Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 sierpnia 2018 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Marcin Mierz

Protokolant Monika Dąbek

po rozpoznaniu w dniu 10 sierpnia 2018 r.

przy udziale Artura Buli prokuratora Prokuratury Rejonowej w T. oraz K. K. (1) przedstawiciela Naczelnika (...)Urzędu Celno – Skarbowego w K.

sprawy S. O. ur. (...) w C.

syna J. i M.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach

z dnia 29 marca 2018 r. sygnatura akt II K 374/17

na podstawie art. 437 § 1 k.p.k., art. 636 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 kks

1.  utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy;

2.  zasądza od oskarżonego S. O. na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 (dwudziestu) złotych oraz opłatę za II instancję w kwocie 960 (dziewięćset sześćdziesiąt) złotych.

Sygn. akt VI Ka 537/18

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 24 sierpnia 2018 roku

Od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 29 marca 2018 roku (sygn. akt II K 374/17), którym sąd ten uznał oskarżonego S. O. za winnego popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. apelację wywiódł obrońca, który zaskarżonemu wyrokowi zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść orzeczenia poprzez uznanie, iż oskarżony swoim zachowaniem wypełnił ustawowe znamiona czynu z art. 107 § 1 k.k.s. podczas gdy:

- oskarżony nie był nigdy w przedmiotowym lokalu, nie zajmował się obsługą urządzeń, nie

ma wiedzy na temat ich funkcjonowania, a zakresem jego obowiązków objęte było jedynie sporządzenie dokumentów i czynności biurowe, a zatem oskarżony nie wypełnił ustawowych znamion strony przedmiotowej (urządzenie lub prowadzenie gier na automatach) z art. 107 § 1 k.k.s.,

- przed powołaniem oskarżonego na funkcję Prezesa Zarządu w dniu 23 lutego 2015 r. została mu przedłożona przez wspólników opinia prawna dotycząca braku ograniczeń w zakresie prowadzonej przez Spółkę (...) Sp. z o.o. w C. działalności gospodarczej,

- kontrola i zatrzymanie w niniejszej sprawie zostały przeprowadzone w dniu 12 października 2016 r. podczas gdy Sądy Powszechne wydawały poniższe orzeczenia:



postanowienie Sądu Okręgowego VII Wydziału Karnego Odwoławczego w Częstochowie z dnia 18 sierpnia 2016 r. (sygn. akt VII Kz 336/16),



postanowienie Sądu Rejonowego XI Wydziału Karnego w Częstochowie z dnia 22 września 2016 r. (sygn. akt XI K 381/16),



postanowienie Sądu Rejonowego XVI Wydział Kamy w Częstochowie z dnia 22 września 2016 r. (sygn. akt IV Kp 270/16),



postanowienie Sądu Okręgowego VII Wydziału Karnego Odwoławczego w Częstochowie z dnia 22 września 2016 r. (sygn. akt VII Kz 420/16),



postanowienie Sądu Okręgowego VII Wydziału Karnego Odwoławczego w Częstochowie z dnia 13 października 2016 r. (sygn. akt VII Kz 444116)

co przesądza, iż oskarżony był utwierdzany w przekonaniu, iż wskutek prowadzonej przez Spółkę (...) Sp. z o.o. Sp. K. działalności gospodarczej nie poniesienie odpowiedzialności karnej, a w/w orzeczenia zostały wydane w nieodległym okresie od czasu ujętego w wyroku Sądu I instancji, tj. w dniu 12 października 2016 r..

Ponadto zaskarżonemu orzeczeniu obrońca zarzucił obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k, poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności wyjaśnień oskarżonego, zeznań świadków oraz orzecznictwa przedłożonego przez oskarżonego, a tym samym błędne ustalenie stanu faktycznego w zakresie przypisania winy oskarżonemu i uznaniu, iż oskarżony świadomie i z premedytacją urządzał gry na automatach.

