Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 marca 2019 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Marcin Schoenborn

Protokolant Barbara Szkabarnicka

przy udziale Anny Bochenek Prokuratora Prokuratury Rejonowej w R.oraz przedstawiciela Naczelnika(...)Urzędu Celno-Skarbowego w K. - K. K. (1)

po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2019 r.

sprawy A. U. ur. (...) w O.

syna S. i B.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Rudzie Śląskiej

z dnia 4 grudnia 2018 r. sygnatura akt II K 70/18

na mocy art. 437 kpk, art. 438 kpk, art. 627 kpk w zw. z art. 634 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks

1.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt 1 w ten sposób, że z opisu czynu przypisanego oskarżonemu eliminuje, iż urządzał on gry na wskazanych automatach do gier wbrew art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych;

2.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 (dwadzieścia) złotych oraz wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 640 (sześćset czterdzieści) złotych.

Sygn. akt VI Ka 155/19

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 15 marca 2019 r. sporządzone w całości na wniosek obrońcy

Sąd Rejonowy w Rudzie Śląskiej wyrokiem z dnia 4 grudnia 2018 r. sygn. akt II K 70/18 uznał oskarżonego A. U. za winnego popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks polegającego na tym, że w dniu 26 listopada 2016 r. w lokalu o nazwie (...) usytuowanym w R. przy ul. (...), pełniąc na podstawie przepisów prawa funkcję prezesa zarządu (...) Sp. z o. o. z siedzibą w B., zajmując się sprawami gospodarczymi w/w podmiotu, bez wymaganej koncesji, w celach komercyjnych, urządzał gry zawierające elementy losowości, w wyniku których można było uzyskać wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych dających możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w w niej, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, na automatach o nazwach: (...) nr (...), (...), (...), (...), (...) nr (...) oraz (...) nr (...), które nie posiadały stosownego zezwolenia oraz poświadczenia rejestracji GL-1, wbrew art. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 23a ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 471) i za to na mocy art. 107 § 1 kks wymierzył oskarżonemu karę grzywny w ilości 80 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 80 złotych (pkt 1 wyroku). Ponadto na mocy art. 30 § 5 kks orzekł przepadek dowodów rzeczowych w postaci w/w automatów do gier wraz z przynależnościami (pkt 2 wyroku). Z kolei w oparciu o przepisy art. 624 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów postępowania, obciążając nimi Skarb Państwa (pkt 3 wyroku).

Apelację od tego wyroku złożył obrońca. Zaskarżył orzeczenie w całości na korzyść oskarżonego i zarzucił mu:

1.  obrazę przepisu postępowania skutkującą zaistnieniem bezwzględnego powodu odwoławczego z art. 439 § 1 pkt 9 kpk polegającą na prowadzeniu postępowania w zakresie czynu z dnia 26 listopada 2016 r., 17 grudnia 2015 r., 8 stycznia 2016 r. w sytuacji wystąpienia negatywnej przesłanki procesowej, tj. w sytuacji, kiedy toczyło się w stosunku do oskarżonego postępowanie prawomocnie zakończone, w konsekwencji czego doszło do naruszenia art. 17 § 1 pkt 7 kpk;

2.  obrazę przepisów prawa materialnego:

a)  art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez jego niezastosowanie i pominięcie definicji legalnej "przepisu technicznego", co miało wpływ na stosowanie kolejnych przepisów opierających się na definicji "przepisu technicznego",

b)  art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a tej samej ustawy poprzez skazanie oskarżonego w oparciu o przepis będący przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34 (art. 2 ust. 3), który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, w związku z czym jest dotknięty sankcją bezskuteczności, co wyłącza możliwość jego zastosowania wobec obywateli,

c)  art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez pominięcie okoliczności, iż powyższy przepis jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, który w brzmieniu, które powinno być stosowane na dzień popełnienia kolejnych czynów, nie został poddany procedurze notyfikacji przepisów technicznych, w związku z czym jest przepisem bezskutecznym i jako taki nie może uzupełniać blankietowej normy 107 § 1 kks, a więc brak jest znamion typu czynu zabronionego,

d)  art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez pominięcie, iż zastosowanie tegoż przepisu jest warunkowane uprzednim zastosowaniem art. 6 i art. 14 ust. 1, z których przynajmniej jeden jako nienotyfikowany przepis techniczny zastosowany być nie może,

e)  art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez zastosowanie przez Sąd art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepisy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych nie zostały poddane ponownej notyfikacji po wprowadzeniu do niej zmian, które to zmiany w znaczący sposób wpływały na zakres zastosowania projektu ustawy oraz skracały wyjściowo harmonogram wdrożenia zmian;

f)  art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez brak rozważenia, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są przepisami, które godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności oraz iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw;

3.  naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia:

a)  art. 7 kpk poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny wyjaśnień oskarżonego i zeznań świadków P. K., M. P., A. B. (2), I. P., H. T., A. G., W. S. oraz K. K. (2), co doprowadziło do uznania przez sąd, że oskarżony swoim zachowaniem spełnił wszystkie znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks, podczas gdy oskarżony nie miał zamiaru popełnienia zarzucanego mu czynu oraz naruszenie art. 410 kpk poprzez pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych dowodów w postaci następujących dokumentów:

-

opinii prof. hab. Władysława Czaplińskiego i dr Macieja Taborowskiego dotyczącej skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zgodzie z dyrektywą 98/34 w świetle prawa Unii Europejskiej,

-

opinii prof. dr. hab. Genowefy Grabowskiej,

-

glosy do wyroku Sądu Najwyższego w sprawie V KK 344/13 dr I. Skomerskiej -Muchowskiej,

-

glosy do wyroku Sądu Najwyższego w sprawie V KK 344/13 dr M. Górskiego, co z kolei doprowadziło do dokonania przez sąd błędu w ustaleniach faktycznych polegających na uznaniu, iż oskarżony był świadom bezprawności swojego działania, a więc działał z zamiarem dokonania zarzucanego mu czynu, podczas gdy okoliczność ta nie wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, a przestępstwo zarzucane oskarżonemu w akcie oskarżenia może być popełnione jedynie umyślnie, czego warunkiem jest zamiar (bezpośredni lub ewentualny) popełnienia czynu, a po stronie oskarżonego zamiaru takiego brak z dwóch względów - posiadał on opinie profesorów prawa stwierdzające, iż urządzanie gier na automatach poza kasynami i bez wymaganej koncesji jest dopuszczalne, a nadto posiada liczne orzeczenia umarzające postępowanie i uniewinniające go od zarzutów urządzania gier na automatach poza kasynami i bez wymaganej koncesji w identycznych stanach faktycznych jak stan faktyczny niniejszej sprawy,

b)  art. 4 w zw. z art. 7 kpk w zw. z art. 6 w zw. z art. 170 § 1 i 2 w zw. z art. 193 kpk i art. 196 § 3 kpk poprzez nieuzasadnione oddalenie wniosków dowodowych obrońcy o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego/zespołu biegłych oraz pominięcie wniosków dowodowych obrony z przedłożonych przez obronę opinii technicznych i przez dokonanie w sposób dowolny oceny dowodów jedynie na podstawie części materiału dowodowego, tj. materiału niekompletnego,

c)  c) art. 5 § 2 kpk w zw. z art. 42 Konstytucji RP konstytuującym zasadę określoności przestępstwa poprzez uznanie, iż fakt, że w doktrynie i orzecznictwie występują rozbieżności co do oceny możliwości stosowania ustawy o grach hazardowych powoduje, że oskarżony winien był zakładać, że popełniony przez niego czyn może stanowić przestępstwo,

d)  nieprawidłowe zweryfikowanie okoliczności dotyczących świadomości oskarżonego, w szczególności w kontekście oceny błędu co do prawa;

a z ostrożności procesowej

4.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający na nieumorzeniu postępowania na podstawie art. 11 § 1 kpk w zw. z art. 9 § 2 kpk i błędnym przyjęciu, że w sprawie zachodzą okoliczność pozwalające na umorzenie absorpcyjne,

5.  rażącą niewspółmierność kary.

