Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 kwietnia 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku, III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

Przewodniczący : SSA Bożena Szponar - Jarocka (spr.)

Sędziowie : SA Barbara Orechwa-Zawadzka

: SA Sławomir Bagiński

Protokolant : Edyta Katarzyna Radziwońska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2019 r. w B.

sprawy z odwołania A. M. (1)

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w B.

o ustalenie właściwego ustawodawstwa

na skutek apelacji wnioskodawcy A. M. (1)

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku V Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

z dnia 23 listopada 2018 r. sygn. akt V U 888/18

I.  zmienia częściowo zaskarżony wyrok:

1) w pkt I oraz poprzedzającą go decyzję z 16 sierpnia 2018 r. w ten sposób, że

a)  stwierdza, że istniały podstawy do wydania zaświadczenia A 1 potwierdzającego, że w okresach od 10 czerwca 2014 r. do 9 czerwca 2016 r. do A. M. (1) znajduje zastosowanie ustawodawstwo polskie, wycofuje zaświadczenie A 1 za okres od 25 sierpnia 2016 r. do 24 sierpnia 2018 r.,

b)  stwierdza, że A. M. (1) jako osoba prowadząca działalność na własny rachunek podlega ustawodawstwu polskiemu w okresie od 1 kwietnia 2014 r. do 9 czerwca 2016 r. i nie podlega temu ustawodawstwu od 10 czerwca 2016 r.

2) w pkt II w ten sposób, że znosi wzajemnie koszty zastępstwa procesowego,

II. w pozostałym zakresie oddala apelację;

III.  znosi wzajemnie koszty procesu za II instancję.

SSA Barbara Orechwa-Zawadzka SSA Bożena Szponar – Jarocka SSA Sławomir Bagiński

Sygn. akt III AUa 82/19

UZASADNIENIE

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w B. decyzją z dnia 16 sierpnia 2018 r., na podstawie art. 83a ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1778, ze zm.) w związku z art. 5 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz art. 11 ust. 3 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, po przeprowadzeniu z urzędu postępowania w sprawie zasadności wydania zaświadczeń A1: wycofał zaświadczenia A1 potwierdzające, że w okresach: od 10 czerwca 2014 r. do 9 czerwca 2016 r., od 5 sierpnia 2016 r. do 24 sierpnia 2018 r. znajduje do A. M. (1) zastosowanie ustawodawstwo polskie oraz stwierdził, że A. M. (1) jako osoba prowadząca działalność na własny rachunek nie podlega ustawodawstwu polskiemu od 1 kwietnia 2014 r.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył A. M. (1), wniósł o jej zmianę poprzez stwierdzenie, że podlega polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych z tytułu prowadzenia przez niego własnej działalności gospodarczej w okresach od 10 czerwca 2014 r. do 9 czerwca 2016 r., od 5 sierpnia 2016 r. do 24 sierpnia 2018 r. oraz nakazanie Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w B. wydania zaświadczenia A1 w związku prowadzeniem działalności na własny rachunek, potwierdzającym zastosowanie wobec niego ustawodawstwa polskiego.

W odpowiedzi na odwołanie organ rentowy wniósł o jego oddalanie.

Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem z dnia 23 listopada 2018 r. oddalił odwołanie (pkt 1) oraz zasądził od A. M. (1) na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w B. kwotę 180 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (pkt 2).

Sąd ten ustalił, że A. M. (1) z tytułu wykonywania pozarolniczej działalności gospodarczej zgłosił się do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego w Polsce od 1 kwietnia 2014 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w B. na podstawie złożonych wniosków poświadczył odwołującemu formularze A1 o zastosowaniu polskiego ustawodawstwa w trybie art. 12 ust. 2 Rozporządzenia Nr 883/2004 w związku z delegowaniem działalności na własny rachunek na teren Belgii: w dniu 11 czerwca 2014 r. na okres od 10 czerwca 2014 r. do 9 czerwca 2016 r., w dniu 26 sierpnia 2016 r. na okres od 25 sierpnia 2016 r. do 24 sierpnia 2018 r.

