Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 października 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Chorzowie Dariusza Lendo

po rozpoznaniu w dniu 5 października 2018 r. sprawy

R. S. s. J. i G. ur. (...) w C.

oskarżonego z art. 280 § 2 k.k., art. 189 § 1 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k., art. 280 § 1 k.k.

na skutek apelacji obrońcy

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 31 marca 2017 roku, sygn. akt XVI K 54/15

1.  zmienia punkt 1 zaskarżonego wyroku w ten sposób, że uznaje oskarżonego R. S. za winnego tego, iż w dniu 9 kwietnia 2014 roku w C., działając wspólnie i w porozumieniu z W. P. dokonał zaboru na szkodę PPHU (...) pieniędzy w kwocie 70.000 złotych, a następnie w celu utrzymania się w ich posiadaniu, bezpośrednio po dokonaniu zboru, użył wobec S. P. przemocy w postaci duszenia, uderzenia pięścią w twarz i przewrócenia na ziemię oraz kopnięcia w rękęA. W. (1), to jest przestępstwa z art. 281 k.k. i za to na mocy powołanego przepisu wymierza mu karę 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

2.  uchyla orzeczenia zawarte w punktach 3 i 5 zaskarżonego wyroku o karze łącznej pozbawienia wolności i zaliczeniu na jej poczet okresu rzeczywistego pozbawienia wolności;

3.  na mocy art. 85 § 1 i 2 k.k. 86 § 1 k.k. łączy karę orzeczoną w punkcie 1 powyższego wyroku z karą orzeczoną w punkcie 2 zaskarżonego wyroku i wymierza wobec oskarżonego R. S. nową karę łączną 4 (czterech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, na poczet której na mocy art. 83 § 1 k.k. zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 24 kwietnia 2014 roku godz. 11:10 do dnia 1 lipca 2014 roku;

4.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

5.  zasądza od oskarżonego R. S. na rzecz Skarbu Państwa opłatę za obie instancje w kwocie 400 (czterystu) złotych oraz wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 1017,82 zł (jeden tysiąc siedemnaście złotych i osiemdziesiąt dwa grosze).

SSO del. Andrzej Ziębiński SSA Wojciech Kopczyński SSA Robert Kirejew

Sygn. akt II AKa 399/17

UZASADNIENIE

R. S. oskarżony został o to, że:

I.  w dniu 10/11 kwietnia 2014 r. w C., w mieszkaniu przy ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, dokonał rozboju na osobie K. G. oraz pozbawił wymienionego wolności poprzez uderzanie pokrzywdzonego pięściami po głowie, skrępowaniu do tyłu rąk za pomocą plastikowej opaski zaciskowej,
a następnie grożenie użyciem przemocy w postaci pobicia i pozbawienia życia, przykładaniu do głowy noża, grożeniu wyrwaniem zębów za pomocą metalowych kombinerek, a następnie zabrał w celu przywłaszczenia pieniądze w kwocie 6.000 zł oraz samochód osobowy marki „A. (...)”
nr rej. (...) wartości 80.000 zł na szkodę K. G.,
tj. o przestępstwo z art. 280 § 2 k.k. i art. 189 § 1 k.k. przy zast. art.
11 § 2 k.k.,

II.  w dniu 9 kwietnia 2014 roku w C., działając wspólnie
i w porozumieniu z inną osobą, po uprzednim użyciu przemocy wobec S. P. i A. W. (1) polegającej na biciu pięściami po twarzy S. P., jego duszeniu i przewróceniu na ziemię i kopnięciu A. W. (1) w rękę, którą zasłaniał twarz, zabrał w celu przywłaszczenia pieniądze w kwocie 70.000 zł na szkodę PPHU (...), tj. o przestępstwo z art. 280 § 1 k.k.

Natomiast wyrokiem z dnia 31 marca 2017 r., sygn. akt XVI K 54/15, Sąd Okręgowy w Katowicach uznał oskarżonego R. S. za winnego tego, że w dniu 9 kwietnia 2014 roku, w C., wspólnie i w porozumieniu
z inną osobą, po uprzednim użyciu przemocy wobec S. P. w postaci duszenia, bicia pięściami w głowę i przewrócenia pokrzywdzonego oraz wobec A. W. (1) w postaci kopnięcia go w rękę, zabrał w celu przywłaszczenia 70.000 zł na szkodę J. P., tj. przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. i za to na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę 3 lat pozbawienia wolności, (punkt
1 zaskarżonego wyroku).

Tym samym wyrokiem Sąd I instancji uznał oskarżonego R. S.
za winnego tego, że w nocy z 10 na 11 kwietnia 2014 roku, w C., wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, po uprzednim użyciu przemocy wobec K. G. w postaci dwukrotnego uderzenia go pięścią w twarz oraz po uprzednim zagrożeniu pokrzywdzonemu natychmiastowym użyciem przemocy poprzez przystawienie mu noża i kombinerek do głowy i zagrożenie okaleczeniem, wyrwaniem zębów i zabójstwem, a nadto po uprzednim doprowadzeniu poruszającego się na wózku inwalidzkim K. G.
do stanu bezbronności poprzez skrępowanie mu rąk za pomocą opaski uciskowej, czym jednocześnie pozbawił go wolności, zabrał w celu przywłaszczenia samochód marki A. (...), nr rej. (...), o wartości 60.000
zł oraz pieniądze w kwocie 6.000 zł, tj. przestępstwa z art. 280 § 2 k.k. i art. 189
§ 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na podstawie art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 4 lat pozbawienia wolności, (punkt 2 zaskarżonego wyroku).