Z powołaniem się na powyższe zarzuty obrońca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania z powodu negatywnej przesłanki procesowej bądź przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

W toku rozprawy apelacyjnej oddalonym został w oparciu o art. 170 § 1 pkt 2 kpk zawarty w apelacji obrońcy wniosek o przeprowadzenie dowodów z trzech orzeczeń sądowych, a to wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu sygn. akt IV Kz 383/18, wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie sygn. akt V Ka 414/18 oraz wyroku Sądu Rejonowego Lublin-Zachód w Lublinie z dnia 23 lipca 2018 r. sygn. akt III K 630/17 na okoliczność wykazania, że u oskarżonego brak było zamiaru w popełnieniu czynu zabronionego, co do którego postawiono mu zarzuty, jako że dysponował opiniami prawnymi oraz stanowiskami prawnymi w postaci głos autorstwa osób będących autorytetami w dziedzinie prawa międzynarodowego i prawa europejskiego, a nadto wcześniejszymi orzeczeniami sądów powszechnych, w związku z czym miał prawo sądzić, iż czyn taki nie jest czynem karalnym, co potwierdzać mają w/w orzeczenia, gdzie w analogicznych jak niniejsza sprawa okolicznościach sądy nadal uznają, że oskarżony nie zrealizował znamion czynu zabronionego oraz na okoliczność braku występowania losowości, czy charakteru losowego gier na w automatach tożsamych z zatrzymanymi w niniejszej sprawie, co wyklucza przypisanie mu odpowiedzialności za czyn określony w art. 107 kks w sytuacji, kiedy nie występują przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych wskazane w art. 2. Zgodnie bowiem z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej sądu karnego statuowanej w art. 8 § 1 kpk stosowanym odpowiednio w postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe z mocy art. 113 § 1 kks treść w/ww orzeczeń nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Poza wynikającym z art. 8 § 2 kpk związaniem sądu prawomocnymi rozstrzygnięciami sądów kształtującymi prawo lub stosunek prawny, a do takich niewątpliwie w/w orzeczenia należeć nie mogłyby, skoro miały wedle wnioskodawcy uwalniać A. U. od odpowiedzialności z art. 107 § 1 kks, sąd karny samodzielnie rozstrzyga wszystkie zagadnienia zarówno prawne, jak i faktyczne, jakie wyłonią się w rozpatrywanej sprawie i nie wiążą go inne rozstrzygnięcia sądów zapadłe tak w sprawach karnych, jak cywilnych czy administracyjnych powiązanych z rozpoznawaną sprawą karną. Niedopuszczalne jest zatem opieranie się przy dokonywaniu ustaleń faktycznych na ustaleniach innego organu procesowego, a więc niejako "przejmowanie" ustaleń tego organu, gdyż obowiązkiem sądu jest poczynienie własnych ustaleń jako jedynie dopuszczalnej podstawy rozstrzygnięcia. Sąd musi także dokonać własnych ocen przeprowadzonych przez siebie dowodów, a ich ocena dokonana poprzednio przez inny organ nie może być dla niego wiążąca.

Ponadto w toku rozprawy apelacyjnej Sąd odwoławczy nie widząc takiej potrzeby na podstawie art. 267 TFUE odmówił zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z wnioskiem o rozpatrzenie następujących pytań prejudycjalnych sformułowanych w wywiedzionej przez obrońcę apelacji:

I.  czy swoboda świadczenia usług gwarantowana w art. 56 TFUE oraz swoboda przedsiębiorczości statuowana przez art. 49 TFUE doznają ograniczeń wskutek ustanowienia przepisów zakazujących urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust. 1 ugh) i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ugh) przy równoczesnym wprowadzeniu przepisów ograniczających liczbę koncesji (art. 15 ust. 1 ugh) i liczby automatów w kasynie (art. 4 ust. 1 pkt 1 ugh)?

II.  czy ograniczenia i/lub zakazy wskazane w pyt. I, prowadzące do redukcji ilości eksploatowanych automatów do gier (z 86.000 w 2009 r. do 3.640) stanowią ograniczenie swobody przepływu towarów wynikającej z art. 34 TFUE?

III.  czy zastosowanie przez Sąd krajowy sankcji karnych przewidzianych za naruszenie zakazów wskazanych w pyt. I jest warunkowane wykazaniem przez władze krajowe, iż wprowadzenie przedmiotowych zakazów wynikało z interesu publicznego wskazanego w TFUE jako stanowiącego uzasadnienie dla ograniczenia swobody lub z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, który to interes publiczny wymagałby zastosowania takich zakazów jako adekwatnych i koniecznych dla jego realizacji?

IV.  czy, a jeśli tak, to jakie znaczenie przy ocenie przesłanek adekwatności i konieczności zastosowania zakazów opisanych w pyt. I mają okoliczności, że ustawodawca:

-

zrównuje w sensie prawnym gry o wygrane pieniężne i o wygrane rzeczowe, w rozumieniu przedłużenia czasu gry,

-

wprowadza ograniczenie liczby koncesji na kasyna i liczby automatów objętych jedną koncesją, co doprowadza do redukcji liczby automatów o 95%?

V.  czy, a jeśli tak, to jakie znaczenie przy ocenie przesłanek adekwatności i konieczności zastosowania zakazów opisanych w pyt. I ma ustalenie:

-

czy okoliczność powoływana jako uzasadnienie wprowadzonych zakazów, tj. wysoka liczba osób uzależnionych od hazardu oraz nieprawidłowości występujące na rynku hazardowym rzeczywiście wystąpiły i jakich sektorów rynku hazardowego dotyczyły,

-

czy ograniczenia, które zostały wprowadzone wpłynęły na zmniejszenie problemu ilości osób uzależnionych od hazardu,

-

czy ograniczenia dotyczące urządzania gier hazardowych w Internecie są realnie egzekwowane, czy też gry tam są dostępne bez ograniczeń przy równoczesnym egzekwowaniu zakazu oferowania takich gier w salonach gier (mając na względzie, iż potencjał uzależniający gier prowadzonych w Internecie jest w istocie większy)?

VI.  czy gry na automatach, organizowane w celach komercyjnych, w których uzyskuje się wygrane rzeczowe (kredyty, za które można prowadzić dalszą grę), i w których występuje element losowości są grami hazardowymi w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, a w związku z tym, czy ma do nich zastosowanie orzecznictwo Trybunału dotyczące przyznania państwom członkowskim szerokiego uznania w zakresie regulacji tego rynku?

VII.  czy do gier na automatach, organizowanych w celach komercyjnych, w których uzyskuje się wygrane rzeczowe (kredyty, za które można prowadzić dalszą grę), i w których występuje element losowości ma zastosowanie dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym, a jeśli tak, to ograniczenie liczby koncesji na kasyna i liczby automatów w ramach jednej koncesji jest zgodne z przepisami art. 9-16 tej dyrektywy?

VIII.  czy zasady supremacji acquis communautaire i pełnej skuteczności prawa unijnego należy interpretować w taki sposób, iż w przypadku uznania przez Sąd krajowy braku uzasadnienia dla ograniczenia swobód traktatowych przez wprowadzanie zakazu urządzania gier na automatach i bez koncesji, sąd ten zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm i nie stosować zakazów ograniczających swobody traktatowe, a wynikających z ustawodawstwa krajowego?

