Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 marca 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2018 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z o.o. w T.

przeciwko Gminie Ł.

o zapłatę

na skutek apelacji strony powodowej

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach

z dnia 11 kwietnia 2017 r. sygn. akt. VII GC 38/16 i zażalenia strony pozwanej na postanowienie o kosztach zawarte w punkcie II tego wyroku

1.  zmienia zaskarżony wyrok przez nadanie mu treści:

„I. zasądza od strony pozwanej Gminy Ł. na rzecz strony powodowej (...) Spółki z o.o. w T. kwotę 363.333,08 zł (trzysta sześćdziesiąt trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy złote 08/100) z ustawowymi odsetkami od dnia 29 czerwca 2015r. do dnia 31 grudnia 2015r. i z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty;

II. zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 25.384 zł (dwadzieścia pięć tysięcy trzysta osiemdziesiąt cztery złote) tytułem kosztów procesu;

III. nakazuje ściągnąć od strony pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Kielcach kwotę 635,46 zł (sześćset trzydzieści pięć złotych 46/100) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.”;

2.  zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 26.267 zł (dwadzieścia sześć tysięcy dwieście sześćdziesiąt siedem złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

3.  oddala zażalenie pozwanego.

SSA Józef Wąsik SSA Hanna Nowicka de Poraj SSA Robert Jurga

Sygn. akt I AGa 106/18

UZASADNIENIE

Strona powodowa (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. w pozwie skierowanym przeciwko Gminie Ł. wniosła o zasądzenie od strony pozwanej na swoją rzecz kwoty 363.333,08 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29.06.2015 r. do dnia zapłaty i kosztami procesu.

Pozwana Gmina Ł. w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa.

Sąd Okręgowy w Kielcach wyrokiem z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt VII GC 38/16:

I.  oddalił powództwo;

II.  zasądził od (...) Sp. z o.o. w T. na rzecz Gminy Ł. kwotę 7.217 zł tytułem kosztów procesu;

III.  nakazał pobrać od (...) Sp. z o.o. w T. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Kielcach kwotę 635,46 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

W uzasadnieniu Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 25.03.2014 r. w wyniku udzielonego zamówienia publicznego strony zawarły umowę o roboty budowlane, której przedmiotem była budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami ścieków i zasilaniem elektrycznym przepompowni w miejscowości G. i Ł.. Zakres przedmiotowy robót określał projekt budowlany, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz kosztorys ofertowy wykonawcy (§ 1). Zakończenie robót miało nastąpić do dnia 30.04.2015 r. (§ 2). Wynagrodzenie strony ustaliły na kwotę 3.942.128,39 zł brutto (§ 10). Wykonawca zobowiązał się do wykonania robót z materiałów określonych w projekcie budowlanym i budowlano-wykonawczym oraz określonych w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót lub materiałów równoważnych (§ 8 pkt 1). Zgodnie z § 10 pkt 3 umowy wynagrodzenie wykonawcy miało być pomniejszone o roboty niewykonane a ujęte w kosztorysie ofertowym. W § 10 pkt 5 ppkt 1 strony przewidziały możliwość zmiany w trakcie realizacji robót technologii wykonania elementów robót na wniosek wykonawcy za zgodą zamawiającego. Było to możliwe tylko w przypadku, gdy proponowane przez wykonawcę rozwiązanie jest równoważne lub lepsze funkcjonalnie od tego, które przewidywał projekt. W tym celu wykonawca miał przedstawić projekt zamienny zawierający opis proponowanych zmian z rysunkami. Projekt wymagał akceptacji nadzoru autorskiego i zatwierdzenia do realizacji przez zamawiającego. Umowa przewidywała możliwość wystawienia faktur częściowych na roboty wykonane i odebrane, potwierdzone protokołem podpisanym przez inspektora nadzoru i kierownika budowy (§ 11). Integralną częścią umowy były: specyfikacja istotnych warunków zamówienia, oferta wykonawcy, kosztorys ofertowy, harmonogram finansowo-rzeczowy (§ 25).

Zgodnie z kosztorysem ofertowym powód miał wykonać studnie rewizyjne z kręgów betonowych o średnicy 1200 mm w cenie jednostkowej 2.216,78 zł, tłocznię ścieków (...) 940-1500 kompletnie wyposażoną w obudowie z (...) wraz z uruchomieniem i transportem w cenie 193.044,60 zł oraz tłocznię ścieków (...) 740-1500 kompletnie wyposażoną w obudowie z (...) wraz z uruchomieniem i transportem w cenie 195.042,75 zł.