Na podstawie art. 85 § 1 i 2 k.k. oraz art. 86 § 1 k.k. w miejsce kar pozbawienia wolności orzeczonych w punktach 1 i 2 wymierzył oskarżonemu karę łączną 5 lat pozbawienia wolności, (punkt 3 zaskarżonego wyroku).

Na podstawie art. 46 § 1 k.k. za przestępstwo przypisane mu w punkcie
2 zobowiązał oskarżonego do naprawienia części szkody wyrządzonej pokrzywdzonemu przez zapłatę na rzecz K. G. 6.000 złotych, (punkt 4 zaskarżonego wyroku).

Na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności
w sprawie od dnia 24 kwietnia 2014 roku godz. 11.00 do 1 lipca 2014 roku, (punkt 5 zaskarżonego wyroku).

Ponadto zasadził od oskarżonego na rzecz S. P. 2.040 złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego oraz zasądził od oskarżonego na rzecz
Skarbu Państwa wydatki w kwocie 1.083,68 złote i opłatę w kwocie 400 złotych.

Powyższy wyrok w całości zaskarżył obrońca oskarżonego R. S.. Zarzucił mu naruszenie prawa materialnego, tj. art. 60 § 4 k.k. poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na uznaniu, iż możliwość zastosowania tej instytucji zależy od złożenia we własnej sprawie wyjaśnień zgodnych z prawdą
(k. 15 uzasadnienia), podczas gdy w przepisie tym brak jest takiej przesłanki. Zawarte w art. 60 § 4 k.k. sformułowanie „niezależnie od wyjaśnień złożonych
w swojej sprawie” oznacza, że warunkiem koniecznym, umożliwiającym zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary, na podstawie przesłanek wskazanych w tym przepisie, jest jedynie złożenie wyjaśnień w swojej sprawie, nie zaś określona treść tych wyjaśnień (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2006 r., I KZP 53/05). Powyższe naruszenie spowodowało nieuzasadniony brak zastosowania tej instytucji wobec R. S. pomimo istnienia formalnych przesłanek ku temu. Konsekwencją jest zdaniem oskarżonego rażąco surowa kara.

Nadto, co do czynu na szkodę J. S. P. z dnia
9 kwietnia 2014 roku, skarżący zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż R. S. dopuścił się czynu opisanego w pkt
1 wyroku, podczas gdy w czasie zdarzenia z tego dnia:

- R. S. nie używał żadnej formy przemocy wobec S. P. (potwierdza to sam pokrzywdzony) i nie jest to okoliczność sporna,

- nie zabierał z miejsca żadnych przedmiotów, a w szczególności pieniędzy (żaden ze świadków o tym nie zeznaje, aby R. S. cokolwiek zabrał),

- S. P. słuchany w postępowaniu przygotowawczym w dniu 10 kwietnia 2014 roku stwierdził, że najpierw W. P. zabrał mu pieniądze, a potem zaczął
go „okładać po głowie” (k. 471), w sprawie XVI K 204/14 (k. 951 i nast.) stwierdził,
że W. P. „chwycił saszetkę leżącą na biurku, [..], wstałem i powiedziałem żeby mi oddał saszetkę, o wtedy dobiegł do mnie, zaczął mnie dusić” (co nie pozwala na kwalifikację czynu jako rozboju tylko kradzieży rozbójniczej),

- S. P. słuchany w postępowaniu przygotowawczym w dniu 10 kwietnia 2014 roku stwierdził, że A. W. (1) (k. 472) został kopnięty przez kierowcę R. S., a nie S. (tak też zrelacjonował K. P.), słuchany w dniu 25 marca 2015 r. w postępowaniu XVI K 204/14 nie był pewny kto kopnął A. W. (1), by słuchany niemal po 2 latach, tj. w dniu 31 marca 2016 roku przed Sądem już być pewnym, że A. W. (1) usiłował kopnąć oskarżonego R. S.,

- z notatki policyjnej sporządzonej bezpośrednio po zdarzeniu (przez R. L.
k. 428) wynika, że A. W. (1) i S. P. kilkukrotnie zmieniali wersje zdarzeń (ponadto obaj w tym momencie mieli znacznie ponad dwa promile alkoholu we krwi),

- z notatki policyjnej sporządzonej bezpośrednio po zdarzeniu (przez D. G. k. 434, którą podpisał S. P., stwierdzając, że jej treść odpowiada temu co mówił) nie wynika, aby R. S. kogokolwiek uderzył,

- R. S. nie użył przemocy wobec A. W. (1), który to świadek w swoich pierwszych zeznaniach nie mówi (k. 473), że został uderzony przez R. S. (mówi tylko o usiłowaniu kopnięcia), słuchany w sprawie XVI K 204/14 stwierdza kategorycznie i spontanicznie, że nie został przez nikogo uderzony (protokół rozprawy z dnia 25 marca 2015 roku), ponadto również twierdził, że przez cały czas zdarzenia pozostawał na krześle (k. 473) nie było żadnej „szarpaniny” jak opisuje to S. P. w swoich zeznaniach przed sądem z dnia 31 marca 2016 roku,

- M. M. relacjonuje jedynie pobicie szefa (S. P.), nic nie wspominając o pobiciuA. W. (1) choć relację miał bezpośrednio od niego
(k. 445),

Skarżący zarzucił też błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż R. S. dopuścił się czynu rozboju na szkodę J. P. umyślnie
w zamiarze bezpośrednim kierunkowym w czasie zdarzenia z dnia 9 kwietnia 2014 roku pomimo, iż:

- nie ma żadnych dowodów świadczących o tym by oskarżony przed zdarzeniem miał wiedzę o posiadanych przez S. P. pieniądzach oraz o miejscu
ich przechowywania lub też powziął tą wiedzę w trakcie biesiady,

- nie ma żadnych dowodów świadczących o tym by oskarżony przed zdarzeniem ustalił z W. P. sposób działania i swym zamiarem objął późniejsze stosowanie przemocy przez W. P. opisane przez S. P. i A. W. (1)
(R. S. nikogo nie uderzył i w czasie zdarzenia nie był zainteresowany saszetką czy pieniędzmi),

- z zeznań W. P., w których opisuje on działania na stacji benzynowej oraz wcześniejszy telefon od R. S. nie wynika, aby planowane było użycie siły
w celu kradzieży pieniędzy (z zeznań tych, jak się wydaje, wynika, iż R. S. miał ”upić” P. i jego szwagra, a W. P. miał dokonać kradzieży wykorzystując ich nieuwagę i stan upojenia alkoholowego).