Zgodnie z powołanym przepisem Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej takie wystąpienie nie byłoby obowiązkowym nawet wówczas, gdyby od rozpoznania rzeczonych zagadnień zależało prawidłowe wyrokowanie. Poza tym Sąd Okręgowy poradził sobie z ich rozwikłaniem bez angażowania w/w sądu europejskiego. Uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo TSUE w rzeczywistości nie może być sygnalizowanych przez obrońcę wątpliwości co do zgodności ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie reglamentującym działalność na automatach do gier z przywołanymi unormowaniami prawa europejskiego. Ugruntowanym jest pogląd, że państwom członkowskim Unii Europejskiej przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie S., C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie L., C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Z., C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie A., C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. Wielokrotnie w swoich orzeczeniach, w tym w wyroku z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15, wskazywał na prawo państw członkowskich do ograniczania hazardu poprzez krajowe regulacje. Stanowisko takie wyrażała również Komisja Europejska (komunikat prasowy Komisji Europejskiej z dnia 7 grudnia 2017 r.). Reglamentacja w tym zakresie mieści się w tzw. wyjątkach traktatowych wymienionych w art. 36 TFUE i nie narusza również zasady proporcjonalności. Jest ona niezbędna dla zadośćuczynienia nadrzędnym wymogom interesu ogólnego. Tym samym nie może być mowy o niezgodności koncesjonowania tego rodzaju działalności, której przejawem w prawie krajowym jest również ustawowe ograniczenie ilości koncesji możliwych do udzielenia na określonym obszarze, a także ilości automatów dopuszczonych do eksploatowania w ramach jednej koncesji, z postanowieniami dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług rynku wewnętrznego, która w art. 9 dopuszcza przecież stosowanie systemu zezwoleń uzależniających podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej, kiedy taki system uzasadniony jest nadrzędnym interesem publicznym, a wyznaczonego celu nie można osiągnąć za pomocą mniej restrykcyjnych środków.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy okazała się zasadną, ale tylko w niewielkiej części. W następstwie tego należało skorygować zaskarżony wyrok w punkcie 1 w zakresie opisu przypisanego oskarżonemu czynu poprzez eliminację, iż urządzał on gry na wskazanych automatach do gier wbrew art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: ustawa o grach hazardowych lub ugh).

Nie można bowiem oskarżonemu skutecznie przypisać postępowania wbrew art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Sąd Rejonowy, w przeciwieństwie do oskarżyciela publicznego z urzędu celno-skarbowego, nie zauważył, iż przywołany przepis adresowany jest wyłącznie do podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenie na prowadzenie działalności m.in. w zakresie gier na automatach. Tylko takie podmioty mogą bowiem ubiegać się u naczelnika urzędu celnego-skarbowego (poprzednio naczelnika urzędu celnego) o zarejestrowanie takiego urządzenia na podstawie opinii jednostki badającej. Oznacza to, iż podmiot prowadzący działalność w zakresie gier na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, eksploatujący w związku z tym niezarejestrowane automaty lub urządzenia do gier, naruszać może wyłącznie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i art. 3 tejże ustawy, wedle którego urządzanie gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji. Dlatego też opisana na wstępie zmiana zaskarżonego wyroku.

Nie było natomiast podstaw do dalej idącej ingerencji w treść zaskarżonego wyroku, kiedy prawidłowo ustalony stan faktyczny na podstawie kompletnie zgromadzonego materiału dowodowego świadczył o popełnieniu przez A. U. przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks, a i nie mogło być mowy o zaistnieniu przeszkody procesowej przewidzianej w art. 17 § 1 pkt 7 kpk w postaci rei iudicatae, czy też warunków do umorzenia absorpcyjnego z art. 11 § 1 kpk. Ponadto wymierzona oskarżonemu kara nie raziła surowością. Jak najbardziej trafnym było również obligatoryjne orzeczenie przepadku zabezpieczonych automatów do gier wraz z przynależnościami.

Kompletnie chybionym był zarzut obrazy art. 17 § 1 pkt 7 kpk. Z oczywistych względów objęte zarzutem aktu oskarżenia zachowanie oskarżonego jako prezesa zarządu firmy (...) Sp. z o. o. z/s w B. polegające na urządzaniu konkretnie w dniu 26 listopada 2016 r. w R. w lokalu (...) mieszczącym się przy ul. (...) gier hazardowych na wskazanych wyżej sześciu urządzeniach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, w tym art. 6 ust. 1, nie mogło stanowić fragment osądzonego wyrokiem Sądu Rejonowego w Bielsku-Białej z dnia 30 stycznia 2018 r. sygn. akt IX K 246/16 czynu ciągłego w rozumieniu art. 6 § 2 kks kwalifikowanego z art. 107 § 1 kks (k. 756-757).

Tymże wyrokiem A. U. został przecież skazany za stanowiący przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 6 § 2 kks czyn ciągły zamykający się ramami czasowymi 17 sierpnia 2015 r. i 8 stycznia 2016 r.. Poza tym składał się z trzech zachowań polegających na urządzaniu gier na automatach wbrew art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, za każdym razem z wykorzystaniem wprawdzie innych urządzeń, nie mniej zawsze w tym samym lokalu, tj. w B. przy ul. (...) w lokalu o nazwie „(...)”, przy czym w przypadku zachowań z 17 września 2015 r. i 8 stycznia 2016 r. jako prezes Zarządu przedsiębiorstwa (...) Sp. z o. o. z/s w B., a w odniesieniu do zachowania z 17 sierpnia 2015 r. jako prezes Zarządu przedsiębiorstwa (...) Sp. z o. o. z/s w W.. Przywołane orzeczenie nie pozostawia też wątpliwości, iż wszystkich tych trzech zachowań A. U. miał się dopuścić w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności. Przy czym ową sposobnością miało być dopuszczenie się tych zachowań w tym samym lokalu, czyli w lokalu o nazwie „(...)” w B. przy ul. (...) (fakt urzędowo znany ze sprawy Sądu Okręgowego w Gliwicach sygn. akt VI Ka 1007/18).

Tymczasem poza sporem być musi, że zachowanie z dnia 26 listopada 2016 r. nie mieściło się w ramach czasowych w/w opisanego czynu ciągłego. Ponadto oskarżony dopuścić się miał go ewidentnie w innej lokalizacji.

Poza tym czyn ciągły przypisany oskarżonemu przez Sąd Rejonowy w Bielsku-Białej polegał na urządzeniu gier hazardowych poza kasynem gry, na to bowiem wskazuje postępowanie wbrew art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W niniejszym postępowaniu Sąd I instancji ustalił natomiast, że oskarżony tożsamego zachowania w innym miejscu z wykorzystaniem innych urządzeń, dopuścił się nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Trzeba jeszcze zauważyć, że dla przyjęcia stanu powagi rzeczy osądzonej z uwagi na wcześniejsze skazanie za czyn ciągły w rozumieniu art. 6 § 2 kks nie byłoby wystarczającym nawet ustalenie, że czyn, którego dotyczy kolejne postępowanie, popełniony został w granicach czasowych wcześniej przypisanego czynu ciągłego. Istnienie przeszkody procesowej w postaci rei iudicatae uzależnione jest w takim przypadku od równoczesnego ustalenia pozostałych innych niż krótkie odstępy czasu elementów statuujących czyn ciągły, w szczególności łączącego wszystkie zachowania będące przedmiotem osądu w obu postępowaniach tego samego zamiaru lub wykorzystania takiej samej sposobności.

