Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 lutego 2019 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Arkadiusz Łata

Protokolant Igor Ekert

po rozpoznaniu w dniu 1 lutego 2019 r.

przy udziale Anny Arabskiej Prokuratura Prokuratury Rejonowej w Z. oraz L. C. przedstawiciela Naczelnika (...) Urzędu Celno-Skarbowego w K.

sprawy A. U. ur. (...) w O.

syna S. i B.

oskarżonego z art. 107 § 1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Zabrzu

z dnia 24 września 2018 r. sygnatura akt II K 81/18

na mocy art. 437 § 1 kpk, art. 636 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks

1.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok

2.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 zł (dwadzieścia złotych) oraz wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 1 000 zł (tysiąc złotych).

Sygn. akt VI Ka 1071/18

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy stwierdził co następuje.

Apelacja obrońcy nie jest zasadna i na uwzględnienie nie zasługuje. Sąd orzekający dokonał bowiem w przedmiotowej sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych i nie naruszył w żadnym stopniu prawa procesowego, a i prawa materialnego. Nie nasuwa wątpliwości rozstrzygnięcie w kwestii sprawstwa i winy oskarżonego oraz prawnej kwalifikacji przypisanego mu czynu. Także wymierzona kara samoistnej grzywny za rażąco i niewspółmiernie surową uchodzić nie może.

Sąd Rejonowy starannie i w prawidłowy sposób przeprowadził postępowanie dowodowe, a wyczerpująco zgromadzony materiał dowodowy poddał następnie wszechstronnej i wnikliwej analizie oraz ocenie wyprowadzając trafne i logiczne wnioski końcowe. Tok rozumowania i sposób wnioskowania Sądu I instancji przedstawiony w części sprawozdawczej zaskarżonego wyroku jest prawidłowy i zgodny ze wskazaniami wiedzy oraz doświadczenia życiowego. Nie przekroczono przy tym ram swobodnej oceny dowodów, jak i nie popełniono uchybień tego rodzaju, że mogłyby one spowodować konieczność uchylenia wyroku i przekazania sprawy do rozpoznania ponownego.

Sąd jurysdykcyjny wskazał na jakich oparł się dowodach, dlaczego dał im wiarę oraz należycie wytłumaczył z jakich przyczyn odmówił wiary oskarżonemu, gdy ten nie przyznawał się do popełnienia zarzuconego mu czynu. Sąd odwoławczy nie doszukał się najmniejszych podstaw do odmiennej aniżeli Sąd orzekający oceny przeprowadzonego na rozprawie głównej materiału dowodowego jak również do podważenia ustaleń faktycznych i ocen prawnych poczynionych w postępowaniu rozpoznawczym.

Wszelkim wymogom formalnym zakreślonym przez obowiązujące przepisy prawa odpowiadają też pisemne motywy zapadłego wyroku, co umożliwia kontrolę instancyjną.

W pierwszym rzędzie, skarżący nie ma racji dopatrując się w badanym przypadku bezwzględnej przyczyny odwoławczej w postaci braku skargi uprawnionego oskarżyciela jako następstwa rzekomego „nieistnienia w polskim porządku prawnym podmiotu, który mógłby być oskarżycielem publicznym w przedmiotowej sprawie”.

Przed datą 1 marca 2017 r. jednym z finansowych organów postępowania przygotowawczego ustanowiony był urząd celny. Z kolei, z dniem 1 marca 2017 r. (kiedy to weszły w życie ustawy: o Krajowej Administracji Skarbowej oraz Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej – obie uchwalone 16 listopada 2016 r.) wśród takich organów znalazł się naczelnik urzędu celno-skarbowego (vide: art. 53 § 37 kks w obu brzmieniach).

Ustawa - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej uregulowała - z uwagi na reorganizację celno-skarbowej struktury państwa – problematykę następstwa oraz sukcesji uprawnień i obowiązków podmiotów funkcjonujących przed dniem 1 marca 2017 r. na podmioty nowe. Przepis art. 199 wspomnianego aktu prawnego (i następne) przewiduje przejęcie postępowań przez naczelnika urzędu celno-skarbowego.