Ponadto, na podstawie art. 439 § 1 pkt. 8 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. obrońca zarzucił obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 17 § l pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. poprzez ich niezastosowanie i wskutek powyższego wydanie wyroku skazującego pomimo, iż czyn za który oskarżony został skazany w zakresie w jakim obejmuje on dzień 12 października 2016 r. stanowi element uprzednio osądzonego czynu ciągłego ujętego w prawomocnym wyroku Sądu Rejonowego VII Wydziału Karnego w Opolu z dnia 8 listopada 2017 r. wydanego w sprawie o sygn. akt VII K 835/17, a zatem w niniejszej sprawie wystąpiła bezwzględna przyczyna odwoławcza.

Biorąc powyższe pod uwagę obrońca wniósł o:

⚫

uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i umorzenie postępowania,

⚫

ewentualnie zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu;

⚫

ewentualnie z daleko idącej ostrożności procesowej zmianę zaskarżonego wyroku i ustalenie, iż oskarżony działał w nieusprawiedliwionym błędzie co do bezprawności przypisanego mu czynu i na podstawie art. 10 § 5 k.k.s. odstąpienie od wymierzenia kary oskarżonemu,

⚫

zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego kosztów ustanowienia obrońcy z wyboru za obie instancje.

Z ostrożności procesowej obrońca oskarżonego wniósł o nieobciążanie oskarżonego kosztami postępowania odwoławczego.

Sąd zważył, co następuje:

Analiza akt sprawy, pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia oraz zarzutów i argumentacji wywiedzionej apelacji prowadzić musiała do wniosku, iż apelacja ta na uwzględnienie nie zasługuje, a zaskarżone orzeczenie jako trafne należy utrzymać w mocy.

Na uwzględnienie nie zasługiwał podniesiony w apelacji zarzut oparty o tezę jakoby oskarżony nie podjął działań pozwalających na potraktowanie jego zachowań jako wyczerpujących znamiona urządzania gier hazardowych. Pojęcie urządzania jakiejkolwiek działalności, w tym także urządzania gier hazardowych, pozostaje w swoim słownikowym znaczeniu na tyle szerokie, że bez wątpienia obejmuje czynności, które oskarżony podejmował w odniesieniu do automatów opisanych w zarzucie aktu oskarżenia. Stwierdzenie urządzania przez oskarżonego gier na automatach nie wymaga ustalenia, że był on w lokalu w którym gry te były urządzanie, zajmował się obsługą automatów o których mowa w zarzucie aktu oskarżenia, czy też posiadał wiedzę na temat funkcjonowania automatów. Znamię urządzania gier hazardowych obejmuje każde, podjęte z wymaganym do tego zamiarem i świadomością, zachowanie potrzebne do umieszczenia automatów do komercyjnych gier losowych w pomieszczeniach w których gry te mają być urządzane. W znamieniu tym mieszczą się bez wątpienia zachowania na które powołuje się autor apelacji, a to sporządzanie odpowiednich dokumentów, czy też wykonywanie przez oskarżonego odpowiednich czynności o charakterze biurowym.

Nie było również w realiach sprawy warunków do uznania za trafny zarzutu opartego o twierdzenie o działaniu oskarżonego w usprawiedliwionym błędzie skutkującym brakiem podstaw do pociągnięcia oskarżonego do odpowiedzialności karnej za zarzucony mu czyn. Odnosząc się do argumentacji podniesionej w tym względzie w apelacji wskazać trzeba, że błąd na który powołuje się apelujący, to błąd co do karalności przewidziany w art. 10 § 4 k.k.s. pod postacią usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu. Podstawą jego przyjęcia pozostaje ustalenie, że zarzuconego mu czynu oskarżony dopuścił się działając w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu co do niekaralności zachowania objętego aktem oskarżenia. Zagadnienie działania oskarżonego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu o niekaralności zachowań, które objęte zostały zarzutem aktu oskarżenia, należy do sfery ustaleń faktycznych. Ustalenie w tym względzie poczynione zostać musi na zasadach analogicznych, jak ma to miejsce w przypadku wszystkich innych ustaleń dokonywanych w procesie karnym. Wyprowadzić je można wyłącznie w oparciu o wszechstronną analizę całokształtu zgromadzonych dowodów ocenianych w aspekcie wskazań wiedzy oraz zasad logiki i doświadczenia życiowego. W takim też kontekście oceniana musi być argumentacja podniesiona w tym zakresie w wywiedzionej apelacji. Badając natomiast formułę usprawiedliwienia należy co do zasady odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela. Jednak w przypadku osoby podejmującej, a następnie prowadzącej działalność gospodarczą wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań. Taka też musi być miara dla profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który prowadzi działalność gospodarczą dla zarobku ze świadomością jej reglamentowania przez państwo.