Z dalszych ustaleń Sądu wynikało, że w dniu 14 listopada 2017 r. wpłynęło do organu rentowego pismo instytucji belgijskiej (...) z prośbą o wycofanie formularzy A1, gdyż A. M. (1) nie wykonuje znacznej części pracy na własny rachunek w Polsce. Z pisma tego wynikało, że odwołujący podlega ubezpieczeniom społecznym w Belgii jako osoba pracująca na własny rachunek od 23 kwietnia 2002 r. do 31 grudnia 2005 r. oraz jako pracownik belgijskiej firmy od 9 sierpnia 2010 r. do 29 listopada 2012 r. A. M. (1) od 2000 r. do 2015 r. otrzymał świadczenie socjalne w Belgii, w tym także zasiłki dla bezrobotnych. Zakład Ubezpieczeń Społecznych przeprowadził postępowanie wyjaśniające celem weryfikacji zasadności poświadczenia A. M. (1) formularzy A1 o zastosowaniu ustawodawstwa polskiego. W wyniku tego postępowania wydał zaskarżoną w sprawie decyzję.

Oceniając stan faktyczny sprawy, Sąd pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z treścią art. 6 ust. 1 pkt 5 i art. 12 ust. 1 oraz art. 8 ust. 6 pkt 1 i art. 13 pkt 4 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1778 ze zm.) osoby prowadzące pozarolniczą działalność gospodarczą podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym i wypadkowemu w okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności do dnia zaprzestania wykonywania tej działalności, z wyłączeniem okresu, na który wykonywanie działalności zostało zawieszone na podstawie przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. W przypadku wykonywania działalności gospodarczej poza obszarem Rzeczypospolitej Polskiej zastosowanie ma określona w art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 zasada podlegania ustawodawstwu tylko jednego państwa członkowskiego, w którym znajduje się miejsce wykonywania pracy (art. 11 ust. 3 lit. a). Zgodnie z art. 12 ust. 2 rozporządzenia osoba, która normalnie wykonuje działalność jako osoba pracująca na własny rachunek w Państwie Członkowskim, a która udaje się, by wykonywać podobną działalność w innym Państwie Członkowskim, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy. W myśl art. 14 ust. 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 do celów stosowania art. 12 ust. 2 rozporządzenia podstawowego określenie "która normalnie wykonuje działalność jako osoba pracująca na własny rachunek" odnosi się do osoby, która zwykle prowadzi znaczną część działalności na terytorium Państwa Członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę. W szczególności osoba taka musi już prowadzić działalność od pewnego czasu przed dniem, od którego zamierza skorzystać z przepisów tego artykułu, oraz w każdym okresie prowadzenia tymczasowej działalności w innym państwie członkowskim, musi nadal spełniać w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę, wymogi konieczne do prowadzenia działalności pozwalające na jej ponowne podjęcie po powrocie. W wydanej przez Komisję Administracyjną ds. Koordynacji (...) Zabezpieczenia (...) decyzji (...) z dnia 12 czerwca 2009 (Dz.Urz.UE. (...)) wskazano, że wymóg, do którego odnoszą się słowa "od pewnego czasu przed dniem, od którego zamierza skorzystać z przepisów tego artykułu", można uważać za spełniony, jeśli dana osoba prowadzi swą działalność przez co najmniej dwa miesiące.

Na podstawie art. 19 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009 na wniosek zainteresowanego lub pracodawcy instytucja właściwa państwa członkowskiego, którego ustawodawstwo ma zastosowanie, zgodnie z przepisami tytułu II rozporządzenia podstawowego poświadcza, że to ustawodawstwo ma zastosowanie oraz w stosownych przypadkach wskazuje, jak długo i na jakich warunkach ma ono zastosowanie. Stosownie zaś do treści art. 5 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 w razie pojawienia się wątpliwości, co do ważności dokumentu lub dokładności przedstawienia okoliczności, na których opierają się informacje zawarte w tym dokumencie, instytucja Państwa Członkowskiego, która otrzymuje dokument, zwraca się do instytucji, która ten dokument wydała o niezbędne wyjaśnienia oraz, w stosownych przypadkach o wycofanie tego dokumentu. Instytucja wydająca dokument ponownie rozpatruje podstawy jego wystawienia i w stosownych przypadkach wycofuje go.