I tak, stosownie do uregulowania art. 199 ust. 2 w/w ustawy postępowania w sprawach o przestępstwa lub wykroczenia skarbowe wszczęte i niezakończone przez urzędy celne jako finansowe organy postępowania przygotowawczego – do dnia jej wejścia w życie przejmują do prowadzenia odpowiednio właściwi naczelnicy urzędów celno-skarbowych. Przepis ów dotyczy przy tym postępowań przygotowawczych i za takim jego rozumieniem przemawia wykładnia językowa oraz systemowa. Skoro bowiem urzędy celne określone wcześniej byłby w kategorii finansowych organów postępowania przygotowawczego, to kiedy mowa o postępowaniach wszczętych i niezakończonych przez urzędy celne, chodzić może wyłączenie o tę właśnie fazę postępowania. Wniesienie aktu oskarżenia do sądu wieńczy postępowanie przygotowawcze i z tym momentem potraktować je należy jako ukończone.

Przepis art. 199 ust. 2 ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej rozstrzyga tym samym kwestię sukcesji prawnej organów we wstępnym etapie postępowania karnego skarbowego.

Z kolei z treści art. 206 ust. 5 powyższej ustawy faktycznie wynika, że w postępowaniach sądowych, w których stroną jest lub mógłby być na podstawie przepisów dotychczasowych odpowiednio: dyrektor urzędu kontroli skarbowej, inspektor kontroli skarbowej albo naczelnik urzędu celnego – prawa i obowiązki strony przejmuje właściwy naczelnik urzędu celno-skarbowego, o ile przepisy odrębne nie stanowią inaczej.

Cytowanego przepisu nie można jednakże odczytywać li tylko literalnie – jak czyni to skarżący, iż skoro regulacja art. 53 § 37 kks w wersji obowiązującej przed datą 1 marca 2017 r wymieniała wprost „urząd celny”, nie zaś „naczelnika urzędu celnego” w roli finansowego organu postępowania przygotowawczego, to intencją ustawodawcy pozostawało spowodowanie konieczności umorzenia tych wszystkich postępowań, w których akt oskarżenia podpisali naczelnicy urzędów celnych (z uwagi na brak skargi uprawnionego oskarżyciela).

Przepis art. 206 ust. 5 wspomnianej ustawy winien być bowiem interpretowany w powiązaniu z normami administracyjnymi i technicznymi opisującymi zależności pomiędzy pojęciem „urząd celny” a pojęciem „naczelnik urzędu celnego”, gdzie często wykorzystuje się je wręcz zamiennie.

Naczelnik urzędu celnego występował w roli jego organu, a swoje zadania realizował przy pomocy urzędu celnego (vide: art. 20 ust. 2 ustawy o służbie celnej z dnia 27 sierpnia 2009 r., Dz. U. z 2016 r., poz 1799). Analogiczne obecnie naczelnik urzędu celno-skarbowego jest organem Krajowej Administracji Skarbowej, zaś urząd celno-skarbowy stanowi jednostkę organizacyjną tejże Administracji. Ich naczelnicy wykonują zadania przy pomocy urzędów celno-skarbowych (vide: art. 11 ust. 1 pkt. 6 i art. 33 ust. 2 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej).

Nie mogło zatem budzić zastrzeżeń, że do dnia 1 marca 2017 r. to właśnie naczelnicy urzędów celnych – działając w ich imieniu – podpisywali oraz kierowali do sądów akty oskarżenia. Nie mógł przecież uczynić tego „urząd celny” będący instytucją – zespołem budynków, pracowników, dokumentów, urządzeń technicznych, itp.

Nie zaistniały przeto podstawy do czynienia takich rozróżnień jakie proponuje obrońca i dopatrywania się wystąpienia ujemnej przesłanki procesowej.

Odmienne intencje ustawodawcy, aniżeli wnioski przedstawione w apelacji zaprezentowano też w uzasadnieniu ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (druk nr 827), gdzie jednoznacznie mowa, że jej celem jest określenie zasad prowadzenia wszczętych i niezakończonych na gruncie dotychczasowych przepisów – postępowań karnych, karnych skarbowych, podatkowych, celnych, egzekucyjnych, zabezpieczających, sądowych, a także kontroli i innych podejmowanych czynności, przy przyjęciu generalnej zasady – tj. ich kontynuacji. W związku z powyższym wprowadzono także przepis art. 234 utrzymujący w mocy wszystkie wykonane dotychczas czynności w ramach tych działań.