Nie można również nie przypomnieć, iż konstrukcja jednego czynu zabronionego, o którym mowa w art. 12 kk, co odnieść należy także do czyn ciągłego z art. 6 § 2 kks, egzystować może w przestrzeni prawnej tylko o tyle, o ile przyjęto ją w orzeczeniu sądu (por. uzasadnienie uchwały SN z dnia z dnia 15 czerwca 2007 r. I KZP 15/07, OSNKW 2007/7-8/55). Dla oceny tożsamości czynów istotne są więc te elementy, które legły u podstaw przyjęcia konstrukcji czynu ciągłego we wcześniejszym wyroku.

Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymaga, że w kwestii stanowiącej problem prawny odnoszący się do zagadnienia tożsamości czynów na gruncie art. 107 § 1 kks Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 września 2018 r. w sprawie V KK 415/18 (OSNKW 2018/10/71) stwierdził m.in., że: "skoro urządzanie gry hazardowej w postaci gry na automatach (art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 ugh) wymaga uzyskania koncesji na kasyno gry (art. 6 ust. 1 ugh), a koncesja taka udzielana jest w odniesieniu do jednego kasyna, prowadzonego w ściśle określonym (geograficznie) miejscu (art. 41 ust. 1, art. 42 pkt 3 i art. 35 pkt 5 ugh), to zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach), stanowi każdorazowo - od strony prawnokarnej - inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc. Uprzednie prawomocne skazanie za przestępstwo z art. 107 § 1 kks popełnione w innym miejscu, w warunkach czynu ciągłego ( art. 6 § 2 kks), w którym czas jego popełnienia obejmuje czasokres popełnienia czynu z art. 107 § 1 kks, co do którego toczy się jeszcze postępowanie karno-skarbowe, nie stanowi w tym późniejszym procesie przeszkody procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej, albowiem nie jest spełniony warunek tożsamości czynów".

Wartym odnotowania jest, iż wyżej zaprezentowany pogląd stanowiący w istocie rozwinięcie stanowiska, że o tożsamości czynu nie decyduje tylko wzajemne podobieństwo, identyczna kwalifikacja prawna, czy pomieszczenie zachowań w tożsamym przedziale czasowym (zob. wyrok SN z dnia 4 kwietnia 2018 r., V KS 5/18, LEX nr 2482586; wyrok SN z dnia 22 maja 2018 r., III KK 331/17, LEX nr 2518853), został zaprezentowany również w dwóch innych ostatnio wydanych judykatach najwyższej instancji sądowej (zob. wyrok SN z dnia 19 września 2018 r., V KK 419/18, LEX nr 2573942; wyrok SN z dnia 15 listopada 2018 r., V KK 268/18, LEX nr 2585068).

Podobnie oczywiście bezzasadnymi okazały się zarzuty obrazy prawa materialnego i prawa procesowego nawiązujące do nieprawidłowego zastosowania przez Sąd Rejonowy art. 14 ust. 1 ugh jako nienotyfikowanego przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.).

Nie wiedzieć czemu nie zauważa obrońca, że Sąd Rejonowy nie przypisał oskarżonemu postępowania konkretnie wbrew art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, według którego to przepisu urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Oczywiście oskarżony prowadził działalność w zakresie gier na automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry, a tego przejawem było również urządzanie tego rodzaju gier na przedmiotowych urządzeniach będących wedle ustaleń Sądu I instancji automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry, przez co rzeczywiście naruszonym został także zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Nie mniej Sąd Rejonowy tego przepisu nie zastosował, choć w realiach faktycznych tej sprawy miałby ku temu podstawy.

W odniesieniu do czynu popełnionego po dniu 3 września 2015 r. zagadnienie skutków prawnych braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie występuje. Trzeba bowiem zauważyć, iż w dniu 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201), mocą której znowelizowany został m.in. art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W nowym brzmieniu stanowił, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Co jednak najistotniejsze, przepisy owej noweli zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Wyraźnego podkreślenia wymaga przy tym, iż notyfikowany Komisji Europejskiej został pierwotny tekst projektu ustawy, a następnie w dniu 28 sierpnia 2015 r. ostateczny jej tekst po uchwaleniu ustawy w dniu 12 czerwca 2015 r. i ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw w dniu 19 sierpnia 2015 r. (fakt urzędowo znany z uzasadnienia wyroku SN z dnia 18 maja 2018 r., III KK 419/17, LEX nr 2522957). Komisja Europejska nie wniosła do tego projektu zastrzeżeń. Nie zakwestionowała zatem skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianej w dyrektywie 98/34/WE.

Kiedy więc urządzanie gry na automatach dozwolone jest tylko w kasynach gry prowadzonych w ramach udzielonej koncesji, a zakaz prowadzenia tego rodzaju działalności poza warunkami koncesji jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych jak i prawnych, niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie, nie może budzić wątpliwości, że działalność w zakresie gier na automatach, bez względu na jej formę prawną, urządzana bez koncesji poza kasynem gry jest więc zawsze działalnością nielegalną, prowadzoną wbrew normie wynikającej z treści art. 6 ust. 1 ugh i stanowi przestępstwo z art. 107 § 1 kks, zaś od dnia 3 września 2015 r. w ramach odesłania zawartego w art. 107 § 1 kks także narusza art. 14 ust. 1 ugh (zob. wyrok SN z dnia 22 lutego 2017 r., IV KK 282/16, LEX nr 2258048).

Nie mniej już tylko wynikający z kierunku zaskarżenia na korzyść zakaz reformationis in peius z art. 434 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks sprzeciwiał się skorygowaniu przez Sąd odwoławczy wadliwego niezastosowania przez Sąd Rejonowy art. 14 ust. 1 ugh.

Siłą rzeczy dla rozstrzygnięcia sprawy nie mogły mieć najmniejszego znaczenia przywołane przez skarżącego opinie i glosy pochodzące z okresu poprzedzającego wspomnianą nowelę ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim wskazywać miały na niemożność stosowania nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 1 ugh jako przepisu technicznego.

Choć już z innych względów, takiego waloru nie mogły mieć też rzeczone wypowiedzi piśmiennictwa w tej części, w jakiej odnosić się miały do skutków braku notyfikacji art. 6 ust. 1 ugh.

