszaniem zalanych pomieszczeń, ignorowano spotkania z inwestorem oraz nadzorem, brak zapewnienia odpowiedniej liczby pracowników niezbędnej do właściwej kontynuacji robót, niewłaściwe zabezpieczenia pokrycia dachu oraz nieprawidłowości w wykonaniu zadań, wady i usterki opisane w protokołach z narad z dnia 17 i 24 lipca 2009r. Pozwana wezwała do renegocjacji umowy do dnia 27 sierpnia 2009r.

Pismem z dnia 30 września 2009 roku pozwana spółka (...) złożyła wobec (...) s.c. oświadczenie o częściowym odstąpieniu od umowy w związku z brakiem reakcji na pismo z dnia 28 lipca 2009r. i dalszym nienależytym wykonywaniem umowy z dnia 30 czerwca 2009r.

Pismem z dnia 2 listopada 2009 roku pozwana spółka (...) złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie art. (...) umowy z przyczyn leżących po stronie (...) s.c., t.j. poważnych nieprawidłowości co do sposobu wykonywania robót oraz ich terminowości, powołując się w tym zakresie na pisma z dnia 29 lipca 2009r., 17 sierpnia 2009r. i 30 września 2009r., nie przystąpienia do poprawy usterek i nieprawidłowości, niezachowania wszelkich terminów wykonania prac objętych umową oraz opuszczenia terenu budowy. Pozwana poinformowała także, że w związku opuszczeniem terenu budowy powołuje wykonawców zastępczych, którzy będą kontynuować zaniechane prace. Główną przyczyną odstąpienia od umowy przez spółkę (...) było zejście z budowy przez spółkę (...).

W odpowiedzi na odstąpienie od umowy powódka w piśmie z dnia 24 listopada 2009r. poinformowała, że stawiane zarzuty są niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym, wszystkie zgłaszane usterki były usuwane przez podwykonawców, a opóźnienie wykonania prac nastąpiło na skutek zalania po ulewnych opadach deszczu, zarzuciła też brak ubezpieczenia budowy przez pozwaną spółkę (...), a pracownicy B. opuścili teren budowy na skutek nalegań pozwanej. Nadto wskazała na brak inwentaryzacji robót i materiałów budowlanych.

W dniu 17 listopada 2009r. odbyło się w siedzibie spółki (...) w D. spotkanie z udziałem powódki, M. M., A. S. i J. P.. (...) poinformował, że przygotowywana jest dokumentacja fotograficzna usterek na budowie, która będzie stanowiła załącznik do porozumienia, a B. może w każdej chwili zweryfikować na budowie przygotowywaną dokumentację dotyczącą usterek, zaś koszt ich usuwania będzie potrącony z wynagrodzenia B.. Strony nie doszły do porozumienia co do wartości robót, które należy wykonać aby zakończyć budowę. Strony postanowiły dokonać sprawdzenia rozbieżności, które pojawiły się w trakcie rozmów i spotkać się ponownie 25 listopada 2009r., celem kontynuowania rozmów. W mailu z dnia 23 listopada 2009r. powódka napisała, nawiązując do spotkania z 17 listopada 2009r., że w punkcie (...) strony ustaliły, iż kosztami usuwanie usterek jakie wystąpią będą obciążani podwykonawcy. W odpowiedzi A. S. wskazał, że dla niego partnerem jest B., więc kosztami usunięcia usterek będzie obciążony B., który dalej może obciążać swoich podwykonawców.

Po odstąpieniu od umowy strony prowadziły rozmowy dotyczące rozliczenia budowy biurowca (...), sporządzono w dniu 14 października 2009r. protokół odbioru podpisany przez inspektora nadzoru budowlanego J. S. określający stan zaawansowania robót na budowie, a w dniu 17 listopada 2009r. przygotowano projekt porozumienia co do wzajemnych rozliczeń. Powódka nie uczestniczyła w odbiorze prac, które dokumentował protokół z dnia 14 października 2009r. Zarówno po zejściu spółki (...) z terenu budowy, jak i po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez spółkę (...) nie został sporządzony protokół końcowy pomiędzy powódką i pozwaną. Pozwana spółka (...) nie kierowała do powódki wezwań o usunięcie usterek, ponieważ firma (...) przestała istnieć, natomiast jej podwykonawcy nie byli partnerami umownymi pozwanej.

Spółkę (...) obciążono karą umowną w kwocie 560.620,00 zł naliczoną na podstawie art. 14 ust. 5 umowy z dnia 30 czerwca 2008r.

Spółka (...) po odstąpieniu od umowy wystawiła kolejne faktury do zapłaty przez spółkę (...):

⚫

nr (...) z dnia 5 listopada 2009r. na kwotę 13.056,44zł netto za wykonanie robót dodatkowych – dodatkowych grzejników kanałowych, zmianę lokalizacji urządzeń w węzłach sanitarnych; do faktury był dołączone kosztorysy ofertowe zatwierdzony w dniu 11 maja 2009r. i 7 października 2009r. przez inspektora nadzoru E. Z. oraz protokół konieczności z dnia 8 kwietnia 2009r. zawierający podpis jedynie przedstawiciela wykonawcy o nazwisku Ś. (k. 60-64); powódka wystawiła tę fakturę, jako refakturę firmy (...), która domagała się od niej zapłaty (dowód: zeznania powódki – k. 665-666);

⚫

nr (...) z dnia 5 listopada 2009r. na kwotę 30.000,00zł netto za wykonanie robót dodatkowych – attyki; do faktury był dołączony kosztorys z dnia 6 maja 2009r. z odręczną adnotacją powódki o jego zatwierdzeniu na naradzie z udziałem spółek (...), (...) i (...); attyka była ujęta w protokole odbioru dachu, lecz nie objęto jej fakturą za dach, a prace dodatkowe były związane z ociepleniem i zostały wykonane przez A. P. w lipcu bądź sierpniu 2009r., w maju wykonano jedynie docieplenie zewnętrzne attyki, natomiast docieplenie wewnętrzne zostało wykonane jesienią, po zakończeniu prac na dachu,

⚫

nr (...) z dnia 5 listopada 2009r. na kwotę 19.461,79zł netto za wykonanie robót dodatkowych – przestawienie ścianek w gabinecie dyrektora; do faktury było dołączone zestawienie kosztów robót dodatkowych w gabinecie dyrektora oraz sekretariacie zatwierdzone do kwoty 11.016,75zł w dniu 25 listopada 2009r. przez Prezesa zarządu spółki (...) A. S.; w wyniku tego powódka wystawiła fakturę korygującą nr (...) z dnia 30 listopada 2009r. na kwotę 11.016,75zł netto (k. 69-71); prace te zostały wykonane w maju – czerwcu 2009r. A. S. nie kwestionował kwoty 13.440,44zł objętej tą fakturą jako zapłaty należnej B. za wykonanie zmian w gabinecie dyrektora, zakresu tych robót i prawidłowości ich wykonania, jednak nie zapłacono tej należności do czasu wyjaśnienia kwestii związanych z całościowym rozliczeniem robót, do którego miało dojść po 17 listopada 2009r.