Po wtóre, nie mogło ulegać najmniejszej wątpliwości w świetle zgromadzonych w sprawie dowodów, iż gry na obu zabezpieczonych w trakcie kontroli w dniu 23 sierpnia 2016 r. automatach, których właścicielem była firma kierowana przez oskarżonego miały losowy charakter i urządzano je w celach komercyjnych.

Przekonywały o tym z jednej strony zeznania funkcjonariuszy celnych dokonujących rzeczonej kontroli i ich obserwacje, co do zasad funkcjonowania wspomnianych urządzeń i prowadzenia gier, z drugiej zaś opinia biegłego.

Z całą pewnością uruchomienie gry wymagało dokonania opłaty, grający dysponował możliwością uzyskania wygranej pieniężnej wypłacanej poza urządzeniem po uwierzytelnieniu wypłaty kluczem serwisowym. Istniała również możność wygranej rzeczowej, a to w formie przedłużenia gry, czy też przeprowadzenia kolejnej gry w zamian za uzyskane punkty. Gry ponadto cechowały się pełną losowością, gdyż po ich uruchomieniu grający nie miał żadnego dosłownie wpływu na ich wynik, o którym decydował w praktyce wyłącznie algorytm. O wpływie jakiejkolwiek „zręczności” gracza nie było zaś mowy.

Do wniosków powyższych prowadziły jednoznacznie dowody wspomniane wyżej i nie ujawniły się najmniejsze okoliczności mogące podważyć skutecznie ich rzetelność i wiarygodność. W szczególności inspektorzy celni byli uprawnieni do prowadzenia kontroli automatów wykorzystywanych w lokalach – w okolicznościach jak w rozpatrywanej sprawie – a ponadto zostali w tej mierze odpowiednio przeszkoleni. Opinia biegłego miała z kolei charakter procesowy, oparta została o oględziny automatów i eksperymentalne ich uruchomienie.

Nie było żadnych podstaw, by omówione dowody kwestionować, zaś zgromadzony w sprawie materiał nie wymagał uzupełniania o dowody dodatkowe. Nietrafny jest przeto zarzut obrońcy w zakresie niesłusznego – jego zdaniem – oddalenia wniosków dowodowych o uzupełniającą opinię biegłego, jak również o przesłuchanie kolejnych świadków.

Niczego w powyższej mierze nie mogą zmienić opinię „prywatne” oraz ekspertyzy techniczne. Niezależnie bowiem od pozaprocesowego ich charakteru, losowość gier urządzanych przez A. U. jest w rozpatrywanym przypadku stanem wręcz obiektywnym. Zwykłe doświadczenie życiowe podpowiada, iż przedmiotowe gry były udostępniane publiczności nie w celu, by użytkownicy naciskali przycisk „start” w odpowiednim momencie (tj. w chwili jego podświetlenia, występującego zresztą w regularnych odstępach czasowych, umożliwiających „trafienie” w przycisk palcem wówczas właśnie – w czym wyrażać się miał element „zręcznościowy”), lecz dla uzyskania odpowiedniego układu grafik na ekranie, co leżało już poza wszelkim wpływem i „zręcznością” gracza.

W kontrolowanym przypadku poza wszelkim sporem pozostawał też fakt urządzania przez oskarżonego wspomnianych gier w braku wymaganej prawem koncesji na prowadzenie kasyna gry i w lokalu, który takiego statusu nie miał, a zatem sprzecznie z treścią art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Takie tylko naruszenie ustawy przypisano bowiem A. U..

Bezprzedmiotowe jest zatem odwoływanie się obrońcy do uregulowania art. 23 a powyższego aktu prawnego. Przepis ten zaadresowano wyłącznie do podmiotów dysponujących koncesją lub zezwoleniem na prowadzenie działalności między innymi w sferze gier na automatach. Oznacza to tym samym, iż podmiot realizujący podobną aktywność bez koncesji, eksploatujący niezarejestrowane urządzenia do gier nie może równocześnie naruszać także i tego przepisu.