Odnosząc się do strony podmiotowej czynu zarzuconego oskarżonemu wskazać trzeba, że zgromadzone w sprawie dowody nie dawały podstaw do przyjęcia, iż podejmując objęte aktem oskarżenia działania oskarżony postępował w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu o niekaralności jego zachowań. W wywiedzionym środku odwoławczym obrońca podniósł odwołujący się do wyjaśnień oskarżonego argument, iż przed podjęciem przez oskarżonego funkcji Prezesa Zarządu (...) sp. z o.o. w dniu 23 lutego 2015 roku przedłożona została mu opinia prawna z której wynikał brak ograniczeń w zakresie prowadzonej przez spółkę działalności hazardowej. Tego rodzaju dowód w żadnej mierze nie uprawnia do ustalenia, że dopuszczając się w październiku 2016 roku przypisanego mu czynu oskarżony działał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu o niekaralności urządzania gier hazardowych. Jak wspomniano, błąd co do karalności o którym mowa w art. 10 § 4 k.k.s. tylko wówczas wyłącza odpowiedzialność karnoskarbową, gdy jest usprawiedliwiony. Przez usprawiedliwione błędne przekonanie w rozumieniu tego przepisu należy rozumieć sytuację w której z uwagi na ustalone okoliczności sprawy nie można oskarżonemu zarzucić, że gdyby dołożył należytej staranności, wówczas właściwie rozpoznałby daną okoliczność. Wobec oskarżonego jako przedsiębiorcy zastosować należy podwyższony standard staranności, dochowanie której uprawnia do przyjęcia działania w usprawiedliwionym błędzie co do karalności. Dostępne w sprawie dowody nie dają natomiast żadnych podstaw do ustalenia, że oskarżony jako przedsiębiorca dochował staranności od niego wymaganej, w celu powzięcia informacji o stanie prawnym obowiązującym w zakresie działalności, którą kontynuował. Za dochowanie takiej staranności nie może zostać uznane jednokrotne zapoznanie się przez oskarżonego ze stanem prawnym obowiązującym w czasie rozpoczęcia pełnienia przez niego funkcji prezesa zarządu. Zupełnie nieprzekonujące, nawet przy uwzględnieniu czasu w którym oskarżony rozpoczął wykonywanie funkcji prezesa zarządu spółki prowadzącej działalność w branży hazardowej, to jest z początkiem 2015 roku, pozostaje powołane w apelacji obrońcy twierdzenie o przekonaniu oskarżonego o braku jakichkolwiek ograniczeń w zakresie prowadzonej przez spółkę działalności. Niezależnie jednak od tego, obowiązkiem oskarżonego jako osoby prowadzącej działalność gospodarczą było bieżące kontrolowanie stanu prawnego w zakresie objętym działalnością spółki. Oceniając podniesiony przez obrońcę w tym zakresie zarzut należy mieć na względzie wyjaśnienia oskarżonego stanowiące przecież najlepszy dowód tego jaką świadomość w kwestii obowiązujących go przepisów prawa mógł oskarżony posiadać w czasie zarzuconego mu czynu. Powołując się przed sądem na swoje przekonanie o niekaralności zarzuconych mu zachowań oskarżony wyjaśnił, że z opinią prawną wedle której działalność spółki pozostaje w zupełności legalna oskarżony zapoznał się w lutym 2015 roku. Stosując zatem wobec oskarżonego wzorzec przedsiębiorcy wymagać od niego należałoby bieżącej kontroli legalności prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Tymczasem z wyjaśnień oskarżonego wynika, że z opinią prawną zapoznał się on wyłącznie w lutym 2015 roku, gdy rozpoczynał pełnienie funkcji prezesa zarządu. Uzyskanej przez niego informacji o stanie prawnym nie sposób traktować jako aktualnej w całym okresie prowadzonej przez niego działalności w którym stan prawny podlegał zmianom. Z uwagi na żywotne zainteresowanie przedstawicieli branży hazardowej prawnymi aspektami prowadzenia tego rodzaju działalności (czego dowodzi między innymi załączanie do akt niniejszej sprawy także orzeczeń zapadających wobec innych niż oskarżony osób prowadzących intensywną działalność w tej branży – np. k. 212 i następne), zmiany obowiązujących w tym zakresie przepisów musiały być oskarżonemu znane. Oskarżony nie powołał się na jakiekolwiek inne działania podjęte w celu weryfikacji stanu prawnego i aktualności przedstawionej mu wcześniej opinii także w październiku 2016 roku, gdy organizowana była przez niego działalność hazardowa w lokalu opisanym w zarzucie aktu oskarżenia. Dochowując zatem wymaganej od niego staranności, oskarżony bez wątpienia miałby pełną świadomość nielegalności działań polegających na urządzaniu gier na automatach w październiku 2016 roku. Pomimo tego, organizacji tych gier nie zaniechał jako prezes zarządu utrzymując stan w którym gry takie były w dalszym ciągu urządzane w lokalu wskazanym w opisie czynu zarzuconego oskarżonemu aktem oskarżenia. Zachowanie oskarżonego nie mogło być zatem ocenione jako podejmowane w usprawiedliwionym błędzie.