W ocenie Sądu pierwszej instancji analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wskazuje, że A. M. (1) nie jest osobą normalnie prowadzącą działalność na własny rachunek w Polsce o której mowa w art. 12 ust. 2 rozporządzenia 883/2004. Przesłuchany w charakterze strony A. M. (1) zeznał, że 1 kwietnia 2014 r. rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej w Polsce. W jej ramach wykonuje suche tynki, podwieszane sufity, murarkę. Zlecenie na wykonanie usług budowlanych na terenie Belgii dostał w czerwcu 2014 r. i pracował tam przez 2 lata. W tym czasie odwołujący wystawił 72 faktury. A. M. (1) przyznał, że główna jego działalność była prowadzona w Belgii. W Polsce w spornym okresie wystawił 4 faktury.

Zdaniem Sądu dokumentacja zawarta w aktach ZUS potwierdzała, że A. M. (1) działalność gospodarczą w Belgii prowadził w sposób stały i ciągły, a w Polsce jedynie okazjonalnie. Suma wystawionych przez odwołującego faktur z poszczególnych lat wynosiła: w 2014 roku - 9 faktur, w tym 2 z Polski, 7 z Belgii; w 2015 roku - 20 faktur z Belgii; w 2016 roku - 22 faktury, w tym 1 z Polski, 21 z Belgii; w 2017 roku 24 faktury z Belgii. Przedłożono ponadto 141 rachunków i faktur za zakup materiałów budowlanych w Belgii i 1 w Polsce. Analiza dokumentów podatkowych wskazuje, że faktury za usługi budowlane zostały ujęte w ewidencji przychodów, a suma kwot na fakturach jest zgodna z informacją złożoną w Urzędzie Skarbowym za lata 2014-2016. Faktury za pracę w Polsce za 2014 i 2016 rok zostały rozliczone bez uwzględnienia kwoty podatku VAT.

W świetle przedstawionych okoliczności, Sąd Okręgowy uznał, że Zakład Ubezpieczeń Społecznych słusznie wycofał zaświadczenia A1 potwierdzające, że w okresach: od 10 czerwca 2014 r. do 9 czerwca 2016 r., od 5 sierpnia 2016 r. do 24 sierpnia 2018 r. znajduje do A. M. (1) zastosowanie ustawodawstwo polskie oraz stwierdził, że A. M. (1) jako osoba prowadząca działalność na własny rachunek nie podlega ustawodawstwu polskiemu od 1 kwietnia 2014 r. Tym samym, w okresie wykonywania pracy na terytorium Belgii właściwym ustawodawstwem dla odwołującego jest ustawodawstwo belgijskie, zgodnie z art. 11 ust. 3a powołanego rozporządzenia nr (...).

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 477 ¹⁴ §1 k.p.c. orzekł jak w pkt I sentencji, zaś o kosztach postępowania na podstawie art. 98 k.p.c. i 99 k.p.c. w zw. § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).

Apelację od powyższego orzeczenia wniósł A. M. (1). Zaskarżając wyrok w całości, zarzucił mu:

- naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału polegającą na przyjęciu, iż A. M. (1) nie jest osobą normalnie prowadzącą działalność na własny rachunek w Polsce, o której mowa w art. 12 ust. 2 rozporządzenia 883/2004, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż przez cały okres od 1.04.2014 r. prowadził w Polsce działalność gospodarczą, wykonywał zlecenia na terenie obu krajów, wystawiał faktury, odprowadzał podatki, regularnie odprowadzał składki do ZUS, a osoby na rzecz których wykonywał prace zlecone w Polsce, potwierdziły, że to on wykonywał te prace samodzielnie jako przedsiębiorca budowlany;

- naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: art. 12 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (DZ.U. UE L200 z 7 czerwca 4 r.) w zw. z art. 14 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania społecznego z dnia 16 września 2009 r. (DZ. Urz. UR.L Nr 284, str. 1) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż A. M. (1) nie jest osobą normalnie prowadzącą działalność gospodarczą na własny rachunek w Polsce.