Obrońca oskarżonego zarzucił też naruszenie prawa procesowego art. 424
§ 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k., które miało wpływ na zapadłe w sprawie orzeczenie poprzez zbiorcze powołanie materiału dowodowego w postaci zeznań świadków na k. 2 i 4 uzasadnienia co uniemożliwia stwierdzenie, na podstawie jakich zeznań konkretnych świadków Sąd ustalał stan faktyczny.

Skarżący postawił też zarzut naruszenia prawa procesowego tj. art. 7 k.p.k.
w zw. z art. 92 k.p.k. i art. 410 k.p.k., które miało wpływ na zapadłe w sprawie orzeczenie poprzez ukształtowanie przekonania Sądu z pominięciem niektórych zgromadzonych dowodów w postaci: - zeznań Z. P. złożonych na rozprawie w dniu 17 marca 2017 roku, który potwierdził, iż po zdarzeniu doszło do jego spotkania z R. S. (o czym wcześniej nie wspomniał), co pośrednio może potwierdzać wyjaśnienia oskarżonego, że celem spotkania było odnalezienie W. P. i nakłonienie go do zwrotu pieniędzy Państwu P.. Sąd jak się wydaje na stronie 5 uzasadnienia przywołując k. 1298 u dołu odwołuje się do tego świadka (nie wskazując go z imienia i nazwiska) lecz
w nieistotnym dla tezy dowodowej fragmencie dotyczącym ulegania rzekomym wpływom oskarżonego przez W. P. (na marginesie na
k. 7 uzasadnienia Sąd uznał za niewiarygodne depozycje W. P. zmierzające do przekonania Sądu o tym, że został on wykorzystany przez innego sprawcę, co jest oczywistą niekonsekwencją), - notatki policyjnej sporządzonej bezpośrednio po zdarzeniu (przez R. L. k. 428) wynika, iż A. W. (1) i S. P. kilkukrotnie zmieniali wersje zdarzeń (ponadto obaj w tym momencie mieli znacznie ponad dwa promile alkoholu we krwi), - notatki policyjnej sporządzonej bezpośrednio po zdarzeniu (przez D. G. k. 434, którą podpisał S. P., stwierdzając, że jej treść odpowiada temu co mówił), a z której nie wynika, aby R. S. kogokolwiek uderzył. Co to tych notatek Sąd w ogóle nie przeprowadził dowodu – vide protokół rozprawy z dnia 12 stycznia 2017 r. i z dnia 17 marca 2017 roku, który nie był sprzeczny z normą wynikającą przepisu art. 174 k.p.k.

Ponadto z ostrożności zarzucił naruszenie prawa materialnego tj. art. 280
§ 1 k.k. poprzez nieprawidłową subsumcję polegającą na uznaniu, przy stanie faktycznym ustalonym przez Sąd (a kwestionowanym przez oskarżonego), iż czyn
z dnia 9 kwietnia 2014 roku na szkodę J. S. P. wypełnił znamiona przestępstwa rozboju, a nie przestępstwa z art. 281 k.k., podczas gdy zabór mienia niewątpliwie poprzedzał użycie przemocy przez W. P. (w sprawie XVI K 208/15 W. P. został nieprawomocnie skazany za czyn z art. 281 k.k.). Sąd nieprawidłowo nadał znaczenie okoliczności, iż w chwili opisywanej przez Sąd przemocy W. P. znajdował się jeszcze w pomieszczeniu biurowym, co ma być równoznaczne z niedokonaniem przywłaszczenia pomimo, iż pieniądze miały się już znajdować w jego posiadaniu, podczas gdy przepis art. 281 k.k. nie zawiera określenia: „swobodne posiadanie”, jak również Sąd I instancji nie precyzuje w jaki sposób posiadanie pieniędzy przez W. P. miało być ograniczone.

Co do czynu na szkodę K. G. z dnia 10 kwietnia 2014 roku obrońca oskarżonego zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż R. S. dopuścił się czynu opisanego w punkcie 2 wyroku podczas gdy:

- działanie jego było ukierunkowane na zwrot długu z tytułu należności za sprzedane pokrzywdzonemu meble, co potwierdzone jest: wyjaśnieniami oskarżonego R. S., wyjaśnieniami W. P. składanymi w dniu 5 lipca 2014 roku przed sądem oraz w prokuraturze w dniu 9 października 2014 roku (słuchany
w prokuraturze dwukrotnie w dniu 5 lipca 2014 roku faktycznie nic istotnego nie wyjaśnia). Pośrednio przez J. M., vide: zeznania złożone na rozprawie w dniu 18 listopada 2016 roku, przez pokrzywdzonego K. G., który przyznał, że kupił od S. meble, lecz twierdzi, że się rozliczył (nie przedstawiając na to jednak żadnego dowodu), przez świadka J. C., który na rozprawie w dniu 28 czerwca 2016 roku stwierdził, iż W. P. mówił o długu K. G.. Ponadto Sąd I instancji nie zawarł w uzasadnieniu wyroku wyraźnego ustalenia,
iż dług nie istniał (brak więc takiego ustalenia).