Faktury wystawione przez powoda nr (...) z dnia 30.06.2014 r. na kwotę 229.641 zł, potwierdzoną protokołem odbioru robót z dnia 30.06.2014 r. oraz nr (...) z dnia 30.09.2014 r. na kwotę 1.745.751,30 zł, potwierdzoną protokołem odbioru robót z dnia 30.09.2014 r., pozwany uregulował w całości.

W dniu 31.03.2015 r. z udziałem inspektora nadzoru P. G. z ramienia inwestora i kierownika budowy Z. M. z ramienia wykonawcy został sporządzony protokół odbioru robót potwierdzający wykonanie robót o wartości 977.498,07 zł netto. Wśród nich były tłocznia ścieków P-1 o wartości 200.000 zł i tłocznia ścieków P-2 o wartości 190.000 zł. Powód zamontował tłocznie ścieków firmy (...) S.A. w G.. Zgodnie z projektem zbiornik (studnia) miał być monolityczny i wykonany z tworzywa (poliestylen), powód wykonał go z kręgów betonowych zaś separator części stałych, komora retencyjna i orurowanie miały być wykonane z (...) odpornego na kwasy i związki chemiczne a zostały wykonane ze stali nierdzewnej. Powyższe zmiany nie były uzgodnione z projektantem pełniącym nadzór autorski. Przed zamontowaniem tłoczni ścieków, jak też w trakcie ich montażu, wykonawca nie zwracał się do inwestora o wyrażenie zgody na zamontowanie tłoczni o innych parametrach niż przewidywała to dokumentacja projektowa. Inspektor nadzoru P. G. nie zgłaszał zastrzeżeń do tego zakresu robót ani na etapie montażu przez powoda tłoczni (...) ani w trakcie ich odbioru od wykonawcy. O ocenę zamontowanych przez powoda tłoczni ścieków pozwany w maju 2015 r. zwrócił się do projektanta. W piśmie z dnia 8.06.2015 r. projektant A. M. stwierdził, że wykonane przez powoda tłocznie (...) nie są rozwiązaniem równoważnym do rozwiązań przewidzianych w dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.

(...) S.A. odmówiła wystawienia deklaracji (...) na tłocznie z tego powodu, że nie było dostawcą zbiornika betonowego.

W dniu 31.03.2015 r. powód wystawił fakturę nr (...) na kwotę 1.202.322,63 zł brutto (977.498,07 zł netto), którą pozwany w całości uregulował.

Dokumentacja projektowa przewidywała wykonanie przez powoda 239 studni betonowych o średnicy 1200 mm. W trakcie wykonywania tych robót mieszkańcy zwracali się do Gminy o zmianę studni betonowych na studnie mniejsze plastikowe. Prośby te Gmina przekazała wykonawcy. W rezultacie powód wykonał 44 studnie betonowe i 197 studni z tworzywa sztucznego. Inspektor nadzoru zaakceptował zamianę studni i roboty te odebrał. Ze strony pozwanego nie było zastrzeżeń do zastąpienia studni betonowych plastikowymi. W kosztorysie różnicowym cenę jednostkową studzienek kanalizacyjnych o średnicy 315-425 mm (poz. 7.254) powód określił na kwotę 1.641,41 zł, wszystkich 197 studzienek na kwotę 323.358,74 zł. Inspektor nadzoru skorygował w kosztorysie różnicowym cenę jednostkową studzienek plastikowych wraz z robocizną i narzutami do kwoty 843,38 zł, będącej ceną rynkową.

W kosztorysie różnicowym powód ujął wykonanie tłoczni ścieków (...) 940-1500 kompletnie wyposażonej w obudowie z (...) w cenie 193.044,60 zł (poz. 3.127) oraz tłoczni ścieków (...) 740-1500 kompletnie wyposażonej w obudowie z (...) w cenie 195.042,75 zł (poz. 4.167). Pierwszą z tych pozycji zastępując ją tłocznią P1 firmy (...) inspektor nadzoru skorygował do kwoty 129.017 zł, drugą zastępując ją tłocznią P2 firmy (...) do kwoty 129.541 zł.

Zamontowane przez powoda tłocznie były urządzeniami tańszymi od przewidzianych w projekcie tłoczni (...). Cenę wykonania tłoczni zamontowanych przez powoda Gmina uzyskała od K. J. R., W. K. Sp.j., jednego z oferentów uczestniczących w przetargu, który w swojej ofercie skierowanej do pozwanego miał tłocznie P-1 i P-2 (...) S.A. z G..

