Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 listopada 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Chrzanowie Marka Kowalika

po rozpoznaniu w dniu 15 listopada 2018 r. sprawy

M. P. s. C. i W. ur. (...) w R.

oskarżonego z art. 286§1 kk w zw. z art. 294§1 kk i inne

na skutek apelacji obrońcy

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 15 czerwca 2018 roku, sygn. akt V K 39/18

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że w punktach 1 oraz 2 uzupełnia przyjętą tam kwalifikację prawną o zwrot „według stanu prawnego z dnia 30 czerwca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k.”;

2.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokat M. J. – Kancelaria Adwokacja w C. kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych, w tym 23% VAT, tytułem nieopłaconych kosztów obrony z urzędu udzielonej oskarżonemu w postępowaniu odwoławczym;

4.  zasądza od oskarżonego M. P. na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) S.A kwotę 1200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym;

5.  zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa.

SSO del. Marcin Ciepiela SSA Barbara Suchowska SSA Gwidon Jaworski

Sygn. akt: II AKa 435/18

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 czerwca 2018 r. (sygn. akt V K 39/18) Sąd Okręgowy w Katowicach:

1.  uznał oskarżonego M. P. za winnego tego, że w okresie od 25 czerwca 2004 r. do 28 czerwca 2004 r., w T., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, prowadząc działalność gospodarczą w postaci Firmy Prywatnej (...) z siedzibą w R., po uprzednim wprowadzeniu pracowników Rafinerii (...) SA w błąd co do uiszczenia należności tytułem przedpłaty na dostawę oleju F. poprzez przedłożenie podrobionych potwierdzeń realizacji poleceń przelewu kwot 217.000 zł oraz 220.000 zł na rachunek Rafinerii (...) S.A doprowadził Rafinerię (...) SA do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 431.697,97 zł, czym wyczerpał ustawowe znamiona czynu z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na mocy art. 294 § 1 k.k. przy zast. art. 11 § 3 k.k. skazał go na karę 2 lat pozbawienia wolności;

2.  na mocy art. 46 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę kwoty 431.697,97 zł na rzecz (...) S.A.;

3.  na mocy art. 29 ustawy Prawo o adwokaturze i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3.10.2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. J. kwotę 1.402,20 zł tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu;

4.  na mocy art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych.

Od powołanego wyroku apelację wniósł wyłącznie obrońca oskarżonego, zaskarżając go w całości na korzyść oskarżonego oraz na zasadzie art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. zarzucając:

1.  mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku obrazę przepisów postępowania, a to art. 5 § 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., polegającą na dowolnej, a przez to
błędnej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, nadanie nadmiernej mocy dowodowej zeznaniom świadków, rozstrzygnięcie wątpliwości dotyczących posłużenia się
potwierdzeniami przelewu na niekorzyść oskarżonego, podczas gdy analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności zeznań świadka P. N. i A. M. oraz brak jednoznacznej informacji odnośnie tego, kto nadał faks z potwierdzeniami przelewów, prowadzi do odmiennych wniosków,

2.  mający wpływ na treść zaskarżonego wyroku błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę, polegający na ustaleniu, iż to oskarżony wprowadził w błąd Rafinerię
(...), posługując się fałszywymi potwierdzeniami przelewu, podczas gdy żaden z dowodów zebranych w sprawie nie potwierdza okoliczności nadania faksu z potwierdzeniami przelewu, a przypisanie oskarżonemu popełnienia zarzucanego mu czynu polega jedynie na domniemaniach płynących z innych okoliczności faktycznych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego była bezzasadna, a zmian w zaskarżonym wyroku dokonano, działając z urzędu w trybie art. 455 k.p.k.

Zdaniem Sądu odwoławczego, przeprowadzona przez Sąd Okręgowy ocena dowodów przemawiających za przypisaniem oskarżonemu zarzucanego mu czynu została dokonana w sposób logiczny i zgodny z zasadami doświadczenia życiowego, wszechstronny i bezstronny, i jako takowa nie wykracza poza swobodną oraz pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k. Sąd I instancji zgromadził istotne dla rozstrzygnięcia dowody, w szczególności nie naruszając treści art. 167 k.p.k. i art. 410 k.p.k., zgromadzony materiał dowodowy poddał należytej analizie i ocenie, a dokonane w efekcie ustalenia faktyczne zasługiwały na aprobatę Sądu Apelacyjnego.