W ocenie skarżącego R. S. nie użył wobec pokrzywdzonego jakiejkolwiek formy przemocy (nie było żadnego kontaktu fizycznego), nie polecił on również nikomu użycia takiej przemocy (brak na ta okoliczność jakiegokolwiek dowodu, a nie może być nim bierność w czasie działania sprawców w mieszkaniu pokrzywdzonego), niczego nie zabrał z miejsca zdarzenia.

Zdaniem skarżącego poza zeznaniami K. G. nie ma dowodu, iż w czasie zdarzenia używano kombinerek oraz noża z uwagi na ich brak w miejscu zdarzenia:

a)  vide: protokół oględzin k.31 i następne. Z protokołu wynika ujawnienie
w miejscu zdarzenia (poz. 4) opaski uciskowej (ślad nr 13) oraz noża kuchennego, którym M. S. miał jedynie rozciąć opaskę – zeznania
K. G. (k. 21 i nast.),

b)  K. G. słuchany w dniu 11 kwietnia 2014 roku (k. 21 i nast.) stwierdza początkowo, iż sprawcy grozili mu, iż „wyrwą mu zęby i poucinają palce”, nie wspomina jednak o nożu i kombinerkach. Nie mówił również,
że kluczyki do samochodu zostały mu „odcięte” od smyczy,

c)  K. G. słuchany w dniu 11 kwietnia 2014 roku (k. 21 i nast.) stwierdza, iż kluczyki zabrał mu A. W. (2) – nie wspomina o używaniu przy tym noża (w tym miejscu dokonano skreślenia w protokole nazwiska (...), co świadczy, iż poprawka została dokonana po przemyśleniu przez pokrzywdzonego), by w zeznaniach w dniu 12 kwietnia 2014 roku stwierdzić, że klucze miał mu odciąć ze smyczy P.,

d)  K. G. w dniu 11 kwietnia 2014 roku (k. 21 i nast.) stwierdza, iż:
- grożono mu obcięciem palców, - kluczyki miał mu zabrać W.
- pieniądze miano mu wziąć z kieszeni koszuli, - podał nazwisko sprawcy: P., - miał być skrępowany do rana, by w zeznaniach w dniu 12 kwietnia 2014 roku stwierdzić, że: grożono mu wycięciem ucha lub oka, - klucze miał mu odciąć ze smyczy P., - pieniądze miano mu wziąć z torby, - podał nazwisko sprawcy: S., - skonfrontowany z okolicznością wykonania telefonu do córki wskazuje, iż został rozwiązany znacznie wcześniej niż to wskazał pierwotnie. W obu zeznaniach kategorycznie wskazał A. W. (2), który nigdy nie był na miejscu zdarzenia.

Obrońca oskarżonego zarzucił też naruszenie prawa procesowego, tj. art.
7 k.p.k., które miało wpływ na zapadłe w sprawie orzeczenie poprzez dowolną ocenę zeznań K. G. w zakresie w jakim przypisano na ich podstawie sprawstwo oskarżonemu z faktycznym pominięciem (pomimo przywołania) treści opinii psychologicznej z dnia 4 czerwca 2016 roku (k. 1108) z której wynika, że: - K. G. nie relacjonuje w sposób kompletny i szczery, - brak rzetelności współpracy z organami ścigania i sądem w zakresie treści składanych zeznań, - K. G. instytucje zeznań traktuje w sposób utylitarny, a jego relacja jest nierównomiernie trafna i zawiera intencjonalnie dokonane modyfikacje, - biegła krytycznie ocenia szczerość zeznań pokrzywdzonego co do długu u R. S., - relacja pokrzywdzonego pozostaje niekonsekwentna w istotnych dla odpowiedzialności oskarżonego momentach: w postępowaniu przygotowawczym nie potrafi wskazać przez kogo był bity, słuchany przed sądem jest pewien,
że R. S. go nie bił, różnie wskazuje miejsca skąd rzekomo zabrano mu pieniądze, różnie wskazuje osoby, które zabrały mu kluczyki do samochodu, nie potrafi racjonalnie wykazać skąd miał mieć te zabrane mu pieniądze. Biegła wskazuje na prawdopodobieństwo istnienia pobocznych motywów, dla których składa on obciążające innych zeznania, a także z pominięciem co najmniej zaskakującej postawy pokrzywdzonego, który zaraz po zgłoszeniu policjantowi A. D., że nie stawi się u niego próbuje przedstawić zdarzenie jako formę usprawiedliwienia tej nieobecności, by po chwili próbować je „odkręcić”.

Apelujący zarzucił też naruszenie prawa procesowego, tj. art. 7 k.p.k. w zw.
z art. 92 k.p.k. i art. 410 k.p.k., które miało wpływ na zapadłe w sprawie orzeczenie, poprzez ukształtowanie przekonania sądu o wiarygodności zeznań K. G.
z pominięciem niektórych innych, poza wyjaśnieniami oskarżonego, zgromadzonych dowodów (pomimo zalecenia wynikającego z opinii psychologicznej by jego zeznania oceniać przez pryzmat pozostałego materiału dowodowego) w postaci:

a)  części zeznań A. D. z dnia 11 kwietnia 2014 roku (k. 268),
z których wynikało, że: - telefon ze strony pokrzywdzonego w dniu 11 kwietnia 2014 roku dotyczył usprawiedliwienia niestawiennictwa na czynnościach
z policjantem, a nie z chęci zgłoszenia zdarzenia, - pokrzywdzony nie zgłosił zdarzenia na Policji (rzekomo nie mógł się dodzwonić co z punktu widzenia zasad doświadczenia życiowego nie może być prawdą), - pokrzywdzony usiłował „odwołać” zgłoszenie zdarzenia,

b)  części zeznań M. S. z dnia 12 kwietnia 2014 roku (k. 125), z których wynikało: że był świadkiem rozmowy K. G. z R. S. dotyczącej konfliktu na tle rozliczeń, że R. S. dał K. G. 1.000 zł, z których ten ostatni 200 zł przekazał D. R. w celu zakupu alkoholu (który wspólnie z M. S. zakupili), - R. S. i K. G. zaczęli się wzajemnie przepraszać,

c)  części zeznań D. R. z dnia 19 maja 2014 roku (k. 614 i nast.),
z których wynikało, że w czasie spożywania alkoholu u K. G. atmosfera była przyjazna, przybijano sobie tzw. „piątki”.