Na wniosek mieszkańców, na długości 185 m nastąpiła zmiana technologii robót w zakresie przejść pod drogami. Wykonano zamiast wykopów przewierty pod drogami. W kosztorysie różnicowym cenę jednostkową tych robót powód określił na kwotę 249,11 zł (poz. 6.230). Inspektor nadzoru P. G. cenę tę skorygował do kwoty 115 zł jako technologię tańszą niż zrobienie wykopów. Różnica w kosztach robót wyniosła kwotę 24.809,63 zł.

W dniu 30.04.2015 r. powód zgłosił zakończenie robót i gotowość do odbioru końcowego. Pozwany wyznaczył rozpoczęcie czynności odbioru na dzień 14.05.2015 r. W dniu 29.05.2015 r. kierownik robót i kierownik budowy sporządzili notatkę o usunięciu do 28.05.2015 r. usterek stwierdzonych w czasie przeglądu sieci kanalizacji sanitarnej. W dniu 29.05.2015 r. kierownik budowy Z. M. sporządził jednostronny, bez udziału inspektora nadzoru, protokół odbioru robót na kwotę 621.474,36 zł netto. W protokole tym ujęto tłocznię ścieków P-1 o wartości 27.433,32 zł netto i tłocznię ścieków P-2 o wartości 26.713,24 zł netto. W dniu 29.05.2015 r. powód wystawił fakturę nr (...) na kwotę 764.413,46 zł brutto płatną do dnia 28.06.2015 r. Z faktury tej pozwany w dniu 17.08.2015 r. uregulował kwotę 401.080,38 zł. W dniach 11.05.2015 r. i 17.06.2015 r. powód przekazał pozwanemu dokumentację powykonawczą.

W dniu 14.07.2015 r. pozwany sporządził protokół odbioru końcowego robót. W dokumencie tym stwierdzono, że inwestor oczekuje na wymianę zamontowanych tłoczni zgodnie ze złożoną ofertą oraz że wykonawca nie przedłożył kosztorysów zamiennych na tłocznie (...) oraz studnie plastikowe. Jednocześnie inspektor nadzoru w dniu 23.07.2015 r. podpisał protokół odbioru sporządzony w dniu 29.05.2015 r. przez powoda i skorygował wartość robót dotyczących tłoczni P-1 i P-2, przejść przez drogi, robót montażowych.

Sąd I instancji wskazał, że powód domaga się zapłaty reszty wynagrodzenia w kwocie 363.333.08 zł za wykonane roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy zawartej z Gminą Ł. w dniu 25.03.2014 r. Bezspornym jest, że z faktury końcowej nr (...) z dnia 29.05.2015 r. na kwotę 764.413,46 zł pozwany uregulował na rzecz powoda kwotę 401.080,38 zł. Faktem bezspornym jest także i to, że pozwany uregulował w całości wystawione przez powoda faktury częściowe nr (...) na kwotę 229.641 zł, nr (...) na kwotę 1.745.751,30 zł i nr (...) na kwotę 1.202.322,63 zł. Zgodnie z umową powód miał otrzymać wynagrodzenie w kwocie 3.942.128,39 zł brutto (3.204.982,43 zł netto). Integralną częścią umowy, co wynika z § 25, był m.in. kosztorys ofertowy wykonawcy opiewający na kwotę 3.204.982,43 zł netto. Określał on także zgodnie z § 1 pkt 1 zakres robót. Pozwany uzasadniał odmowę zapłaty pozostałej części wynagrodzenia w kwocie dochodzonej pozwem faktem, że wartość części robót budowlanych wykonanych przez powoda była niższa niż wynikała z kosztorysu ofertowego. Dotyczyło to tłoczni ścieków, studni kanalizacyjnych i przewiertów pod drogami. Każda z tych robót została wyceniona w kosztorysie ofertowym. Zgodnie z tym kosztorysem, a zatem zgodnie z umową, powód miał wykonać tłocznię ścieków (...) 940-1500 kompletnie wyposażoną w obudowę z (...) w cenie 193.044,60 zł i tłocznię ścieków (...) 740-1500 kompletnie wyposażoną w obudowie z (...) w cenie 195.042,75 zł oraz 239 studni rewizyjnych betonowych o średnicy 1200 mm w cenie jednostkowej 2.216,78 zł. Bezspornym jest, że powód zamontował tłocznię ścieków P-1 produkcji (...) S.A. w G. i tłocznię ścieków P-2 produkcji (...) S.A. oraz 44 studnie betonowe o średnicy 1200 mm i 197 studni plastikowych. Pozwany twierdził, że nie wyraził zgody na zamontowanie przez powoda zamiast tłoczni ścieków (...) 740-1500 i 940-1500 tłoczni ścieków (...), jak też na zamianę studni betonowych na plastikowe.