Opis czynu przypisanego oskarżonemu słusznie nie zawiera wskazania naruszenia art. 23a ustawy o grach hazardowych, lecz jedynie określenie, że wymieniony działał sprzecznie z jej art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1.

Aktywności A. U. w pełni mieściły się też w granicach znamienia ustawowego urządzania w celach komercyjnych gier hazardowych na elektronicznych automatach do gier.

Pojęcie powyższe ma charakter ogólny i zbiorczy. Obejmuje swym zasięgiem różnorodne działania w dziedzinie gier tego rodzaju: wyszukanie lokum, zawarcie umowy z jego właścicielem, nabycie i dostarczenie automatów, ich instalację, zapewnienie bieżącej obsługi i serwisu, pobór pieniędzy, rozliczenia finansowe z właścicielem lokalu, itp. Ponadto nadzór nad tego typu przykładowo wymienionymi czynnościami. Sprawcą jest nie tylko ten, kto wspomniane czynności realizuje osobiście, „własnoręcznie”, lecz także ich organizator, nadzorca, koordynator.

Działania oskarżonego wyrażające się „wyszukaniem” lokalu, zawarciem stosownej umowy z właścicielem, czynności natury organizacyjnej oraz nadzorczej – „przekładające się” w efekcie na działanie urządzeń w dniu określonym w zarzucie aktu oskarżenia – w zupełności mieściły się w ramach wskazanej wyżej przesłanki.

Nie można się też zgodzić z obrońcą w kwestii prawnych następstw braku notyfikacji przepisu art. 6 ustawy o grach hazardowych.

Skutki, o jakich pisze obrońca i powoływane przezeń konsekwencje naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynikają z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., ani z żadnej regulacji traktatowej. Wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą zaś sądy krajowe tylko w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, a powoływane się na nie w innych sprawach następuje wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów Trybunału.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego lub stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązuje, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez państwo zobowiązań unijnych. Trybunał zajmuje się wykładnią prawa unijnego, nie zaś prawa krajowego. Z treści art. 267 traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej jasno wynika, iż do kompetencji Trybunału należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucję, organy lub jednostki organizacyjne Unii. Zatem wykładnia prawa krajowego należy do stosujących to prawo organów krajowych, a w tym wypadku do sądów powszechnych.

Polskie sądy samodzielnie rozstrzygają zagadnienia prawne i są niezawisłe oraz podlegają tylko Konstytucji i ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji RP), to jednak nie mają prawa samoistnie stwierdzać niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub z umową międzynarodową. Ciąży na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki dana ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Również organy władzy wykonawczej nie mogą odmówić stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub z normami prawa międzynarodowego.

Zgodnie z art. 7 Konstytucji „organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa”, co oznacza, że nie mogą one dowolnie odmawiać stosowania prawa, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ów dotyczy wszystkich aktów normatywnych, jakie wedle Rozdziału III Konstytucji stanowią źródła prawa. Zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał Konstytucyjny wyda wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego uznając ich niekonstytucyjność.

Z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji wynika, że ujęta w nim reguła kolizyjna nie ma zastosowania w wypadku niedochowania przez organy państwa obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje zatem w „kolizji” z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiedzialne za ten proces.

W momencie kiedy aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą. Z reguły odmienny jest także ich zakres stosowania. Kolizja pomiędzy obowiązkiem notyfikacji, a ustawą (lub innym aktem prawnym) zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulację przewidującą wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od zakresu wynikającego z prawa europejskiego.

Potrzeba się tym samym zgodzić ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (vide: postanowienie z dnia 28 listopada 2013 r. – I KZP 15/13, OSNKW 2013/12/102), że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nigdy zaś nie został uznany za niekonstytucyjny.

Aktualnie natomiast nie budzi już wątpliwości, że przepis art. 6 ust. 1. Ustawy o grach hazardowych przepisem technicznym nie jest. Wprost rozstrzygnął to bowiem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 października 2016 r. – w sprawie I C 303/15.