Nadto z ostrożności procesowej skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego,
tj. art. 280 § 2 k.k. poprzez nieprawidłową subsumcje polegająca na uznaniu przy stanie faktycznym ustalonym przez Sąd, a nie zawierającym wykluczenia istnienia zobowiązania K. G. wobec R. S., że jego czyn wyczerpuje znamiona przestępstwa rozboju, a nie czynu opisanego w art. 191 § 2 k.k.

Stawiając powyższe zarzuty obrońca oskarżonego wniósł w przypadku uwzględnienia zarzutu naruszenia prawa materialnego tj. art. 60 § 4 k.k. o zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonemu kary łącznej w wymiarze 4 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres lat
8, zgodnie z wnioskiem Prokuratora, na podstawie art. 60 § 4 i 5 k.k.

W przypadku podzielenia zarzutów dotyczących błędów w ustaleniach faktycznych wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego
od czynu na szkodę J. S. P., a co do czynu na szkodę K. G. o przyjęcie kwalifikacji z art. 191 § 2 k.k. i wymierzenie kary
z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

W przypadku podzielenia zarzutu naruszenia prawa materialnego co do czynu na szkodę J. S. P. wniósł o przyjęcie kwalifikacji z art. 191
§ 2 k.k. i wymierzenie kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Natomiast w przypadku podzielania zarzutów naruszenia przepisów postępowania wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, z tym, że w przypadku podzielenia zarzuty naruszenia art. 280 § 2 k.k. wniósł o przekazanie sprawy do rozpoznania Sądowi Rejonowemu.

Sąd Apelacyjny stwierdził, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego zasługiwała na uwzględnienie jedynie
w zakresie zakwestionowanej w niej oceny prawnej czynu przypisanego oskarżonemu R. S. w punkcie 1 zaskarżonego wyroku.

W tym zakresie skarżący zasadnie podniósł, że nie mamy do czynienia
z przestępstwem rozboju z art. 280 § 1 k.k., ale z występkiem z art. 281 k.k.

Trafnie też podniesiono na wstępie apelacji, że warunkiem koniecznym umożliwiającym zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary, na podstawie art. 60 § 4 k.k., jest złożenie wyjaśnień w swojej sprawie, nie zaś określona treść tych wyjaśnień. (zob. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2006 r., I KZP 43/05, OSNKW 2006, z. 2, poz. 13, z polemiczną glosą J. Raglewskiego).

Niemiej jednak błędny pogląd Sądu I instancji w tej kwestii, tj. uzależniający skorzystanie z art. 60 § 4 k.k., który daje możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet warunkowego zawieszenie jej wykonania, od złożenia przez oskarżonego prawdziwych wyjaśnień we własnej sprawie, nie doprowadził do zmiany przez Sąd Apelacyjny zaskarżonego wyroku w kierunku postulowanym przez apelującego, gdyż to błędne stanowisko sądu merytorycznego, to nie jedyny, wyłączny powód, dla którego Sąd Okręgowy nie zastosował wobec oskarżonego dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia lub warunkowego zawieszenia wykonania kary na mocy art. 60 § 4 k.k., o czym wyraźnie przekonują pisemne motywy zaskarżonego wyroku.

Sąd I instancji zwrócił w nich uwagę na istnienie po stronie oskarżonego szeregu okoliczności obciążających, w tym uprzednią jego karalność, dopuszczenie się przypisanych mu przestępstw w niecałe dwa miesiące po uprawomocnieniu się ostatniego wyroku skazującego. Korzystanie już w przeszłości z warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności oskarżonego niczego nie nauczyło, a wręcz przeciwnie zachęciła do dalszych naruszeń prawa, utwierdzając go w przekonaniu o bezkarności.

Także w niniejszej sprawie oskarżony liczył na skorzystanie z nadzwyczajnego złagodzenia kary, a właściwie na zawieszenie jej wykonania na podstawie art. 60
§ 4 k.k. Złożył wyjaśnienia na temat innych przestępstw, o których wiedział
i pozostawał w przekonaniu, że pozwoli mu to na uniknięcie realnych konsekwencji swoich czynów.

Podobną postawę zaprezentował oskarżony R. S. we wcześniejszej sprawie karnej, w której skazano go m.in. z przestępstwo z art. 258 § 1 k.k. i inne.
W sprawie tej skorzystał z instytucji z art. 60 § 4 k.k. i wymierzono mu karę łączną
4 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, na mocy art. 343 § 2 pkt 3 k.k., na okres próby wynoszący 7 lat.

Chodzi tu o wydany trybie art. 335 k.p.k. wyrok Sąd Okręgowego
w C. z dnia 10 września 2009 r., sygn. akt II K 101/09, (karta 1228-1231, tom VII akt).