Zarzuty obrońcy oskarżonego naruszenia art. 7 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k. i art. 410 k.p.k., a także rzekomo wynikający z tego zarzut błędu w ustaleniach faktycznych były chybione.

W kontekście naruszenia art. 7 k.p.k. przypomnieć należy, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego (postanowienie SN z 28 kwietnia 2015 r., II KK 89/15, OSNPG 2015/7-8/7, KZS 2015/7-8/26), przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną tego przepisu, jeśli tylko: jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy, stanowi wyraz rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających na korzyść oraz na niekorzyść oskarżonego, jest zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, a nadto zostało wyczerpująco i logicznie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku. Wszystkim tym wymogom uczynił zadość Sąd I instancji, w szczególności analizując poszczególne dowody zarówno osobno, jak i w powiązaniu ze sobą.

W żadnym miejscu apelacji skarżący nie sprecyzował, na czym miałoby polegać rzekome naruszenie przez Sąd meriti art. 410 k.p.k. Być może stało się tak dlatego, że do takowego naruszenia po prostu nie doszło. W tym aspekcie przypomnieć należy, że obraza art. 410 k.p.k. zachodzi wówczas, gdy przy wyrokowaniu sąd opiera się na materiale nieujawnionym na rozprawie głównej albo gdy opiera się na części materiału ujawnionego. Sam natomiast fakt, że ustalenia faktyczne w danej sprawie mogą zostać poczynione jedynie w oparciu o dowody uznane za wiarygodne, a nie o te, które zostały uznane za niewiarygodne, co jest przecież rzeczą oczywistą, nie oznacza, że sąd orzekający dopuścił się obrazy przepisu art. 410 k.p.k. Nie stanowi więc naruszenia tego przepisu dokonanie oceny materiału dowodowego przeprowadzonego lub ujawnionego na rozprawie w sposób odmienny od subiektywnych oczekiwań stron procesowych (postanowienie Sądu Najwyższego z 24 marca 2015 r., III KK 70/15, KZS 2015/6/32, Prok.i Pr.-wkł. 2015/6/14, LEX nr 1758785). Tego zaś formułujący zarzut obrazy art. 410 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. autor apelacji zdawał się nie dostrzegać, skoro naruszenia tego przepisu dopatrywał się w ocenie dowodów, które przez Sąd I instancji nie zostały wcale pominięte, lecz zostały przeprowadzone i ocenione, tyle że niezgodnie z jego oczekiwaniami.

Z kolei, w związku z zarzutem obrazy normy z art. 5 § 2 k.p.k. stwierdzić należy, iż nie można zasadnie stawiać go, podnosząc wątpliwości strony co do treści ustaleń faktycznych. Dla oceny, czy nie został naruszony zakaz in dubio pro reo nie są bowiem miarodajne tego rodzaju wątpliwości zgłaszane przez stronę, ale jedynie to, czy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, względnie to, czy w świetle realiów konkretnej sprawy wątpliwości takie powinien był powziąć. W wypadku zatem, gdy ustalenie faktyczne zależne jest od dania wiary temu lub innemu dowodowi albo tej lub innej grupie dowodów, czy też np. dania wiary lub odmówienia wiary wyjaśnieniom oskarżonego, nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo, a ewentualne zastrzeżenia co do oceny wiarygodności konkretnego dowodu lub grupy dowodów rozstrzygane mogą być jedynie na płaszczyźnie utrzymania się przez sąd w granicach sędziowskiej swobody ocen lub też przekroczenia przez sąd tych granic i wkroczenia w sferę dowolności ocen (por. postanowienie SN z 12 grudnia 2014 r., SDI 43/14, Prok.i Pr.-wkł. 2015/4/9, KZS 2015/3/36, LEX nr 1565785). Wyczerpująco przeprowadzony i prawidłowo oceniony przez Sąd I instancji materiał dowodowy wyjaśnił wszystkie okoliczności, a w konsekwencji brak było wątpliwości, które nakazywałyby stosowanie opisanej reguły.