Sąd Okręgowy podkreślił, że umowa łącząca strony w § 10 pkt 5 ppkt 1 przewidywała możliwość zmiany technologii na wniosek wykonawcy już w trakcie wykonywania robót, ale tylko wówczas, gdy proponowane rozwiązanie było równorzędne lub lepsze. Warunkiem była zgoda zamawiającego i wcześniejsza akceptacja projektu zamiennego przez nadzór autorski. W przypadku tłoczni ścieków o taką zgodę do pozwanego wykonawca przed ich zamontowaniem, jak też w trakcie wykonywania tych robót, nie występował. Nie była równoznaczna ze zgodą wymaganą przez powyższy zapis umowy, akceptacja dla zamiany tłoczni ścieków przez inspektora nadzoru i odbiór przez niego tych prac protokołem odbioru z dnia 31.03.2015 r. Z zeznań projektanta A. M. wynika z kolei, że o zgodę na zamontowanie innego urządzenia niż przewidywała to dokumentacja projektowa wykonawca ani inwestor nie zwracali się do niego.

Jeśli chodzi o zamianę studni betonowych na studnie plastikowe, to w świetle zeznań świadków zarówno przedstawicieli wykonawcy jak i inwestora, Sąd I instancji uznał, że pozwany wyraził zgodę na taką zamianę, skoro wnioski mieszkańców domagających się zamontowania studni plastikowych przekazywał powodowi, inspektor nadzoru roboty te zaakceptował, a pozwany nie wnosił w trakcie ich wykonywania zastrzeżeń. Sąd Okręgowy zauważył przy tym, że studnie plastikowe były tańsze od przewidzianych w projekcie studni betonowych, a pozwany nie twierdził, że te pierwsze nie spełniały tych samych funkcji użytkowych co betonowe.

Zdaniem Sądu I instancji, kwestia wyrażenia czy też nie przez pozwanego zgody na zamontowanie tłoczni ścieków (...) i studni plastikowych pozostaje bez znaczenia w sytuacji, w której w dniu 14.07.2015 r. komisja powołana przez Gminę z udziałem jej przedstawiciela – wójta Gminy, odebrała całość robót od wykonawcy, stwierdzając brak wad robót i ich przydatność do umówionego użytku. W protokole odbioru końcowego sformułowano co prawda wniosek o wymianę zamontowanych tłoczni, jednakże w toku sporu tego żądania pozwany nie podtrzymał. W procesie pozwany domagał się obniżenia wynagrodzenia powoda o różnicę pomiędzy ceną tłoczni ścieków i studzienek, które miały być zamontowane, a ceną faktycznie zamontowanych przez wykonawcę.

W kosztorysie różnicowym pozwany nie uwzględnił zamiany tłoczni ścieków (...) 940-1500 i (...) 740-1500 na tłocznie (...). W poz. 3.127 i 4.167 tego kosztorysu widnieją tłocznie (...) w cenie 193.044,68 zł i 195.042,75 zł. Korekty sporządzonego przez wykonawcę kosztorysu dokonał inspektor nadzoru, zastępując tłocznie (...), tłoczniami (...).

Z kolei w kosztorysie ofertowym brak jest wyceny studni plastikowych skoro nie były one przewidziane do wykonania. W kosztorysie różnicowym ich cenę jednostkową powód określił na kwotę 1.641,41 zł (poz. 7.254).

Zgodnie z § 10 pkt 3 umowy wynagrodzenie wykonawcy miało być pomniejszone o roboty niewykonane a ujęte w kosztorysie ofertowym. Powód nie wykonał ujętych i wycenionych w kosztorysie ofertowym tłoczni ścieków, zastępując je innymi tłoczniami oraz nie wykonał 197 studni betonowych, zastępując je studniami plastikowymi.

Zdaniem Sądu Okręgowego, powód nie wykazał jaka była wartość zamontowanych przez niego tłoczni ścieków (...) i że wartość tych robót odpowiadała wartości tłoczni (...), które miały być zamontowane. Informację o cenie tłoczni P-1 i P-2 produkcji (...) S.A. w G. wraz z montażem, transportem i uruchomieniem pozwany uzyskał od K. J. R., W. K. Sp. j. w M. jednego z uczestników przetargu na budowę kanalizacji, który w swojej ofercie miał tłocznie tej firmy. Po uzyskaniu tej informacji pozwany skorygował kosztorys różnicowy powoda z kwoty 193.044,68 zł do kwoty 129.017 zł i z kwoty 195.042,75 zł do kwoty 129.541 zł. Powód w toku procesu nie zakwestionował tej wyceny.