W powyższej sprawie możliwość ponownego zastosowania art. 60 § 4 k.k. Sąd I instancji odrzucił, gdyż takie rozwiązanie nie prowadziłoby do spełnienia celów kary w zakresie prewencji indywidualnej. Uznał, że oskarżony miał już niejedną szansę poprawy, a dotychczas stosowane wobec niego środki probacyjne nie przyniosły żadnych rezultatów. W wypadku dwóch przypisanych mu
w powyższej sprawie przestępstw, w tym jednej zbrodni, był ich organizatorem.

Takie stanowisko Sądu I instancji, zawarte pisemnych motywach zaskarżonego wyroku, przekonało prokuratora, który jeszcze przed Sądem I instancji, po zamknięciu przewodu sądowego, wnosił o wymierzenie oskarżonemu kary łącznej 4 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 8 lat, przy zastosowaniu art. 60 § 4 k.k.

Natomiast po wydaniu nieprawomocnego wyroku, w którym nie uwzględniono jego wniosku, nie wnosił już apelacji i na rozprawie odwoławczej przed Sądem Apelacyjnym, stwierdził, że Sąd I instancji trafnie uznał, że w wypadku oskarżonego R. S. brak jest podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary.
W konsekwencji generalnie wniósł o nieuwzględnienie apelacji obrońcy oskarżonego.

Gdyby odmowę zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary w oparciu
o przepis art. 60 § 4 k.k. Sąd I instancji argumentował tylko i wyłącznie tym,
że oskarżony we własnej sprawie nie złożył wyjaśnień zgodnych z prawdą, to przy apelacji złożonej wyłącznie na jego korzyść, po uznaniu, że sprawstwo i wina nie budzą wątpliwości, sąd odwoławczy znalazłby się w zupełnie innej sytuacji, gdyż przy faktycznej niemożliwości czynienia ustaleń mniej korzystnych dla oskarżonego, po stwierdzeniu, że Sąd I instancji - interpretując przesłanki konieczne do zastosowania art. 60 § 4 k.k. - mylił się, nie mógłby wniosku obrońcy o wymierzenie kary łącznej
4 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 8 lat, ze względów formalnych odrzucić. Musiałby przystąpić do merytorycznej jego oceny.

Jednak błędny pogląd sądu merytorycznego o tym, że nie złożenie prawdziwych wyjaśnień we własnej sprawie uniemożliwia oskarżonemu skorzystanie z art. 60 § 4 k.k., był tylko jednym wielu argumentów przemawiających za tym, aby nie uwzględnić wniosku w tym przedmiocie złożonego przez prokuratora. To zaś umożliwiło Sądowi odwoławczemu rzetelną, całkowicie merytoryczną, ocenę takiego stanowiska Sądu I instancji.

W opinii instancji odwoławczej Sąd I instancji prawidłowo ustalił, że oskarżony R. S. nie zasługuje na to, aby w kolejnej sprawie karnej stosować wobec niego dobrodziejstwo nadzwyczajnego złagodzenia kary lub warunkowego zawieszenia jej wykonania, na podstawie art. 60 § 4 k.k.

Sąd odwoławczy podzielił większość argumentów w tym przedmiocie przedstawionych przez Sąd I instancji za wyjątkiem tego, że złożenie przez oskarżonego zgodnych z prawdą wyjaśnień we własnej sprawie jest warunkiem zastosowania art. 60 § 4 k.k.

Poza tym, nawet spełnienie wszystkich warunków określonych w art. 60
§ 4 k.k., nie obliguje sądu do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary, czy jej warunkowego zawieszenia na okres próby, a tylko stwarza możliwość wydania orzeczenia z zastosowaniem tej instytucji, (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2006 r., I KZP 53/05, OSNKW 2006, z. 2, poz. 13).

Nadzwyczajne złagodzenie kary z art. 60 § 4 k.k. w odróżnieniu od art. 60
§ 3 k.k. ma fakultatywny charakter i uzależnione jest od wniosku prokuratora, który jak każde oświadczenie woli może być cofnięty aż do prawomocności wyroku.

Nadto wniosek prokuratora o zastosowanie art. 60 § 4 k.k. nie wiążę sądu rozpoznającego daną sprawę, który samodzielnie i swobodnie decyduje o celowości zastosowania tej instytucji kierując się przy tym zasadami wymiaru kary, a więc powinien też uwzględniać sposób życia oskarżonego przed popełnieniem przestępstwa i jego zachowanie się po jego dokonaniu.

W związku z tym nie bez znaczenia jest też to, że R. S. złożył wyjaśnienia niezgodne z prawdą, w których podjął próbę przerzucenia odpowiedzialność za całość działań na współdziałającego z nim W. P., prawomocnie już skazanego w dwóch sprawach za przestępstwa zarzucane też oskarżonemu.

Natomiast pozostałe zarzuty zawarte w apelacji obrońcy oskarżonego okazały się niezasadne i nie zasługiwały na uwzględnienie.

Przede wszystkim rozbudowane w apelacji obrońcy oskarżonego zarzuty błędów w ustaleniach faktycznych nie są trafne i są polemiką z tym co ustalił Sąd
I instancji w oparciu o konkretne, powołane w pisemnym uzasadnieniu dowody.

Wbrew temu co twierdzi skarżący Sąd I instancji starannie przeprowadził postępowanie dowodowe, a następnie dokonał wszechstronnej analizy i oceny przeprowadzonych dowodów. W wyniku tego procesu dokonał w powyższej sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych. Dokonując tego wziął pod uwagę całokształt okoliczności ujawnionych w powyższej sprawie oraz uwzględnił zarówno te przemawiające na korzyść oskarżonego, jak i na jego niekorzyść. W szczególności Sąd Okręgowy zajął się wszystkimi okolicznościami, które są przedmiotem zarzutów apelacyjnych, w tym też zmiennością zeznań pokrzywdzonych. Podchodził do nich
z dużą dozą ostrożnością i wszystkie je analizował przez pryzmat innych przeprowadzonych dowodów.