Odnosząc się wreszcie do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mających wpływ na treść orzeczenia, Sąd Odwoławczy zauważa, że zarzut taki nie może sprowadzać się tylko do odmiennej oceny materiału dowodowego, lecz powinien polegać na wykazaniu, jakich konkretnych uchybień, w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego, dopuścił się Sąd w dokonanej przez siebie ocenie materiału dowodowego (wyrok SN z 22 stycznia 1975 r., I KR 197/74, OSNKW 1975/5/58). Sama możliwość przeciwstawienia ustaleniom sądu odmiennego poglądu, nie uzasadnia wniosku o popełnieniu przez sąd błędu w ustaleniach faktycznych (wyrok SA w Krakowie z 19 maja 2009 r., II AKA 73/09, KZS 2009/9/52, Prok. i Pr. – wkł. 2010/3/42). Zarzut ten jest zatem słuszny tylko wówczas, „gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania”; nie może on natomiast sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu (wyrok SN z 24 marca 1975 r., II KR 355/74, OSNPG 9/1995, poz. 84). Tymczasem, zarzut obrońcy oskarżonego Sąd odwoławczy ocenił właśnie jak mający charakter polemiczny.

Przechodząc do szczegółowego odniesienia się do zarzutów zawartych w apelacji, zwrócić należy uwagę, że nie występowała pełna kompatybilność między zawartymi w jej petitum, a pojawiającymi się w różnych fragmentach jej uzasadnienia. Nadto, te pierwsze charakteryzowały się nadmiernym stopniem ogólnikowości, w bardzo niewielkim zakresie wskazując, których to dowodów miałaby dotyczyć obraza art. 5 § 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. Zauważyć również należy, że zarzut naruszenia przepisów postępowania lub zasady in dubio pro reo został nieprawidłowo sformułowany, gdyż nie sposób zarzucać generalnie wadliwej oceny dowodów, zaznaczając jedynie, że „w szczególności” dotyczy on zeznań wymienionych osób. Skarżący, a zwłaszcza podmiot fachowy, jest zobligowany wskazać, w odniesieniu do których dowodów miało dojść do ich wadliwej oceny i na czym ona polegała. Jeżeli tego nie uczyni, Sąd odwoławczy nie jest obowiązany, ani uprawniony do odgadywania intencji skarżącego i badania pod kątem oceny dowodów wszelkich czynności procesowych przeprowadzonych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Wszak, w myśl art. 433 k.p.k. Sąd odwoławczy rozpoznaje sprawę w granicach zaskarżenia oraz podniesionych zarzutów.

Sposób sformułowania zarzutów w petitum apelacji wskazywał, że dla skarżącego kluczowe było wykazanie, iż to nie oskarżony nadał faks z potwierdzeniami przelewów płatności za paliwo nabyte w dniach 25 i 28 września 2004 r., a bez takiego ustalenia nie można było przypisać oskarżonemu wprowadzenia w błąd pokrzywdzonej rafinerii co do uiszczenia należności tytułem przedpłaty na dostawę oleju F.. Tymczasem, pierwsza z wymienionych kwestii nie była sporna, a co do drugiej apelujący mylił się.

Zauważyć wszak należy, że sąd meriti rozstrzygnął występujące w sprawie wątpliwości na korzyść oskarżonego przyjmując, że nie jest w stanie ustalić, czy „to oskarżony osobiście przesłał faksem do Rafinerii (...) fałszywe potwierdzenia przelewów, czy też zrobiła to osoba, z którą działał wspólnie i w porozumieniu” (str. 6-7 uzasadnienia). Co do tej kwestii Sąd odwoławczy dodaje, że nie jest również wykluczone, iż opisane faksy (k. 3 i 4) przesłała do rafinerii osoba, która nie wiedziała, jaką rolę w przestępczym procederze odgrywa ta czynność, a nie mając takiej świadomości, nie działała ona wspólnie i w porozumieniu ze sprawcą. Właśnie dlatego uprawnione było pominięcie w opisie czynu przypisanego oskarżonemu przez Sąd I instancji działania „wspólnie i w porozumieniu z nieustalonym współsprawcą”, które przecież zakładałoby porozumienie z inną osobą.