Odnosząc się do wywodów apelującego powołującego się na fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych wskazać trzeba, iż kwestia technicznego charakteru przepisów art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych znajdujących zastosowanie w sprawach o czyny z art. 107 § 1 k.k.s. została ostatecznie rozstrzygnięta wyrokami TSUE w których przesądził Trybunał z jednej strony, iż przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny ze wszystkimi tego konsekwencjami, z drugiej zaś w sposób jednoznaczny rozstrzygnął, że przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy nie pozostaje przepisem technicznym. Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako techniczny podlegał zatem notyfikacji Komisji Europejskiej. W dniu 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 19.08.2015r., poz. 1201) nowelizująca między innymi art. 14 tej ustawy, której projekt poddany został procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej (numer powiadomienia (...)). Tym samym, od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej, tj. od 3 września 2015 roku, niezależnie od funkcjonujących wcześniej poglądów w kwestii notyfikacji, nie mogło być mowy o żadnej kontrowersji odnośnie możliwości stosowania przepisu art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych. Czyn zarzucony oskarżonemu popełniony został już po tym, jak w dniu 3 września 2015 roku weszła w życie nowelizacja ustawy o grach hazardowych, której przepisy, w tym przepis art. 14 w nowym brzmieniu, zostały na etapie legislacyjnym notyfikowane Komisji Europejskiej.

Nie można przy tym zgodzić się z apelującym, gdy podnosi, że oskarżony poprzez powołane w apelacji, zapadające wobec niego orzeczenia sądów w okresie bezpośrednio poprzedzającym przypisane jego osobie przestępstwo, utwierdzany był w przekonaniu, iż wskutek prowadzonej przez Spółkę (...) Sp. z o.o. Sp. K. działalności gospodarczej nie poniesienie on odpowiedzialności karnej. Twierdzenia obrońcy w tym względzie nawiązują do zarzutu działania oskarżonego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu o niekaralności jego zachowań. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać jednak trzeba, że powołane w apelacji orzeczenia sądów, które rzutować miały na świadomość oskarżonego co do karalności jego zachowań, dotyczą stanu prawnego innego niż obowiązujący w czasie popełnienia przez oskarżonego przypisanego mu czynu. Dochowanie przez oskarżonego należytej staranności w kwestii dostosowania prowadzonej przez niego działalności do obowiązującego prawa, skutkować musiałoby jego pełną świadomością o nieadekwatności wydawanych wobec niego orzeczeń do zagadnienia legalności podejmowanych przez niego działań w okresie zbliżonym do daty czynu przypisanego mu zaskarżonym wyrokiem. Przy uwzględnieniu miernika należytej staranności, o której w uzasadnieniu niniejszym była już mowa, oskarżony nie mógł zatem być utwierdzany w legalności działalności kierowanej przez niego spółki wskutek orzeczeń sądów, które odnosiły się do stanu prawnego odmiennego niż mający zastosowanie w dniu zarzuconego oskarżonemu czynu, to jest w dniu 12 października 2016 roku. Orzeczenia takie niczego w kwestii świadomości oskarżonego co do karalności zarzuconego mu czynu zmieniać nie mogły.