Nie naruszył przy tym ram swobodnej oceny dowodów. Nadto swoje stanowisko w tym względzie zawarł w pisemnych motywach wyroku, które - wbrew zarzutom skarżącego - bez wątpienia spełniają minimalne wymogi określone w art. 424 k.p.k. W szczególności Sąd I instancji prawidłowo ustalił wszystkie istotne okoliczności niniejszej sprawy.

Zwrócił przy tym uwagę na wszystkie występujące w relacjach świadków rozbieżności i należycie je ocenił ustalając tylko to co bezsporne. Sąd Okręgowy miał też na uwadze pewne niekonsekwencje w zeznaniach osób pokrzywdzonych
i właściwie je ocenił.

W wypadku zbrodni z art. 280 § 2 k.k. zasadnie Sąd I instancji oparł się na zeznaniach pokrzywdzonego K. G., który słuchany w obecności psychologa wyraźnie stwierdził, że R. S. wpuścił swoich kolegów do jego mieszkania, gdzie go uderzono, obezwładniono i skrępowano ręce.

Co prawda nie uderzył go R. S., ale to on zażądał pieniędzy. Pokrzywdzony potwierdził, że nie miał u oskarżonego żadnego długu, (karta 1056-1059 akt). Wyraźnie też wskazywał w swoich depozycjach, że sprawcy działali wspólnie i w porozumieniu. Potwierdził, że grożono mu nożem i kombinerkami.

To, iż w mieszkaniu pokrzywdzonego, do którego w trakcie przestępstwa wchodziły i wychodziły inne osoby, nie znaleziono kombinerek i noża nie wyklucza, że tymi narzędziami się posłużono, co prawidłowo ustalił Sąd I instancji.

Przy czym skarżący, podnosząc zarzuty wskazujące na to, że oskarżony aktywnie nie uczestniczył w przypisanych mu przestępstwach, zapomina o tym, że
w przypadku dwóch przypisanych mu przestępstw zasadnie przyjęto jego przestępcze współdziałanie z W. P. w formie współsprawstwa. Nie musiał więc w ramach przestępczego porozumienia wykonywać wszystkich czynności wykonawczych przypisanych mu przestępstw. Ważne jest to, że w ramach tego porozumienia, jego wkład był istotny.

Tak więc to, że R. S. nie użył żadnej formy przemocy wobec S. P. i nie zabierał pokrzywdzonemu pieniędzy nie ma dla samej jego odpowiedzialności zasadniczego znaczenia, gdyż w ramach przestępczego porozumienia rola każdego ze współdziałających była inna. W dodatku w przypadku tego przestępstwa każdy ze współsprawców atakował inną osobę. Poza tym, po dokonaniu przestępstwa W. P. podzielił się z oskarżonym R. S. pochodzącymi z niego pieniędzmi.

To, że pokrzywdzeni byli pod dość znacznym wpływem alkoholu, co podnosi skarżący, nie daje wystarczających podstaw do kwestionowania ich zeznań, co należycie ocenił Sąd I instancji. Nie ma też w powyższej sprawie zasadniczego znaczenia to, czy oskarżony R. S. planował wcześniej dokonanie przestępstwa na szkodę właścicielki stacji benzynowej J. P.. Ważne jest to, że gdy powziął taki zamiar to porozumiał się z W. P. i już
w tracie jego realizacji działali wspólnie i w porozumieniu, co prawidłowo ustalił Sąd
I instancji.

Natomiast w wypadku przestępstwa na szkodę niepełnosprawnego, poruszającego się na wózku inwalidzkim, K. G., to oskarżony wpuścił do mieszkania inne osoby, w tym współdziałającego z nim W. P., który skrępował pokrzywdzonego i pozbawiła go wolności. Sam pokrzywdzony zeznał,
że choć oskarżony R. S. nie bił go, to był organizatorem zajścia.

Poza tym, przed zamknięciem przewodu sądowego przed Sądem
I instancji oskarżony R. S. oświadczył, że widział krępowanie K. G. ale nie reagował. Chciał tylko aby W. P. nastraszył K. G..

Ponadto, wbrew twierdzeniom skarżącego, Sąd I instancji dokonując oceny zeznań pokrzywdzonego K. G. miał na uwadze stwierdzenia zawarte
w opinii biegłej psycholog S. L., która wcześniej brała udział
w jego przesłuchaniu. W związku z powyższym Sąd I instancji z wielką ostrożnością oceniał zeznania K. G., o czym przekonują obszerne fragmenty pisemnych motywów zaskarżonego wyroku, zawarte na stronie 7 i 8 uzasadnienia.

Nie też racji skarżący twierdząc, że oskarżony R. S. może odpowiadać jedynie z art. 191 § 2 k.k., tj. za wymuszenie zwrotu długu, albowiem Sąd I instancji prawidłowo, w oparciu o zeznania pokrzywdzonego, ustalił,
że należność za sprzedane pokrzywdzonemu meble została wcześniej oskarżonemu uregulowana.

W konsekwencji nieprawdziwe są m.in. twierdzenia oskarżonego R. S., zawarte w piśmie zatytułowanym „apelacja”, że zabrany pokrzywdzonemu samochód marki A. (...), o wartości 60.000, miał być zabezpieczeniem zwrotu długu, (karta 1342, tom VIII akt).