Daje to podstawę do przyjmowania, że przepis ów prawidłowo nie został poddany procedurze notyfikacji w Komisji Europejskiej w oparciu o art. 8 ust. 1 wspomnianej wcześniej dyrektywy. W konsekwencji nie doszło do naruszenia takiej powinności, która w orzecznictwie TSUE jest sankcjonowana niemożnością powoływania się względem jednostki na nienotyfikowany przepis techniczny.

Również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 listopada 2016 r. – I KZP 8/16 stwierdził, iż przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mieści się w grupie przepisów technicznych w sensie art. 1 powyższej dyrektywy. I dodatkowo w uchwale z dnia 19 stycznia 2017 r – I KZP 17/16, że norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej wyłącza możliwość skorzystania w sprawie o czyn z art. 107 § 1 kks z przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – w brzmieniu pierwotnym, natomiast art. 6 ust. 1 tejże ustawy mógł i może być uzupełnieniem blankietowej normy zawartej w art. 107 § 1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnego przypadku zezwalają na ustalenie, iż przepis ów ma zastosowanie, a został naruszony. Tak właśnie jest w sprawie A. U..

Co się z kolei toczyło problematyki art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, potrzeba zauważyć, że z dniem 3 września 2015 r. (a zatem dużo wcześniej aniżeli data popełnienia rozpoznawanego czynu) weszła w życie ustawa z 12 czerwca 2015 r. o zmianie powyższego aktu prawnego (Dz. U. z 2015 r, poz. 1201) nowelizująca wiedzy innymi powołany wyżej przepis.

Istotne pozostawało przy tym, że przepisy noweli były notyfikowane Komisji Europejskiej w dacie 5 listopada 2014 r pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z przepisem § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r., Nr 65, poz. 597).

Tymczasem właśnie między innymi na naruszeniu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – w brzmieniu znowelizowanym – polegało także zachowanie oskarżonego, skoro urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

W odniesieniu do czynu popełnionego po dniu 3 września 2015 r zagadnienie skutków prawnych braku notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie występuje. Skutki notyfikacji rozciągały się zarazem na te przepisy, które definiowały pojęcia użyte w przepisie notyfikowanym, w tym art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych.

Bezzasadne jest tym samym powoływanie się na techniczny charakter przedmiotowego przepisu, a zarazem jego nienotyfikowanie jako przesłanki uprawniającej, by go nie stosować. Nie ulega też najmniejszej wątpliwości, że znowelizowana wersja art. 14 ust. 1 została notyfikowana prawidłowo i w efekcie jest przepisem obowiązującym. Komisja Europejska nie wniosła do niego żadnych zastrzeżeń. Nie pozwalają się zatem zaakceptować poglądy, iż skoro przepis ów w brzmieniu pierwotnym notyfikowany nie był, to niedopuszczalna i bezskuteczna jest notyfikacja późniejsza.

Uregulowanie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) ma charakter przejściowy. Czytelnie wskazuje ono jednakże, że przewidziane w nim zezwolenie podmiotom prowadzącym w dacie jej wejścia w życie działalność w sferach, o których mowa w art. 6 ust. 1-3, czy też 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych na dostosowanie się do wymogów przewidzianych w noweli – do dnia 1 lipca 2016 r dotyczy wyłącznie podmiotów, które wykonywały taką działalność zgodnie z ustawą w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (tj. w oparciu o koncesje lub zezwolenie).

Potwierdził to również Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 kwietnia 2016 r (zatem także przed datą czynu A. U.) odmawiającego podjęcia uchwały w związku z przedstawionym mu zagadnieniem prawnym wymagającym zasadniczej wykładni ustawy – I KZP 1/16 (OSNKW 2016/6/36).

Gdyby ponadto uznać, iż okres dostosowawczy odnosi się nie tylko do podmiotów prowadzących dotąd działalność w ramach udzielonych koncesji, lecz w istocie do niegraniczonego kręgu podmiotów – to taki stan ewidentnie kłóciłby się z ustanowionym w tej mierze porządkiem prawnym. Ustawodawca bowiem do końca okresu dostosowawczego (tj. do 1 lipca 2016 r) musiałby w praktyce zrezygnować nie tylko ze stosowania instrumentów prawa karnego skarbowego (tj. art. 107 § 1 kks), lecz również z wszelkiej administracyjnej choćby reglamentacji rynku gier hazardowych. Byłoby to sprzeczne z domniemaniem „racjonalnego ustawodawcy”.