Postanowienie Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 18 sierpnia 2016 r. (sygn. akt VII Kz 336/16, k. 212 i następne) odnosi się do stanu prawnego w którym przepisy ustawy o grach hazardowych nie były poddane notyfikacji komisji Europejskiej, a zatem stanu sprzed dnia 3 września 2015 roku. Z kolei w postanowieniu Sądu Rejonowego w Częstochowie z dnia 22 września 2016 r. (sygn. akt IV Kp 270/16) mowa jest o zakreśleniu podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier hazardowych czasu na dostosowanie do wymogów prawa do dnia 1 lipca 2016 roku, a zatem terminu, który w czasie popełnienia przez oskarżonego zarzuconego mu w niniejszej sprawie czynu już upłynął, przez co rozstrzygnięcie tego rodzaju nie mogło rzutować na ocenę stanu świadomości oskarżonego w czasie przestępstwa objętego zaskarżonym wyrokiem. Z kolei postanowienie Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 22 września 2016 r. (sygn. akt VII Kz 420/16, k. 216 i następne) odnosi się do czynów sprzed dnia 3 września 2015 roku, a zatem sprzed wspomnianej już w niniejszym uzasadnieniu nowelizacji ustawy o grach hazardowych i nie może ono w żaden sposób rzutować na świadomość oskarżonego odnośnie karalności urządzania gier hazardowych w odmiennym, obowiązującym w dniu 12 października 2016 roku stanie prawnym. Wydane natomiast w dniu dnia 13 października 2016 r. postanowienie Sądu Okręgowego w Częstochowie (sygn. akt VII Kz 444/16), jako zapadłe dzień po czynie zarzuconym oskarżonemu w niniejszej sprawie, nie mogło kształtować jego świadomości w dniu zarzuconego mu sprawie przestępstwa. Natomiast (nieopatrzone klauzulą prawomocności) postanowienie Sądu Rejonowego w Częstochowie z dnia 28 września 2016 r. (nie jak w apelacji z 22 września 2016 r. (sygn. akt XI K 381/16, k. 227 i następne), wbrew intencjom oskarżonego niczego w kwestii jego świadomości co do legalności prowadzonej działalności zmieniać nie mogło, skoro jak wynika z jego treści przyczyną umorzenia postępowania prowadzonego przeciwko oskarżonemu była znikoma społeczna szkodliwość popełnionego przez niego czynu, co przecież równoznaczne jest z twierdzeniem o wyczerpaniu przez ten czyn znamion czynu zabronionego. Również powołane w dalszej części uzasadnienia apelacji postanowienie Sądu Rejonowego w Częstochowie z dnia 1 marca 2018 roku (VII Kz 71/18) oraz wyrok tego sądu z dnia 21 lutego 2018 roku wydany w sprawie VII Ka 54/18, nie mogły kształtować świadomości prawnej oskarżonego w czasie zarzuconego mu w niniejszej sprawie czynu, skoro wydane zostały na ponad rok po dniu w którym oskarżony dopuścił się przestępstwa przypisanego mu zaskarżonym wyrokiem.