⚫

nr (...) z dnia 1 grudnia 2009r. na kwotę 318.245,00zł netto za roboty budowlane wykonane wg protokołu odbioru; do faktury zostały dołączone zestawienie wartości wykonanych robót podpisane tylko przez powódkę oraz protokół odbioru wykonanych robót z dnia 1 grudnia 2009r. nie zawierający żadnego podpisu, z których wynika, że dotyczy prac związanych z dachem, elewacją, robotami wykończeniowymi na parterze i I piętrze, węzłem cieplnym oraz instalacjami zewnętrznymi (k. 72-74); obejmuje ona należność za roboty wykonane a niezapłacone, wynikające z końcowej inwentaryzacji robót dokonanej przez powódkę, powódka zsumowała resztki niezapłaconych prac, np. 5% za wykopy

⚫

nr (...) z dnia 1 grudnia 2009r. na kwotę 4.475zł netto stanowiąca refakturę do faktury nr (...); do faktury dołączono kosztorysy określające wartości robót związanych ze zmianą trasy C.T oraz zasilaniem automatów zatwierdzone przez inspektora nadzoru E. Z.

⚫

nr (...) z dnia 1 grudnia 2009r. na kwotę 20.000,00zł stanowiąca refakturę do faktury nr (...); do faktury zostały dołączone zestawienie wartości wykonanych robót podpisane przez powódkę oraz J. D. z firmy (...) oraz protokół odbioru wykonanych robót z dnia 1 grudnia 2009r. nie zawierający żadnego podpisu, z których wynika, że dotyczy wykonania robót instalacyjnych wod-kan zewnętrznych i wewnętrznych na obiekcie (...) w M.

Powyższe faktury zostały doręczone pozwanej spółce (...) w dniu 11 grudnia 2009r., która w odpowiedzi zawartej w piśmie z dnia 20 grudnia 2009r. zakwestionowała ich zasadność odnosząc się do faktur opatrzonych numerami od (...) do (...). Faktury z dnia 5 listopada 2009r. zostały wystawione tego dnia, ponieważ w okresie wcześniejszym spółka (...) twierdziła, że nie ma środków na zapłacenie za wykonane roboty.

Roboty objęte fakturami nr (...) obejmowały prace instalacyjne wykonywane przez firmę (...) J. D., jako podwykonawcę, a stanowiły przedmiot sporu sądowego pomiędzy J. D. i U. oraz K. K., toczącego się przed Sądem Rejonowym w C., sygn. akt I C 326/10. W postępowaniu tym roszczenie J. D. związane z wykonaniem przez niego prac objętych wystawionymi przez niego fakturami nr (...) na kwotę 5.459,99zł brutto i (...) na kwotę 24.400,00zł zostało uwzględnione, Sąd uznał, że prace zostały przez niego wykonane, a były to roboty dodatkowe nie objęte podstawową umową, zaś wynikające z protokołów konieczności sporządzonych w dniu 8 kwietnia 2009r. przez kierownika robót powoda przy udziale przedstawiciela generalnego wykonawcy prac spółki (...)

Powódka wezwała pozwane do zapłaty kwoty 977.458,19zł pismami z dnia 22 lutego 2010r. w terminie do dnia 28 lutego 2010r. (k. 81-84).

Formalny odbiór obiektu po zakończeniu budowy został dokonany pomiędzy inwestorem a spółką (...) w sierpniu 2010r., zgoda na użytkowanie obiektu została wydana w marcu 2010r.

Sąd Okręgowy zważył, że w niniejszym postępowaniu powódka dochodziła zwrotu kaucji gwarancyjnych potrąconych z wypłacanego w toku wykonywania umowy wynagrodzenia z faktur wystawionych w okresie od 2 października 2008r. do 5 listopada 2009r., a także wynagrodzenia za wykonanie prac dodatkowych w związku z wprowadzonymi zamianami w projekcie objętych fakturami o numerach (...), oraz za prace wykonane w okresie realizacji umowy, a wcześniej nierozliczone – faktura nr (...). Do oceny zasadności tak zgłoszonych roszczeń konieczne było dokonanie przede wszystkim oceny skuteczności odstąpienia od umowy złożonego przez spółkę (...) w dniu 2 listopada 2009r. w oparciu o art. (...) umowy z dnia 30 czerwca 2008r. oraz art. 635 k.c. i art. 636 k.c.