W późniejszym bowiem czasie, nie mniej przed dniem 26 listopada 2016 r., wprost i jednoznacznie o charakterze art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w myśl dyrektywy 98/34/WE wypowiedział się TSUE w sprawie C-303/15. Co istotne uczynił to po raz pierwszy. W wyroku z dnia 13 października 2016 r. TSUE stwierdził, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie stanowi „przepisu technicznego” w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. TSUE obszernie przy tym uzasadnił zajęte stanowisko, w dużej mierze podzielając również zapatrywanie wyrażone w wydanej na potrzeby sprawy opinii Rzecznika Generalnego. Argumenty tam przywołane odwołujące się również do wcześniejszego orzecznictwa sądu luksemburskiego, nie stanowiące zatem wyrazu odstępstwa od dotychczasowej linii orzeczniczej, w pełni przekonują. Tak więc TSUE przypomniał, że pojęcie „przepisów technicznych” obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, „specyfikację techniczną” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, po drugie, „inne wymagania” zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, po trzecie, „zasady dotyczące usług”, o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej dyrektywy, oraz, po czwarte, „przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności jako dostawca usług” w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej samej dyrektywy. W tym względzie, po pierwsze, przypomniał, że pojęcie „specyfikacji technicznejˮ zakłada, że krajowy przepis nieuchronnie odnosi się do produktu lub jego opakowania jako takich, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Jeżeli natomiast przepis krajowy ustanawia warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, to warunki te nie stanowią specyfikacji technicznych. Po drugie, wskazał, iż przepisy krajowe, aby można było je uznać za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, muszą ustanawiać „warunki” determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż analizowanego produktu. Niemniej jednak należy sprawdzić, czy takie przepisy należy uznać za „warunki” dotyczące stosowania danego produktu albo czy chodzi wręcz przeciwnie o przepisy krajowe należące do kategorii przepisów technicznych, o których mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przynależność przepisów krajowych do jednej albo do drugiej z tych dwóch kategorii przepisów technicznych zależy od zakresu zakazu ustanowionego mocą tych przepisów. Po trzecie, wedle TSUE pojęcie „przepisów technicznychˮ, o którym mowa w art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34 obejmuje jedynie zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, czyli wszystkich usług świadczonych na odległość drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Mając na względzie powyższe rozważania wstępne, TSUE stwierdził, że takie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności m.in., w zakresie gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią „przepisów technicznych” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu. Następnie wskazał, iż nie zaliczają się do kategorii „zasad dotyczących usług” społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczą „usług społeczeństwa informacyjnego” w rozumieniu art. 1 pkt 2 tej dyrektywy. Badając natomiast, czy art. 6 ust. 1 ugh mógł mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub sprzedaż automatów do gry, jako „warunki” dotyczące stosowania danego produktu albo czy chodzi o przepisy krajowe należące do kategorii zakazów, o których mowa w art. 1 pkt 11 tej dyrektywy, TSUE przypomniał, że to art. 14 ust. 1 ugh zastrzega urządzanie m.in. gier na automatach wyłącznie dla kasyn gry, a przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią „przepisy techniczne” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście i, po drugie, że zakaz użytkowania pewnych produktów poza kasynami może mieć istotny wpływ na sprzedaż tych produktów poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania. Nie zgodził się natomiast, że istnieje ścisły związek między dwoma analizowanymi przepisami krajowymi, który z kolei prowadzić miałby do tego, że niemożliwe jest pominięcie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kontekście art. 6 ust. 1 tej ustawy. Pełnią bowiem różną funkcję i mają różny zakres zastosowania. Stąd stwierdził, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Powołał się przy tym na utrwalone orzecznictwo, zgodnie z którym przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Wynika zatem z orzeczenia TSUE w sprawie C-303/15, że prawidłowo przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie został poddany procedurze notyfikacji w Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy, a zatem nie doszło do naruszenia tego obowiązku, który w orzecznictwie TSUE sankcjonowany jest niemożnością powoływania się wobec jednostek na nienotyfikowany przepis techniczny, zaś w uchwale składu 7 sędziów z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 (poprzednio I KZP 10/15) Sąd Najwyższy wyraźnie stwierdził, że kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić również do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. Za taką przy tym uznał normę niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), co wyłączało możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 kks przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Sąd Najwyższy mając w polu widzenia szereg orzeczeń TSUE opowiedział się bowiem za technicznym charakterem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (OSNKW 2017/2/7).

Zatem art. 6 ust. 1 ugh mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.

Z tych względów jest więc zachowaniem wypełniającym znamiona przedmiotowe przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks postępowanie naruszające zakaz wynikający z art. 6 ust. 1 ugh przejawiające się prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach poprzez ich urządzanie bez posiadania (uzyskania) koncesji na prowadzenie kasyna gry, na domiar z wykorzystaniem niezarejestrowanych automatów.

Zgodzić natomiast należało się z Sądem Rejonowym, że nie mogły polegać na prawdzie zapewnienia oskarżonego, iż w opisanych wyżej konsekwencjach wypływających z wyroku TSUE w sprawie C-303/15 zorientował się dopiero po lekturze cytowanej uchwały Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 19 stycznia 2017 r..

Trzeba dostrzegać kierując się wskazaniami doświadczenia życiowego, iż oskarżony jako reprezentant branży hazardowej musiał być żywotnie zainteresowany orzecznictwem sądowym odnoszącym się do charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, wbrew nakazom i zakazom wypływającym z brzmienia jej przepisów miał prowadzić działalność gospodarczą, a także skutków braku ich notyfikacji.

Po pierwsze zdawać więc musiał sobie sprawę, iż orzecznictwo, którym się legitymował dla wykazywania legalności tejże działalności nie było wcale jedynym.

W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. Sąd Najwyższy wskazał, że naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 154), w tym jej art. 6. ust 1 i art. 14 ust. 1. Ponadto analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP doprowadziła Sąd Najwyższy do wniosku, że nie ma on zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje bowiem w „kolizji” z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą. Z reguły odmienny jest także ich zakres zastosowania. Kolizja pomiędzy obowiązkiem notyfikacji a ustawą (lub innym aktem prawnym) zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od tego zakresu, który wynikałby z prawa unijnego.

W czterech kolejnych judykatach Sąd Najwyższy podtrzymał powyższe stanowisko (por. wyrok z 3 grudnia 2013 r., V KK 82/13, Legalis; wyrok z 8 stycznia 2014 r., IV KK 183/13, Przegląd Orzecznictwa Podatkowego 2014/3/53; wyrok 28 marca 2014 r., III KK 447/13, LEX nr 1448749; wyrok SN z 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX nr 1458837).

Poza tym w żadnym z orzeczeń TSUE nie twierdził, iż przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych lub mu podobny jest przepisem technicznym.

Rzeczywiście takie stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 2 listopada 2014 r. w sprawie II K 55/14 oraz ponownie w dniu 14 października 2015 r. zawieszając postępowanie w sprawie I KZP 10/15.

W orzecznictwie najwyższej instancji sądowej dominowało jednak stanowisko, wedle którego oskarżony obowiązany był jednak przestrzegać ograniczeń wynikających ze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych już tylko z racji ich obowiązywania oraz niemożności bezpośredniego zastosowania prawa unijnego na podstawie reguły kolizyjnej z art. 91 ust. 3 Konstytucji.