Sąd I instancji wskazał, że faktem jest, co wynika z protokołu odbioru robót z dnia 31.03.2015 r. i zeznań inspektora nadzoru P. G., że na ten dzień potwierdzono wykonanie robót – tłoczni ścieków P-1 o wartości 200.000 zł i P-2 o wartości 190.000 zł. W ocenie Sądu Okręgowego, podpisanie przez inspektora nadzoru protokołu odbioru robót nie jest równoznaczne z akceptacją przez inwestora wartości robót wskazanych w protokole. Inspektor nadzoru jest przedstawicielem inwestora wyłącznie na budowie. Z racji swojego stanowiska, bez stosownych pełnomocnictw, inspektor nadzoru nie jest uprawniony do podejmowania w imieniu inwestora decyzji w przedmiocie wysokości wynagrodzenia wykonawcy.

Sąd I instancji zaznaczył, że powód nie przedłożył pozwanemu kalkulacji ceny jednostkowej zamontowanych studzienek plastikowych. Inspektor nadzoru cenę kompletnej studzienki wraz z robocizną i narzutami skorygował do kwoty 843,38 zł, uznając ją za rynkową. Powód nie wykazał, aby cena zamontowanych przez niego studzienek była wyższa. Odbiór tych robot przez inspektora nadzoru protokołami częściowymi nie oznaczał akceptacji pozwanego dla ceny studzienek przyjętych przez powoda w kosztorysie różnicowym. Powód nie wykazał, aby cena 1.641,41 zł została przez strony uzgodniona.

W przedmiocie przejść pod drogami pozwany twierdził, że nastąpiła zmiana technologii wykonania tych robót, z wykopowej na tańszą bezwykopową. Z tego powodu cenę jednostkową tych robót, obejmujących 185 m, wskazaną przez powoda w kosztorysie różnicowym na kwotę 249,11 zł inspektor nadzoru obniżył do kwoty 115 zł, czyli z kwoty 46.084,63 zł do kwoty 21.275 zł. Powód nie zakwestionował powyższych twierdzeń.

Biorąc zatem pod uwagę różnicę wartości robót określonych kosztorysem ofertowym, stanowiącym podstawę do ustalenia przez strony wynagrodzenia i robót faktycznie wykonanych przez powoda, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że powodowi nie należy się wynagrodzenie w kwocie 363.333.08 zł brutto. Na powyższą kwotę składają się: kwota 64.027,60 zł (różnica w cenie tłoczni P-1), kwota 65.501,75 zł (różnica w cenie tłoczni P-2), kwota 24.809,63 zł (różnica związana ze zmianą technologii przejść pod drogami), kwota 157.212,88 zł (różnica w cenie studni kanalizacyjnych), co daje łącznie kwotę 311.551,86 zł. Jest to kwota wynagrodzenia netto czyli 383.208,78 zł brutto.

Z tych motywów Sąd Okręgowy powództwo jako niezasadne oddalił (art. 647 k.c.).

O kosztach procesu, stosownie do wyniku sporu, orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 2 k.p.c., art. 99 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. zaliczając do nich poniesione przez pozwanego wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w kwocie 7.200 zł i opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. O kosztach sądowych w kwocie 635,46 zł orzeczono na podstawie art. 113 ustawy z dnia 28.07.2005 r. o kosztach sadowych w sprawach cywilnych.

Od przedmiotowego wyroku strona powodowa wywiodła apelację z dnia 26 lipca 2017 r. (data nadania) zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

–

naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wszystkich dowodów, którym Sąd I instancji odmówił wiarygodności i mocy dowodowej oraz przyczyn dla których pominął dowód z kalkulacji ceny jednostkowej zamontowanych studzienek plastikowych, których wysokość powód wskazywał w piśmie procesowym z dnia 24 stycznia 2017 r. przy jednoczesnym uznaniu wskazanej ceny kompletnej studzienki wraz z robocizną i narzutami przez inspektora nadzoru za cenę rynkową, wskazując jedynie, iż powód nie wykazał, aby cena zamontowanych przez niego studzienek była wyższa, w sytuacji braku powyższego wskazania do cen wyliczonych przez inspektora nadzoru;