W oświadczeniu o odstąpieniu od umowy z dnia 2 listopada 2009r. jako podstawową przyczynę wskazano faktyczne opuszczenie budowy. Okoliczność ta została potwierdzona w toku postępowania dowodowego, zarówno zeznaniami świadków A. K., J. S., M. M., J. T., a także zeznaniami powódki U. K. oraz prezesa zarządu pozwanej (...) A. S., z których wynika, że po dniu 30 września 2009r. spółka (...) nie wykonywała już żadnych prac na terenie budowy biurowca (...). Fakt, że po tej dacie prace budowlane, takie jak np. dokończenie ocieplenia i tynkowania budynku przez firmę J. P., były wykonywane, nie oznacza, że wykonywano je na zlecenie B., wręcz przeciwnie, prace te wykonano na polecenie kierownika budowy z ramienia generalnego wykonawcy E. D.. Skoro spółka (...) przerwała wykonywanie prac, a nawet całkowicie ich zaniechała opuszczając teren budowy 30 września 2009r., pozwanej spółce (...), po upływie 10 dni bezczynności ze strony wykonawcy przysługiwało uprawnienie do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy zgodnie z art. (...). Dodatkowo w oświadczeniu z dnia 2 listopada 2009r. pozwana spółka (...) wskazywała także inne przyczyny odstąpienia od umowy, a mianowicie nieprawidłowości co do sposobu wykonywania robót budowlanych, nie przystąpienie do poprawy usterek i nieprawidłowości, niezachowanie wszelkich terminów wykonania prac objętych umową. Wbrew twierdzeniom powódki, w toku całego procesu inwestycyjnego prowadzonego z udziałem firmy (...) były zgłaszane zarzuty co do prawidłowości, jakości robót oraz uwagi odnośnie niewłaściwej organizacji pracy, które znalazły odzwierciedlenie w zapisach w dzienniku budowy. Wprawdzie ostatecznie wykonywane prace były odbierane przez inspektora nadzoru z ramienia inwestora, jednak następowało to dopiero po wcześniejszym wezwaniu do usunięcia nieprawidłowości. Ponadto wykonawca nie reagował na wpisy do dziennika budowy, a dotyczące między innymi właściwego zabezpieczenia dachu, szczególnie niewykończonych świetlika oraz klap dymowych, a to wobec istnienia zagrożenia zalania wnętrza budynku, gdzie trwały prace montażowe i wykończeniowe. Wykonawca nie przedstawiał także dokumentów jakościowych szeregu materiałów używanych w czasie budowy, pomimo wielokrotnych maili kierowanych do B. K., a następnie powódki, z przekazywanymi wykazami brakujących dokumentów. Z kolei usterki zostały przedstawione w mailu z dnia 16 września 2009r. z dołączonym wykazem usterek stwierdzonych podczas inwentaryzacji w dniach 8-10 września 2009r. przeprowadzonych z udziałem przedstawiciela spółki (...). Wykaz usterek dotyczył poszczególnych pomieszczeń znajdujących się na piętrze budynku. Kolejna kwestia dotyczyła usuwania usterek związanych z zalaniem dolnych kondygnacji budynku po obfitych opadach deszczu z dnia 15/16 lipca 2009r., oraz konieczności osuszania zalanych pomieszczeń w związku z przekroczeniem dopuszczalnych stężeń grzybów, a następnie zagrzybionych elementów i materiałów wcześniej zamontowanych. Pomimo tego, że przyczyny niedotrzymania pierwotnego terminu wykonania umowy określone na dzień 31 marca 2009r., istniały także na skutek zmian projektowych wprowadzanych przez inwestora (m.in. zmiana ocieplenia dachu) i konieczności oczekiwania na projekt zamienny, termin zakończenia inwestycji został przesunięty do dnia 31 lipca 2009r., co znalazło odzwierciedlenie w aneksie od umowy zawartej w dniu 4 czerwca 2009r. pomiędzy pozwanymi spółkami (...) i (...), to nie były to wyłączne przyczyny niedotrzymania terminu, gdyż w części były one także spowodowane wadliwością i opieszałością prac wykonywanych przez spółkę (...). Ponadto w czasie całego procesu budowlanego nie doszło do sytuacji by, na skutek braku konkretnych rozwiązań projektowych doszło do przestoju na budowie i całkowitego wstrzymania prac, a ponadto wykonawca nie wykazał (choćby poprzez wpisy w dzienniku budowy), by brak dostarczenia dokumentacji projektowej stanowił zagrożenie dla dotrzymania terminu zakończenia inwestycji.

W chwili odstąpienia przez pozwaną spółkę (...) od łączącej strony umowy przedmiot umowy nie był zakończony. Pozostało do wykonania około 15-20% prac objętych umową zmienioną w styczniu 2009r. Powódka nie wykazała, że dysponowała odpowiednimi możliwościami osobowymi, finansowymi oraz sprzętowymi do wykonania reszty robót oraz nie przedstawiła jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, by w jakikolwiek sposób reagowała, na kierowane do niej pisma przez pozwaną spółkę (...) z dnia 28.07.2009r., 17.08.2009r., 30.09.2009r., w szczególności poprzez zmianę sposobu wykonania robót budowlanych oraz określenie terminu w jakim roboty te mogłyby zostać ukończone. Skoro zatem pozwany nie miał zapewnień ze strony powódki, jako wykonawcy robót o możliwości wykonania przedmiotu umowy oraz czasie w jakim to wykonanie miałoby nastąpić, w związku z istniejącym opóźnieniem od 1 kwietnia 2009r., to pozwana spółka (...) była uprawniona do odstąpienia od umowy zgodnie z art. 635 k.c. i z art. 636 § 1 k.c. w związku z art. 656 k.c. Z jednej strony powódka nie dotrzymała terminu wykonania umowy, a dodatkowo wykonywała ją sprzeczne z umową. Zgodnie z przepisem art. 636 § 1 k.c. jeżeli przyjmujący zamówienie (wykonawca) wykonuje dzieło (roboty) wadliwie lub w sposób sprzeczny z umową zamawiający (inwestor) może wezwać go do zmiany sposobu wykonywania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin.

Wykonywanie umowy łączącej strony powinno następować zgodnie z jej postanowieniami, zasadami wiedzy technicznej i przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. W ocenie Sądu działania spółki (...) stanowiące wykonywanie umowy sprzecznie z jej treścią było zawinione. Pozwana spółka (...) wypełniła także przesłankę odstąpienia od umowy określoną w art. 636 § 1 k.c., gdyż pismem z 17 sierpnia 2009r. wezwała powódkę do przystąpienia do renegocjacji umowy w sposób umożliwiający jej wykonanie przynajmniej w części w terminie do dnia 27 sierpnia 2009r. i po bezskutecznym upływie tego terminu odstąpiła częściowo od umowy.

Uznając za dopuszczalne złożenie przez pozwaną spółkę (...) oświadczenia o odstąpieniu od umowy, wskazał Sąd Okręgowy, powołując się na art. 491 § 2 k.c., że odniosło ono skutek jedynie do reszty nie spełnionego świadczenia wynikającego z umowy o roboty budowlane z dnia 30 czerwca 2008r., zmienionej aneksem z dnia 12 stycznia 2009r. Świadczenia obu stron, umowy je łączącej, były bowiem podzielne, a powódka dopuściła się zwłoki tylko w odniesieniu do części swojego świadczenia. Wobec tego roboty wykonane przez spółkę (...) do momentu zejścia z budowy, stanowiły wykonanie części podzielnego świadczenia, dając podstawę do wypłaty przez spółkę (...) wynagrodzenia stosownie do zakresu wykonanych i odebranych protokolarnie robót. Podobny skutek można wywieźć z treści umowy łączącej strony, a mianowicie w art. (...) wskazano, że stan zaawansowania wykonania przedmiotu umowy w chwili rozwiązania umowy lub trwałego zaniechania jej wykonywania strony ustalą protokolarnie w terminie 14 dni od daty zaniechania lub przerwania realizacji umowy. Odstąpienie od umowy o roboty budowlane, wywiera skutek ex tunc, czyli stwarza taki stan prawny jakby umowa nie została w ogóle zawarta. W konsekwencji żadna ze stron nie może po wygaśnięciu umowy na skutek odstąpienia od niej dochodzić roszczeń przewidzianych w umowie. Strony po odstąpieniu od umowy mogą mieć tylko roszczenia przewidziane w art. 494 k.c. (wyrok SN z 3 grudnia 2004 r., IV CK 340/04). Jednakże w ramach swobody umów, strony mogą uregulować skutki odstąpienia od umowy odmiennie, a w szczególności mogą ustalić, że odstąpienie od umowy ma skutek ex nunc (wyrok SN z 29 kwietnia 2003 r., V CKN 310/01, niepubl., wyrok SN z 23 stycznia 2008 r., V CSK 379/07, OSNC2008/4/108). W ocenie Sądu Okręgowego taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu, o czym świadczy powołana wyżej treść art. (...) umowy.