Oczywiście bezzasadne, a wręcz bezprzedmiotowe na gruncie niniejszej sprawy pozostają argumenty apelującego odwołujące się do technicznego charakteru przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych oraz ich nienotyfikowania, mającego zdaniem obrońcy skutkować odmową stosowania tych przepisów wobec oskarżonego. Jak już wspomniano, kwestia technicznego charakteru przepisów art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych znajdujących zastosowanie w sprawach o czyny z art. 107 § 1 k.k.s. została rozstrzygnięta wyrokami TSUE w których przesądził tenże Trybunał z jednej strony, iż przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny ze wszystkimi tego konsekwencjami, z drugiej zaś w sposób jednoznaczny rozstrzygnął, że przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy nie pozostaje przepisem technicznym. Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako techniczny podlegał zatem notyfikacji Komisji Europejskiej. Jak już wspomniano, w dniu 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 19.08.2015r., poz. 1201) nowelizująca między innymi art. 14 tej ustawy, której projekt poddany został procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej (numer powiadomienia (...)). Tym samym, od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej, tj. od 3 września 2015 roku, niezależnie od funkcjonujących wcześniej poglądów w kwestii notyfikacji, nie mogło być mowy o żadnej kontrowersji odnośnie możliwości stosowania przepisu art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych. W realiach niniejszej sprawy podnoszone kwestie dotyczące notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych nie mogły mieć zatem znaczenia dla jej rozstrzygnięcia, skoro czyn zarzucony oskarżonemu popełniony został już po tym, jak w dniu 3 września 2015 roku weszła w życie nowelizacja ustawy o grach hazardowych, której przepisy, w tym przepis art. 14 w nowym brzmieniu, zostały na etapie legislacyjnym notyfikowane Komisji Europejskiej. Argumentacja apelacji odwołująca się do sporu prawnego, czy też kontrowersji na tle notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych i możliwości ich stosowania nie może mieć żadnego wpływu na sposób rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Uwagi apelującego odnoszą się bowiem do kwestii, które na dzień objęty aktem oskarżenia w sprawie były już bezprzedmiotowe. Wbrew twierdzeniom apelującego, w dniu zarzuconego oskarżonemu czynu nie istniały już jakiekolwiek wątpliwości w kwestii możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności wskazanego w opisie przypisanego oskarżonemu czynu artykułu 14 ust. 1 tej ustawy, bowiem znowelizowany z dniem 3 września 2015 roku przepis został notyfikowany Komisji Europejskiej.

Nie można było tym samym zgodzić się z argumentami apelującego postulującego zastosowanie przepisów art. 10 § 5 k.k.s. w zw. z art. 36 § 1 pkt 2 k.k.s. w zw. z art. 22 § 2 pkt. 2 k.k.s. i odstąpienie od wymierzenia kary wobec oskarżonego. Skoro, zgodnie z twierdzeniem apelującego, za zastosowaniem tych przepisów przemawiać miałyby wątpliwości w zakresie braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, to tego rodzaju argumenty musiały zostać uznane za nietrafione. Po raz kolejny trzeba przypomnieć, że w dniu 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 19.08.2015r., poz. 1201) nowelizująca między innymi art. 14 tej ustawy, której projekt poddany został procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej (numer powiadomienia (...)). Tym samym, od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej, tj. od 3 września 2015 roku, nie mogło być mowy o żadnej kontrowersji odnośnie możliwości stosowania przepisu art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych. Czyn zarzucony oskarżonemu popełniony został już po tym, jak w dniu 3 września 2015 roku weszła w życie nowelizacja ustawy o grach hazardowych, której przepisy, w tym przepis art. 14 w nowym brzmieniu, zostały na etapie legislacyjnym notyfikowane Komisji Europejskiej. Niezależnie od powyższego, zgodnie z powołanym przez obrońcę przepisem art. 10 § 5 k.k.s., odstąpienie od wymierzenia kary, którego apelujący się domaga, zastosowanie znaleźć może wyłącznie w odniesieniu do wykroczenia skarbowego. Zaskarżonym wyrokiem sąd pierwszej instancji przypisał oskarżonemu przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s., apelujący natomiast nie dostarcza żadnego argumentu mającego przemawiać za zakwalifikowaniem czynu oskarżonego jako wykroczenia skarbowego. Z urzędu natomiast sąd odwoławczy przesłanek do przyjęcia takiej kwalifikacji się nie dopatrzył, choćby tylko z uwagi na liczbę automatów do gier objętych popełnionym przez oskarżonego czynem oraz stopień społecznej szkodliwości przypisanego mu czynu. Ponadto, zgodnie z powołanym przez obrońcę przepisem art. 36 § 1 pkt 2 k.k.s., odstąpienie od wymierzenia kary możliwe jest wyłącznie w połączeniu z orzeczeniem środka karnego, którego postulat apelacji w tym względzie nie obejmuje.