Po wtóre nie sposób uwierzyć, że oskarżony nie wyczekiwał wspomnianego orzeczenia TSUE w sprawie C-303/15, kiedy właśnie do czasu jego wydania Sąd Najwyższy w dniu 14 października 2015 r. postanowił zawiesić postępowanie w sprawie I KZP 17/15. Tenże unijny organ sądowy miał bowiem odpowiedzieć na następujące pytanie prejudycjalne skierowane przez Sąd Okręgowy w Łodzi: „Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 z późn. zm.) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód nie podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej […] brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania” . Tak sformułowane pytanie prejudycjalne zmierzało do ustalenia, czy w każdym wypadku nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej niedopuszczalne jest ich stosowanie przeciwko jednostce, czy też ta swoista sankcja nie musi być stosowana w sytuacji, gdy przepisy techniczne dotyczą swobód traktatowych mogących podlegać ograniczeniom na podstawie art. 36 TfUE, który stanowi: „Postanowienia artykułów 34 i 35 nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochrony roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej, bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej. Zakazy te i ograniczenia nie powinny jednak stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między Państwami Członkowskimi.” Sąd Najwyższy oczekiwał, że wydając orzeczenie prejudycjalne TSUE będzie musiał jasno i jednoznacznie wskazać, czy art. 8 dyrektywy może być rozumiany w ten sposób, że pozwala on na stosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych przez sądy krajowe, jeżeli ich wprowadzenie było motywowane realizacją celów określonych w art. 36 TfUE. Jednocześnie uważał, że charakter i waga odpowiedzi tego trybunału będą miały zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia rozbieżności w orzecznictwie przedstawionych we wniosku Prokuratora Generalnego, przy czym jak wynika z uzasadnienia decyzji o zawieszeniu postępowania w sprawie I KZP 10/15 tak naprawdę nie dotyczą one technicznego charakteru art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., który także według składu Sądu Najwyższego rozpoznającego zagadnienie prawne miał nawet nie budzić wątpliwości, a jedynie uprawnienia sądów orzekających w sprawach o przestępstwa skarbowe określone w art. 107 § 1 kks, w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy zastosowania powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych jako niezgodnych z prawem unijnym. Miało bowiem dojść do rozbieżności w wykładni przywołanego przepisu Konstytucji, a konkretnie użytego w nim pojęcia „kolizji”. Mianowicie czy należało je ograniczać wyłącznie do takich konkurujących norm, które posiadają wspólny zakres zastosowania (hipotezę) i kolidujący zakres normowania (dyspozycję), a zastosowanie reguły kolizyjnej spowoduje zastąpienie treści normatywnych wynikających z normy ustawowej regulacją prawną wynikającą z prawa organizacji międzynarodowych, czy też może obejmuje ono także wypadek konkurencji unijnej normy wyłączającej (także z przyczyn formalnych) zastosowanie normy wynikającej z prawa krajowego. Tymczasem zdaniem Sądu Najwyższego rozstrzyganie o zakresie znaczeniowym kolizji między prawem krajowym a prawem Unii Europejskiej, o jakiej mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji, miało mieć rację bytu jedynie w sytuacji, gdy w prawie unijnym funkcjonuje norma, która w jakimkolwiek zakresie miałaby (mogłaby) zastępować czy ewentualnie wyłączać zastosowanie przepisu krajowego. Pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi dotyczyło właśnie tej materii. Jak zaś wiemy, TSUE ograniczył się do odpowiedzi, że art. 6 ust. 1 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 34/98/WE. Branża hazardowa musiała być żywo zainteresowana tymże orzeczeniem i rychło jego treść, udostępniona przecież w dacie jego wydania również w języku polskim na stronie internetowej TSUE, rozejść musiała się wśród jej przedstawicieli, do grona których niewątpliwie należy zaliczyć oskarżonego. Dołączone do akt odpisy orzeczeń sądów krajowych zaświadczały bowiem, iż działalnością hazardową, co do reglamentacji której na gruncie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, występował wieloletni spór prawny, parał się od wielu lat. Logika więc podpowiadała, iż nie ma innej możliwości, jak ta, że na potrzeby niniejszej sprawy ten tak oczywisty fakt musiał być przez niego nieprzypadkowo zatajonym. Było to więc działanie intencjonalne. W świetle prawideł rozumowania logicznego, a także kierując się reakcją branży hazardowej na zmiany, jakie przyniosła ustawa z dnia 19 listopada 2009 r., a przypomnieć trzeba, że jej przedstawiciele kontynuując działalność zakazaną w nowej ustawie różnymi sposobami starali się wykazywać, że pozostają w prawie, najpierw dlatego, że posiadane automaty do gier służyły do legalnego urządzania gier zręcznościowych, a z czasem, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane jako sprzeczne z prawem Unii Europejskiej, nie sposób uznać, że oskarżony rzeczywiście w krytycznym czasie mógł być przekonanym o niemożności stosowania art. 6 ust. 1 ugh z powodu braku notyfikacji jego projektu Komisji Europejskiej. W konsekwencji musiał się liczyć z wypływającym z tego przepisu zakazem, który ewidentnie za nielegalne nakazywał uznać urządzanie gier hazardowych bez posiadania koncesji na kasyno gry. Bezsprzecznie zaś nigdy takowym dokumentem zarządzana przez oskarżonego spółka (...) nie dysponowała.

Dalej, niezasadnym było twierdzenie obrońcy o technicznym charakterze art. 2 ust. 3 ugh definiującego gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym zgodnie z art. 2 ust. 4 ugh wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Treść przepisu zawierającego definicję pojęcia używanego w ustawie nie zawiera regulacji czyniącej zawarte w nim unormowanie technicznym w rozumieniu Dyrektywy 34/98/WE (aktualnie dyrektywy 2015/1535 stanowiącej ujednolicenie obowiązującej uprzednio dyrektywy). Przypomnienia wymaga, iż przepisami technicznymi są wyłącznie regulacje stanowiące specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub korzystania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 7, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepis art. 2 ust. 3 regulacji takiej nie zawiera. Na pewno definicja legalna gier na automatach nie jest specyfikacją techniczną. Przeciwnym wywodom autora apelacji przeczy proste zestawienie ze sobą treści art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych oraz art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE. W myśl pierwszego z wymienionych przepisów, "Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości". Z kolei według art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE "«specyfikacja techniczna» oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności". Definicja techniczna "gier na automatach" ewidentnie nie odpowiada pojęciu tak rozumianej "specyfikacji technicznej". Określa przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do wniosku, iż obowiązkowi notyfikacji podlegałaby bliżej nieokreślona liczba ustaw i innych aktów zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa, operujących definicjami opisowymi (zob. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., II FSK 2491/11, LEX nr 1137651; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 2 czerwca 2015 r., II SA/Ol 334/15, LEX nr 1748912).

Nie budziły wątpliwości Sądu Okręgowego również ustalenia Sądu Rejonowego co do charakteru przedmiotowych urządzeń, a mianowicie, iż były to automaty do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh.

W żadnym razie uchybieniem Sądu I instancji nie było oddalenie wniosku obrońcy o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu elektroniki i informatyki. W rozpatrywanym przypadku nie było bowiem w tym zakresie wymaganym zasięgnięcie wiadomości specjalnych. Element losowy w grach rozgrywanych na przedmiotowych urządzeniach wręcz bił w oczy.

Do jednoznacznego w tym względzie wniosku prowadzić musiał nie tyle nawet formalny wynik czynności kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, ile wnioski jakie posiadający przeciętną wiedzę i doświadczenie życiowe człowiek wyprowadzić musi z załączonego do akt sprawy zapisu audio-video dokumentującego przebieg owych czynności. Nie pozostawia on wątpliwości, że gry, których przeprowadzenie umożliwiały zasilane pieniędzmi automaty objęte czynem zarzuconym oskarżonemu, zawierały element losowości. Treści zawarte w załączonym do akt sprawy zapisie przekonują, iż w przypadku gier rozgrywanych na zabezpieczonych w sprawie automatach, do rozstrzygnięcia kwestii losowości tych gier, wbrew wywodom apelacji, nie jest potrzebna wiedza specjalna. Jest bowiem oczywistym dla każdego przeciętnego człowieka, że naciśnięcie rozpoczynającego grę klawisza nie może stanowić elementu przesądzającego o zręcznościowym charakterze gry, i to nie tylko z uwagi na znikomą trudność tej czynności. Naciśnięcie odpowiedniego klawisza uruchamiało jedynie grę i nie mogło posiadać wpływu na jej wynik. Skutkowało ono jedynie uruchomieniem „losowań”, których emanacją były na ekranie automatu układy symboli graficznych, których ułożenie w określonej konfiguracji decydowało dopiero o powodzeniu gracza i to wyłącznie losowe ułożenie tych symboli rozstrzygało o wyniku gry, samo natomiast naciśnięcie przycisku nie wpływało na jej wynik i nie wymagało zręczności większej niż naciśnięcie jakiegokolwiek innego przycisku, czego dowodzi sposób uruchomienia każdej z gier przez przeprowadzającego czynności funkcjonariusza celnego. Nawet gdyby zakładać, że naciśnięcie przycisku uruchamiającego grę mogło nastąpić wyłącznie w czasie, gdy przycisk ten jest podświetlony, to i tak nie dawałoby to podstaw do przyjęcia zręcznościowego charakteru gry nie tylko z uwagi na czas podświetlania klawisza, lecz także na możliwość jego uruchomienia poprzez wielokrotne naciskanie w krótkich odstępach czasu. Nawet zakładając, że zatrzymanie pozostających w ruchu symboli graficznych było możliwe przez naciśnięcie klawisza automatu, to przy uwzględnieniu prędkości zmieniających się symboli graficznych oraz właściwości percepcyjnych człowieka i czasu jego reakcji, w dalszym ciągu ocena tego rodzaju gier musi prowadzić do wniosku o ich losowości.