Mimo niewykazania wspomnianej okoliczności, w pełni zaaprobować należało przypisanie w zaskarżonym wyroku, że oskarżony wprowadził pracowników Rafinerii (...) SA w błąd co do uiszczenia należności tytułem przedpłaty na dostawę oleju F. poprzez przedłożenie (podkreślenie SA) podrobionych potwierdzeń realizacji poleceń przelewu kwot 217.000 zł oraz 220.000 zł na rachunek Rafinerii (...) S.A. Użyte przez Sąd Okręgowy sformułowanie nie wskazuje, aby to akurat oskarżony przedłożył podrobione dokumenty. Logicznie rozumując, za uprawniony należało uznać wniosek sądu a quo, że skoro – co było niekwestionowane – oskarżony wystawił upoważnienia dla kierowców do odbioru towaru, składając jednocześnie zamówienie na flonaft, zapowiedział zapłatę za niego i przesłanie faksem potwierdzeń dokonania przelewu, a następnie odebrał ów olej z firmy, która pobrała go z rafinerii, przy czym jako posiadacz rachunku bankowego w (...) Banku (...) oskarżony wiedział, że żadna wpłata za niego nie została dokonana, to z pewnością co najmniej akceptował przesłanie owych podrobionych potwierdzeń (o ile nie działał wspólnie i w porozumieniu z osobą, która je przesłała).

Tym samym, to nie domniemania (jak wskazał skarżący), ale trafna i kompleksowa ocena dowodów doprowadziła Sąd I instancji do logicznego wniosku (str. 16-17 uzasadnienia), że oskarżony wprowadził w błąd pokrzywdzoną firmę, w efekcie doprowadzając ją do niekorzystnego rozporządzenia mieniem.

Chybiony, a po części niezrozumiały, był zarzut skarżącego, iż analiza zeznań świadków P. N. i A. M. miałaby prowadzić do odmiennych wniosków niż wyprowadzone przez sąd meriti, zwłaszcza w analizowanym wyżej zakresie. W szczególności, apelujący nie wskazał, jakie rzekomo pozytywne znaczenie dla oskarżonego miałyby mieć zeznania A. M. (k. 19v-20), które przecież dowodziły okoliczności obciążającej w postaci osobistego odebrania przez M. P. (rozpoznanego na okazanym świadkowi wizerunku – k. 58v) towaru z siedziby firmy transportowej, mimo niezapłacenia zań sprzedawcy. Sąd Apelacyjny zauważa, że akcentowane w uzasadnieniu apelacji zeznania świadka A. M., iż widział na terenie bazy firmy (...) oskarżonego, który na dokumentach przewozowych wydanych przez rafinerię przystawił pieczęć i złożył podpis, bynajmniej nie były sprzeczne z wnioskami opinii biegłego z zakresu badań dokumentów A. K. (1), iż brak podstaw do stwierdzenia, iż podpisy w formie paraf na upoważnieniach dla kierowców i dowodach pełnienia zostały, bądź nie zostały, nakreślone przez M. P. (k. 424). Oczywistym jest bowiem, że wspomniana opinia została wydana wyłącznie na podstawie badania dokumentów i porównania przez biegłego dostępnych próbek pisma oskarżonego, który wszak odmówił nakreślenia podpisów w formie paraf, a nie na podstawie zeznań świadków. Zarazem, nie było cienia wątpliwości, że treść opinii nie wykluczała opcji, że to oskarżony złożył badane parafy. Skoro więc świadek A. M. widział jak oskarżony podpisał i opieczętował dokumenty pełnienia (k. 19v,58v), a jego zeznania były wiarygodne, to dowód z nich, niesprzeczny z opiniami biegłego, mógł stanowić podstawę do poczynienia opisanej okoliczności. Warto też zauważyć, że z niekwestionowanej i ujawnionej w postępowaniu pierwszoinstancyjnym (k. 1617) innej opinii biegłego A. K. (1), wynikało, iż parafy na dowodach pełnienia i na upoważnieniach dla kierowców zostały nakreślone przez jedną i tę samą osobę (k. 335). Zestawiając te okoliczności, komplementarnie wynikające z opinii biegłego A. K. (1) oraz zeznań świadka A. M., można więc było wyprowadzić wniosek, że oskarżony podpisał zarówno analizowane dowody pełnienia, jak i upoważnienia dla kierowców.