Nie doszło do dwustronnego protokolarnego ustalenia stanu zaawansowania robót. Pomimo tego, że w piśmie z dnia 9 sierpnia 2009r. pozwana spółka (...) wzywała do przybycia na budowę upoważnionego przedstawiciela spółki (...) celem podpisania protokołu zaawansowania robót i ustalenia realnego harmonogramu naprawczego, pisma tego nie można potraktować jako wezwania do ustalenia stanu zaawansowania robót na moment zejścia B. z budowy, gdyż w sierpniu i wrześniu 2009r. spółka ta nadal wykonywała prace na budowie, za które wystawiała faktury o numerach (...), i otrzymując wynagrodzenie. Natomiast po zejściu B. z terenu budowy oraz po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie spisano już protokołu dwustronnego obejmującego stan zaawansowania robót. Żadna ze stron nie przestawiła także żadnego dowodu, by wzywała stronę przeciwną do dokonania takiej czynności, wyznaczając jej w tym celu odpowiedni termin. W ocenie Sądu Okręgowego stopień zaawansowania prac należało ustalić w oparciu o dokumenty odbiorowe dołączone do wszystkich faktur wystawionych do dnia 5 października 2009r., pomimo tego, że protokoły dołączone do czerech ostatnich faktur od nr (...) do(...) zawierają jedynie podpisy powódki, jednakże mając na względzie fakt, iż pozwana spółka (...) wypłaciła wynagrodzenie za objęte tymi fakturami roboty, przyjął Sąd, że zostały one wykonane i odebrane.

Oceniając, czy powódce przysługuje uprawnienie do domagania się zapłaty za roboty objęte fakturami o numerach od (...) do (...) Sąd Okręgowy odwołał się do zapisów umownych regulujących możliwość i warunki otrzymania przez wykonawcę dodatkowego wynagrodzenia ze względu na wykonanie nowych prac. Art. (...) umowy stanowi, że jeżeli okazałoby się niezbędne wykonanie nowych prac w stosunku do tego co zostało ustalone, dla tych nowych prac zostaną uzgodnione w formie pisemnej nowe ceny; konieczność wykonania nowych prac powinna być zatwierdzona przez przedstawiciela zamawiającego lub przedstawiciela inwestora; wynagrodzenie za prace dodatkowe zostanie ustalone na podstawie wyceny prac według danych z wydawnictwa (...) dla stosowanego zakresu robót z I kwartału 2008r. W ust.(...) wskazano, że strony postanawiają, że ceny za prace dodatkowe zostaną ustalone, o ile zostały przedstawione pisemnie przez wykonawcę zamawiającemu, który następnie pisemnie je zatwierdził. Na tej samej zasadzie miało być ustalane dodatkowe wynagrodzenie za prace związane z wprowadzonymi zmianami w projekcie. W odniesieniu do żądań powódki zgłoszonych w tym zakresie, jedynie wynagrodzenie za roboty objęte fakturą korygującą nr (...) z dnia 30 listopada 2009r. do faktury nr (...) z dnia 5 listopada 2009r. zostało ustalone i zatwierdzone zgodnie z zapisami umownymi, gdyż zamawiający (tu prezes zarządu (...) A. S.) pisemnie zaakceptował dodatkowy koszt wykonania robót dodatkowych w gabinecie dyrektora i sekretariacie do kwoty 11.016,75zł netto, brutto w kwocie 13.440,44zł, a roboty te zostały wykonane, co potwierdziły zeznania świadków oraz stron.

W odniesieniu natomiast do pozostałych faktur za wykonanie robót dodatkowych uznał Sąd Okręgowy, że powódka nie udowodniła, by należności nimi objęte zostały zaakceptowane przez pozwaną spółkę (...), jako zamawiającego, a tym samym by powódce za wykonanie tych robót należało się dodatkowe wynagrodzenie. Dotyczy to w szczególności prac objętych fakturami nr (...). Na żadnym z dokumentów dołączonych w wymienionych faktur nie widnieje podpis osoby reprezentującej pozwaną Spółkę (...), potwierdzający zaakceptowanie tak określonego wynagrodzenia.

Odnosząc się do faktury nr (...) z dnia 1 grudnia 2009r. obejmującej wynagrodzenie za roboty budowlane wykonane wg protokołu odbioru dotyczące prac związanych z dachem, elewacją, robotami wykończeniowymi na parterze i I piętrze, węzłem cieplnym oraz instalacjami zewnętrznymi (k. 72-74); a obejmującymi należność za roboty wykonane do dnia zejścia z budowy i niezapłacone, zważył Sąd, że jednostronny protokół sporządzony przez powódkę w dniu 1 grudnia 2009r., nie może stanowić dowodu na to, że prace w nim ujęte faktycznie zostały wykonane do dnia 30 września 2009r., że wykonano je prawidłowo i zostały odebrane przez pozwaną spółkę (...). Zeznania powódki w części dotyczącej tej faktury nie zostały uznane za wiarygodne.