Wskazując na powyższe zarzuty, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i zmianę zaskarżonej decyzji z dnia 16 sierpnia 2018 r. dotyczącej stwierdzenia niepodlegania ustawodawstwu polskiemu od 1.04.2014 r. w zakresie ubezpieczenia osoby prowadzącej działalność na własny rachunek poprzez wycofanie zaświadczenia A1 potwierdzającego, że w okresach 10.06.2014 r. - 9.06.2016 r. oraz 5.08.2016 r. - 24.08.2018 r. znajduje do A. M. (1) zastosowanie ustawodawstwo polskie oraz zasądzenie od ZUS na rzecz odwołującego kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, z pozostawieniem temu Sądowi orzeczenia w przedmiocie kosztów postępowania apelacyjnego i kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja jest częściowo uzasadniona.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia ustalenia ustawodawstwu jakiego państwa w zakresie dotyczącym zabezpieczenia społecznego podlegał w okresie od 10.06.2014 r. do 9.06.2016 r. oraz od 25 VIII 2016 r. do 24 VIII 2018 r. tj. w okresie świadczenia pracy na terenie Belgii, A. M. (1), co warunkowało ocenę prawidłowości decyzji cofającej zaświadczenie A1 potwierdzającego zastosowanie wobec odwołującego ustawodawstwa polskiego.

Kwestie związane z ustaleniem i zastosowaniem właściwego ustawodawstwa w zakresie zabezpieczenia społecznego uregulowane zostały w Rozporządzeniu Parlamentu E. i Rady (WE) nr 883/2004 z 29.04.2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. UE L.2004.166.1), w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady WE nr 987/2009 z 16 IX 2009 r. dotyczącym wykonywania rozporządzenia WE nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. UE L. (...)).

W pierwszej kolejności istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy było, czy A. M. (1) był osobą normalnie wykonującą działalność na własny rachunek w Państwie Członkowskim, która udała się by wykonywać podobną działalność w innym Państwie Członkowskim w rozumieniu art. 12 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady WE nr 883/2004. Zgodnie bowiem z powołanym wyżej przepisem – osoba, która normalnie wykonuje działalność jako osoba pracująca na własny rachunek w Państwie Członkowskim, a która udaje się by wykonywać podobną działalność w innym Państwie Członkowskim, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego Państwa Członkowskiego pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy. Należy też wyjaśnić, że do celów stosowania art. 12 ust. 2 rozporządzenia podstawowego określenie „która normalnie wykonuje działalność jako osoba pracująca na własny rachunek” odnosi się do osoby, która zwykle prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę. W szczególności osoba taka musi już prowadzić działalność od pewnego czasu przed dniem, od którego zamierza skorzystać z przepisów tego artykułu oraz w każdym okresie prowadzenia tymczasowej działalności w innym państwie członkowskim, musi nadal spełniać w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę, wymogi konieczne do prowadzenia działalności pozwalającej na jej ponowne podjęcie po powrocie (art. 14 ust. 3 Rozporządzenia wykonawczego PE i Rady (WE) Nr 987/2009).

W niniejszej sprawie niesporne jest, że od 10.06.2014 r. do 9.06.2016 r. oraz od 25 VIII 2016 r. do 24 VIII 2018 r. odwołujący prowadził działalność na terytorium innego Państwa Członkowskiego (w Belgii). Istotne jest jednak ustalenie, czy A. M. z dniem 1.04.2014 r. rozpoczął na terenie Polski prowadzenie działalności w zakresie usług budowlanych, rodzącej obowiązek ubezpieczenia społecznego na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy z 13 X 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych.