Również zeznania świadka P. N. w najmniejszym stopniu nie podważały prawidłowości ustaleń poczynionych przez Sąd I instancji. W uzasadnieniu apelacji podniesiono, że „zeznania świadków nie pokrywają się ze sobą w zakresie dotyczącym obecności oskarżonego na terenie bazy w K.”, gdyż „jedynie świadek A. M. i S. S. wskazali, iż widzieli oskarżonego na terenie bazy”, a „świadkowie M. S. i P. N. nie potwierdzili tej okoliczności”. Sąd Apelacyjny zauważa, że wniosek skarżącego jest nietrafny, a przedstawione założenia po części nieprawdziwe. Otóż, to świadkowie A. M. (k. 58v) i M. S. (k. 68v), a nie S. S., rozpoznali oskarżonego jako osobę, która odebrała flonaft z bazy firmy (...). Z kolei świadkowie S. S. i P. N. nie tyle nie potwierdzili tej okoliczności, ile nic na temat obecności oskarżonego na terenie bazy firmy transportowej nie wiedzieli, bo S. S. odstawiwszy cysterny na bazę, poszedł do domu i nie interesował się tym, do kogo należą stojące na parkingu białe cysterny (k. 35v-36), a P. N. przewiózłszyf. z T. na bazę zostawił kluczyki i oddalił się (k. 66v).

Gdyby odczytywać wyłącznie literalnie zarzuty obrońcy oskarżonego postawione w petitum środka odwoławczego, zasadniczo już w tym miejscu możliwe byłoby zakończenie ich oceny. Jednak, mając na uwadze treść uzasadnienia apelacji, należy odnieść się do jeszcze jednej kwestii.

Obrońca oskarżonego jako sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania uznał bowiem przyjęcie przez Sąd I instancji, że pracownicy Rafinerii (...) wydali oskarżonemu towar o wartości przeszło 400.000 zł bez uprzedniego upewnienia się, czy pieniądze zostały zaksięgowane na koncie. Sąd Apelacyjny zauważa, że pogląd skarżącego byłby uprawniony, gdyby oskarżony po raz pierwszy kupował flonaft lub był początkującym kooperantem rafinerii. Tak jednak bezspornie nie było. Z niepodważanych zeznań świadków B. K. (k. 40v) i E. N. (k. 314v) wynikało, że Rafineria (...) współpracowała z firmą oskarżonego co najmniej od początku 2013 roku, w tym czasie przeprowadzono około 100 transakcji handlowych, obejmujących co najmniej 100 cystern z produktami rafinerii, przy czym za każdym razem oskarżony składał faksem zamówienia, przesyłał w tej formie potwierdzenia przelewu i płacił w terminie. Logiczne rozumowanie i doświadczenie życiowe wskazują, że powtarzalność opisanych działań i brak zastrzeżeń do oskarżonego sprawiły, że pracownicy rafinerii mu ufali i nie dostrzegali podstaw do weryfikowania prawdziwości potwierdzeń przelewów, które zgodnie ze standardową zapowiedzią ze strony oskarżonego zostały im przefaksowane. Zauważyć należy, że właśnie przez swoje poprzednie zachowanie, typowe dla oszukańczych praktyk tego rodzaju, gdy sprawca wzbudza zaufanie u kontrahenta, oskarżony zbudował bazę dla późniejszego wprowadzenia pokrzywdzonej firmy w błąd.

Podkreślić trzeba, że obdarzenie przez pracowników Rafinerii (...) zaufaniem oskarżonego, nie podważa trafności poczynionego na podstawie szeregu ustalonych zachowań M. P. wniosku, że swym zachowaniem wprowadził on pokrzywdzoną firmę w błąd co do uiszczenia należności tytułem przedpłaty na dostawę oleju (por. wyrok SA we Wrocławiu z 29 maja 2017 r., II AKa 72/17, LEX nr 2310561). Oceny tej nie mogło zmienić powoływanie się przez skarżącego na niezrozumiałą „opieszałość i naiwność rafinerii”. Okoliczność, że przy dołożeniu należytej staranności pokrzywdzony mógł wykryć wprowadzenie go w błąd, nie wpływa na ocenę karnoprawną zachowania sprawcy. Dla bytu czynu zabronionego z art. 286 § 1 k.k. nie jest ważne jak bardzo wysublimowanymi metodami posługiwał się sprawca, lecz to, że wprowadził pokrzywdzonego w błąd (por. wyrok SA w Gdańsku z 28 grudnia 2016 r., II AKa 310/16, LEX nr 2278232; wyrok SA we Wrocławiu z 3 kwietnia 2013 r., II AKa 80/13, LEX nr 1322875; postanowienie SA w Krakowie z 28 października 2013 r., II AKa 189/13, KZS 2013/11/65; wyrok SA w Rzeszowie z 19 marca 2015 r., II AKa 13/15, LEX nr 1681872; wyrok SA w Warszawie z 16 listopada 2016 r., II AKa 367/16, LEX nr 2174830).