–

naruszenie art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa prowadzące w konsekwencji do ustalenia, iż zamontowane przez powoda tłocznie nie są urządzeniami równoważnymi pod względem funkcjonalnym oraz jakościowym z tłocznią wskazaną przez pozwanego oraz iż zamontowane tłocznie są urządzeniami o niższej wartości rynkowej, tłoczniami tańszymi od przewidzianych w projekcie, jednocześnie odbierając stronie powodowej prawo do obrony, podczas gdy przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa w sposób jednoznaczny i fachowy, poparty wiadomościami specjalnymi pozwoliłoby ustalić powyżej wskazane okoliczności;

–

naruszenie art. 217 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez błędne zastosowanie i pozbawienie powoda możliwości wykazania i uzasadnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie, przejawiające się w oddaleniu przez Sąd I instancji wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia przez Sąd, iż powód nie wykazał jaka była wartość zamontowanych przez niego tłoczni ścieków (...) i że wartość tych robót odpowiada wartości tłoczni (...), które miały być zamontowane, podczas gdy powód dowodem z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa chciał m. in. wykazać wartość zamontowanych przez niego tłoczni oraz wartość tych robót;

–

naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez błędną i dalece swobodną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego przejawiającą się w sprzecznych stanowiskach Sądu w tej samej kwestii a to, iż „Nie była równoznaczna ze zgodą wymaganą przez powyższy zapis umowy, akceptacja dla zmiany tłoczni ścieków przez inspektora nadzoru i odbiór przez niego prac protokołem odbioru z dnia 31.03.2015 r.” z „Inspektor nadzoru jest przedstawicielem inwestora wyłącznie na budowie”, które to nie pozwoliły ustalić sądowi I Instancji, czy działanie inspektora nadzoru jest równoważne z działaniem inwestora, a w konsekwencji, czy akceptacja inspektora nadzoru zamontowanych tłoczni jest równoważna ze zgodą na wykonanie tych robót przez inwestora, doprowadzając do różnych stanowisk dotyczących zgody udzielonej przez inspektora nadzoru na wykonane prace, jako zgody wyrażonej przez samego inwestora, ostatecznie doprowadzając do uznania, iż „zdaniem Sądu, kwestia wyrażenia czy też nie przez pozwanego zgody na zamontowanie tłoczni ścieków (...) i studni plastikowych pozostaje bez znaczenia w sytuacji, w której w dniu 14.07.2015 r. komisja powołana przez Gminę z udziałem jej przedstawiciela – wójta Gminy, odebrała całość robót od wykonawcy, stwierdzając brak wad robót i ich przydatność do umówionego użytku”;

–

art. 647 k.c. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że pozwany jako inwestor zapłacił umówione wynagrodzenie, podczas gdy powód otrzymał wynagrodzenie w wysokości zaniżonej, na podstawie kosztorysu skorygowanego przez inwestora samodzielnie, uwzględniającego ceny tłoczni oraz montażu, transportu i uruchomienia od jednego z uczestników przedmiotowego przetargu, nieobejmujących obiektywnych i rzetelnych wartości ww. urządzeń, co w konsekwencji doprowadziło do ustalenia, iż powodowi nie należy się wynagrodzenie w kwocie 363.333,08 zł obejmujące różnicę wartości robót określonych kosztorysem ofertowym stanowiącym podstawę do ustalenia przez strony wynagrodzenia i robót faktycznie wykonanych przez powoda, podczas gdy z umowy o roboty budowlane wywiązał się jedynie powód jako wykonawca, zaś pozwany w dalszym ciągu pozostaje zobowiązany do wypłaty należnego wynagrodzenia za wykonane prace; a ponadto na uznawaniu przez Sąd samodzielnych korekt inwestora w zakresie wartości wynagrodzenia, podczas gdy pozwany nie wykazał, aby ceny ustalone przez pozwanego zostały wcześniej uzgodnione czy też nie wykazał, aby cena zamontowanych przez powoda studzienek była niższa, przedstawione przez inwestora w kosztorysie różnicowym kwoty stanowią jego samodzielnie podjęte działania, bez konsultacji z powodem;

–

naruszenie art. 654 k.c. przez jego niezastosowanie, polegające na nierozważeniu skutków odbiorów częściowych i zapłaty bez zastrzeżeń powodowi wynagrodzenia przez pozwanego;

–

naruszenie art. 6 k.c. przez nierozważenie rozkładu ciężaru dowodu i przyjęcie, że powód nie wykazał wysokości wynagrodzenia, podczas gdy to pozwany żądał obniżenia wynagrodzenia, podnosząc zarzut w tym zakresie oraz nie przedstawił dowodu wskazującego na kwotę obniżania wartości umowy, opierając się wyłącznie na własnych, niezweryfikowanych w postępowaniu sądowym, wyliczeniach;

–

nierozpoznanie istoty sprawy, która dotyczyła ustalenia wysokości należnego wynagrodzenia strony za świadczone przez nią usługi, w sytuacji zastosowania przez tę stronę urządzeń równoważnych, których użycie dopuszczała Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.