Bezspornie - w oparciu o zeznania świadków – ustalono też to, że gdy R. S. zorientował się że pokrzywdzony S. P. ma przy sobie większą kwotę pieniędzy z utargu, to powiadomił o tym W. P. i szybko uzgodnił
z nim, że dokonają kradzieży. W konsekwencji do pomieszczenia w którym pokrzywdzony spożywał alkohol wszedł W. P. i chwycił saszetkę w której znajdowało się 70.00 złotych. S. P. próbował ją wyrwać, ale bez skutku. W tym czasie R. S. zaatakował A. W. (1), którego usiłował kopnąć
w twarz. Pokrzywdzony zasłonił się i uderzenie (kopniecie) trafiło go w rękę.

Powyższy przebieg wypadków, wynikający z konsekwentnych w tym zakresie zeznań pokrzywdzonego S. P., wskazuje na to, że współdziałający ze sobą oskarżeni najpierw weszli w posiadanie pieniędzy, a następnie zastosowali przemoc wobec pokrzywdzonego. W konsekwencji przemoc była zastosowana
w celu utrzymania się w posiadaniu skradzionych wcześniej pieniędzy.

Tak więc oskarżony R. S., w ocenie Sądu Apelacyjnego, wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 281 k.k.

W wyłączonej z powyższej sprawie, o sygn. akt XVI K 208/15T, W. P. także został skazany za przestępstwo z art. 281 k.k., choć i jemu, podobnie jak oskarżonemu R. S., zarzucono popełnienie przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. na szkodę PPHU (...), (wyrok z dnia 23 czerwca 2016 r., sygn. akt XVI K 208/15, Sądu Okręgowy w Katowicach).

Za przestępstwo z art. 281 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. Sąd I instancji wymierzył W. P. karę 2 lat i 9 miesięcy pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 20 lipca 20017 r., sygn. akt II AKa 23/17, utrzymał w mocy wspomniany wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 23 czerwca 2016 r., sygn. akt XVI K 208/15.

Natomiast Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 8 marca 2016 r., IV KK 56/18, oddalił kasację obrońcy skazanego W. P..

Ponadto wyrokiem z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt II AKa 313/18, Sąd Apelacyjny w Katowicach generalnie utrzymał w mocy wyrok Sądu Okręgowego
w K. z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt XVI K 90/16, w którym przypisano oskarżonemu W. P. czyn z art. 280 § 2 k.k. i art. 189 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., popełniony w dniu 10/11 kwietnia 2014 r. na szkodę niepełnosprawnego K. G. i wymierzono mu karę 4 lat pozbawienia wolności. Sąd Apelacyjny zmienił tylko wspomniany wyrok Sądu
I instancji w niewielkim zakresie ustalając, iż wartość skradzionego pokrzywdzonemu samochodu marki A. (...) wynosiła 60.000 złotych. W pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny zmienił punkt 1 zaskarżonego wyroku w ten sposób, iż uznał oskarżonego R. S. za winnego tego,
że w dniu 9 kwietnia 2014 r. w C., działając wspólnie i w porozumieniu
z W. P. dokonał zaboru na szkodę PPHU (...) pieniędzy w kwocie 70.000 złotych, a następnie w celu utrzymania się w ich posiadaniu, bezpośrednio po dokonaniu zaboru, użył wobec S. P. przemocy w postaci w postaci duszenia, uderzenia pięścią w twarz i przewrócenia na ziemię oraz kopniecie w rękę A. W. (1), to jest przestępstwa z art. 281 k.k. i za to na mocy powołanego przepisu wymierzył mu karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, (punkt 1 wyroku sądu odwoławczego).

W ocenie instancji odwoławczej wymierzona oskarżonemu za ten czyn kara pozbawienia wolności jest współmierna do stopnia jego zawinienia i adekwatna do stopnia społecznej szkodliwości przypisanego mu występku z art. 281 k.k.

Brak jest też podstaw do kwestionowania wysokości kary orzeczonej przez Sąd I instancji oskarżonemu R. S. za przestępstwo dokonane na szkodę niepełnosprawnego pokrzywdzonego K. G.. Wymierzona za ten czyn kara 4 lat pozbawienia wolności, a więc kara zbliżona do ustawowego minimum, w żadnym razie nie może uchodzić za karę rażąco surową.

W związku z powyższą zmianą Sąd II instancji uchylił orzeczenia zawarte
w punktach 3 i 5 zaskarżonego wyroku o karze łącznej pozbawienia wolności
i zaliczeniu na jej poczet okresu rzeczywistego pozbawienia wolności, (punkt
2 wyroku sądu odwoławczego).

Na mocy art. 85 § 1 i 2 k.k. i art. 86 § 1 k.k. połączył karę orzeczoną w punkcie 1 powyższego wyroku z karą orzeczona w punkcie 2 zaskarżonego wyroku
Sądu I instancji i wymierzył wobec oskarżonego R. S. nową karę łączną 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, na poczet której na mocy art. 63 § 1 k.k. zaliczył okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 24 kwietnia 2014 roku godz. 11:10 do dnia 1 lipca 2014 roku, (punkt 3 wyroku sądu odwoławczego). W ocenie Sądu Apelacyjnego kara łączna w tej wysokości
w dostatecznym stopniu uwzględnia wszystkie, prawidłowo ustalone przez Sąd
I instancji, okoliczności wpływające na jej wymiar.

W pozostałym zakresie Sąd Apelacyjny zaskarżony wyrok Sądu I instancji utrzymał w mocy, (punkt 4 wyroku sądu odwoławczego).

Ponadto zasądził od oskarżonego R. S. na rzecz Skarbu Państwa opłatę za obie instancje w kwocie 400 złotych oraz wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 1017,82 złotych. Na wydatki składają się koszty kolejnych opinii biegłych sądowych, które miały ustalić, czy oskarżony może stawić się na rozprawę odwoławczą i ryczałt za doręczenia w kwocie 20 złotych.

SSO del. Andrzej Ziębiński SSA Wojciech Kopczyński SSA Robert Kirejew

-