Tym samym, kwestionowana przez skarżącego okoliczność, że pracownicy rafinerii co najmniej przed drugą z objętych zarzutami dostaw mogli sprawdzić, czy przelewy z 25 czerwca 2004 r. zostały zaksięgowane, nie miała wpływu na ustalenia faktyczne istotne dla przypisania oskarżonemu oszustwa z art. 286 § 1 k.k. Co do tej kwestii zauważyć jedynie trzeba, że miał rację obrońca oskarżonego, iż pracownicy Rafinerii (...) upoważnieni do uzyskiwania informacji odnośnie stanu konta tej firmy, mieli do niego dostęp i powoływanie się w tym zakresie przez Sąd I instancji na tajemnicę bankową (str. 12 uzasadnienia) było niezrozumiałe. Co do tego zagadnienia przypomnieć trzeba, że świadek A. K. (2) zeznał, iż z A. S. udali się do banku (...) w K. przy ul. (...) w celu zweryfikowania, czy polecenie przelewu przesłane do ich firmy faksem zostało zlecone przez oskarżonego, a dyrektor oddziału, zasłaniając się tajemnicą bankową, odmówiła udzielenia jakichkolwiek informacji (k. 18v). Podobnie, świadek B. K. zeznała, że potem było tak, iż mieli możliwość sprawdzenia tylko tego, czy pieniądze wpłynęły na rachunek Rafinerii, ale nie, czy została wykonana dyspozycja przelewu z rachunku klienta (k. 1579). Mając te depozycje na uwadze, jak się wydaje, Sąd meriti sformułowanie na temat tajemnicy bankowej ujął niefortunnie, a w istocie chodziło o niemożność ustalenia przez pracowników rafinerii, kto faktycznie dokonał polecenia przelewu.

Trafności ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego o braku konieczności zaksięgowania na rachunku rafinerii wpłaty na poczet paliwa przed jego wydaniem nie podważały zeznania świadka T. R., utrzymującego, że pracownicy rafinerii sprawdzali w banku fakt złożenia polecenia przelewu lub wpływ środków na rachunku (k. 282). Niezależnie od prawidłowości oceny tych zeznań dokonanej przez Sąd Okręgowy (str. 12 uzasadnienia), podnieść należy, że świadek wskazał, iż taka sytuacja zachodziła „często” (k. 282), czyli nie zawsze, opisywał on przede wszystkim okres z lat 2002-2003 (k. 1603), czyli wcześniejszy niż objęty zarzutem, a reprezentowaną przez niego firmę ipso facto łączyły nieco inne więzi gospodarcze niż firmę (...) oskarżonego, wobec czego kontrahent mógł traktować ją nieco odmiennie.

Z uwagi na to, iż zachowania sprawcy były rozciągnięte w czasie w przeciągu od 25 do 28 września 2004 r., a ustalone okoliczności wskazywały, że zostały objęte z góry powziętym zamiarem, powinno ono być zakwalifikowane w zw. z art. 12 k.k. Skoro jednak ewentualna zmiana wymagałaby dodania do opisu czynu działania z opisanym zamiarem, to w istocie musiałaby być przeprowadzona na niekorzyść oskarżonego, wobec czego ze względu na zakaz reformationis in peius nie dokonano korekty wyroku w tym zakresie.