Gra na automacie ma zaś charakter losowy, a więc tym bardziej element losowości, jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, zaś nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Występujące marginalnie elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności niczego w tym zakresie zmienić nie mogą (zob. wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2013/8/85).

Tymczasem istota gier, które można było prowadzić na automatach objętych czynem przypisanym oskarżonemu, sprowadzała się do uzyskania odpowiedniej konfiguracji obrazów imitujących obracające się bębny analogiczne do popularnej gry hazardowej rozgrywanej dawniej na mechanicznych automatach głównie w kasynach (precyzyjnie grafiki na ekranie stanowiącej emanację pewnego logarytmu zapisanego w pamięci urządzenia), które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji - korzystnej, bądź niekorzystnej dla grającego. Jak już wspomniano, dla każdej przeciętnej osoby nie budzącym wątpliwości pozostaje fakt, iż to w jakiej konfiguracji zatrzymają się obrazy bębnów pozostaje całkowicie niezależne od woli i umiejętności grającego. Do stwierdzenia tego wiedza specjalna nie była zatem potrzebna, a wnioski z prywatnych opinii technicznych mających dotyczyć tożsamych automatów do gier li tylko mogły utwierdzać w przekonaniu, iż dla pozorowania legalności uprawianej działalności przedstawiciele branży hazardowej nie ustaną w staraniach. Twierdzenia ich autora przecież kompletnie rozmijały się z rozumieniem losowości naprowadzonym w przywołanym wyżej orzeczeniu najwyższej instancji sądowej, najwyraźniej odpowiadającemu rozumieniu potocznemu, intuicyjnemu. Ponadto rzeczone opinie techniczne wydane zostały w 2017 r., zatem po dopuszczeniu się przez oskarżonego popełnienia przypisanego mu czynu. Nie mogą mieć zatem żadnego wpływu ani na ocenę świadomości oskarżonego odnośnie losowości gier urządzanych przez niego na automatach, ani tym bardziej na ocenę charakteru tych urządzeń.

Stąd nie mógł obrazić Sąd Rejonowy przepisów wymienionych w zarzucie 3b apelacji.

Gdy się zaś uwzględni wszystkie naprowadzone wyżej okoliczności, zasady logiki oraz wskazania doświadczenia życiowego podpowiadały, iż nie przyznanie się oskarżonego do popełnienia zarzucanego mu czynu stanowiło li tylko kolejny przejaw pozorowania nieuświadamiania sobie nielegalności jego działalności w zakresie gier na automatach. Tym samym wiarygodnymi nie mogły okazać się również zapewnienia K. K. (2), będącego w istocie w tożsamym położeniu prawnym, co oskarżony.

Apelacja nie wyjaśnia natomiast, dlaczego wadliwie ocenionymi miałyby być zeznania pozostałych świadków przesłuchanych w sprawie, kiedy okolicznościom z nich wynikającym tak naprawdę nie zaprzeczył oskarżony.

Wszystko powyższe prowadzić musiało do jedynego logicznie poprawnego wniosku, że oskarżony musiał uświadamiać sobie, że postępuje wbrew uregulowaniu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które winien przestrzegać. Trafnie więc Sąd Rejonowy ustalił, że oskarżony miał zamiar urządzać gry hazardowe wbrew wskazanemu przepisowi ustawy oraz art. 3 ust. 1 ugh w tej postaci, że przynajmniej godził się na to.

Tak więc apelujący w żadnej mierze nie podważył prawidłowości pewnych ustaleń Sądu Rejonowego, wedle których umyślnym było zachowanie oskarżonego. To, iż były niekorzystne dla oskarżonego nie oznacza jednak, iż Sąd I instancji uchybił regule wyrażonej w art. 5 § 2 kpk. Nie ma więc racji skarżący, gdy zarzuca, że Sąd Rejonowy nie dające się usunąć wątpliwości rozstrzygnął na niekorzyść oskarżonego Przepis art. 5 § 2 kpk nie ma bowiem odniesienia do wątpliwości, które ma w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego któraś ze stron procesu karnego. Przepis ten dotyczy wyłącznie wątpliwości, które mogłyby powstać po stronie sądu co do interpretacji zgromadzonego materiału dowodowego i wskazuje, jak należy w takiej sytuacji postąpić (zob. postanowienie SN z 15 maja 2008 r., III KK 79/08, LEX nr 393949). Nie można więc zasadnie stawiać zarzutu obrazy art. 5 § 2 kpk, podnosząc wątpliwości strony co do treści ustaleń faktycznych. Dla oceny, czy nie został naruszony zakaz in dubio pro reo nie są bowiem miarodajne tego rodzaju wątpliwości, zgłaszane przez stronę, ale jedynie to, czy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego (zob. postanowienie SN z 24 kwietnia 2008 r., V KK 24/08, LEX nr 395213).

Tym samym nie mogło być też mowy o działaniu oskarżonego w warunkach art. 10 § 4 kks.

Poza tym zauważenia wymaga, iż istnienie w świadomości sprawcy wątpliwości co do charakteru norm określonych w art. 6 i art. 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.) o grach hazardowych to nic innego jak fakt uświadamiania sobie niepewności co do rzeczywistości prawnej, gdy tymczasem błąd co do prawa (art. 10 § 4 kks) to przecież mylne przekonanie (pewność) o istniejącym stanie prawnym (zob. wyrok SN z dnia 5 grudnia 2018 r., V KK 516/17, OSNKW 2019/2/11).

Niezależnie od tego podkreślenia wymaga, że nie każda nieświadomość karalności czynu jest prawnie relewantna na gruncie art. 10 § 4 kks, a tylko usprawiedliwiona. Sytuacja, w której oskarżony niekaralności swej działalności doszukiwał się w korzystnych dla siebie orzeczeniach, bagatelizując, a nawet lekceważąc te, które były dla niego niekorzystne, nie podobna zaś byłoby uważać za usprawiedliwiającą jego ewentualnie błędne przekonanie co do miarodajności konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych wynikających z orzecznictwa TSUE. Badając formułę usprawiedliwienia, należy przecież odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela. W wypadku prawa karnego skarbowego często jednak w grę wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań. Taka też być musi miara dla profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który dla zarobku zamierza prowadzić działalność ze świadomością jej reglamentowania przez państwo. Im zaś wyższe oczekiwania od sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu usprawiedliwionego mniejsza. Przy ocenie, czy tak rozumiana nieświadomość karalności czynu zabronionego była usprawiedliwiona, należy więc brać pod uwagę całokształt okoliczności związanych z danym zdarzeniem, a także osobą sprawcy. Kryteria usprawiedliwienia takiego błędu mają charakter obiektywno-subiektywny, wymagając odwołania się do standardu osobowego wzorowego obywatela oraz uwzględnienia kryterium subiektywnego - indywidualnej możliwości uniknięcia błędu.

Jako niezasadny ocenić należało w końcu zarzut naruszenia art. 15 - 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Sąd odwoławczy nie znalazł żadnych powodów do uznania zastosowanych wobec oskarżonego w niniejszej sprawie regulacji hazardowych za sprzecznych z powołanymi wyżej przepisami. Nie jest w szczególności tak, że prawa i wolności powołane w zarzucie nie są niczym ograniczone w swojej treści i nie podlegają żadnej reglamentacji, a każde ich ograniczenie czyni regulację prawną je wprowadzającą sprzeczną z tymi przepisami. Ograniczenia te nie zostały dotychczas zakwestionowane z punktu widzenia prawa wspólnotowego, a Sąd Okręgowy w Gliwicach także w składzie rozpoznającym tę sprawę nie znajduje podstaw do ich podważenia jako godzących w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności i niespełniających testu proporcjonalności stosowanego dla ograniczeń tych praw.