W oparciu o powyższe zarzuty strona powodowa wniosła o: 1) zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy przez zasądzenie od strony pozwanej na jej rzecz kwoty 363.334 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 29 czerwca 2015 r. do dnia zapłaty; 2) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje; 3) ewentualnie, uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Powyższy wyrok strona powodowa zaskarżyła także drugą apelacją z dnia 7 sierpnia 2017 r. (data nadania), która została odrzucona przez Sąd Okręgowy postanowieniem z dnia 10 sierpnia 2017 r.

Rozstrzygnięcie o kosztach procesu zawarte w pkt II wyroku z dnia 11 kwietnia 2017 r. zaskarżyła zażaleniem strona pozwana wnosząc o jego uchylenie i zasądzenie od strony powodowej na rzecz strony pozwanej właściwej kwoty tj. 14.400 zł wraz z kosztami postępowania zażaleniowego.

W odpowiedzi na apelację strona pozwana wniosła o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie od strony powodowej na jej rzecz kosztów procesu za instancję odwoławczą oraz kosztów za postępowanie przed Sądem I instancji zgodnie ze złożonym zażaleniem.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja strony powodowej odniosła zamierzony skutek, choć większość jej zarzutów nie miała istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Natomiast zażalenie strony pozwanej nie zasługiwało na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne dotyczące treści łączącej strony umowy nr (...) z dnia 25 marca 2014 r., zakresu robót wykonanych przez stronę powodową, wykonania części robót z zastosowaniem innych materiałów i innej technologii niż przewidywała umowa (tj. zamontowania tłoczni ścieków P-1 i P-2 firmy (...) S.A. zamiast tłoczni (...) 740-1500 oraz (...) 940-1500, zamontowania 44 studni betonowych i 197 studni z tworzywa w miejsce przewidzianych w projekcie 239 studni betonowych oraz zmiany technologii robót w zakresie przejść pod drogami i wykonania przewiertów zamiast wykopów na długości 185 m). Prawidłowo też Sąd Okręgowy ustalił fakt odbioru tak wykonanych robót przez stronę pozwaną, jako inwestora, bez istotnych zastrzeżeń. Powyższych okoliczności żadna ze stron nie kwestionowała. Spór pomiędzy stronami dotyczył natomiast zasadności żądania przez stronę powodową pozostałej części wynagrodzenia umownego za wykonane roboty budowlane w kwocie 363.333,08 zł. Pozwana kwoty tej nie chce zapłacić, stojąc na stanowisku, że wynagrodzenie powoda winno zostać obniżone z uwagi na zastosowanie niewłaściwych (nierównoważnych) materiałów.

Należy wskazać, że w § 10 pkt 1 umowy nr (...) z dnia 25 marca 2014 r. strony przewidziały wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy opiewające na łączną kwotę 3.942.128,39 zł brutto. Podkreślenia wymaga, że ani przepisy regulujące umowę o roboty budowlane, ani przepisy regulujące umowę o dzieło, nie przewidują mechanizmu umożliwiającego obniżenie wysokości wynagrodzenia ryczałtowego ustalonego przez strony w umowie w sytuacji bezspornego wykonania tej umowy. Regulacji w tym zakresie nie zawiera także łącząca strony umowa nr (...) z dnia 25 marca 2014 r. W okolicznościach niniejszej sprawy, podstawy obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego należnego stronie powodowej za wykonanie przedmiotowej umowy z całą pewnością nie może stanowić § 10 pkt 3 tej umowy, do którego odwołał się Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Wskazany zapis umowy dotyczy bowiem pomniejszenia wynagrodzenia ryczałtowego ustalonego w § 10 pkt 1 umowy o niewykonane roboty, a z taką sytuacją bez wątpienia nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Pomiędzy stronami bezspornym jest, że wszystkie roboty objęte umową zostały zrealizowane, natomiast część z tych robót wykonano przy zastosowaniu innych materiałów, czy z wykorzystaniem innej technologii niż przewidywał projekt.