Regulacje dotyczące prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej zawiera ustawa z 2 VII 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z przepisem art. 2 tej ustawy – działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Tradycyjnie działalność gospodarcza charakteryzuje się definiującymi cechami: profesjonalnością, samodzielnością, celem zarobkowym oraz podporządkowaniem regułom opłacalności i zysku (lub zasadzie racjonalnego gospodarowania), trwałością prowadzenia oraz wykonywania w sposób zorganizowany i ciągły.

Rozpoczęcie prowadzenia działalności gospodarczej wymaga zachowania określonych warunków, których spełnienie nadaje temu przedsięwzięciu legalny charakter. W myśl przepisów powołanej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą podlegają wpisowi do centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej ( (...)). Z kolei wpis ten powoduje domniemanie prowadzenia działalności gospodarczej. A. M. (1) zeznał, że w ramach prowadzonej działalności wykonywał podwieszane sufity, suche tynki, prace murarskie. Odwołujący w trakcie postępowania przedstawił faktury VAT z 14.05.2014 r. i 30.05.2014 r. wystawione przez siebie, obciążające H. S. na kwotę 1008,60 zł brutto i 738 złotych brutto.

Przesłuchana przed Sądem Apelacyjnym w charakterze świadka H. S. zeznała, że prowadzi od 2004 r. firmę budowlaną. W V 2014 r. zawarła z A. M. jako podwykonawcą umowę na wykonaniu prac polegających na szpachlowaniu i tynkowaniu.

Z twierdzeń A. M. wynika, że siedziba firmy mieściła się w domu jednorodzinnym położonym w (...) należącym do jego siostry i szwagra. Odwołujący nie zatrudniał pracowników. Posiadał betoniarkę, łaty, kielnie i inne narzędzia potrzebne do prac budowlanych oraz samochód ciężarowy marki P. i samochód osobowy marki M. (...). W dniu 16.04.2014 r. zawarł umowę o świadczenie usług księgowych z A. B., prowadzącą biuro rachunkowe (dowód k. 19 akt kontroli ZUS), rozliczał się z podatków w Polsce (PIT -28) oraz był płatnikiem podatku VAT.

W ocenie Sądu Apelacyjnego na podstawie przeprowadzonych dowodów należy uznać, że A. M. od 1.04.2014 r. do 9.06.2016 r. prowadził działalność gospodarczą na terenie Polski. Wykonanie w okresie pierwszych dwóch miesięcy prowadzenia działalności gospodarczej tylko dwóch usług nie upoważnia do wniosku, że odwołujący z dniem 1.04.2014 r. działalności gospodarczej nie rozpoczął. Przeciwnie, całkiem normlanym zjawiskiem jest, iż w początkowym okresie prowadzenia działalności zakres świadczonych prac jest mniejszy, a przychody niższe.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 VII 2017 r. w sprawie II UK 302/16 stwierdził, iż użyte w art. 14 ust. 3 rozporządzenia nr 987/2009 zwroty: „zwykle prowadzi znaczną część działalności”, „prowadzi działalność od pewnego czasu przed dniem(…)”, czy też „musi spełniać wymogi konieczne do jej podjęcia po powrocie” powinny być rozumiane wyłącznie jako potwierdzenie rzeczywistego prowadzenia działalności charakteryzującej się stałością i ciągłością. W omawianym przepisie w istocie chodzi więc o to, aby osoba zamierzająca podjąć prowadzenie działalności w innym państwie członkowskim wykazała nie tylko spełnienie formalnych wymogów prowadzenia działalności w państwie, z którego ma zamiar czasowo migrować, ale, że ta działalność jest przez nią faktycznie „od pewnego czasu prowadzona”.

Chodzi o wyeliminowanie sytuacji, w której ograniczenie się przez osobę prowadzącą działalność do spełnienia jedynie formalnych wymogów prowadzenia takiej działalności byłoby środkiem do osiągnięcia rzeczywistego celu, jakim jest podjęcie działalności w innym państwie członkowskim, z zachowaniem możliwości dalszego podlegania ustawodawstwu państwa, w którym działalność taka została zarejestrowana.