Podobnie przedstawia się kwestia z należnościami objętymi fakturami nr (...), stanowiącymi refakruty do faktur wystawionych przez firmę (...) J. D.. Sam fakt uwzględnienia roszczeń skierowanych przez J. D. przeciwko powódce w postępowaniu przed Sądem Rejonowym w C. i Sądem Okręgowym w K., nie może powodować uznania zasadności tych roszczeń zgłoszonych przez powódkę w niniejszym postępowaniu. Zważył Sąd Okręgowy, że powódka nie udowodniła, kiedy faktycznie prace te zostały wykonane, jakie konkretnie prace obejmowały, a także czy były to roboty objęte umową podstawową, czy też prace dodatkowe, za które powódka domaga się dodatkowego wynagrodzenia. Podkreślenia ponownie wymaga, że nie przedstawiono dokumentu potwierdzającego odbiór tych prac przez przedstawiciela spółki (...), a także prawidłowość ich wykonania. Fakt zamieszczenia pieczątki spółki (...), na protokole konieczności z dnia 8 kwietnia 2009r., nie świadczy o zatwierdzeniu zakresu prac przez wykonawcę, ponieważ na protokole tym nie widnieje podpis jakiekolwiek przedstawiciela tej firmy. Natomiast zatwierdzenie kosztorysów z dnia 4 kwietnia 2009r. oraz 31 lipca 2009r. przez inspektora nadzoru z ramienia inwestora E. Z., najprawdopodobniej obejmujących prace dodatkowe, nie może prowadzić do wniosku, iż zatwierdzono te koszty przez przedstawiciela spółki (...). Nadto podnieść należy, że należności za prace związane w wykonaniem instalacji sanitarnych wewnętrznych, węzła cieplnego oraz instalacji zewnętrznych wodno – kanalizacyjnych były wykonywane i rozliczane od stycznia 2009r. przez kolejne miesiące, powodując, że spółce (...) do 31 lipca 2009r. wypłacono w całości należność za wykonanie instalacji sanitarnych wewnętrznych (ostatnia płatność to faktura nr (...) i stanowiący jej załącznik protokół wykonania robót z dnia 31.07.2009r.), za węzeł cieplny wypłacono 225.000,00zł – 81,82% całej należności (ostatnia płatność to faktura nr (...) i stanowiący jej załącznik protokół wykonania robót z dnia 31.07.2009r.), za instalacje zewnętrzne wodno – kanalizacyjne wypłacono 175.000,00zł – 94,59% (ostatnia płatność to faktura nr (...) i stanowiący jej załącznik protokół z dnia 30 kwietnia 2009r.). Ponadto zgodnie z zapisami w dzienniku budowy po dacie zejścia z budowy spółki (...) nadal wykonywane były roboty przy instalacjach, które podlegały odbiorowi do dnia 2 lutego 2010r.

Dokonując oceny żądania pozwu wskazał Sąd Okręgowy, że skuteczne odstąpienie od umowy przez pozwaną spółkę (...) stanowiło zgodnie z art. (...), podstawę do naliczenia kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia umownego. Pozwanej przysługuje zatem wymagalna wierzytelność pieniężna w kwocie 560.620 zł zgodnie z powołanym postanowieniem umownym i art. 483 § 1 k.c. i art. 484 § 1 k.c. a zatem pozwanej przysługiwało uprawnienie do przedstawienia tej wierzytelności do potrącenia.

Oceniając zasadność roszczenia powódki dotyczącego zwrotu zatrzymanych przez pozwaną spółkę (...) kaucji gwarancyjnych, Sąd Okręgowy przywołał zapisy umowne określające przesłanki ich zwrotu. Zgodnie z art. (...) a umowy 50% zatrzymanej kwoty kaucji gwarancyjnej miało być zwrócone po wykonaniu przez wykonawcę wszystkich robót objętych umową, na podstawie podpisanego przez strony protokołu odbioru końcowego oraz po stwierdzeniu usunięcia przez wykonawcę wszystkich braków i wad stwierdzonych w ramach odbiorów częściowych i/lub odbioru końcowego. Natomiast pozostałe 50% zatrzymanej kwoty miało stanowić zabezpieczenie należytego wykonania umowy i miało zostać wypłacone po upływie okresu rękojmi wynoszącego zgodnie z art. (...) umowy 5 lat. Mimo braku sporządzenia przez powódkę i pozwaną spółkę (...) dwustronnego protokołu końcowego robót po dniu 30 września 2009r., Sąd Okręgowy mając na względzie, że w toku wykonywania robót dochodziło do odbiorów częściowych i ewentualne wady bądź nieprawidłowości w wykonanych pracach budowlanych winny być zgłaszane w tych protokołach, co jednak nie następowało, przyjął Sąd, że prace wykonane przez spółkę (...) do momentu zejścia z budowy 30 września 2009r. były wykonane prawidłowo, za wyjątkiem wad ujawnionych w korespondencji mailowej z dnia 16 września 2009r. i dołączonego do niej wykazu usterek wykazanych w czasie inwentaryzacji w dniach 8-10 września 2009r., a obejmujących jedynie pomieszczenia wewnętrzne na piętrze budynku, co z kolei winno korespondować z zakresem robót ujawnionym w fakturach z dnia 24 września 2009r. o numerach (...) i (...), gdzie wartość robót wykonanych na piętrze wynosiła odpowiednio 50.000,00zł i 39.150,00zł, tym bardziej, że protokoły odbioru dołączone do tych faktur nie zostały podpisane przez zamawiającego, czyli spółkę (...). Wobec powyższego, zdaniem Sądu usprawiedliwione było żądanie zwrotu 50% zatrzymanych kaucji gwarancyjnych z faktur wymienionych w pozwie i wystawionych do dnia 5 października 2009r., za wyjątkiem wskazanych faktur o numerach (...) w części odnoszącej się do prac wykonanych wewnątrz budynku na piętrze, co do których zostały ujawnione wady. W pozostałej części to pozwane winny wyraźnie wykazać, które z robót budowlanych wykonanych przez spółkę (...) do dnia 30 września 2009r., a wcześniej odebranych i rozliczonych z tą spółką miały wady, jaki był zakres tych wad oraz koszt ich ewentualnego usunięcia, jednak żadna z pozwanych nie wykazała tej okoliczności w toku niniejszego postępowania.

Nie jest natomiast wymagalne żądanie zwrotu pozostałych 50% kaucji gwarancyjnej, z uwagi na to, że nie upłynął jeszcze 5 letni okres rękojmi określony w art. (...) umowy.

Oceniając żądanie pozwu na uwzględnienie zasługiwały jedynie należności wynikające z faktury korygującej nr (...) z dnia 30 listopada 2009r. do faktury nr (...) w kwocie 13.440,44zł oraz w kwocie 488.910,25zł tytułem zwrotu 50 % kaucji gwarancyjnej, co łącznie stanowiło kwotę 502.350,69zł. Uznając jednak za usprawiedliwiony zarzut potrącenia kwoty 560.620,00zł z tytułu kary umownej, przewyższającej żądanie powódki, powództwo podlegało oddaleniu w całości.

Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do miarkowania kary umownej i uwzględnienia zarzutu powódki o wygórowanej kwocie naliczonej kary umownej. Kara umowna należy się wierzycielowi w wysokości określonej w umowie. Jest to zasada, od której można odstąpić wyjątkowo tylko w przypadkach wyraźnie przewidzianych w ustawie. Kara umowna stanowi z góry ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi od dłużnika z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, pełni więc przede wszystkim funkcję kompensacyjną. Z tego względu, choć należy się w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 k.c.), a obowiązek jej zapłaty powstaje nawet wtedy, gdy wierzyciel na skutek niewykonania lub nienależytego zobowiązania nie poniósł w ogóle szkody majątkowej (tak Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 69), normujące ją przepisy kodeksu cywilnego nie pozbawiły całkowicie doniosłości relacji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela (tak Sąd Najwyższy w orzeczeniach z dnia 19 kwietnia 2006 r., V CSK 34/06, nie publ., i z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, "Prawo Spółek" 2008, nr 6, s. 49). W sytuacji dużej dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a interesem wierzyciela chronionym za pomocą kary umownej dopuszczalne jest na podstawie art. 484 § 2 k.c. zmniejszenie, czyli tzw. miarkowanie, kary umownej przez sąd na żądanie dłużnika. W ocenie Sądu Okręgowego uwzględnienie kary umownej w żądanej przez pozwaną spółkę (...) wysokości było uzasadnione, gdyż powódka nie dokończyła budowy, zeszła z placu budowy w kilka miesięcy po przekroczeniu terminu jej realizacji, zmuszając zamawiającego do podjęcia samodzielnych działań celem ukończenia inwestycji. W okolicznościach niniejszej spawy dysproporcja między wysokością kary umownej a poniesioną szkodą nie wystąpiła bowiem pozwana spółka (...) była zmuszona dokończyć budowę, a także wykonać prace naprawcze niewłaściwe wykonanych robót przez powódkę oraz sfinalizować osuszanie budynku po zalaniu z lipca 2009r. i naprawianie szkód z tym związkach. Zdaniem Sądu Okręgowego, naliczenie kary umownej stanowiące 10% umownego wynagrodzenia należnego wykonawcy nie prowadziło do pokrzywdzenia powódki.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 k.p.c., obciążając nimi w całości powódkę jako stronę przegrywającą proces. Na zasądzone na rzecz pozwanych koszty procesu złożyły się koszty zastępstwa procesowego jednego pełnomocnika każdej z pozwanych w kwotach po 12.617,00zł, a obejmujące koszty zastępstwa procesowego przed sądem pierwszej instancji – 7.200,00zł, koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym – 5.400,00zł, opłaty skarbowe od pełnomocnictwa – 17,00zł.

Apelację od tego orzeczenia wniosła powódka.

Zarzucała naruszenie prawa materialnego, tj. art. 498 § 1 i 499 k.c. przez przyjęcie, że pozwanej przysługuje wymagalna wierzytelność w stosunku do powódki, która nadaje się do potrącenia oraz że pozwana dokonała skutecznego potrącenia wierzytelności, podczas gdy nie złożyła ona skutecznego oświadczenia materialno prawnego o potrąceniu, a jedynie podniosła procesowy zarzut potrącenia, który został zgłoszony przez pełnomocnika procesowego ustanowionego w postępowaniu sądowym. Naruszenie przepisu art. 498 § 1 k.c. miało również polegać na nietrafnym uznaniu przez Sąd Okręgowy za usprawiedliwiony i uzasadniony zarzut potrącenia kwoty 560 620 zł. tytułem kary umownej, podczas gdy powódka w toku całego postępowania negowała zasadność naliczenia kary umownej i w związku z tym postępowanie o jej zapłatę powinno toczyć się osobno, a Sąd I instancji nie poczynił pod kątem zastrzeżeń zgłaszanych przez powódkę, co do zasadności naliczenia kary umownej żadnych ustaleń pozwalających na uznanie zasadności naliczenia kary umownej, a w konsekwencji zarzutu potrącenia za uzasadniony. Naruszenie art. 499 w związku z art. 96 k.c. miało także polegać na niewłaściwym przyjęciu, że pełnomocnik pozwanej był umocowany do zgłoszenia zarzutu potrącenia, podczas gdy na podstawie ustalonego w sprawie materiału dowodowego brak jest podstaw do przyjęcia, że pozwany udzielił swemu pełnomocnikowi innego pełnomocnictwa niż procesowe ogólne, które nie zawiera w sobie automatycznie umocowania do złożenia oświadczenia woli o dokonaniu potrącenia. Powódka zarzucała także naruszenie art. 484 § 2 k.c. przez błędną wykładnię i niezastosowanie, a w konsekwencji uznanie przez Sąd Okręgowy, że nie było podstaw do zmniejszenia kary umownej, w szczególności w związku z wykonaniem zobowiązania w znacznej części oraz z powodu rażącego jej wygórowania, podczas gdy powódka wykonała ponad 80% robót, a dodatkowo sama kara w wysokości 10% była rażąco wygórowana i w związku z tym Sąd powinien dokonać jej miarkowania.

Zarzucała także apelująca naruszenie przepisów prawa procesowego, które doprowadziło błędnych ustaleń faktycznych polegających na:

- ustaleniu, że na protokole konieczności z 8 kwietnia 2009r. nie znajduje się podpis jakiegokolwiek przedstawiciela pozwanej ad. 1 podczas gdy znajduje się tam podpis pełnomocnika zarządu J. R.;

- niewłaściwym przyjęciu, że powódka nie udowodniła, iż prace dodatkowe ujęte w fakturach nr (...) zostały zaakceptowane przez pozwaną, podczas gdy na protokole konieczności widnieje podpis przedstawiciela pozwanej pana Ś. i inspektora nadzoru E. Z. , a prace dotyczące attyki były ujęte w protokole odbioru dachu;

- niewłaściwym przyjęciu, że to powódka ponosi odpowiedzialność za zalanie budynku i spowodowane przez to usterki oraz długi czas osuszania budynku, podczas gdy z materiału dowodowego wynika, że to pozwana ad. 1 zaniedbała ubezpieczenie budowy i w związku z tym prace osuszające budynek trwały dłużej, a klapy dymowe i świetlik zostały założone dopiero po 30 września 2009r., kiedy został przekazany ich projekt przez inwestora;

- błędnym uznaniu, że powódka nie wykazała, iż wykonała prace za które następnie wystawiła faktury VAT oraz że prace te nie były odbierane przez upoważnione do tego osoby, podczas gdy materiał dowodowy świadczy o ty, że powódka wykonała prace, za które wystawiła faktury VAT nr (...).

Powódka zarzucała również naruszenie art. 365 § 1 k.p.c. przez jego niezastosowanie i rozważenie istoty sprawy w zakresie zapłaty należności z faktur VAT (...) odmiennie niż zostało to rozstrzygnięte w prawomocnym orzeczeniu. Nadto zarzucała apelująca naruszenie art. 91 k.p.c. przez błędne przyjęcie, że podnosząc w toku procesu zarzut potracenia pełnomocnik pozwanej dokonał skutecznego potrącenia wierzytelności, podczas gdy pełnomocnictwo procesowe nie obejmuje z mocy ustawy prawa do składania ani odbioru oświadczeń w sferze materialno prawnej. Ostatnim z podnoszonych zarzutów był zarzut naruszenia art. 102 k.p.c. przez jego niezastosowanie i obciążenie powódki w całości kosztami procesu, podczas gdy roszczenie powódki co do zasady zasługiwało na uwzględnienie i jedynie w związku ze zgłoszonym zarzutem potrącenia powództwo zostało oddalone.