Konieczną natomiast stała się, dokonana w trybie art. 455 k.p.k., zmiana zaskarżonego wyroku w zakresie jego kwalifikacji prawnej, a ściślej – przywołania dodatkowo art. 4 § 1 k.k. Pamiętać bowiem należy, że na gruncie art. 4 § 1 k.k. chodzi o cały, w sensie materialnoprawnym, stan prawny determinujący sytuację prawnokarną sprawcy (wyrok SN z 1 lipca 2004 r., II KO 1/04, OSNwSK 2004, nr 1, poz. 1216). W przypadku oskarżonego, zarówno z punktu widzenia wymiaru kary pozbawienia wolności wymierzonej za przypisane przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., jak i orzeczonego obowiązku naprawienia szkody, względniejszy był stan prawny z dnia 30 czerwca 2015 r. niźli z dnia wyrokowania. Mimo bowiem, że wymienione przepisy nie uległy zmianie od czasu popełnienia przypisanego oskarżonemu przestępstwa, Sąd Apelacyjny uwzględnił, że w przeciwieństwie do przepisów obowiązujących od 1 lipca 2015 r., na gruncie norm obowiązujących przed tą datą kwotę orzekaną tytułem obowiązku naprawienia szkody zasądzano bez odsetek ustawowych, a art. 152 k.k.w. stwarzał pod określonymi warunkami możliwość warunkowego zawieszenia wykonania kary nie większej niż 2 lata pozbawienia wolności. Pamiętając zatem o tym, że potencjalne warunkowe zawieszenie wykonania kary w trybie art. 152 § 1 k.k.w., jest instytucją o charakterze materialnoprawnym (postanowienie SA w Katowicach z 11 marca 2016 r., II AKzw 202/16, LEX nr 2087741, Biul.SAKa 2016/2/20), a Sąd I instancji zasądził na rzecz oskarżyciela posiłkowego kwotę tytułem obowiązku naprawienia szkody bez odsetek ustawowych, Sąd Apelacyjny uznał, że nastąpiło to na gruncie stanu prawnego obowiązującego dnia 30 czerwca 2015 r., który to był dla oskarżonego względniejszy.

Uwzględniwszy, że apelację co do winy uważa się za zwróconą przeciwko całości wyroku (art. 447 § 2 k.p.k.), rozważono także całość zaskarżonego rozstrzygnięcia o karze i środkach karnych. W ocenie Sądu Apelacyjnego, ferując wyrok w zakresie wymiaru kary, Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (k. 17-18) w wystarczającym jak na potrzeby spełnienia wymogu zwięzłości stopniu wskazał na okoliczności faktyczne i prawne, które miał w polu widzenia, w tym uwzględnił uprzednią wielokrotną karalność oskarżonego. W tym aspekcie należy zauważyć, że aż dziewięć z wyroków skazujących oskarżonego zapadło za przestępstwa podobne do objętego zaskarżonym wyrokiem, co jednoznacznie wykluczało możliwość warunkowego zawieszenia wykonania wymierzonej kary pozbawienia wolności. Konkludując, zaskarżony wyrok w zakresie rozstrzygnięć co do kary nie wykraczał poza granice swobodnego uznania sędziowskiego, w szczególności kary orzeczonej oskarżonemu nie można było uznać za rażąco niewspółmierną, a tylko to uprawniałoby do jej zmiany.

Mając powyższe na uwadze, wobec braku bezwzględnych przyczyn odwoławczych, na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. zmieniono zaskarżony wyrok w opisany sposób, utrzymując go w mocy w pozostałym zakresie.

Wobec nieuwzględnienia środka odwoławczego wniesionego wyłącznie przez obrońcę oskarżonego oraz złożenia stosownego wniosku przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, na podstawie art. 636 k.p.k. w zw. z art. 627 k.p.k. zasądzono od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) S.A. kwotę 1200 zł tytułem zwrotu poniesionych przez niego w postępowaniu odwoławczym kosztów wynagrodzenia adwokackiego. Wysokość tej kwoty wynikała z § 11 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U.2015.1800 ze zm.).

O kosztach sądowych należnych od oskarżonego orzeczono na podstawie art. 624 § 1 k.p.k., zwalniając go od ich uiszczenia z uwagi na jego sytuację osobistą i majątkową, a zwłaszcza brak majątku i dochodów.

SSO del. Marcin Ciepiela SSA Barbara Suchowska SSA Gwidon Jaworski