Należy też zwrócić uwagę, że w ust. 2 decyzji nr (...) Komisji Administracyjnej d/s Koordynacji Systemów Zabezpieczenia (...) z 9 VI 2009 r. wyjaśniono, że dla celów stosowania art. 14 ust. 3 rozporządzenia nr 987/2009 spełnienie wymogów w państwie członkowskim, w którym dana osoba ma siedzibę ocenia się na podstawie kryteriów takich jak: korzystanie z powierzchni biurowej, płacenie podatków, posiadanie legitymacji zawodowej i numeru identyfikacyjnego VAT, bądź przynależność do izb handlowych lub organizacji zawodowych. Wymóg, do którego odnoszą się słowa „od pewnego czasu przed dniem, od którego zamierza skorzystać z przepisów tego artykułu” można zaś uważać za spełniony jeśli dana osoba prowadzi swą działalność przez co najmniej 2 miesiące, a krótsze okresy wymagać będą indywidualnej oceny w konkretnych przypadkach, z uwzględnieniem wszelkich innych występujących czynników.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego odwołujący ubiegając się o zaświadczenia A1 w 2014 r. spełniał powyższe warunki, bowiem prowadził działalność od 2 miesięcy, był płatnikiem podatku VAT, płacił w Polsce podatek dochodowy od prowadzonej działalności, miał własne mieszkanie na terenie kraju. Zatem do odwołującego za okres od 10.06.2014 r. do 9.06.2016 r. ma w pełni zastosowanie przepis art. 12 ust. 2 Rozporządzenia 883/2004.

Nie zmienia tego w żaden sposób fakt przesłania do organu rentowego informacji (wątpliwości) przez instytucję ubezpieczeniową belgijską, w której wskazano, że A. M. mieszka w Belgii od 2002 r. Był pracownikiem belgijskiej firmy od 9.08.2010 r. do 29.11.2012 r. i od 23.04.2002r. do 31.12.2005r. podlegał ubezpieczeniom społecznym jako osoba pracująca na własny rachunek, a także otrzymywał świadczenia socjalne w Belgii. Okoliczność wskazywana we wcześniejszym okresie (przed podjęciem działalności w Polsce) aktywności zawodowej na terenie Belgii, a nawet fakt zamieszkiwania na terenie tego kraju nie stoi na przeszkodzie rozpoczęciu działalności gospodarczej w Polsce, co zdaniem sądu w przypadku odwołującego nastąpiło od 1.04.2014 r. Niecelowe i bezzasadne było też porównywanie przez Sąd I-ej instancji ilości faktur i rachunków wystawionych przez odwołującego w latach 2014-2016 na terenie Belgii i w Polsce. Skoro odwołujący delegował swoją działalność w 2014 r. na okres 24 miesięcy do Belgii, to oznacza, że tam ją prowadził. Nie ma więc podstaw by oczekiwać od odwołującego przedłożenia faktur i rachunków za ten okres potwierdzających wykonywanie pracy na terenie Polski. W takiej sytuacji nieuprawniony jest więc wniosek Sądu Okręgowego, na podstawie którego oparł on swoje rozstrzygnięcie w sprawie, iż w okresie od 10.06.2014 r. do 9.06.2016 r. A. M. prowadził działalność gospodarczą w Belgii w sposób stały i ciągły, a w Polsce jedynie okazjonalnie. Zatem w ocenie Sądu Apelacyjnego odwołujący mógł w okresie od 10.06.2014 r. do 9.06.2016 r. skutecznie ubiegać się o dalsze stosowanie w stosunku do niego ustawodawstwa polskiego w zakresie zabezpieczenia społecznego, kiedy to swoją działalność wykonywał na ternie innego państwa członkowskiego (w Belgii).

Odmiennie, w ocenie sądu odwoławczego, przedstawia się sytuacja ubezpieczeniowa odwołującego za okres od 10 VI 2016 r. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że A. M. po zakończeniu okresu delegowania od 10 VI 2016 r. nie wznowił działalności gospodarczej w Polsce. Odwołujący w swoich zeznaniach przyznał, że po powrocie z Belgii w VI 2016 r. wykonał jedną usługę na rzecz swojej siostry i szwagra, polegającą na remoncie ich domu opiewającą na kwotę 3690 zł (dowód akta kontroli ZUS). Przesłuchiwany w charakterze świadka B. D. zeznał, że odwołujący w VI i VII 2016 r. remontował im dom. Wykonywał prace polegające na szpachlowaniu, malowaniu ścian, układaniu terakoty i paneli. Sąd Apelacyjny dał wiarę zeznaniom tego świadka.