Oskarżony ponadto do dnia 1 lipca 2016 r żadnych działań dostosowawczych nie podjął, a swój proceder realizował dalej bez koncesji i poza kasynem gry.

Za chybiony ocenić też należało zarzut naruszenia art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez nierozważenie, czy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, jak również, że spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczenia tychże praw.

Wolności powyższe nie pozwalają się pogodzić z przyzwoleniem na czerpanie korzyści majątkowej z nielegalnego procederu, który bez koncesji i poza kasynem stanowi przestępstwo skarbowe.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiele razy wskazywał na uprawnienie państw członkowskich do ograniczania hazardu poprzez krajowe regulacje (także w wyroku z dnia 13 października 2016 r – C 303/15). Podobne stanowisko zajęła Komisja Europejska (vide: komunikat prasowy KE z dnia 7 grudnia 2017 r.).

Wszystko powyższe powoduje, że zbędne i bezprzedmiotowe jest zwracanie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami prejudycjalnymi proponowanymi przez obrońcę.

Na gruncie faktów ustalonych w przedmiotowej sprawie nie do przyjęcia pozostawały tezy, by A. U. mógł zasadnie przyjmować, że podejmowane przezeń działania nie są penalizowane. Od oskarżonego jako od przedsiębiorcy i profesjonalisty należało wymagać oraz oczekiwać dopełnienia standardów wyższych i dalej idących w sferze dostosowania swych zachowań do obowiązującego porządku prawnego aniżeli w przypadku przeciętnego obywatela.

Nie wystarczało zapoznanie się z niektórymi tylko – wyselekcjonowanymi, czy też powstałymi wręcz na prywatne zamówienie – poglądami doktryny, jakie to stanowiska nie posiadały jakiejkolwiek powszechnej mocy obowiązującej. W zakresie orzeczniczym natomiast w rozpatrywanym okresie czasu zapadały i zyskiwały walor prawomocności liczne rozstrzygnięcia skazujące w bardzo zbliżonych do siebie stanach faktycznych. Odmienności w orzecznictwie sądowym w żadnym razie nie upoważniały oskarżonego do arbitralnych interpretacji, odnośnie nieobowiązywania ustawy o grach hazardowych i zasadnego przyjmowania pełnej i bezwarunkowej legalności przedsiębranych działań.

Istniała ponadto droga rzetelnego i jednoznacznego wyjaśnienia, czy dany automat i gra podlegają wyłączeniu spod stosowania ustawy o grach hazardowych. Mianowicie przewidziany w jej art. 2 ust. 6 tryb zwrócenia się do Ministra Finansów o ostateczne stwierdzenie charakteru gry. Ewentualne powołanie się przez przedsiębiorcę na wydaną in concreto decyzję byłoby nader ważkim czynnikiem mogącym mieć wpływ na stwierdzenie usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu. Nic nie wskazywało, by A. U. z powyższego trybu skorzystał.

Sąd Rejonowy prawidłowo też ustalił, wskazał i ocenił wszystkie okoliczności mające wpływ na rozmiar orzeczonej kary. Wymierzona grzywna uwzględnia stopień zawinienia oskarżonego oraz stopień szkodliwości społecznej popełnionego przezeń czynu (liczba stawek dziennych). Nie przekracza też finansowych i majątkowych możliwości A. U. (wysokość jednej stawki dziennej).

Wspomniana kara należycie spełni zatem swe cele zapobiegawcze, wychowawcze i zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

Sąd Okręgowy nie dopatrzył się też powodów, by w rozpatrywanej sprawie stosować instytucję umorzenia absorpcyjnego z art. 11 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks.

Mając to wszystko na uwadze i uznając zaskarżony wyrok za trafny Sąd odwoławczy utrzymał go w mocy. O wydatkach postępowania odwoławczego i o opłacie za drugą instancję orzeczono jak w pkt. 2 wyroku niniejszego.