Z tych wszystkich względów sprawstwo i wina oskarżonego nie mogły budzić wątpliwości.

Sąd Rejonowy nie obraził także art. 11 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks dochodząc do wniosku, iż ze względu na rozmiar dotychczas wymierzonych oskarżonemu grzywien, a w dwóch wypadkach również niewysokich kar pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, za liczne przestępstwa skarbowe z art. 107 § 1 kks, nie jest celowym wymierzenie mu kolejnej takiej kary, kiedy zostałaby w istocie w pełni pochłoniętą w ramach kary łącznej.

Zgodnie z art. 11 § 1 kpk można bowiem postępowanie umorzyć, jeżeli orzeczenie wobec oskarżonego kary byłoby oczywiście niecelowe ze względu na rodzaj i wysokość kary prawomocnie orzeczonej za inne przestępstwo. Przyjmuje się więc, że owa oczywista niecelowość zachodzi wtedy, gdy nastąpiłoby całkowite pochłonięcie „nowej” kary przez karę już orzeczoną.

Tymczasem niczego takiego nie da się stwierdzić. Nie została przecież nawet dotychczas wymierzoną wobec oskarżonego kara łączna grzywny łącząca wymierzone mu jednostkowe grzywny za liczne przestępstwa skarbowe z art. 107 § 1 kks w takim rozmiarze, który na przyszłość wykluczałby orzeczenie surowszej nowej kary łącznej tego rodzaju. Generalnie można zaś powiedzieć po analizie informacji Krajowego Rejestru Karnego, iż dotychczas wobec oskarżonego wymierzane były licznie grzywny w rozmiarze bardziej lub mniej zbliżonym do tego, jaki grozi mu za zarzucane przestępstwo skarbowe. Nie sposób w takiej sytuacji dojść do wniosku, iż rozmiar którejkolwiek z tych grzywien czynić miałby niecelowym w stopniu oczywistym wymierzenie kolejnej takiej kary w rozmiarze zbliżonym do już orzeczonych. Poza sporem być musi też, że za oczywistą niecelowością wymierzenia oskarżonemu kary grzywny w niniejszym postępowaniu nie może przemawiać którekolwiek z dotychczasowych jego skazań za przestępstwa skarbowe z art. 107 § 1 kks na kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich wykonania. Poza tym są to przypadki nieliczne.

Instytucja z art. 11 § 2 kpk nie służy natomiast do premiowania oskarżonych za ilość dotychczas popełnionych przestępstw skarbowych z art. 107 § 1 kks rezygnacją z ukarania za kolejny tego rodzaju czyn zabroniony. W ten sposób dany byłby powód do tego, by nie schodzić z wcześniej obranej drogi postępowania wbrew nakazom i zakazom określonym w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Niewątpliwie nie byłoby to postąpienie zasadne również ze względu na cele, jakie kara ma osiągnąć, tak wobec sprawcy, jak i ogółu społeczeństwa.

Sąd I instancji jak najbardziej prawidłowo pociągnął zatem oskarżonego do odpowiedzialności za popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks.

Sąd Okręgowy nie znalazł również podstaw do kwestionowania zawartego w zaskarżonym wyroku rozstrzygnięcia o karze. Podkreślenia wymaga, iż mógłby to uczynić jedynie wówczas, gdyby wymierzona oskarżonemu kara grzywny w ilości 80 stawek dziennych przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 80 złotych okazać się miała rażąco niewspółmiernie surową. Nie sposób jednak uważać jej za wygórowaną i to w takim stopniu, że w następstwie prawidłowego zastosowania zasad wymiaru kary należałoby je znacząco złagodzić.

Rodzaj i wysokość wymierzonej kary nie przekraczają stopnia winy oskarżonego oraz przystają do stopnia społecznej szkodliwości przypisanego mu czynu, który zdaniem Sądu odwoławczego pozostawał na takim poziomie, by reakcję na ten czyn wynikającą z rozstrzygnięcia Sądu Rejonowego o karze uznać za trafną, tym bardziej, że wspomniana kara jawi się również jako właściwa dla uzyskania zapobiegawczego efektu zarówno w stosunku do oskarżonego jak i osób podobnie do niego postępujących.

Okoliczności i sposób popełnienia przypisanego czynu niewątpliwie świadczyły niekorzystnie o oskarżonym. Dowodziły bowiem świadomego nieposłuszeństwa względem prawa, do przestrzegania którego był obowiązany. Wynikało to z chęci uzyskania korzyści majątkowych z nielegalnie prowadzonej działalności hazardowej, wbrew obowiązującej reglamentacji państwa w tym zakresie. Bacząc na okres, w którym oskarżony w krytycznym czasie i miejscu urządzał gry na automacie, jak też uwarunkowania techniczne tego urządzenia, oczywistym było, iż nie można się było ściśle rozeznać w korzyściach finansowych płynących z tej działalności. Ale musiały być istotnych rozmiarów, skoro decydował się oskarżony na postępowanie wbrew wyraźnemu ustawowemu zakazowi.

Bezspornym natomiast pozostaje, iż nielegalny hazard godzi nie tylko w interesy fiskalne państwa, ale również szkodzi szeroko pojętemu porządkowi publicznemu, który na skutek utraty płynności finansowej przez obywateli może być zagrożony. Tego rodzaju aktywności cechującej się niewątpliwie wręcz znacznym stopniem karygodności, trzeba zaś przeciwdziałać, a po temu służy również reakcja karna i związana z nią dolegliwość w postaci kary, która ze swej istoty powinna uzmysłowić sprawcy nieopłacalność uprawianego przez niego procederu. Grzywna zatem winna uderzać także w ekonomiczne jego podstawy.

Zaprzestanie przez oskarżonego aktywności na polu nielegalnego hazardu w żadnym razie nie przemawiało natomiast za złagodzeniem wymierzonej mu kary, która przecież do wygórowanych nie należała.

Ustalając natomiast wysokość jednej stawki dziennej Sąd Rejonowy w odpowiednim stopniu uwzględnił możliwości zarobkowe oskarżonego, jego sytuację rodzinną, stan majątkowy oraz uzyskiwane dochody, a więc okoliczności, na które wskazuje art. 23 § 3 kks. Trzeba zaś powiedzieć, że i tak Sąd I instancji określił wysokość jednej stawki dziennej dość korzystnie dla oskarżonego, bowiem na poziomie istotnie zbliżonym do minimum, a bardzo dalekim od maksimum (na moment czynu, który zgodnie z art. 2 § 2 kks należało przyjąć jako miarodajny, wysokość jednej stawki dziennej nie mogła być niższa od 61,66 złotych oraz przekraczać 740.000 złotych).

Nie stwierdzając z kolei uchybień podlegających uwzględnieniu niezależnie od kierunku i granic zaskarżenia orzeczenia, Sąd odwoławczy zaskarżony wyrok w pozostałej części utrzymał w mocy.

Zmiana zaskarżonego wyroku na korzyść oskarżonego zgodnie z art. 627 kpk w zw. z art. 634 kpk i art. 113 § 1 kks przy braku warunków do zastosowania art. 624 § 1 kpk skutkować musiała również obciążeniem A. U. wydatkami Skarbu Państwa w postępowaniu odwoławczym oraz opłatą w wysokości 10% wymierzonej mu grzywny.