Nie mógł zostać także uwzględniony zarzut obrazy przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, to jest art. 17 § l pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. poprzez ich niezastosowanie i wskutek powyższego wydanie wyroku skazującego pomimo, iż czyn za który oskarżony został skazany w zakresie w jakim obejmuje on dzień 12 października 2016 r. stanowi element uprzednio osądzonego czynu ciągłego ujętego w prawomocnym wyroku Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 8 listopada 2017 r. wydanego w sprawie o sygn. akt VII K 835/17, co prowadzić miało zdaniem obrońcy do zaistnienia w niniejszej sprawie tzw. powagi rzeczy osądzonej. Aktualnie, kwestia powagi rzeczy osądzonej na gruncie art. 107 § 1 k.k.s. oraz art. 6 § 2 k.k.s. przesądzona została w orzecznictwie Sądu Najwyższego. W postanowieniu z dnia 4 kwietnia 2018 r. (V KS 5/18) Sąd Najwyższy wskazał, że warunkiem przyjęcia stanu powagi rzeczy osądzonej jest tożsamość czynu, a nie tylko wzajemne podobieństwa, identyczna kwalifikacja prawna, czy umieszczenie zachowań w tożsamym przedziale czasowym. Wykluczył przy tym zaistnienie powagi rzeczy osądzonej w odniesieniu do czynów z art. 107 § 1 k.k.s. dotyczących innych automatów i działań w odmiennych miejscowościach. Pogląd ten powtórzył także w wyroku z dnia 22 maja 2018 r. (III KK 331/17). W niniejszej sprawie przedmiotem przestępstw objętych wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 8 listopada 2017 r. (sygn. akt VII K 835/17) oraz wyrokiem zaskarżonym, było co prawda urządzanie gier na automatach w tym samym czasie, jednak czynem przypisanym oskarżonemu S. O. wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 8 listopada 2017 roku do którego obrońca odwołuje się w apelacji, objęte były zachowania odnoszące się do innych niż w niniejszej sprawie automatów do gier. Dodatkowo, wszystkich zachowań objętych powołanym w apelacji wyrokiem oskarżony dopuścił się w O., natomiast czyn zarzucony mu w niniejszej sprawie popełniony został w T.. Zatem ani miejscowość, ani objęte czynem automaty nie były w tych warunkach tożsame, co zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie Sądu Najwyższego, którego interpretację siłą autorytetu tej instytucji Sąd Odwoławczy przyjmuje, nie pozostawia wątpliwości, że brak jest podstaw do przyjęcia w realiach niniejszej sprawy powagi rzeczy osądzonej. Podobnie rzecz się ma w odniesieniu do wyroku wydanego wobec oskarżonego S. O. w dniu 26 lutego 2018 roku przez Sąd Rejonowy w Siemianowicach Śląskich w sprawie II K 13/17, do którego to orzeczenia w apelacji obrońca wprawdzie się nie odwołał, lecz było ono przedmiotem badania przez sąd odwoławczy z urzędu. Przedmiotem przestępstwa przypisanego oskarżonemu wyrokiem w powołanej sprawie było wprawdzie urządzanie gier na automatach w tożsamym czasie, lecz w innej miejscowości oraz na innych, indywidualnie oznaczonych numerami seryjnymi automatach. Z tych względów uznać należało, że skazanie za czyn ciągły przez Sąd Rejonowy w Siemianowicach Śląskich odnosi się do innego czynu niż objęty aktem oskarżenia w niniejszej sprawie, a co za tym idzie, także w tym przypadku nie zostały wyczerpane przesłanki tożsamości czynów rodzącej powagę rzeczy osądzonej.