Z kolei zgodnie z § 10 pkt. 5 ppkt 1 umowy w uzasadnionych przypadkach strony dopuściły możliwość wprowadzenie zmian w stosunku do projektu budowlanego i budowlano-wykonawczego; było to możliwe na wniosek wykonawcy, za zgodą zamawiającego i tylko w przypadku, gdy proponowane przez wykonawcę rozwiązanie było równorzędne lub lepsze funkcjonalnie od tego, jakie przewidywał projekt. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w okolicznościach rozpoznawanej sprawy. Jest poza sporem, że strony nie dochowały trybu przewidzianego w tej regulacji i brak jest dowodów wskazujących na to, że doszło do takiej zmiany umowy. Nadto także w wypadku zastosowania przez wykonawcę rozwiązań równorzędnych zaakceptowanych przez zamawiającego umowa nie przewiduje możliwości obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w § 10 pkt 1 – wszak nowe rozwiązania mają być równorzędne bądź lepsze. Tak więc, wbrew stanowisku Sądu I instancji, wskazane wyżej zapisy umowy nie mogły stanowić podstawy do obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego należnego wykonawcy, zaś ciężar wykazania, że doszło do takiej zmiany umowy, która uprawniałaby stronę pozwaną do obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego ustalonego w umowie, spoczywał na pozwanej. Z tej przyczyny przeprowadzenie wnioskowanego przez stronę powodową dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa było bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy – powód domagał się dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia, że zastosowane przez niego rozwiązania były „równoważne”, tymczasem ewentualna prawdziwość tego twierdzenia nie uprawniała pozwanego do obniżenia wynagrodzenia powoda.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, ujawnione w sprawie odstępstwa od umowy mogłyby stanowić ewentualną podstawę do żądania obniżenia wynagrodzenia należnego stronie powodowej w oparciu o przepisy o odpowiedzialności wykonawcy z tytułu rękojmi za wady (art. 656 § 1 k.c. w zw. z art. 638 § 1 k.c. w zw. z art. 560 k.c.). Na gruncie przytoczonych powyżej okoliczności faktycznych można by rozważać również ewentualną odpowiedzialność odszkodowawczą wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania umowy (art. 471 k.c.). Jednakże tego typu twierdzeń i zarzutów pozwana w toku całego niniejszego postępowania nie podnosiła, a to na niej spoczywał w całości ciężar dowodu w tym zakresie (art. 6 k.c.). Skoro pozwana nie wykazała, że istniały podstawy do obniżenia wysokości wynagrodzenia ryczałtowego przewidzianego w § 10 pkt 1 umowy, należało zasądzić od nie na rzecz powoda pozostałą część wynagrodzenia ryczałtowego zgodnie z umową.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny w uwzględnieniu apelacji zmienił zaskarżony wyrok na zasadzie art. 386 § 1 k.p.c. zasądzając od strony pozwanej na rzecz strony powodowej żądaną pozwem kwotę 363.333,08 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29 czerwca 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty.

Konsekwencją zmiany rozstrzygnięcia w sprawie co do istoty i uwzględnienia powództwa w całości, była zmiana rozstrzygnięcia o kosztach procesu za postępowanie przed Sądem I instancji na zasadzie art. 386 § 1 k.p.c. i oddalenie zażalenia strony pozwanej na rozstrzygnięcie o kosztach procesu zawarte w pkt II wyroku Sądu Okręgowego, na zasadzie art. 385 k.p.c. w zw. z art. 397 § 2 k.p.c – jako bezprzedmiotowego.

O kosztach procesu zasądzonych od strony pozwanej na rzecz strony powodowej za postępowanie przed Sądem I instancji orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sporu na zasadzie art. 98 § 1 i § 3 k.p.c. Na zasądzoną kwotę złożyły się: uiszczona przez stronę powodową opłata sądowa od pozwu w wysokości 18.167 zł, koszty zastępstwa procesowego przez profesjonalnego pełnomocnika w osobie radcy prawnego w wysokości 7.200 zł, ustalone na podstawie § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w pierwotnym brzmieniu (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804) oraz opłata skarbowa od udzielonego pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.

O nieuiszczonych kosztach sądowych w kwocie 635,46 zł orzeczono na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 623) stosownie do wyniku sporu.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na zasadzie art. 98 § 1 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. Na zasądzoną kwotę złożyły się: uiszczona przez stronę powodową opłata sądowa od apelacji w wysokości 18.167 zł oraz koszty zastępstwa procesowego przez profesjonalnego pełnomocnika w osobie radcy prawnego w wysokości 8.100 zł, ustalone na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).

SSA Józef Wąsik SSA Hanna Nowicka de Poraj SSA Robert Jurga