W oparciu o podniesione zarzuty domagała się powódka zmiany wyroku przez zasądzenie na jej rzecz od pozwanych solidarnie kwoty 584 739,54 zł wraz z ustawowymi odsetkami oraz zasądzenia na jej rzecz kosztów procesu, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Nieuzasadnione były wszystkie podniesione w apelacji zarzuty dotyczące oceny skuteczności dokonanego przez pozwanych potrącenia wierzytelności przysługujących im wobec powódki z tytułu kar umownych. Obie pozwane spółki podniosły ten zarzut w odpowiedzi na pozew, która została przedstawiona przez pełnomocników procesowych pozwanych (oprócz formy pisemnej) na pierwszej rozprawie, w której uczestniczyła powódka osobiście. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Najwyższego, zawarte w wyroku z dnia 4 lutego 2004r. w sprawie I CK 181/03, akceptowane również w późniejszym orzecznictwie sądów apelacyjnych, że także „w przypadku zastępowania strony przez pełnomocnika procesowego założenie celowego działania mocodawcy w kierunku wygrania procesu pozwala przyjąć, że zakresem umocowania strona objęła także złożenie w jej imieniu określonego oświadczenia woli, jeśli jest to niezbędne w ramach obrony jej praw w procesie.” Chociaż zatem pełnomocnictwo procesowe nie obejmuje swym zakresem umocowania do złożenia i przyjęcia materialnoprawnego oświadczenia woli np. o potrąceniu to jednocześnie w przypadku oceny skuteczności złożenia takiego oświadczenia przez pełnomocnika procesowego można domniemywać, że zostało ono udzielone w sposób dorozumiany, gdyż składane jest w interesie mocodawcy. Stąd odmiennie, niż domaga się tego apelująca, należało ocenić możliwość dokonania przez pełnomocników procesowych pozwanych potrącenia wierzytelności przysługujących pozwanym wobec powódki. Złożenie oświadczeń o potrąceniu połączone z podniesieniem procesowego zarzutu potrącenia zostało w niniejszej sprawie dokonane wobec powódki, obecnej na rozprawie, na której zaprotokołowane zostały oświadczenia o podniesieniu zarzutu potrącenia przez pełnomocników pozwanych. Zostały tym samym spełnione przesłanki skuteczności dokonania potrącenia, gdyż wierzytelność, którą pozwane zgłosiły do potrącenia była wystarczająco zindywidualizowana poprzez powołanie się na fakturę obejmującą należność z tytułu wyliczonej kary umownej. Oświadczenie o woli dokonania potrącenia w razie uznania za uzasadnioną wierzytelności powódki względem pozwanych, które to wierzytelności były wszak przez pozwane kwestionowane, doszło do powódki jako adresata tego oświadczenia, gdyż była ona obecna na rozprawie, na której oświadczenia te zostały złożone. Przywołać w tym miejscu należy, podzielane w pełni przez Sąd Apelacyjny, stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2007 r. w sprawie III CZP 58/07 publ. OSNC 2008/5/44, zgodnie z którym: „prawnomaterialne i procesowe właściwości zarzutu potrącenia podnoszonego w procesie, zawierającego żądanie od sądu, aby rozpoznał je merytorycznie, ze względu na wymagania prawa materialnego (art. 499 zdanie pierwsze w związku z art. 61 § 1 k.c.) i procesowego (art. 128 i 140 k.p.c.) decydują o wymaganiu doręczenia odpisu pisma procesowego powodowi, chyba że zarzut jest podnoszony na rozprawie w jego obecności. Podniesienie dopuszczalnego zarzutu prowadzi do jego rozpoznania, poszerza zatem zakres kognicji sądu, zgodnie z art. 233 § 1 i art. 316 § 1 k.p.c., o sporne okoliczności faktyczne i ocenę prawną przesłanek wymienionych w art. 498-505 k.c., przy zachowaniu podstawowego wymagania dotyczącego ciężaru dowodu.” Sąd Okręgowy, wbrew zarzutom apelacji, rozpoznał merytorycznie podniesiony przez pozwane zarzut i dokonał oceny zasadności przedstawionej do potrącenia wierzytelności jak i jej wysokości, odnosząc się w tej mierze do wniosku powódki o miarkowanie kary umownej.

W tym natomiast zakresie zarzuty apelacji dotyczące ustaleń i oceny Sądu Okręgowego dotyczących podstaw miarkowania okazały się uzasadnione.