Ponadto, kwestia przyjęcia, że przestępstwo objęte zaskarżonym wyrokiem stanowi element czynu ciągłego przypisanego oskarżonemu S. O. wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 8 listopada 2017 roku (VII K 835/17) należy do sfery ustaleń faktycznych. Nie jest przy tym uprawnione niejako automatyczne domniemywanie istnienia w przypadku każdego z tych czynów realizacji przez oskarżonego takiego samego zamiaru lub wykorzystania takiej samej sposobności. Tak, jak pozostałe elementy składające się na zespół znamion czynu zabronionego, kwestia działania oskarżonego w wykonaniu tego samego zamiaru lub z wykorzystaniem takiej samej sposobności musi zostać rozstrzygnięta w oparciu o materiał dowodowy. W tym kontekście warto zauważyć, że zachowania oskarżonego objęte czynem przypisanym jego osobie w sprawie Sądu Rejonowego w Opolu (VII K 835/17) pozostają odmienne niż te, które złożyły się na czyn przypisany S. O. w niniejszej sprawie. W ramach przypisanego jego osobie zaskarżonym wyrokiem przestępstwa, oskarżony podpisał umowę najmu w ramach realizacji której, w lokalu wskazanym w zarzucie umieszczone zostały następnie automaty do gier. Analiza akt sprawy Sądu Rejonowego w Opolu nie daje podstaw do przyjęcia, że przypisanego oskarżonemu w tamtej sprawie czynu dopuścił się on wykonując tego samego rodzaju czynności. Z akt tych wynika, że załączona do akt umowa najmu pomieszczenia w którym urządzane były gry hazardowe podpisana została nie przez oskarżonego, lecz inną niż oskarżony osobę działającą w imieniu spółki, której prezesem był S. O..

Z tych wszystkich powodów apelacji obrońcy nie można było uwzględnić. Zaskarżony wyrok utrzymany został zatem w mocy. Na marginesie jedynie dodać można, iż dochodzenie wszczęte w niniejszej sprawie w dniu 14 października 2016 roku (k. 17), postanowieniem organu nadrzędnego nad finansowym organem postępowania przygotowawczego przedłużono do dnia 22 marca 2017 roku (k. 98). Po tym dniu, w związku z wejściem w życie z dniem 1 marca 2017 roku nowelizacji ustawy kodeks karny skarbowy obejmującej również zmiany w art. 153 k.k.s., przedłużenie postępowania przygotowawczego na dalszy okres do 1 roku nie wymagało w każdym przypadku stosownej decyzji prokuratora, a w niniejszej sprawie postanowienie to mogło zostać ponownie przedłużone przez organ nadrzędny nad finansowym organem dochodzenia, skoro postępowanie w tej sprawie nie zostało objęte nadzorem prokuratora. W tych warunkach nie było w niniejszej sprawie obowiązku wniesienia aktu oskarżenia przez prokuratora (odmiennie niż w stanie faktycznym objętym wyrokiem SN w sprawie V KK 196/17).

Sąd odwoławczy nie znalazł jednocześnie podstaw do odstąpienia od obciążenia oskarżonego kosztami postępowania odwoławczego. Apelacja obrońcy, poza wnioskiem w tym przedmiocie, argumentów przemawiających za zwolnieniem oskarżonego od zapłaty takich kosztów nie zawiera. Zważając na młody wiek oskarżonego, jego stan zdrowia oraz związane z tym możliwości zarobkowe, a nie pomijając przy tym skali prowadzonej przez niego działalności gospodarczej oraz specyfikę branży hazardowej, nie dopatrzył się sąd odwoławczy podstaw do zwolnienia oskarżonego od zapłaty kosztów procesu. Zasądził zatem od oskarżonego S. O. na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 złotych oraz opłatę za II instancję w kwocie 960 złotych.