Jednakże w ocenie sądu wykonanie tej jednej pracy na rzecz osób bliskich, którzy użyczyli mu pomieszczenie na przechowywanie narzędzi i innego sprzętu potrzebnych do prowadzenia działalności oraz brak dowodów na okoliczność reklamowania swojej działalności, poszukiwania klientów świadczy o tym, że odwołujący spełniając formalne wymogi prowadzenia działalności, faktycznie nie wykonywał jej i nie miał zamiaru kontynuowania tejże działalności. A. M. podał, że 24.08.2016 r. ponownie zwrócił się do ZUS o wydanie zaświadczenia A1 w związku z otrzymaniem propozycji kolejnego kontraktu w Belgii na wykonywanie prac remontowo-budowlanych.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego powyższe okoliczności przemawiają za tym, że A. M. od 10.06.2016 r. stwarzał jedynie pozory prowadzenia działalności gospodarczej (art. 83 §1 kc) w celu podjęcia działalności w innym państwie członkowskim z zachowaniem prawa do dalszego podlegania ustawodawstwu państwa, w którym działalność jego jest zarejestrowana.

Za powyższym stanowiskiem przemawia fakt braku jakiejkolwiek aktywności zawodowej po powrocie z delegowania w Belgii w VI 2016 r. oraz stworzenie „sztucznej dwumiesięcznej przerwy” w wykonywaniu prac na terenie Belgii w celu ponownego skorzystania z możliwości przewidzianej w art. 12 ust. 2 Rozporządzenia nr 883/2004.

Resumując, apelacja odwołującego jest częściowo uzasadniona. Zdaniem sądu drugiej instancji A. M. po rozpoczęciu prowadzenia działalności gospodarczej od 1.04.2014 r. miał podstawy by skorzystać z możliwości czasowej migracji do innego państwa członkowskiego (Belgii) i tam wykonywania działalności przez okres nieprzekraczający 24 miesięcy oraz podlegania ustawodawstwu państwa, gdzie działalność została zarejestrowana. Za ten okres organ rentowy miał obowiązek wydać mu zaświadczenie A1 potwierdzające polskie ustawodawstwo w zakresie zabezpieczenia społecznego na podstawie art. 19 ust. 2 Rozporządzenia z 16 IX 2009 r. Jeśli chodzi o wskazany wyżej okres, Sąd Okręgowy dokonał błędnych ustaleń faktycznych poprzez przyjęcie, że odwołujący nie był osobą normalnie prowadzącą działalność na własny rachunek w Polsce, a w konsekwencji naruszył przepis art. 12 ust. 2 Rozporządzenia Nr 883/2004.

Nie jest natomiast zasadna apelacja, co do wyroku oddalającego odwołanie w części dotyczącej wycofanie zaświadczenia A1 za okres od 25.08.2016 r. do 24.08.2018 r. i stwierdzenia, że w tym czasie wnioskodawca nie podlegał jako osoba prowadząca działalność gospodarczą ustawodawstwu polskiemu. Skoro A. M. po powrocie z Belgii w czerwcu 2016 r. faktycznie nie kontynuował działalności, a jedynie stwarzał pozory jej prowadzenia to z mocy art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy z 13 X 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych nie podlegał obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym, a zatem nie ma też do niego zastosowanie art. 12 ust. 2 Rozporządzenia 883/2004.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie art. 385 i 386 § 1 kpc. O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na mocy art. 100 kpc, wzajemnie znosząc je z uwagi na częściowe uwzględnienie żądań.

SSA Barbara Orechwa-Zawadzka SSA Bożena Szponar – Jarocka SSA Sławomir Bagiński