Nie rozważył bowiem Sąd Okręgowy należycie okoliczności wynikających z obszernych zeznań stron. Jak prawidłowo wskazał Sąd Okręgowy podstawową przyczyną odstąpienia przez pozwaną spółkę (...) od umowy z powódką było faktyczne opuszczenie budowy przez pracowników powódki. Jednocześnie jednak nie wziął pod uwagę Sąd Okręgowy okoliczności wynikających z zeznań powódki i A. S., składającego zeznania za pozwaną spółkę (...), a dotyczących faktów jakie zaistniały po śmierci B. K. – męża powódki, czyli po 18 sierpnia 2009r. Nie było sporne między stronami, że działalnością spółki cywilnej (...) zajmował się głównie B. K., zaś powódka zajmowała się kwestiami biurowymi i księgowymi w tej spółce. A. S. wyraźnie podkreślał, że prace budowlane wykonywane przez spółkę (...) przebiegały prawidłowo do czasu choroby B. K., bezpośrednio poprzedzającej jego śmierć. Jako wiarygodne, w świetle zasad doświadczenia życiowego i zawodowego należało zatem ocenić zeznania powódki, która po dość nagłej śmierci męża zmuszona była osobiście zająć się sprawami organizacyjnymi, do których nie była zawodowo ani praktycznie przygotowana. Z zeznań tych wynikało, że na przełomie sierpnia i września 2009r. prace wynikające z umowy z pozwaną spółką (...) wykonywali podwykonawcy na podstawie umów zawieranych ze spółką (...). Pracownicy zatrudniani przez spółkę (...) mogli w tym czasie co najwyżej wykonywać drobne prace porządkujące, nie mogli natomiast wykonywać specjalistycznych prac wynikających z harmonogramu zaplanowanych robót. Fakt ten potwierdził w swych zeznaniach także A. S., który podkreślał istniejący wówczas chaos na budowie, wynikający z obaw podwykonawców o zapłatę należności. Powódka powoływała się w swych zeznaniach na porady udzielane jej w tym czasie właśnie przez A. S., zgodnie z którymi postąpiła zwalniając pracowników spółki (...) i doprowadzając tym samym do tego, że na budowie pozostali wyłącznie podwykonawcy. A. S. miał według powódki obiecywać, że pokieruje pracami podwykonawców celem dokończenia budowy. Sposób składania zeznań przez A. S. uwidoczniony na nagraniu rozprawy skłania do oceny, że w istocie takie ustalenia zostały między nim a powódką poczynione. Pytany bowiem o te kwestie A. S. z dużym naciskiem podkreślał, że podwykonawcy sami do niego się zgłosili i zabiegali o możliwość kontynuowania prac. Wielokrotne unikanie przez składającego zeznania odpowiedzi wprost na zadawane pytania, przytaczanie różnych okoliczności nie mających znaczenia dla wyjaśnienia kwestii, będących przedmiotem pytań Przewodniczącej, bądź pełnomocników stron powodują wątpliwości co do wiarygodności tych zeznań i skłaniają do obdarzenia walorem wiarygodności zeznań powódki opisującej te uzgodnienia. Dlatego skoro główna przyczyna odstąpienia przez (...) od umowy z powódką, czyli opuszczenie budowy przez pracowników zatrudnianych przez powódkę została uzgodniona między stronami, to okoliczność ta pozwala na dokonanie miarkowania kary umownej, naliczonej przecież właśnie z uwagi na zejście pracowników z budowy. Mając na uwadze tę okoliczność, jak również fakt wykonania umówionych prac w ponad 80%, Sąd Apelacyjny uznał, że karę umowną należy obniżyć do 50%. Skoro zatem kara umowna wyliczona została na kwotę 560 620 zł., to po jej zmiarkowaniu na podstawie art. 484 § 2 k.c. wierzytelność pozwanych z tytułu kary umownej wynosi 280310 zł.

Uzasadnione częściowo okazały się także zarzuty apelacji dotyczące wyliczenia wierzytelności powódki dochodzonych w niniejszej sprawie od pozwanych w zakresie objętym fakturami nr (...). Z materiału dowodowego, a w szczególności z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w K. z dnia 20 czerwca 2012r. w sprawie o sygn. akt II Ca 1626/11 (k- 866) wynika, że prawomocnie zasądzono od powódki na rzecz J. D., wykonującego prace wynikające z umowy łączącej strony niniejszego postępowania, należności objęte fakturami o numerach (...) z 1 grudnia 2009r., które zostały refakturowane przez powódkę na faktury o numerach (...), będące przedmiotem niniejszego postępowania. Słusznie zarzuca apelacja, że Sąd Okręgowy bezpodstawnie odmówił mocy dowodowej temu wyrokowi, w szczególności dlatego, że prace wykonane przez J. D. jako podwykonawcy spółki (...), objęte wskazanymi fakturami, wynikały z protokołu konieczności sporządzonego między stronami i zawierały należności za prace dodatkowe, za które powódka mogła dochodzić wynagrodzenia zgodnie z warunkami umowy.

Nie były natomiast uzasadnione zarzuty apelacji dotyczące należności powódki wynikających z faktur o numerach (...), gdyż Sąd Okręgowy w pełni poprawnie ustalił i przyjął, że powódka nie wykazała zasadności wystawienia tychże faktur. Apelacja kwestionując stanowisko Sądu Okręgowego powtarza wysuwane w toku postępowania pierwszoinstancyjnego twierdzenia nie odnosząc się do argumentacji przedstawionej w tym zakresie przez Sąd Okręgowy, którą Sąd Apelacyjny w całości podziela.

Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że żądanie pozwu w zakresie faktury oznaczonej numerem (...) w wysokości wynikającej z faktury korygującej, tj. 13.440,44zł było uzasadnione jak również uzasadnione było żądanie powódki dotyczące zwrotu połowy zatrzymanych przez pozwaną spółkę (...) kaucji gwarancyjnych, za wyjątkiem kaucji wynikających z faktur o numerach (...) z przyczyn wskazanych w motywach skarżonego wyroku. Jednakże, jak słusznie podnosiły pozwane w odpowiedziach na apelację, Sąd Okręgowy błędnie wskazał wysokość zsumowanych kaucji gwarancyjnych , określonych w fakturach dołączonych do pozwu. Po prawidłowym zsumowaniu określonych w tych fakturach kaucji gwarancyjnych (z pominięciem faktur o numerach (...)), a to kwot: 45550 zł., 1 500 zł, 16 420 zł, 29 000 zł, 9 000 zł, 30 000 zł, 41 000 zł, 10 000 zł, 11000 zł, 50 000 zł, 18 200 zł, 26 000 zł, 20 000 zł, 26 000 zł, 35 000 zł, 33 500 zł, 34500 zł, 15 000 zł i 16 000 zł ustalić należało, że pozwana spółka (...) zatrzymała, zgodnie z umową tytułem kaucji gwarancyjnych w wysokości 10% wysokości wynagrodzenia należnego spółce (...) 467 670 zł. Powódka obecnie ma prawo do zwrotu połowy tych kaucji, czyli kwoty 233 835 zł. Druga połowa stanie się ewentualnie wymagalna po upływie okresu rękojmi, wynikającego z umowy. Powódka mogła zatem skutecznie w niniejszym procesie dochodzić kwot: 233 835 zł, z tytułu zwrotu połowy kaucji gwarancyjnych, 13 440,44 zł. z faktury nr (...), 4475 zł. z faktury nr (...) i 20 000 zł. z faktury nr (...), czyli jej wierzytelność w wysokości 271 750,44 zł. była niższa niż należność wynikająca z kary umownej po jej zmiarkowaniu (280 310 zł.), zatem mimo słuszności wskazanych zarzutów apelacji zaskarżony wyrok Sądu Okręgowego był prawidłowy, stąd apelacja powódki na podstawie art. 385 k.p.c. podlegała oddaleniu.

Koszty postępowania apelacyjnego, których zasądzenia domagały się pozwane spółki sprowadzały się do kosztów wynagrodzenia ich pełnomocników, a te zostały już zasądzone zaskarżonym wyrokiem. Brak jest podstaw do domagania się zasądzenia kosztów wynagrodzenia adwokata i radcy prawnego za wielokrotność występowania w drugiej instancji. Stanowisko to, podzielane przez skład sądzący w niniejszej sprawie wynika z postanowień Sądu Najwyższego wydanych w sprawach IV CZ 34/10 i IV CZ 109/10. Dlatego oddalono wnioski pozwanych o powtórne zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.